Nowe zasady odpowiedzialności za nielegalne przekroczenie granicy RP

Transkrypt

1 Nowe zasady odpowiedzialności... Marcin Jachimowicz Nowe zasady odpowiedzialności za nielegalne przekroczenie granicy RP I. Wstęp Problematyka ochrony granicy, zasad i trybu ich przekraczania pojawiła się znacznie później niż pojęcie terytorium, bo dopiero na przełomie XIII i XIV wieku. Pojęcie granicy linearnej zawdzięczać należy Rewolucji Francuskiej. Tak rozumiana bowiem granica pojawiła się w traktatach zawieranych przez Francję w 1797 r. oraz 1801 r., a następnie również w traktacie paryskim z 1814 r. oraz akcie kongresu wiedeńskiego 1815 r. 1. Zdaniem J. Symonidesa granica to linia, a ściślej płaszczyzna, w obrębie której zawiera się terytorium państwowe; oddziela ona je od terytorium innego państwa albo od terytorium nie podlegającego jurysdykcji narodowej 2. Granica ukształtowana jest najczęściej w drodze odpowiednich umów międzynarodowych, które określają jej przebieg, bądź też sposób wyznaczenia na terenie, kiedy to sąsiadujące państwa w sposób wyraźny ustalają przebieg granicy. Rzadziej granice wyznaczane są w drodze decyzji arbitrażowej lub sądowej albo decyzją organu międzynarodowego 3. Podstawy obowiązującego w Polsce modelu karnoprawnej ochrony granicy państwowej ukształtowane zostały w okresie II Rzeczpospolitej. W 1920 r. wprowadzono w Polsce obowiązek posiadania zezwolenia na przekroczenie granicy państwowej 4. W 1927 roku natomiast objęto, po raz pierwszy, penalizacją czyny polegające na przekroczeniu granicy państwowej bez właściwych dokumentów nie na drogach celnych lub nie w wyznaczonych punktach przejściowych 5. 1 R. B i e r z a n e k, J. S y m o n i d e s, Prawo międzynarodowe publiczne, Warszawa 1985, s Ibidem. 3 R. B i e r ż anek, J. Symonides, op. cit., s Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 kwietnia 1920 r. w przedmiocie tymczasowego uregulowania ruchu tranzytowego i sąsiedzkiego między Polską a Niemcami (Dz. U. z 1920 r., Nr 30, poz. 176). 5 Art. 19 w zw. z art. 2 Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 23 grudnia 1927 r. o granicach Państwa (Dz. U. z 1927 r., Nr 117, poz. 996). Przepis ten sankcjonował karą aresztu do roku lub karą grzywny, bądź też wskazanymi karami łącznie zachowanie polega- i Prawo 5,

2 M. Jachimowicz Obowiązek posiadania zezwolenia na przekroczenie granicy i jego karnoprawna ochrona został przejęty przez ustawodawstwo PRL 6. Przestępstwo nielegalnego przekroczenia granicy zostało po raz pierwszy wprowadzone do kodeksu karnego z 1969 r. art. 288 k.k., który zamieszczony został w rozdziale XXXVI zatytułowanym Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu. Art. 264 kodeksu karnego z 1997 roku 7, sankcjonujący zachowanie polegające na przekroczeniu wbrew przepisom ustawy granicy RP, to rozbudowana wersja przestępstwa opisanego w art. 288 k.k. z 1969 r. 8. Zakres penalizacji tego przepisu dostosowany został przez ustawodawcę do aktualnych potrzeb związanych z tym, że Polska stała się krajem tranzytowym dla cudzoziemców próbujących w nielegalny sposób przekroczyć jej granice, jak również coraz częściej pojawiającym się zjawiskiem tzw. siłowego przekroczenia granicy oraz nielegalnym jej przekraczaniem przez osoby poszukiwane przez organy ścigania 9. Ostatnia zmiana legislacyjna dokonana ustawą z dnia 22 kwietnia 2005 roku o zmianie ustawy o Straży Granicznej i zmianie niektórych ustaw 10, uchyliła dotychczasowy 1 art. 264 k.k., który obecnie stanowi wykroczenie opisane w art. 49a kodeksu wykroczeń 11. Dokonała ona również zmian redakcyjnych w dotychczasowym brzmieniu 2 i 3 art. 264 k.k. II. Przedmiot ochrony Zarówno przepis art. 49 a k.w., jak i art i 3 k.k. chronią nienaruszalność granicy państwowej przed jej bezprawnym przekraczaniem, co stanowi bezpośredni przedmiot ich ochrony 12. Pośrednim przedmiotem ochrony jest natomiast bezpieczeństwo państwa. jące na przekraczaniu granicy państwa bez właściwych dokumentów lub w miejscu do tego nie przeznaczonym albo mimo zamknięcia ruchu granicznego. 6 Art. 30 dekretu z dnia 23 marca 1956 r. o ochronie granic państwowych (Dz. U. z 1956 r., Nr 9, poz. 51 z późn. zm.). Stosownie do treści tegoż przepisu karze więzienia od roku do lat 5 podlegał ten, kto przekraczał granicę państwową bez zezwolenia. 7 Dz. U. z 1997 r., Nr 88, poz. 553 z późn. zm. 8 Dz. U. z 1969 r., Nr 13, poz. 94 z późn. zm. 9 Z. Ć wią k a l s k i, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wią kalski, M. Dą browska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrób e l, A. Z o l l, Kodeks karny, Część szczególna, Komentarz do art Kodeksu karnego, Kraków 1999, s Dz. U. z 2005 r., Nr 90, poz Przepisy te weszły w życie z dniem 24 sierpnia 2005 r. 11 Dz. U. z 1971 r., Nr 12, poz. 114 z późn. zm. 12 W. Ś w i d a, Prawo karne, Warszawa 1978, s. 670; O. C h y b i ń ski, W. Gutekunst, W. Ś w i d a, Prawo karne, Część szczególna, Wrocław Warszawa 1980, s i Prawo 5, 2006

3 Nowe zasady odpowiedzialności... Przekroczenie granicy państwowej bez wymaganego zezwolenia godzi w jej nienaruszalność. Wynika z tego, że zarówno przepis art. 49a k.w., jak i art. 264 k.k. chroni także porządek publiczny, a ściślej porządek w ruchu granicznym, określony przez właściwe organy administracji państwowej RP 13. I. Andrejew reprezentował pogląd, że porządek przestrzegany w ruchu granicznym służy skutecznej ochronie różnych interesów państwa. Ani kodeks wykroczeń, ani też kodeks karny nie wymieniają jednak tych interesów, gdyby nawet udało się to uczynić, prowadziłoby to do zbyt daleko idącej kazuistyki 14. Dlatego też czyny polegające na przekroczeniu polskiej granicy państwowej bez wymaganego zezwolenia zaliczyć należy do przestępstw oraz wykroczeń przeciwko porządkowi publicznemu 15. Dał temu wyraz ustawodawca, umieszczając to przestępstwo zarówno w kodeksie karnym z 1969 roku, jak i w aktualnie obowiązującej ustawie karnej w rozdziale: Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu, w kodeksie wykroczeń zaś, po ostatniej zmianie legislacyjnej w zakresie odpowiedzialności za nielegalne przekroczenie granicy RP, w rozdziale pt. Wykroczenia przeciwko porządkowi i spokojowi publicznemu. III. Podmiot Zarówno wykroczenie określone w art. 49a k.w., jak i przestępstwo opisane w art. 264 k.k., we wszystkich sytuacjach, o których w ostatnim z tych przepisów mowa, mają charakter powszechny, to znaczy, że krąg ich sprawców nie jest ograniczony. Podmiotem tak wykroczenia, jak i występku, może być każda osoba zdolna odpowiadać karnie, także bezpaństwowiec. IV. Strona podmiotowa Wykroczenie, o którym mowa w art. 49a k.w., oraz przestępstwo nielegalnego przekroczenia granicy, we wszystkich odmianach określonych w 2 i 3 art. 264 k.k., mogą być popełnione umyślnie, wyłącznie w zamiarze bezpośrednim. Wynika to z użytych przez ustawodawcę słów wskazujących na zachowanie sprawcy tak wykroczenia, jak i występków ( przekracza art. 13 Z. M i r g o s, Przestępstwo bezprawnego przekroczenia granicy państwowej PRL na tle porównawczym, Nowe Prawo, 1987, nr 9, s I. Andrejew, W. Ś w i d a, W. W o l t e r, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s I. A n d r e j e w, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1983, s. 443; podobnie W. K u b a l a, Przestępstwo nielegalnego przekroczenia granicy PRL, Wybrane zagadnienia prawne i kryminologiczne, Zeszyty Naukowe ASW 1974, nr 7, s. 107 i nast. i Prawo 5,

4 M. Jachimowicz 49a k.w.; organizuje 3 art. 264 k.k.). Przekraczanie granicy przy zastosowaniu przemocy, groźby lub podstępu implikuje wystąpienie zamiaru w postaci chęci, aby zastosowane przez sprawce środki umożliwiły mu przekroczenie granicy państwowej. Dlatego też przestępstwo opisane w art k.k. jest także przestępstwem umyślnym, możliwym do popełnienia wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. V. Strona przedmiotowa 1. Wykroczenie z art. 49a k.w. Czynność sprawcza realizująca znamiona wykroczenia określonego w art. 49a 1 k.w. polega na przekroczeniu polskiej granicy państwowej wbrew przepisom ustawy. Bliższego wyjaśnienia wymaga użyte przez ustawodawcę w komentowanym przepisie pojęcie granicy RP. Miejscem popełnienia omawianego wykroczenia (jak i przestępstwa z art i 3 k.k.) jest bowiem granica RP, którą sprawca bezprawnie przekracza 16. Pojęcie granicy państwowej należy przede wszystkim do zakresu zainteresowania nauki prawa międzynarodowego. Nie jest ono jednak obce zarówno prawu administracyjnemu, jak i prawu karnemu (m.in. z uwagi na treść art. 109, 110, 111, 114, 183 2, k.k.) 17, czy prawu wykroczeń (m.in. art. 3 2 k.w.). Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej 18 granicą Rzeczpospolitej Polskiej, zwaną w świetle przepisów tejże ustawy granicą państwową, jest powierzchnia pionowa przechodząca przez linię graniczną, oddzielająca terytorium państwa polskiego od terytoriów innych państw i od morza pełnego. Granica państwowa rozgranicza również przestrzeń powietrzną, wody i wnętrze ziemi. Sąd Najwyższy stwierdził, iż w świetle ustawy o ochronie granicy państwowej przez terytorium Rzeczpospolitej Polskiej należy rozumieć obszar objęty granicami państwowymi, oddzielającymi terytorium Polski od terytorium innych państw i morza pełnego, wody wewnętrzne i pas morskich wód terytorialnych. Ustawa z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczpospolitej Polskiej i administracji morskiej 19 określa, że morzem terytorialnym jest obszar wód morskich o szerokości 12 mil morskich (22,224 m) 16 Z. Mirgos, op. cit., s Por. W. K u b a l a, op. cit., s Tekst jedn. Dz. U. z 2005 r., Nr 226, poz z późn. zm. 19 Tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz z późn. zm. 52 i Prawo 5, 2006

5 Nowe zasady odpowiedzialności... liczonych od linii najniższego stanu wody wzdłuż wybrzeża lub granicy morskich wód wewnętrznych (zatoki i porty) 20. Przebieg granicy państwowej na lądzie oraz rozgraniczenia morskich wód wewnętrznych i morza terytorialnego z państwami sąsiednimi, wedle art. 2 ustawy o ochronie granicy państwowej, są określone w umowach międzynarodowych zawartych przez RP; granica państwowa na morzu przebiega w odległości 12 mil morskich od linii podstawowej, określonej w odrębnych przepisach lub po zewnętrznej granicy red włączonych do morza terytorialnego (art. 3 tejże ustawy). Zgodnie z art. 14 ust.1 i 2 ustawy o ochronie granicy państwowej, przekraczanie granicy państwowej jest dozwolone przez przeznaczone oraz otwarte dla ruchu granicznego przejścia graniczne (przejścia graniczne w ruchu pieszym, w ruchu drogowym, międzynarodowe porty lotnicze i morskie), na podstawie dokumentów uprawniających do jej przekroczenia. Dokumenty uprawniające do przekroczenia granicy państwowej określają odrębne przepisy lub umowy międzynarodowe, których Rzeczpospolita Polska jest stroną 21. Natomiast przekraczanie granicy państwowej poza przejściami 20 Postanowienie SN z dnia 18 grudnia 2001 r., V KKN 290/99, LEX nr W przypadku obywateli polskich dokumentem uprawniającym do przekroczenia granicy jest paszport (art. 1 ustawy z dnia 29 listopada 1990 r. o paszportach Dz. U. z 1991 r., Nr 2, poz. 5 z późn. zm.). Cudzoziemiec, by mógł legalnie przekroczyć granicę RP, musi spełnić dwa podstawowe wymogi formalne: 1) posiadać ważny dokument podróży, 2) posiadać wizę (Wiza jest to zezwolenie wydane cudzoziemcowi przez organ polski lub organ, którego właściwość w tej sprawie wynika z postanowień umów międzynarodowych obowiązujących RP, uprawniające go do wjazdu na terytorium RP, przejazdu przez to terytorium, pobytu na nim i wyjazdu z terytorium RP w czasie, w celu i na warunkach w nim określonych art. 4 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach.), o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej (art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach Dz. U. z 2003 r., Nr 128, poz z późn. zm.). Tymi przepisami będą m.in. umowy o ruchu bezwizowym, umowy o małym ruchu granicznym oraz inne umowy międzynarodowe wiążące RP. Cudzoziemiec nie może legalnie wjechać na terytorium RP, o ile nie spełnia powyższych warunków. Na mocy umów międzynarodowych możliwym jest przyznanie przez państwa wzajemnie: zwolnienia z obowiązku wizowego przy wjazdach i pobycie do 3 miesięcy, jak i zwolnienia w ogóle z obowiązku wizowego, co wyklucza stosowanie w tym zakresie ustawy o cudzoziemcach z kraju traktatowego przez państwa wzajemnie, bądź też zwolnienia z obowiązku wizowego przy wjazdach. Ponadto pamiętać należy, że cudzoziemcy będący obywatelami niektórych państw mogą przekroczyć granicę RP dopiero po uiszczeniu opłaty związanej z wjazdem na terytorium RP, jeżeli jest to niezbędne dla zachowania zasady wzajemności w stosunkach z innymi państwami (art. 13 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach). Szczegółowy wykaz państw, z którymi RP zawarła umowy o całkowitym lub częściowym zniesieniu obowiązku wizowego zawiera Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 15 września 2003 r. w sprawie ogłoszenia listy państw, z którymi Rzeczpospolita Polska zawarła umowy o całkowitym lub częściowym zniesieniu obowiązku wizowego lub dla obywateli których został jednostronnie zniesiony obowiązek wizowy (M. P. z 2003 r., Nr 45, poz. 691). Obywatele niektórych państw mogą zostać również zwolnieni, na mocy umów międzynarodowych, z obowiązku posiadania wizy tranzytowej przy przejazdach przez terytorium RP, jeżeli posiadają oni wizę wjazdową lub pobytową do państw określonych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 i Prawo 5,

6 M. Jachimowicz granicznymi (np. podczas wędrówki szczytami górskimi) jest dozwolone na warunkach i w sposób ustalony w umowach międzynarodowych zawartych przez Rzeczpospolitą Polską z sąsiednimi państwami 22. Nie narusza to prawa tzw. prawa nieszkodliwego przepływu przez morze terytorialne RP (art. 14 ust. 3 ustawy). Szczegółowy tryb przekraczania granicy państwowej regulowany jest przez Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 5 grudnia 1991 r. w sprawie zasięgu terytorialnego przejść granicznych oraz sposobu i warunków przekraczania granicy państwowej 23, wykaz przejść granicznych, rodzaj ruchu dozwolonego przez te przejścia oraz czas ich otwarcia określa natomiast obwieszczenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 15 listopada 1999 roku w sprawie ogłoszenia przejść granicznych, rodzaju ruchu dozwolonego przez te przejścia oraz czasu ich otwarcia 24. Przekroczenie granicy RP (pokonanie linii granicznej) polega na przejściu (przedostaniu się) na terytorium państwa sąsiedniego, bądź też na powrocie z sąsiedniego państwa do RP. Odmienny pogląd w tym zakresie reprezentował J. Śliwowski, który przyjmował, że przekroczeniem granicy państwowej jest jedynie przejście na teren obcego państwa 25. września 2003 r. w sprawie zwolnienia obywateli niektórych państw z obowiązku posiadania wizy tranzytowej przy przejazdach przez terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. z 2003 r., Nr 170, poz z późn. zm.). W przypadku obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej dokumentem wymaganym do przekroczenia przez nich granicy RP jest ważny dokument podróży albo inny dokument potwierdzający ich tożsamość i obywatelstwo art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o zasadach i warunkach wjazdu i pobytu obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz członków ich rodzin na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. z 2002 r., Nr 141, poz z późn. zm.). Członek rodzony nie będący obywatelem Unii może wjechać na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej na podstawie ważnego dokumentu podroży oraz wizy, z posiadania której jest zwolniony jeżeli jest obywatelem państwa, wobec którego stosuje się całkowite lub częściowe zniesienie z obowiązku wizowego. Pod pojęciem dokument podróży rozumieć należy dokument uznany przez właściwy organ Rzeczpospolitej Polskiej, uprawniający do przekroczenia granicy, wydany przez organ państwa obcego, organ polski lub organizację międzynarodową albo podmiot upoważniony przez organ państwa obcego lub obcą władzę o charakterze państwowym (art. 2 pkt 7 ustawy o zasadach i warunkach wjazdu i pobytu obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz członków ich rodzin na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej). Analogiczną definicję dokumentu podróży zawiera art. 4 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Dokumentem takim, stosownie do treści wskazanego przepisu będzie paszport, bądź też ważny dokument tożsamości (np. dowód osobisty), o ile możliwość legalnego przekraczania granicy na podstawie takiego dokumentu przewidują porozumienia bilateralne i wielostronne. 22 Zasady korzystania z wód granicznych oraz uprawiania turystyki w strefie nadgranicznej określa szczegółowo również rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 7 października 1991 roku w sprawie określenia zasad korzystania z wód granicznych oraz uprawiania turystki w sferze nadgranicznej (Dz. U. z 1991 r., Nr 93, poz. 416 z późn. zm.). 23 Dz. U. z 1991 r., Nr 117, poz. 510 z późn. zm. 24 M. P. z dnia 15 listopada 1999 r., Nr 37, poz J. Ś l i w o w s k i, Prawo karne, Warszawa 1979, s i Prawo 5, 2006

7 Nowe zasady odpowiedzialności... Mimo, iż ustawodawca mówi wyraźnie o przekraczaniu granicy, dla bytu tego wykroczenia jest obojętne, czy przekroczenie granicy państwowej nastąpiło przy użyciu jakiegokolwiek środka komunikacji lub lokomocji lądowej, wodnej, powietrznej (samochód, rower, pociąg, samolot) albo pieszo. Z wykroczeniem, o którym mowa w omawianym przepisie, mamy do czynienia tylko wówczas, gdy sprawca nielegalnie przekracza granicę RP, nie zaś granicę obcego państwa. Obywatel polski, który przebywa legalnie na terytorium obcego państwa, przekracza bez zezwolenia granicę państwową tego państwa i przedostaje się na terytorium innego niż RP państwa nie popełnia wykroczenia opisanego w tym przepisie 26. Omawiany czyn może być popełniony zarówno w postaci dokonania, usiłowania, jak i przygotowania, którego karalność przewiduje 2 art. 49a k.w. Usiłowanie popełnienia czynu z art. 49a 1 k.w. możliwe jest na zasadach ogólnych. Usiłowanie dokonania komentowanego wykroczenia stanowi czyn sprawcy, który w zamiarze nielegalnego przekroczenia granicy państwowej wchodzi na znajdujący się w polskim porcie statek obcej bandery 27. Nie sposób natomiast uznać za usiłowanie dokonania wykroczenia opisanego w art. 49a 1 k.w. zachowania polegającego na udaniu się pociągiem w kierunku granicy państwowej 28. Sam fakt jazdy pociągiem w kierunku granicy nie stanowi jeszcze usiłowania jej przekroczenia z uwagi na brak elementu bezpośredniości. Nie można bowiem uznać za działanie bezpośrednio skierowane ku urzeczywistnieniu zamiaru sytuacji, gdzie pomiędzy tym działaniem a realizacją wykroczenia zalega jeszcze długa droga, zarówno w pojęciu dosłownym, jak i czasowym 29. Stanowi natomiast bezprawne usiłowanie jazda pociągiem relacji międzynarodowej bez wymaganych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy, po minięciu ostatniego przystanku przed granicą 30. Poważny problem interpretacyjny na gruncie omawianego przepisu budzi rozgraniczenie karalnego przygotowania od usiłowania. Jako czynności przygotowawcze, wypełniające ustawowe znamiona wykroczenia, o którym mowa w art. 49a 2 k.w., na podstawie poglądów zarówno doktryny, jak i orzecznictwa traktować należy m.in.: zbieranie informacji np. o dogodnym miejscu i czasie przekroczenia granicy, o sposobie jej ochrony, o stanie zabezpieczenia granicy, nawiązanie kontaktu z osobami mieszkającymi po 26 Wyrok SN z dnia 31 marca 1973 r., Rw 475/73, Prok. Gen. 1973, nr 3 4, s Postanowienie SN z dnia 4 grudnia 1969 r., Rw 1487/69, OSNKW 1970, nr 2 3, poz Odmiennie wyrok SN z dnia 19 grudnia 1957 r., IV KO 139/57, OSN 1958, nr 3, poz J. Ś liwowski, Glosa krytyczna do wyroku SN z dnia 19 grudnia 1957 r., IV KO 139/57, Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych 1960, nr 3, poz E. P ł ywaczewski, (w:) O. Górniok, B. Kunicka-Michalska, W. Kozielewicz, E. P ł ywaczewski, R. Zawł o c k i, B. M i c h a l s k i, J. S k o r u p k a, Kodeks karny; część szczególna. Komentarz, t. II, pod red. A. W ą s k a, Warszawa 2004, s i Prawo 5,

8 M. Jachimowicz drugiej stronie granicy, przygotowanie odpowiedniego ubrania, dokumentów, a także przedmiotów i narzędzi pomocnych przy nielegalnym przekroczeniu granicy (ponton, latarki, noktowizory). W przypadku zaś, gdy sprawca przedsięweźmie którąkolwiek z powyższych czynności, a ponadto uda się w kierunku granicy RP z zamiarem jej nielegalnego przekroczenia i zbliży się do niej na odległość umożliwiającą mu realne warunki do dokonania ustawowych znamion omawianego wykroczenia, będziemy mieli do czynienia z usiłowaniem dokonania. Dokonanie komentowanego wykroczenia nastąpi w sytuacji, gdy sprawca, przekroczywszy granicę, znajdzie się po jej wewnętrznej lub zewnętrznej od obszaru państwa polskiego stronie. Dokonanie nastąpi również wówczas, gdy sprawca nielegalnie przekroczy granicę w miejscu niedozwolonym, ale także, gdy w sposób niezgodny z obowiązującym porządkiem prawnym przekroczy granicę w miejscu do tego przeznaczonym 31. Aby mówić o zrealizowaniu przez sprawcę ustawowych znamion tego wykroczenia, przekroczenie granicy nastąpić musi wbrew przepisom, co polegać może m.in. na tym, że sprawca nie posiada w ogóle dokumentu uprawniającego go do przekroczenia granicy, dokument taki utracił ważność, sprawca przekracza granicę poza miejscem do tego przeznaczonym, sprawca przekracza granicę z dokumentem sfałszowanym, sprawca przekracza granicę, nie poddając się obowiązkowej kontroli granicznej lub nie udziela wyjaśnień związanych z przekroczeniem granicy państwowej, czy też nie poddaje się na żądanie uprawnionego organu kontroli osobistej albo przejrzeniu przedmiotów, bagaży i środków transportu (art. 15 ust. 1 3 ustawy o ochronie granicy państwowej) 32. Momentem przekroczenia granicy państwowej jest ukończenie przez funkcjonariusza polskiej Straży Granicznej czynności polegającej na sprawdzeniu ważności i autentyczności dokumentów uprawniających do przekroczenia polskiej granicy państwowej przy równoczesnym ustaleniu tożsamości osoby legitymującej się tymi dokumentami Przestępstwo z art k.k. Czynność sprawcza w przypadku typu czynu zabronionego określonego w art k.k. polega na nielegalnym przekroczeniu granicy RP przy 31 Ibidem. 32 Z. Ć wią k a l s k i, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wiakalski, M. Dą browska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrób e l, A. Z o l l, op. cit., s Wyrok SN z dnia 26 lipca 2001 r., V KKN 81/99, LEX nr i Prawo 5, 2006

9 Nowe zasady odpowiedzialności... użyciu przemocy, groźby, podstępu bądź we współdziałaniu sprawcy z innymi osobami 34. Znamię użycia przemocy powinno być interpretowane identycznie, jak w pozostałych przepisach kodeksu karnego (art. 119, , 153, 191, 203, 224, 232, 245, 249, 260, 280, , 289, 346 k.k.). Polega ono na użyciu siły fizycznej w celu przekroczenia granicy. Przemoc, w rozumieniu komentowanego przepisu, oznacza użycie gwałtu i pokonanie siłą przeszkód uniemożliwiających osiągnięcie zamierzonego przez sprawce celu 35. Według Słownika Języka Polskiego znamię przemoc rozumieć należy jako użycie siły przewyższającej czyjąś siłę, fizycznej przewagi wykorzystywanej do czynów bezprawnych, narzucenie komuś władzy, panowania, dokonanie czegoś z użyciem siły fizycznego przymusu lub gwałtu 36. T. Hanausek określa przemoc jako takie oddziaływanie środkami fizycznymi, które uniemożliwiając albo przełamując opór zmuszanego, ma nie dopuścić do powstania lub wykonania jego decyzji woli, albo naciskając aktualnie wyrządzoną dolegliwością na jego procesy motywacyjne, nastawić tę decyzję w pożądanym przez sprawcę kierunku 37. W ramach tego pojęcia będzie się mieściło zarówno użycie przemocy wobec urządzeń blokujących przejście graniczne (np. sprawca w celu przekroczenia granicy wyłamuje szlaban graniczny, przejeżdża po słupkach blokujących drogę, rozcina lub rozrywa płot, wyłamuje kolczatki), jak i wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz innych osób uprawnionych do kontroli ruchu granicznego (funkcjonariusze Służby Celnej, Policji) a także innych osób podejmujących działania mające na celu powstrzymanie sprawcy (np. leśnik, turysta) 38. Przemoc nie musi polegać na obezwładnieniu (vis absoluta), ani przybierać postaci nieodpartego przymusu kompulsywnego, ale musi wystąpić w postaci niemożności powzięcia decyzji odmiennej niż żądana przez sprawcę Z uwagi na fakt, iż ustawodawca w art jak i 3 k.k. posłużył się analogicznym, jak w przypadku art. 49 a 1 k.w. określeniem: kto wbrew przepisom przekracza granicę RP... znajdą tutaj, per analogiam, zastosowanie rozważania przedstawione w pkt. 1 rozdziału V niniejszego opracowania. 35 K. M i o d u s k i, (w:) J. B a f i a, K. M i o d u s k i, M. S i e w i e r s k i, Kodeks karny, Komentarz, Warszawa 1987, s Słownik Języka Polskiego, t. II, red. M. S z y m c z a k, Warszawa 1996, s T. Hanausek, Przemoc jako forma działania przestępczego, Zeszyty Naukowe UJC XII, Prace Prawnicze 1966, s E. P ł ywaczewski, (w:) O. Górniok, B. Kunicka-Michalska, W. Kozielewicz, E. P ł ywaczewski, R. Zawł ocki, B. Michalska, J. Skorupka, op. cit., s. 392, a także Z. Ć wią k a l s k i, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wiakalski, M. Dą - browska-kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewc z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l, op. cit., s B. Michalski, (w:) O. Górniok, B. Kunicka-Michalska, W. Kozielewicz, E. P ł y-waczewski, R. Zawł o c k i, B. M i c h a l s k i, J. S k o r u p k a, op. cit., s i Prawo 5,

10 M. Jachimowicz Groźba, o której mowa w omawianym przepisie, może być skierowana wyłącznie przeciwko osobie fizycznej. Adresatem groźby w przypadku nielegalnego przekroczenia granicy będą te same osoby, względem których można przy tego rodzaju zachowaniu zastosować przemoc. Przyjąć należy, że groźba w rozumieniu art k.k. ma zakres pojęciowy analogiczny do ustawowej definicji tego pojęcia unormowanej w art k.k. i oznacza zarówno groźbę karalną, o której mowa w art k.k., jak i groźbę spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego albo jego osoby najbliższej 40. Dla bytu tej odmiany przestępstwa nielegalnego przekroczenia granicy nie jest konieczne wypowiedzenie groźby, wystarcza wywołanie przez sprawcę swoim zachowaniem u pokrzywdzonego takiego stanu psychicznego, w którym uznaje on, że jakiekolwiek próby przeciwstawienia się woli napastnika mogą wywołać niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia jego samego lub innych osób, bądź też zagrożenie dla jakiegokolwiek innego dobra korzystającego z ochrony prawnej. Nie ma tutaj znaczenia, czy spełnienie użytej groźby było obiektywnie realne, w szczególności zaś, czy sprawca mógł ją spełnić bez narażania się na ujęcie lub inne skutki. Istotne znaczenie ma użycie groźby, wzbudzającej obawę spełnienia, paraliżującej wolę skorzystania z sił lub swobody ruchów, których użycie nie jest fizycznie możliwe 41. Bez znaczenia jest sposób zachowania się pokrzywdzonego, a zwłaszcza nieprzeciwstawienie się działaniu sprawcy mimo możliwości wezwania okrzykiem pomocy i uzyskania obrony ze strony osób trzecich, jeżeli to nieprzeciwstawienie się zostało spowodowane sparaliżowaniem woli pokrzywdzonego w następstwie groźby użycia względem niego przemocy 42. Groźba może również, jak wskazano powyżej, przybrać postać zachowania mającego cechy szantażu, za pomocą którego sprawca zamierza wywrzeć presję psychiczną i zmusić szantażowanego do określonego, pożądanego dla niego zachowania, które w omawianej sytuacji ma mu umożliwić nielegalne przekroczenie granicy RP. Definicja słowa podstęp według Słownika Języka Polskiego określa posunięcie, działanie, wybieg mające na celu zmylenie, oszukanie kogoś 43. Celem takiego zachowania sprawcy w kontekście omawianego przestępstwa będzie przekroczenie granicy. Użyciem podstępu będzie zatem, w odniesie- 40 Przez grożenie spowodowaniem postępowania karnego rozumieć należy postępowanie karne oraz karno-skarbowe. Nie będzie groźbą bezprawną natomiast groźba spowodowania postępowania cywilnego, administracyjnego, czy też dyscyplinarnego, jak również postępowania w sprawach o wykroczenia. 41 Wyrok SA w Krakowie z dnia 7 sierpnia 1997 r., II Aka 143/97, KZS 1997, nr 8, poz Por. wyrok SN z dnia 25 kwietnia 1977 r., III KR 83/77, KZS 1997, nr 8, poz. 7; wyrok SA w Krakowie z dnia 30 kwietnia 1992 r., II Akr 42/92, KZS 1993, nr 3 9, poz Słownik Języka Polskiego, t. II, red. M. S z y m c z a k, Warszawa 1996, s i Prawo 5, 2006

11 Nowe zasady odpowiedzialności... niu do art k.k., zachowanie sprawcy powodujące wprowadzenie innej osoby w błąd, która ze względu na swe błędne przekonanie nie jest w stanie zachować się w sposób wymagany od niej w danych okolicznościach 44. Ustawowe znamiona tej formy sprawczej omawianego występku zostaną zrealizowane np. przez cudzoziemca wydalonego uprzednio z terytorium RP, w stosunku do którego wydano decyzję o wydaleniu z terytorium RP a jego dane osobowe wpisano do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany, w następstwie czego wydalono go z terytorium RP, a który następnie w kraju swego pochodzenia dokonał legalnie zmiany danych osobowych i uzyskał nowy paszport, na podstawie którego przekroczył ponownie granicę RP. Forma czynności wykonawczej, o której mowa w art k.k., a polegająca na nielegalnym przekraczaniu granicy we współdziałaniu z innymi osobami wymaga współdziałania sprawcy z innymi osobami. Brzmienie znamion tego występku przesądza, że dla jego realizacji koniecznym jest zawarcie przez sprawcę porozumienia z co najmniej dwoma osobami. Porozumienie oznacza wzajemne uzgodnienie przez sprawcę i co najmniej dwie osoby woli popełnienia przestępstwa, a więc tego, że wspólnie będą realizować co najmniej jedną z czynności wykonawczych niezbędnych do przekroczenia granicy RP wbrew przepisom ustawy 45. Poprzez zawarcie porozumienia dochodzi do uzgodnienia w sposób mniej lub bardziej szczegółowy zachowań poszczególnych współdziałających. Porozumienie spaja poszczególne zachowania się sprawców w jedność. Porozumienie może być zawarte zarówno przed, jak i w trakcie wykonywania czynu zabronionego. Może mieć charakter wyraźny lub konkludentny. Uczestnicy porozumienia nie muszą być dla siebie równorzędnymi partnerami. Zawierając porozumienie, współsprawcy albo dokonują pomiędzy sobą podziału ról, albo przynajmniej, w sposób mniej lub bardziej szczegółowy, uzgadniają sposób działania 46. Z punktu widzenia znamion komentowanego występku, porozumienie może być zawarte w dowolnej formie, nie musi przybierać postaci zorganizowanej o określonej strukturze organizacyjnej. Współdziałanie takie zaistnieje, gdy kilka osób wspólnie nielegalnie przekracza granicę, jak i wtedy, gdy przekroczenia granicy dokonuje jedna osoba, której pomagają przy tym inne osoby. 3. Przestępstwo z art k.k. 44 Wyrok SN z dnia 27 maja 1971 r., IV KR 70/71, OSNPG, nr 10, poz Por. P. K a r d a s, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wiakalski, M. Dą browska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrób e l, A. Z o l l, op. cit., s A. W ą s e k, Formy popełnienia przestępstwa w kodeksie karnym z 1997 r., (w:) Nowa Kodyfikacja Karna, Kodeks karny, Krótkie komentarze, zeszyt 9, Warszawa 1998, s i Prawo 5,

12 M. Jachimowicz Czynność sprawcza w przypadku czynu zabronionego opisanego w 3 art. 264 k.k. polega na organizowaniu innym osobom przekraczania wbrew przepisom granicy RP. Przepis ten stanowi novum w polskim ustawodawstwie. Celem jego wprowadzenia przez kodeks karny z 1997 r. była skuteczna walka ze stale rosnącą liczbą grup trudniących się organizowaniem innym osobom przekraczania granicy wbrew przepisom ustawy. Organizowanie polega na urządzaniu, przygotowywaniu, ustalaniu sposobu przekraczania granicy 47. Mając na uwadze użyte przez ustawodawcę w art k.k. sformułowanie organizowanie, stwierdzić należy, że do zrealizowania tej formy sprawczej omawianego występku koniecznym jest, by działania takiego podjęła się nawet jedna osoba, nie jest konieczne, by nielegalne przekroczenie granicy było organizowane przez grupę osób. Organizowanie przekraczania będzie polegać m.in. na nawiązywaniu kontaktów z innymi sprawcami, którzy zajmują się organizowaniem lub przerzucaniem osób przez granicę, udostępnianiu miejsc noclegowych, środków transportu, pobieraniu opłat od kandydatów do nielegalnego przekraczania granicy, sporządzaniu planu trasy, przechowywaniu osób, które zamierzają nielegalnie przekroczyć granicę, zorganizowaniu im odpowiednich dokumentów oraz przedmiotów mających na celu ułatwienie przekroczenia granicy, np. latarek, noktowizorów, ciemnej odzieży, pontonów 48. Do zrealizowania ustawowych znamion tego występku nie jest konieczne podejmowanie starań o zapewnienie samego fizycznego przekroczenia granicy RP wbrew przepisom. Z czynem opisanym w art k.k. mamy bowiem do czynienia również w przypadku starań o zapewnienie miejsc przechowywania dla osób nielegalnie przekraczających granice RP lub środków przewozu tych osób do określonych miejsc 49. Za pomocnictwo do popełnienia omawianego przestępstwa (art k.k. w zw. z art k.k.) odpowiadać może m.in. ten, kto w zamiarze ułatwienia sprawcy dokonania czynu opisanego w art k.k. dostarcza mu środek transportu, w celu przewiezienia osób po nielegalnym przekroczeniu przez nie granicy do miejsca przechowywania, jeżeli jest to wynikiem 47 E. P ł ywaczewski, (w:) O. Górniok, B. Kunicka-Michalska, W. Kozielewicz, E. P ł ywaczewski, R. Zawł ocki, B. Michalski, J. Skorupka, op. cit., s. 392; Z. Ć wią kalski, op. cit., s Z. Ć wią k a l s k i, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wiakalski, M. Dą browska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrób e l, A. Z o l l, op. cit., s Wyrok SN z dnia 25 stycznia 2005 r., WK 23/04, OSNKW 2005, nr 2, poz i Prawo 5, 2006

13 Nowe zasady odpowiedzialności... przyrzeczenia złożonego przed popełnieniem tego czynu zabronionego lub w trakcie jego popełnienia 50. Z dokonaniem występku z 3 mamy do czynienia już przy jednorazowym zorganizowaniu przekroczenia granicy innym osobom. Nie jest tutaj koniecznym, jak uważa J. Wojciechowski, powtarzanie tej czynności 51. W tym zakresie opowiedzieć się należy za O. Górniok, która uważa, iż posłużenie się przez prawodawcę liczbą mnogą odnieść należy do przekroczenia granicy nawet jednorazowego, ale przez większą liczbę osób 52. Organizowanie innym osobom nielegalnego przekraczania granicy nie musi łączyć się z nielegalnym pokonywaniem przez sprawcę tego przestępstwa granicy RP 53. W przypadku zorganizowania innym osobom nielegalnego przekroczenia granicy wbrew przepisom ustawy, w ramach którego sprawca nielegalnie przekroczył tzw. linię graniczną, w grę wchodzi odpowiedzialność zarówno z art k.k., jak i art. 49a 1 k.w. VI. Wysokość zagrożenia ustawowego Wykroczenie opisane w art. 49a 1 k.w. zagrożone jest karą grzywny w wymiarze od 20 do 5000 złotych (art k.w.), której wymiar, stosownie do treści art k.w., uzależniony jest od dochodów sprawcy, jego warunków osobistych i rodzinnych, stosunków majątkowych oraz możliwości zarobkowych. Ukaranemu co najmniej dwukrotnie za wykroczenie opisane w art. 49a k.w., który w ciągu dwóch lat od ostatniego ukarania popełni podobne wykroczenie umyślne, można wymierzyć karę aresztu (art. 38 k.w.). Możliwym jest również, w oparciu o przepis art k.w., zastosowanie przez sąd nadzwyczajnego złagodzenia kary albo też odstąpienia od wymierzenia kary lub środka karnego. Wymierzając karę za to wykroczenie, sąd może, na podstawie art k.w., orzec przepadek przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia wykroczenia. Typ czynu zabronionego z art k.k. zagrożony jest karą pozbawienia wolności do lat Ibidem. 51 J. W o j c i e c h o w s k i, Kodeks karny, Komentarz, orzecznictwo, Warszawa 1997, s O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k, S. H o c, S. M. P r z y j e m s k i, Kodeks karny, Komentarz, Gdańsk 1999, s Wyrok SN z dnia 6 czerwca 2003 r., III KKN 349/01, Prok. i Pr. 2003, dodatek Orzecznictwo, nr 12. i Prawo 5,

14 M. Jachimowicz Powyższe zagrożenie stwarza podstawę, w oparciu o art k.k., z zastrzeżeniem 4 tegoż przepisu, do orzeczenia alternatywnie grzywny lub kary ograniczenia wolności. Z kolei art. 59 k.k. daje możliwość, w przypadku gdy społeczna szkodliwość czynu nie jest znaczna i cele kary zostaną spełnione, do odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku równoczesnego orzeczenia środka karnego. W tej ostatniej sytuacji art. 49 k.k. pozwala na orzeczenie świadczenia pieniężnego na określony cel społeczny 54. W niektórych sytuacjach możliwe jest zastosowanie instytucji, o których mowa w art. 46 k.k. (obowiązek naprawienia szkody art k.k., nawiązka na rzecz pokrzywdzonego art k.k.) oraz art k.k. (nawiązka na cel społeczny związany z ochroną zdrowia), np. jeżeli sprawca, pokonując granicę, przemocą zniszczył urządzenia graniczne, bądź też naruszył nietykalność cielesną funkcjonariusza lub innej osoby 55. W 3 przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Wymiar kary za to przestępstwo ulec może zaostrzeniu, jeżeli sprawca z organizowania innym osobom nielegalnego przekraczania granicy uczynił sobie stałe źródło dochodów (art. 65 k.k.). Sąd, wymierzając karę sprawcy występków, o których mowa w art i 3 k.k., orzec może, na podstawie art k.k., przepadek przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia przestępstwa. Jeżeli sprawcą czynu opisanego w art k.k. jest funkcjonariusz publiczny sąd może również orzec w oparciu o art k.k. środek karny w postaci przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa, jak i w oparciu o art. 45 k.k. przepadek korzyści majątkowych pochodzących z tegoż przestępstwa. Jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art k.k., możliwe jest, z uwagi na wysokość zagrożenia ustawowego, zastosowanie instytucji warunkowego umorzenia postępowania wobec sprawcy występku z art k.k. W przypadku omawianego wykroczenia oraz przestępstwa pamiętać należy o zobowiązaniu RP wynikającym z art. 31 ust. 1 Konwencji Genewskiej o statusie uchodźców z dnia 28 lipca 1951 roku 56, który zakazuje nakładania kar za nielegalny wjazd lub pobyt uchodźców, przybywających bezpośrednio z terytorium, na którym ich życiu lub wolności zagraża niebezpieczeństwo w rozumieniu art. 1 ust. A wskazanej Konwencji i weszli lub przebywają na 54 Z. Ć wią k a l s k i, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wiakalski, M. Dą browska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrób e l, A. Z o l l, op. cit., s Z. Ć wią k a l s k i, (w:) G. B o g d a n, K. B u c h a ł a, Z. Ć wiakalski, M. Dą browska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wrób e l, A. Z o l l, op. cit., s Dz. U. z 1991 r., Nr 119, poz i Prawo 5, 2006

15 Nowe zasady odpowiedzialności... terytorium innego państwa bez zezwolenia, pod warunkiem, że zgłoszą się bezzwłocznie do władz i przedstawią wiarygodne powody swojego nielegalnego wjazdu lub pobytu. Nie podlega więc karze za czyn opisany w art. 49a k.w. oraz w art k.k. cudzoziemiec, który przekroczył nielegalnie granicę RP z powodów, o których mowa w art. 31 ust. 1 Konwencji Genewskiej. W związku z tym na organach ścigania ciąży obowiązek ustalenia, czy zatrzymany: 1) jest uchodźcą w rozumieniu art. 1 wskazanej Konwencji, 2) przybywającym bezpośrednio z terytorium, na którym jego życiu lub wolności zagraża niebezpieczeństwo, 3) bezzwłocznie zgłosi się do władz i przedstawi wiarygodne przyczyny swojego nielegalnego wjazdu lub pobytu. W razie uzasadnionego przypuszczenia, że takie okoliczności występują, niemożliwym będzie pociągnięcie takiego cudzoziemca do odpowiedzialności za popełnienie wykroczenia, o którym mowa w art. 49a k.w., czy też przestępstwa, o którym mowa w art k.k. Jeżeli zostaną spełnione warunki, o których mowa wyżej, wszczęcie i prowadzenie postępowania tak karnego, jak i w sprawach o wykroczenie w stosunku do takiego cudzoziemca jest niedopuszczalne art pkt 4 k.p.k. oraz art. 5 1 pkt 3 k.p.w., co wynika z treści art. 31 ust. 1 Konwencji w zw. z art k.p.k. 57. VII. Zbieg przepisów Nielegalne przekroczenie granicy określone w art , komentowanego przepisu ustawy karnej, pozostawać może w zbiegu właściwym, co skutkuje kumulatywną kwalifikacją czynu (art k.k.) z art. 288 k.k., np. gdy nielegalnemu przekroczeniu granicy towarzyszy zniszczenie urządzeń granicznych. W przypadku art k.k. możliwy będzie także właściwy zbieg przepisów (art k.k.) z odpowiednimi przepisami przeciwko życiu i zdrowiu, np. z art. 148 k.k., k.k., k.k., czy art k.k., w przypadku użycia przez sprawcę tej odmiany czynu zabronionego przemocy. W sytuacji, gdy organizatorem nielegalnego przekroczenia granicy jest funkcjonariusz publiczny (Straży Granicznej bądź Służby Celnej), mamy do czynienia ze zbiegiem właściwym (art k.k.) z art k.k., natomiast w przypadku, gdy organizowanie nielegalnego przekroczenia granicy przez funkcjonariusza publicznego połączone jest z przyjęciem przez niego korzyści majątkowej lub osobistej bądź też obietnicy takich korzyści to sprawca takiego czynu dopuszcza się przestępstwa opisanego w art k.k. oraz w art. 228 k.k., pozostających ze sobą w zbiegu realnym. 57 B. Zygmont, Przestępstwo, za które nie wolno karać, Rzeczpospolita z dnia 24 kwietnia 2004 r. i Prawo 5,

16 M. Jachimowicz Może dojść również do kumulatywnego zbiegu art. 264a 1 k.k. z art k.k., w sytuacji, gdy zachowanie organizatora nielegalnego przekroczenia granicy RP nie ogranicza się do ułatwienia określonym osobom przekroczenia granicy, ale polega również na ułatwieniu im pobytu w kraju, np. przez udostępnienie im mieszkania, o ile sprawca działał z góry z takim zamiarem. Jeżeli zamiar udzielenia pomocy takim osobom, które nielegalnie przekroczyły granicę RP, w ich pobycie powstał później, mamy do czynienia z realnym zbiegiem przestępstw (art. 85 k.k.), tj. przestępstwa opisanego w art. 264a 1 k.k. oraz w art k.k. 58. Nielegalne przekroczenie granicy państwowej, wyczerpujące ustawowe znamiona określone w art. 49a k.w., nie stanowi odrębnego wykroczenia w przypadku, gdy żołnierz dopuszcza się dezercji z zamiarem ucieczki za granicę. Odpowiada bowiem w takim przypadku za przestępstwo określone w art k.k Por. R. A. S t e f a ń s k i, Przestępstwo umożliwienia lub ułatwienia nielegalnego pobytu (art. 264a k.k.), i Prawo 2005, nr 11, s. 16; O. Gó r n i o k (w:) O. G ó r n i o k, M. K a - litowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. W ą s e k, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2005, s Por. wyrok SN z dnia 27 lipca 1970 r., N 39/70, LEX nr 21321; wyrok SN z dnia 2 kwietnia 1971 r., RNw 6/71, OSNKW 1971, nr 9, poz i Prawo 5, 2006