POSTANOWIENIE. Zespołu Arbitrów z dnia 10 września 2007 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-1098/07 POSTANOWIENIE Zespołu Arbitrów z dnia 10 września 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Danuta Jadwiga Dziubińska arbitrzy: Joanna Korzeniwska - Chmielewska Krzystyna Anna Krzywda protokolant Filip Orczykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych "FAZOS" S.A., Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 od odrzucenia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego "Pumar Hydraulika" Sp. Z O.O., Siemanowice Śląskie, Ul. Wyzwolenia 14 po stronie zamawiającego. 1. Odrzuca odwołanie. orzeka:

2 2. Kosztami postępowania obciąża Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych "FAZOS" S.A., Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4449 zł 33 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści dziewięć złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych "FAZOS" S.A., Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 2) dokonać wpłaty kwoty 3000 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) przez Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych "FAZOS" S.A., Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 na rzecz Kompania Węglowa S.A., Katowice, ul. Powstańców 30, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 67 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset piećdziesiąt złotych sześćdziesiąt siedem groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych "FAZOS" S.A., Tarnowskie Góry, ul. Zagórska Uzasadnienie W proteście wniesionym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na remont hydrauliki siłowej (stojaków, podpór stropnic, przesuwników sekcji) do obudów zmechanizowanych typu Fazos 15/31 POz i Fazos 15/31 POz/BSN dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział ZG Piekary Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 i 29 Strona 2 z 9

3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PUMAR HUDRAULIKA Sp. z o.o. pomimo posiadanej wiedzy, że Wykonawca ten nie posiada koniecznej do przeprowadzenia remontu dokumentacji. W uzasadnieniu protestu Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. podała, iż dokumentacja konieczna dla przeprowadzenia remontu będącego przedmiotem postępowania pozostaje w jej wyłącznej dyspozycji. Na dzień ogłoszenia postępowania nie udzieliła jakiemukolwiek podmiotowi autoryzacji na przeprowadzenie przedmiotowego remontu. Żaden z podmiotów ubiegających się o zamówienie nie zwrócił się do niej z prośba o udzielenie licencji na wykorzystanie dokumentacji remontowej stanowiącej jej wyłączną własność. O fakcie tym Zamawiający został powiadomiony w piśmie z dnia r., w którym znalazło się również stwierdzenie, że jako producent przedmiotowych urządzeń nie wyraża zgody na jakąkolwiek ingerencję w swój produkt przez podmioty trzecie, która zostanie przeprowadzona bez stosownej dokumentacji, bądź w oparciu o dokumentację pochodzącą z nielegalnych źródeł. Tym samym żaden z Wykonawców nie będzie mógł złożyć prawdziwych oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego, że wykonany remont spowoduje wyłącznie odtworzenie parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, w związku z czym warunki obudowy uzyskały dopuszczenie Prezesa WUG w Katowicach do stosowania w podziemnych zakładach nie uległy zamianie. Protestujący wskazał ponadto, iż Zamawiający nie posiada stosownej dokumentacji i nie zobowiązał Wykonawcy, który ma przeprowadzić remont do jej posiadania. Skutkiem takiej konstrukcji Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) może być dopuszczenie do przeprowadzenia remontu bez dokumentacji koniecznej do jego wykonania, ewentualnie, wobec nie udzielenia licencji na wykorzystanie dokumentacji przez jedynego jej właściciela, tj. Protestującego, wystąpienie okoliczności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, bądź dopuszczenie do złożenia przez Wykonawców wadliwych oświadczeń, co do odtworzenia Strona 3 z 9

4 parametrów urządzenia. W ocenie Protestującego, ingerencja w produkt bez stosownej dokumentacji, skutkuje koniecznością poddania produktu rygorom ustawy o systemie oceny zgodności, zgodnie z którą podmiotem uprawnionym do poddania produktu badaniom jest producent lub jego upoważniony przedstawiciel. Zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który w opinii Protestującego, narusza zasady uczciwej konkurencji, czy dopuszcza do przeprowadzenia remontu w oparciu o dokumentację pochodzącą z niewiadomych źródeł, stanowi działanie na szkodę Protestującego, jako jedynego właściciela przedmiotowej dokumentacji. Wskazując na powyższe Protestujący wniósł o odrzucenie oferty złożonej przez PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonanie wyboru jego oferty, ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, ze postępowania obarczone jest wadą, o jego unieważnienie. Zamawiający odrzucił protest jako złożony z uchybieniem terminu. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Kompania Węglowa S.A. w Katowicach podała, iż Protestujący kwestionuje de facto nie tyle spełnienie przez PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu, ale sposób ich określenia w SIWZ przez Zamawiającego. Nadto Protestujący zmierza do wykazania wyboru błędnego wyboru trybu udzielenia zamówienia. Z treści protestu wynika bowiem, że za właściwy uznaje tryb zamówienia z wolnej ręki. Termin na wniesienie protestu w tym zakresie, zważywszy na to, iż ogłoszenie i SIWZ zostały opublikowane w dniu 29 czerwca 2007 r., upłynął w dniu 13 lipca 2007 r. Odnosząc się do żądania unieważnienia postępowania, Zamawiający stwierdził, iż dla niego wystarczającym było okazanie przez Wykonawców dokumentów wymaganych w SIWZ, tj. dokumentów potwierdzających posiadanie wdrożonego i certyfikowanego przez jednostkę notyfikowaną systemu zarządzania jakością w przedmiocie zamówienia, a w przypadku Wykonawcy nie będącego producentem obudów Fazos 15/31 POz i Fazos 15/31 POz/BSN Strona 4 z 9

5 oceny zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów, w zakresie elementów hydrauliki siłowej będących przedmiotem postępowania, wchodzących w skład ww. obudów zmechanizowanych, wydanej przez jednostkę notyfikowaną. Określając warunki udziału w postępowaniu Zamawiający miał na uwadze z jednej strony zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, z drugiej nie ograniczanie właściwie rozumianej konkurencji. Zarzut dotyczący wadliwości oświadczeń złożonych przez PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o. jest niewłaściwy, ponieważ ocenę zdolności do wykonywania remontów przeprowadziła jednostka notyfikowana. Ewentualny spór co do pochodzenia dokumentacji remontowej tego Wykonawcy i ewentualne roszczenia Protestującego nie podlegają jego rozstrzygnięciu. W odwołaniu Fabryka Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. podtrzymała zarzuty protestu. Uzupełniająco Odwołujący się podał, iż nie uważa, że powinien być jedynym adresatem zamówienia. Nie podważa także prawa Zamawiającego do opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich oceny, jakich dokonał. Twierdzi natomiast, ze zdolność do wykonania remontu, nie jest tożsama z elementem niezbędnym do przeprowadzenia remontu, tj. posiadaniem stosownej dokumentacji. Skoro Zamawiający pozyskał wiedzę, że PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o. nie posiada takiej dokumentacji, ponieważ na dzień ogłoszenia postępowania nie wystąpiła do Odwołującego się o udzielenie autoryzacji, to jej oferta powinna zostać odrzucona. Oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona także w przypadku, gdyby taką dokumentację pozyskał z nielegalnego źródła. Pismem z dnia 27 sierpnia 2007 r., swoje przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosiła PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o. Wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w SIWZ oraz, że posiada dokumentację techniczną, która pozwala na odtworzenie parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, która została zweryfikowana przez jednostkę Strona 5 z 9

6 notyfikowaną. W piśmie z dnia 4 września 2007 r. Przystępujący do postępowania zawarł argumentację dotyczącą podstaw odrzucenia i oddalenia odwołania. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie podstaw do odrzucenia odwołania. W jego ocenie zarzuty protestu i odwołania dotyczą postanowień SIWZ a nie czynności wyboru oferty. Takie stanowisko zaprezentował także Przystępujący do postępowania. Odwołujący się, stwierdził natomiast, że protest nie dotyczy zapisów SIWZ, lecz wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty pozyskał wiedzę co do treści deklaracji Wykonawcy złożonej stosownie do wymagań zawartych na str. 5 i 27 SIWZ. Treść tej deklaracji narusza jego interes prawny, ponieważ Wykonawca nie wystąpił do niego o uzyskanie dokumentacji konstrukcyjnotechnicznej, będącej jego wyłączną własnością. Oświadczył także, że na zasadzie umowy cywilnoprawnej, na stosowne wystąpienie, udostępniłby taką dokumentację. W ocenie Odwołującego, złożenie oświadczenia przez PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o., zgodnie z wymogiem Zamawiającego, określonym w SIWZ, narusza zasady uczciwej konkurencji i powinno skutkować odrzuceniem oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów, w wyniku szczegółowej analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy, w szczególności Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz wyjaśnień stron złożonych na posiedzeniu ustalił, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu. Zarówno treść protestu jak i odwołania wskazują, że Odwołujący się kwestionuje brak wprowadzenia przez Zamawiającego w SIWZ wymogu pozyskania przez Wykonawców od Producenta dokumentacji techniczno-konstrukcyjnej, która w jego ocenie jest niezbędna do przeprowadzenia remontu urządzeń, będącego przedmiotem zamówienia. Okoliczność, iż Strona 6 z 9

7 Odwołujący, nie wskazując na podstawę prawną, oczekiwał, że mimo braku wyraźnych zapisów w SIWZ, Wykonawcy zwrócą się do niego o przekazanie dokumentacji techniczno konstrukcyjnej, w ocenie Zespołu Arbitrów, nie wpływa na istotę rozumienia treści wniesionych środków ochrony prawnej. Skoro zdaniem Odwołującego się Wykonawcy powinni zostać zobligowani przez Zamawiającego do wystąpienia do niego o przedmiotową dokumentację oraz że postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu są niewystarczające, to protest na zaniechania Zamawiającego w tym zakresie winien być złożony w ustawowym terminie. Ogłoszenie o zamówieniu publicznym oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia publicznego opublikowano w dniu 29 czerwca 2007 r. Termin na wniesienie protestu na postanowienia SIWZ, upłynął zatem 13 lipca 2007 r. Tymczasem przedmiotowy protest został złożony w dniu 08 sierpnia 2007 r. Oznacza to, że został on złożony z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust 3 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych. W ocenie Zespołu Arbitrów stanowisko Odwołującego polegające na tym, że fakt złożenia przez PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o. o. oświadczenia o treści wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ, przesądza o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i powstaniu podstaw do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych a tym samym świadczy o tym, iż protest został złożony na czynność wyboru ofert a nie na czynność sporządzenia SIWZ, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się w dacie pozyskania wiedzy o treści SIWZ, w tym wszystkich jej załączników, pozyskał informację o tym, iż Zamawiający nie wymaga od Wykonawców aby zwrócili się do Producenta o dokumentację techniczno konstrukcyjną. Jeśli Odwołujący uznawał, że jest to niezbędny warunek dla realizacji przedmiotowego zamówienia, to w terminie 14 dni od daty ogłoszenia SIWZ powinien złożyć protest do Zamawiającego na postanowienia SIWZ, domagając się wprowadzenia takiego wymogu. Zaniechania oprotestowania SIWZ w terminie ustawowym, Odwołujący się nie może konwalidować za sprawą protestu wniesionego Strona 7 z 9

8 dopiero po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym bardziej, że ani protest ani odwołanie nie wskazują, że oferta firmy PUMAR HYDRAULIKA Sp. z o.o. nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy i przyjętych kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 187 ust 4 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zespół Arbitrów postanowił jak wyżej. O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów uczestnika postępowania w wysokości 3.000,00 złotych, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy zgodnie z przepisem 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym (Dz. U. Nr 87, poz. 608). Strona 8 z 9

9 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy: * Niepotrzebne skreślić. Strona 9 z 9