Poprawka 1 do projektu. W projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi :

Transkrypt

1 Poprawka 1 do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk 455) W projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi : 1) w art. 92 ust. 2 nadać następujące brzmienie: 2. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, koszt cyklu życia produktu, serwis oraz termin wykonania zamówienia. 2) w art. 1 pkt 19 projektowanemu art. 131k ust. 1 nadać następujące brzmienie 1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności kryteria, o których mowa w art. 91 ust. 2 lub kryteria takie, jak rentowność, pomoc techniczna, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne, określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 91 ust. 8 nie stosuje się. Definicja cyklu życia produktu (projektowany art. 2 pkt 1a w zw. z art. 131k) Projektowany przepis art. 2 pkt 1a wprowadza do ustawy Prawo zamówień publicznych definicję cyklu życia produktu. Ten przepis stanowi wdrożenie art. 1 pkt 26 dyrektywy obronnej. To pojęcie zostało użyte w projekcie kilka razy. 1 Wszystkie te przepisy dotyczą udzielania zamówien w dziedzinie obronnosci i bezpieczeństwa. W szczególnosci należy wskazać art. 131k, który określa możliwe kryteria oceny ofert. Od dłuższego już czasu postuluje się, aby upowszechnić koszt eksploatacji w całym cyklu życia przedmiotu zamówienia jako kryterium oceny ofert. Dlatego postulujemy, aby koszt produktu w całym cyklu jego życia włączyć także do art. 91 ust. 2 ustawy. 1 W projektowanym art. 4b ust. 1 pkt 4, art. 131a ust. 1 pkt 3, art. 131h ust. 7, art. 131i ust. 3, art. 131k ustawy. 1

2 Poprawka 2 do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk 455) W projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi w art. 1 pkt 6 lit. a) myslink 1 projektowanemu przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 1 nadać następujące brzmienie: 1) wykonawców, którzy, umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie wyrządzili szkodę przekraczającą 5% wartości realizowanego zamówienia, chyba że na mocy ustawy ponoszą odpowiedzialność bez względu na zawinienie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wykonawca nie naprawił szkody w terminie określonym w tym orzeczeniu, a w braku takiego terminu - w terminie 30 dni od dnia jego uprawomocnienia się. Wykluczenie wykonawcy z powodu wyrządzenia szkody (projektowane nowe brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1) Treść proponowanej poprawki. Wykluczenie wykonawcy, który wyrządził szkodę stwierdzoną orzeczeniem sądu powinno być uzależnione od nielojalnego, nagannego zachowania. Takim zachowaniem jest uchylanie się od wykonania wyroku w terminie wskazanym przez sąd, a jeżeli takiego terminu nie wsazano w terminie określonym ustawwowo (np. 30 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku). Dobrowolne wykonanie wyroku, czyli bez zmuszania zamawiającvego do skierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej, jest zachowaniem zgodnym z dobrymi obyczajami handlowymi. Wykluczenie wykonawców, którzy dobrowolnie wykonali wyrok, w istocie pozbawi ich prawa do obrony swoich praw. Obecnie obowiązujące, i projektowane w druku 455, przepisy zniechęcają wykonawców do kierowania spraw na drogę sądową, skazując na dyktat zamawiających. Wykluczenie powinno być sankcją za naganne zachowanie wykonawcy, a nie za samo skorzystanie z drogi sądowej do ochrony swoich praw. Treść obecnego przepisu i brzmienie z przedłożenia rządowego 2

3 Projektowany przepis dotyczy jednej z najbardziej kontrowersyjnych instytucji Prawa zamówień publicznych. Dodanie do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 progu wysokości szkody, którego przekroczenie uzasadnia wykluczenie jest krokiem we właściwym kierunku. Przyjęcie progu w wysokości 5 % wartości realizowanego zamówienia należy uznać za rozsądne. Projektowana modyfikacja przepisu nie usuwa jednak jego istotnych wad. Przede wszystkim, sankcji wykluczenia z całego rynku zamówień publicznych będą podlegali wykonawcy, którzy naprawili szkodę wykonując wyrok sądowy dobrowolnie, czyli bez zmuszania zamawiającego do kierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej. Sankcja powinna dotyczyć zachowań nagannych, a takie jest niezastosowanie się do wyroku sądowego. Wejscie na drogę sądową jest wykonywaniem prawa, które nie powinno pociągać za sobą dodatkowej sankcji. Jest rzeczą najzupełniej naturalną w obrocie gospodarczym, że strony spierają się co do zasadności i wysokości wysuwanych roszczeń. Prawo nie powinno nakładać surowych, dodatkowych sankcji za korzystanie z drogi sądowej. Tak niestety należy ocenić obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Projekt nowelizacji poprzez wprowadzenie progu 5% szkody łagodzi tą sankcję, ale nie zmienia istoty problemu. Wykluczenie w związku z zapłatą kary umownej. Krytycznie odnosimy się do włączenia do art. 24 ust. 1 pkt 1 zapłaty kary umownej jako przesłanki wykluczenia z postępowania. W systemie zamówień publicznych umowę najczęściej kształtują zamawiający. Istotą kary umownej jest oderwanie jej wysokości od faktycznie poniesionej szkody. Trzeba jednak pamiętać, że na gruncie Prawa zamówień publicznych wysokość kary umownej najczęściej określają sami zamawiający. Nie ma zatem przeszkód, aby karę umowną określić na takim poziomie, że praktycznie zawsze osiągnie ona 5% wartości realizowanego zamówienia. W obecnym stanie prawnym nie obowiązują żadne reguły określania kar umownych, w przeciwieństwie do np. określania zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy zaliczek. Powiązanie wykluczenia z rynku zamówień publicznych z zapłatą kary umownej jest rozwiązaniem pogłębiającym nierównoagę między zamawiającymi i wykonawcami. Jest tak z dwóch powodów. Z jednej strony zaproponowany przepis w praktyce całkowicie zmarginalizuje pożądaną, a wręcz nieodzowną, propozycję ustanowienia pięcioprocentowego progu wysokosci szkody. Z drugiej zaś strony, naraża obie strony umowy na prowadzenie trudnych i czasochłonnych procesów w sprawie ograniczenia kary umownej (tzw. miarkowania kary umownej art Kodeksu cywilnego). 3

4 Poprawka 3 do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk 455) W projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wprowadzić następujące zmiany: 1) w art. 1 pkt 6 lit. a) myślnik drugi otrzymuje brzmienie: w art. 24 w ust. 1 uchyla się pkt 1 a. 2) w art. 1 pkt 7 otrzymuje brzeminie: 7) po art. 24a dodaje się art. 24b w brzmieniu: Art. 24c. 1. Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. 2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. 3. Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d. 3) w art. 1 pkt 23 i 24 skreśla się. Wykluczenie wykonawcy w związku z wypowiedzeniem albo rozwiązaniem umowy (uchylenie obowiązującego art. 24 ust. 1 pkt 1a) Przedłożony projekt ustawy nie uchyla, ani nawet nie modyfikuje, przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Wypada przypomnieć, że ten przepis znalazł się w 2011 r. w ustawie wskutek nagłej, w niemal jednomyślnej ocenie praktyków, pochopnej inicjatywy legislacyjnej. Była to odpowiedź na sytuacje zaistniałe w pojedynczych przypadkach stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Bezpośrednim impulsem dla prawodawcy było uzyskanie 4

5 prestiżowego zamówienia publicznego przez firmę, która wcześniej została odsunięta od realizacji tego zamówienia. 2 Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że wykonawca będzie podlegał wykluczeniu przez zamawiającego, który rozwiązał z nim umowę z powodu okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Obowiązujący przepis uniemożliwia wykonawcy ponowne ubieganie się o zamówienie u danego zamawiającego. Wykluczenie dotyczy nie tylko zamówienia na dokończenie przerwanej umowy, ale także kolejnych postępowań tego zamawiającego, nawet w zupełnie innych dziedzinach. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ma zasadnicze wady konstrukcyjne. Trzeba podkreślić, że przesłanki odstąpienia od umowy (rozwiązania, wypowiedzenia) nie są ustalane obiektywnie przez ustawodawcę, ale wynikają z dokumentów przygotowanych przez samych zamawiających. To pozwala zamawiającym na takie ukształtowania warunków odstąpienia od umowy (rozwiązania, wypowiedzenia), aby całe ryzyko wykonania umowy przerzucić na wykonawców (wraz z ryzykiem za błędy w przygotowaniu postępowania). 3 W ten sposób oddano w ręce organizatorów przetargów potężny instrument władzy nad wykonawcami, który wprawdzie pozwala im przerzucić konsekwencje błędnie skonstruowanych specyfikacji i umów na wykonawców, ale nie sprzyja podniesienia jakości postępowań (specyfikacji istotnych warunków zamówienia, planowania, postanowień umownych itp.). Pogłębiona została nierównowaga stron umowy o zamówienia publiczne. Obecne brzmienie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a wykracza poza obiektywną potrzebę zapewnienia prawidłowego toku postępowania i wykonania umowy o zamówienie publiczne. Rażąco niewłasciwym rozwiazaniem jest wykluczenie wykonawców na mocy decyzji samych zamawiających, bez żadnej kontroli sądowej. Stąd przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a należy uchylić. Rozszerzenie wykluczenia wykonawców na wszystkie postępowania w Polsce (rezygnacja z projektowanego art. 24 ust. 1 pkt 1b) Projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a, nawiązuje do obecnie obowiązującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a. Nowoprojektowany przepis rozszerza możliwość wykluczenia z tego powodu na wszystkie postępowania w kraju (tj. prowadzone przez wszystkich zamawiających), w których szacunkowa wartość zamówienia przekracza 20 mln. euro w przypadku robót budowlanych lub 10 mln. euro dla pozostałych zamówień. Inaczej niż w przypadku pkt 1a, wykluczenie na podstawie pkt 1b będzie oznaczało eliminację z całego rynku zamówień publicznych, a nie z postępowań przeprowadzonych przez zamawiającego, który wypowiedział umowę lub od niej odstąpił. 2 Autostradę do Czech dokończy firma wcześniej wyrzucona z tej inwestycji. Gazeta Wyborcza, Te nowe ryzyka znajdują odbicie w cenach przedsiębiorcy nie przyjmą na siebie ryzyka bez rekompensaty. 5

6 To oznacza, że polskie prawo zamówień publicznych stanie się w jeszcze większym stopniu restrykcyjne. Nierówność stron umowy o zamówienie publiczne stanie się jeszcze bardziej dotkliwa. Konstrukcja proponowanego przepisu powiela szeroko krytykowaną konstrukcję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a. Przede wszystkim, także w tym przypadku wykluczenie będzie pozostawało poza kontrolą sądową. Zanim wykonawca wykaże przed sądem niesłuszność odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, to i tak przez cały okres prowadzenia procesu będzie podlegał wykluczeniu. Przepis może zostać użyty jako dogodny instrument pozaprawnej presji wobec wykonawców. Trzeba dodać, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a i projektowany pkt 1b, nie uzależniają wykluczenia od wyrządzenia zamawiającemu jakiejkolwiek szkody. Przesłanką jest wartość niewykonanej części umowy, tj. więcej niż 5%. Zamawiający może zatem skutecznie wykluczyć wykonawcę, jeżeli 94% umowy zostało nienagannie wykonane. Może też się zdarzyć, ze wykonawca będzie wykluczony przez 3 lata z powodu odstąpienia od umowy, a następnie przez kolejne trzy lata z tytułu wyrządzenia szkody wyrządzonej postępowaniem, które skłoniło zamawiającego do odstąpienia od umowy. Szczególnego charakteru proponowanej autopoprawce dodaje fakt, że Komisja Europejska negatywnie ocenia zgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z prawem Unii Europejskiej (sprawa prejudycjalna C-465/11). 4 Tymczasem, projektowany przepis pkt 1b będzie miał dalej idące skutki dla wykluczonych na jego podstawie wykonawców. Zostaną bowiem wyeliminowani z całego polskiego rynku zamówień publicznych. Wobec takiego stanowiska Komisji Europejskiej, właściwe byłoby wstrzymanie się z wprowadzaniem do polskiego prawa przepisów, co do których toczy się postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości. Obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a był krytykowany już na etapie procesu legislacyjnego w 2011 r. Projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b oceniamy nawet bardziej krytycznie. Dlatego należy go wykreślić z projektowanej ustawy. 4 Por. materiał rozdany na posiedzeniu podkomisji w dniu 11 lipca 2012 r. 6

7 Poprawka 4 do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (druk 455) W projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi: 1) projektowanemu art. 1 pkt 24 myślnik 2 (w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP) nadać następujące brzmienie: 5) będąc w stosunku do siebie podmiotami dominującymi lub zależnymi, w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązanie nie utrudni uczciwej konkurencji. 2) skreślić projektowany art. 1 pkt 26 (art. 26 ust. 2d PZP); 3) w art. 86 po ust. 5 dodać ust. 6 w brzmieniu: 7. Wykonawcy niezwłocznie, nie później niż dwa dni robocze po otwarciu ofert, a jeżeli nie byli obecni przy otwarciu ofert i złożyli wniosek, o którym mowa w ust. 5, nie później niż dwa dni robocze od otrzymania informacji, składają oświadczenie o stosunku do innych oferentów, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5. Poprawki w pkt 2 i 3 należy rozpatrywać łącznie. Obowiązek przedstawienia listy wszystkich podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (projektowany art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 26 ust. 2d i art. 24c ust. 3). Kryterium wykluczenia z postępowania w przedłożeniu rządowym. Projektowany przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 wprowadza nową podstawę wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu mają podlegać wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym 7

8 samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązanie nie ma wpływu na ich zachowania w postępowaniu. Według pierwotnego brzmienia z projektu 5, wykluczeniu mieli podlegać wykonawcy, którzy są w stosunku do siebie podmiotami dominującymi lub zależnymi w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych" (dalej: ustawa o ofercie publicznej). W przedłożeniu rządowym wykorzystano inną konstrukcję powiązań między wykonawcami, a mianowicie przynależność do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Posłużenie się konstrukcją przynależności do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niesie z sobą bardzo istotne obciążenie dla wykonawców. Jak wiadomo, grupa kapitałowa na użytek polityki antymonopolowej została zdefiniowana niezwykle szeroko. Ustawa antymolopolowa nie określa form kontroli przesądzających o przynależności do grupy. Tymczasem, definicja stosunku dominacji i zależności w ustawie o ofercie publicznej jest bardziej konkretna i pozwala na pewne określenie występujących powiązań. 6 Obowiązek każdorazowego przedstawiania listy podmiotów powiązanych Zabezpieczeniem wykonania komentowanego przepisu ma być obowiązek składania listy podmiotów powiązanych lub informacji, że żadne z powiązań wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 5 nie zachodzą. Obowiązek dołączenia do oferty listy wszystkich podmiotów powiązanych będzie ogromnym obciążeniem dla wykonawców. Spółki, które należą do globalnej grupy kapitałowej, będą musiały każdorazowo załączać listy wszystkich podmiotów tej grupy. Nieraz takich podmiotów jest kilkaset, przy czym przytłaczająca większość z nich w ogóle nie 5 W wersji skierowanej do konsultacji społecznych z dnia 30 listopada 2011 r. 6 Art. 4 Ilekroć w ustawie jest mowa o: 14) podmiocie dominującym rozumie się przez to podmiot w sytuacji, gdy: a) posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub b) jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków organów zarządzających innego podmiotu, lub c) więcej niż połowa członków zarządu drugiego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności; 15) podmiocie zależnym rozumie się przez to podmiot, w stosunku do którego inny podmiot jest podmiotem dominującym, przy czym wszystkie podmioty zależne od tego podmiotu zależnego uważa się również za podmioty zależne od tego podmiotu dominującego; 8

9 prowadzi działalności w Polsce albo nie zajmuje się przedmiotem zamówienia. Na takiej liście, verba legis, będą musiały przecież znaleźć się np. wszystkie przedstawicielstwa czy zakłady produkcyjne nie prowadzące działalności handlowej, choćby działały tylko w Ameryce Łacińskiej czy Azji. Ponadto, trzeba zwrócić uwagę, że wykonawcy zwykle nie mają gotowej, pełnej informacji o wszystkich podmiotach należących do koncernów. Zresztą, takie informacje najczęściej są także objęte tajemnicą handlową. Z powodu uczestnictwa w pojedynczym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego globalne koncerny nie ujawnią tak istotnych tajemnic handlowych. Wskutek tego, konkurencyjność postępowań w Polsce najpewniej spadnie. Tymczasem, cele autorów omawianych rozwiązań można zrealizować inaczej, tak jak w przedstawionej wyżej poprawce. Treść poprawki Obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami należy przesunąć na etap, gdy są już znani wszyscy oferenci. Taki obowiązek będzie znacznie mniej uciążliwy, a przede wszystkim będzie w pełni wykonalny. Łatwiej bowiem złożyć oświadczenie w odniesieniu do kilku współuczestników postępowania, niż przedstawiać listę wszystkich podmiotów w koncernie. Postulowane przesunięcie obowiązku ujawniania powiązań z innymi oferentami całkowicie wystarczy do zabezpieczenia równej konkurencji w postępowaniu, a nie nałoży zbędnych obowiązków na wykonawców. Innymi słowy, postulowane rozwiązanie będzie zgodne z zasadą proporcjonalności. Trzeba bowiem pamiętać, że przedkładane dokumenty są jedynie podstawą do właściwych czynności zamawiającego, czyli oceny faktycznego wpływu powiązań między oferentami na konkurencyjność postępowania. Oświadczenia o powiązaniach z innymi wykonawcami powinny być złożone w terminie dwóch dni roboczych. Nawet wliczając czas na korespondencję, taki termin nie wpłynie na całkowity czas postępowania. Informacja będzie przekazywana w czasie oceny ofert. Mając na uwadze elektronizację zamówień publicznych, proponowany sposób będzie całkowicie bezproblemowy i nie wpłynie na przedłużenie postępowania. Wiadomo przecież, że niezwykle rzadko ocena ofert zabiera zamawiającym mniej niż dwa dni. 9