Problematyka konstytucyjności penalizacji zniesławienia

Transkrypt

1 Problematyka konstytucyjności penalizacji zniesławienia MGR PAWEŁ MALEC-LEWANDOWSKI KRAKOWSKA AKADEMIA IM. ANDRZEJA FRYCZA MODRZEWSKIEGO 1. Wstęp Istnienie w polskim porządku prawnym przestępstw przeciwko czci i dobremu imieniu, takich jak znieważenie czy zniesławienie, od lat budzi duże kontrowersje. Bardzo często można było usłyszeć głosy, szczególnie ze strony mediów i dziennikarzy, że odpowiedzialność karna za słowo utrudnia prowadzenie swobodnej debaty publicznej, a wręcz jest sprzeczna z wolnością wypowiedzi. W ostatnim roku dyskusja na ten temat szczególnie przybrała na sile w związku ze spektakularnym zatrzymaniem pod zarzutem znieważenia głowy państwa twórcy portalu Antykomor.pl czy skazaniem na karę pozbawienia wolności za znieważenie rządu dziewiętnastoletniego mieszkańca Dobrzynia. Należy odnotować, że polski Kodeks karny 1 przewiduje bardzo liczne ograniczenia wolności słowa. Oprócz wspomnianego znieważenia Prezydenta RP (art k.k.) i konstytucyjnego organu RP (art k.k.) przewiduje również znieważenie funkcjonariusza publicznego (art k.k.) i osoby prywatnej (art k.k.). Poza znieważeniem Kodeks karny penalizuje również zniesławienie (art. 212 k.k.). Wszystkie wymienione wyżej typy czynów zabronionych chronią cześć człowieka, z tym że znieważenie chroni cześć wewnętrzną (szacunek człowieka do samego siebie), a zniesławienie cześć zewnętrzną (szacunek określonej społeczności do danej osoby) 2. Dla realizacji idei społeczeństwa obywatelskiego, prowadzącego swobodną debatę publiczną, bardziej uciążliwa jest jednak penalizacja zniesławienia niż znieważenia. Kontrola i krytyka społeczna realizowana przez media czy chociażby nawet zwykłych obywateli polega wszakże częściej na wytykaniu błędów czy braku kompetencji funkcjonariuszy publicznych, a rzadziej na używaniu wyrażeń obraźliwych czy wulgaryzmów wobec nich. Zagadnieniem wartym zainteresowania jest zatem rozstrzygnięcie kwestii, czy przestępstwo zniesławienia jest zgodne z konstytucyjnym unormowaniem wolności mediów i wolności wypowiedzi. Zniesławienie zostało uregulowane w art k.k. w następujący sposób: Kto pomawia inną osobę, grupę osób, instytucję, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu lub rodzaju działalności, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Zgodnie z 2 tego przepisu: Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w 1 za pomocą środków masowego komunikowania, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Z kolei na gruncie art. 54 ust. 1 Konstytucji 3 : Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji. Regulację tę uzupełnia art. 14, który stanowi, że Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu. Punktem wyjścia do rozważań na temat zgodności art. 212 k.k. z art. 54 ust. 1 i 14 Konstytucji jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 października 2006 r., P 10/06 4. W orzeczeniu tym TK, przytaczając obszerną argumentację, opowiedział się za konstytucyjnością przestępstwa zniesławienia. Niniejsza publikacja służy analizie owej argumentacji i sprawdzeniu, czy rzeczywiście karnoprawna regulacja zniesławienia zasługuje na miano zgodnej z Konstytucją. Cel ten należy zrealizować poprzez zaprezentowanie poglądów aprobujących konstytucyjność zniesławienia, a także poglądów krytycznych, w kierunku wykazania niekonstytucyjności omawianego przestępstwa. W rezultacie przeprowadzonej analizy uzasadnione jest sformułowanie wniosków odmiennych niż wskazane przez TK. Tezą artykułu jest zatem próba wykazania niezgodności przestępstwa zniesławienia z konstytucyjną regulacją wolności mediów i wolności wypowiedzi. 2. Argumenty Trybunału Konstytucyjnego I argument TK: Wolność wypowiedzi i wolność mediów nie mają wymiaru absolutnego i mogą podlegać ograniczeniom 5.

2 Trybunał Konstytucyjny na początku swoich rozważań stwierdził, że wolności stanowiące wzorzec kontroli konstytucyjnej nie mają charakteru absolutnego i mogą podlegać ograniczeniom. TK ma tutaj na myśli fakt, że na gruncie Konstytucji art. 54 ust. 1 i art. 14 może podlegać ograniczeniom na podstawie art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Artykuł 31 ust. 1 Konstytucji odnosi się do wszystkich konstytucyjnych wolności i praw człowieka, dlatego też ustawodawca postanowił umieścić regulację dotyczącą możliwości formułowania ewentualnych ich ograniczeń w osobnej jednostce redakcyjnej. Analogiczną zasadę sędziowie odnajdują na gruncie przepisów o wolności słowa w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Wolność słowa, gwarantowana w art. 10 ust. 1 EKPCz, doznaje jednak ograniczeń, które muszą być zgodne z wymogami sformułowanymi w ust. 2 wspomnianego artykułu. Zwrócić należy uwagę na to, że ograniczenia sformułowane przez art. 10 ust. 2 odnoszą się tylko do wolności słowa, dlatego też umieszczone są w tym samym przepisie 6. Z przywołanymi stwierdzeniami TK wypada się zgodzić. Wolności wypowiedzi nie można traktować jako wolności o charakterze absolutnym, a zatem dopuszczalne są jej ograniczenia. W istocie jednak ten argument Trybunału nie jest argumentem za wprowadzaniem ograniczeń karnych, ale w ogóle ograniczeń. W art. 31 ust. 3 Konstytucji i art. 10 ust. 2 EKPCz jest mowa jedynie o ograniczeniach, bez sprecyzowania, jaki mają mieć one charakter. Mogą być to zatem równie dobrze ograniczenia o charakterze karnym, jak i cywilnym. II argument TK: Z badań prawnoporównawczych wynika, że w wielu państwach przewidziana jest penalizacja zniesławienia, a analiza historyczna wykazuje pewną tradycję kryminalizacji zniesławienia w dotychczasowych polskich ustawach karnych. Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że przeprowadzone przezeń badania komparatystyczne prowadzą do wniosku, iż: 1) regulacja art i 2 k.k. nie ma charakteru wyjątkowego na tle prawodawstw innych państw, 2) regulacja art i 2 k.k. nie jest instytucją nowatorską w polskim porządku prawnym. Dla uzasadnienia pierwszej tezy TK podaje przede wszystkim przykład Niemiec, gdzie zasadą jest nienaruszalność godności osoby ludzkiej, co wiąże się z koniecznością sankcjonowania przez prawo karne wypowiedzi, które naruszają godność człowieka. Celowi temu mają służyć rozbudowane przepisy penalizujące zniesławienie w niemieckim kodeksie karnym, które w dodatku przewidują za ich naruszenie m.in. karę pozbawienia wolności. Z kolei w odniesieniu do drugiej tezy Trybunał przypomniał, że wszystkie dotychczasowe polskie kodyfikacje karne przewidywały możliwość pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej za zniesławienie. Chodzi tutaj mianowicie o art. 255 k.k. z 1932 r. i art. 178 k.k. z 1969 r., które, w razie realizacji opisanych w nich znamion pomówienia, przewidywały nawet karę pozbawienia wolności 7. Oczywiście przestępstwo zniesławienia istnieje w ustawach karnych wielu państw, regulacja polska nie ma zatem rzeczywiście charakteru wyjątkowego na tle innych państw. Wskazać należy jednak, że są państwa, w których podjęto lub podejmuje się działania zmierzające do zniesienia bądź ograniczenia odpowiedzialności karnej za zniesławienie. Najbardziej spektakularnym przykładem mogą być tutaj Stany Zjednoczone. Tamtejszy Sąd Najwyższy, orzekający na poziomie federalnym, nie stwierdzając co prawda niekonstytucyjności ustaw stanowych penalizujących zniesławienie, podkreślił jednak, że utrzymywanie odpowiedzialności karnej za to przestępstwo jest sprzeczne ze współczesnym prawem. W konsekwencji większość stanów zniosła przestępstwo zniesławienia. W chwili obecnej istnieje ono już tylko w kilku z nich. Za przykładem Stanów Zjednoczonych poszło wiele krajów na świecie. Można wskazać dużą liczbę państw na wszystkich kontynentach, w tym w Europie, które albo zlikwidowały zniesławienie w całości bądź w części, albo nie praktykują orzekania samego przestępstwa lub kary pozbawienia wolności 8. Poza tym międzynarodowe organizacje, trybunały, inne podmioty oraz wysoko postawione osoby piętnują odpowiedzialność karną za zniesławienie 9. Prawdziwe jest również twierdzenie TK dotyczące poprzednich polskich regulacji przestępstwa zniesławienia i konkluzja, że nie ma ono w polskim porządku prawnym charakteru nowatorskiego. W istocie jednak Trybunał powołuje się na przepisy stare i anachroniczne. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to, że k.k. z 1932 r. i k.k. z 1969 r. uchwalane były w zupełnie innych warunkach ustrojowych i społecznych, niż obecnie istniejące. Pod względem ustrojowym nie można porównać systemów niedemokratycznych z systemami demokratycznymi. Pod względem społecznym nie wydaje się uprawnione konfrontowanie dawnego społeczeństwa, nieuczestniczącego z wyboru bądź z przymusu w życiu publicznym, niewykształconego i o niskim poziomie intelektualnym, ze współczesnym społeczeństwem obywatelskim, objętym powszechną edukacją i dysponującym szerokimi możliwościami intelektualnego rozwoju. Przestępstwo zniesławienia w k.k. z 1932 r. i 1969 r. nie tyle służyło ochronie czci, co interesów określonych podmiotów, co współcześnie jest nie do przyjęcia. Zauważyć również należy postęp w zakresie techniki, swoisty skok cywilizacyjny w ramach form przekazu. Obecnie, w przeciwieństwie do realiów przed- i powojennych, istnieje powszechność i w dużej mierze anonimowość w zakresie komunikowania się, a zarazem zniesławiania. Podać tutaj można przykład forów

3 internetowych, na których wpisów można dokonywać bez ujawniania swojej tożsamości. Używanie przy tym przez autora słów zniesławiających jest bezkarne 10, ponieważ ujęcie osoby dokonującej wpisu jest praktycznie niemożliwe, a niedopuszczalne jest pociągnięcie do odpowiedzialności właściciela komputera 11. Jedyną możliwością jest usuwanie wpisów przez moderatorów forów internetowych, ale jest to po pierwsze dość uciążliwe wobec ilości dokonywanych wpisów, a po drugie stwarza pole do stosowania cenzury. Wobec powyższego należy stwierdzić, że zniesławiający w znacznej części korzystają z internetu jako instrumentu zapewniającego anonimowość i bezkarność, odstępując od tradycyjnych środków, w których muszą ujawniać swoją tożsamość i narażają się na odpowiedzialność karną. Wobec powyższego, w moim przekonaniu, przepisy o odpowiedzialności karnej za zniesławienie utraciły swoją społeczną przydatność i mają charakter regulacji martwych. III argument TK: Prawo do czci i dobrego imienia ma pierwszeństwo przed wolnością wypowiedzi, a poza tym prawo określone w art. 47 Konstytucji ma swoje źródło w godności człowieka i ściślejszy z nią związek niż wolność zapisana w art. 54. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że z powodu istnienia w Konstytucji z jednej strony prawa do czci i dobrego imienia, a z drugiej strony wolności słowa, powstała kolizja wartości konstytucyjnych i chroniących jej praw podmiotowych. Powstaje problem, które z nich uznać za ważniejsze, którym z nich dać pierwszeństwo. TK podkreśla, że w świetle art. 31 ust. 1 Konstytucji nie ma podstaw, aby wolności słowa przypisać domniemanie pierwszeństwa ochrony przed innymi konstytucyjnymi wolnościami i prawami, nie wspomina natomiast, czy na gruncie tego artykułu prawu do czci i dobrego imienia takie domniemanie pierwszeństwa przysługuje. Aby stwierdzić pierwszeństwo określonego prawa lub wolności nad innymi prawami lub wolnościami, wywodzi dalej TK, należy odszukać pewne szczególne znaczenie, jakie ustawodawca konstytucyjny przywiązuje do konkretnej wolności lub prawa. Pierwszeństwo prawa z art. 47 Konstytucji nad wolnością określoną w art. 54 ustawy zasadniczej wynika wobec powyższego z normy opisanej w art. 233 ust. 1 Konstytucji, przewidującej tzw. prawa niederogowalne w stanie wojennym i wyjątkowym. Owo szczególne znaczenie wyraża się zatem w tym, że prawo do czci i dobrego imienia należy do praw niederogowalnych, które nawet w stanie wojennym i wyjątkowym nie mogą być uchylone, w przeciwieństwie do wolności wypowiedzi, która takiego przymiotu nie posiada. Zdaniem Trybunału jednoznacznie świadczy to o preferencjach ustawodawcy konstytucyjnego 12. W istocie na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji nie można doszukać się pierwszeństwa wolności słowa nad prawem do czci. Nieuprawnione jest jednak również, w świetle tego przepisu, przyznawanie pierwszeństwa prawa do czci nad wolnością wypowiedzi. Nie da się, moim zdaniem, ustalić hierarchii konstytucyjnych praw i wolności, co chyba nigdy nie było zamiarem ustawodawcy konstytucyjnego. Celem art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej nie jest wprowadzanie jakiejkolwiek hierarchii, ale jedynie stwierdzenie dopuszczalności wprowadzania ograniczeń wolności i praw i określenie kryteriów, jakie ograniczenia te muszą spełniać. Skoro omawianego pierwszeństwa nie można wywieść z art. 31 ust. 3 Konstytucji, to zdaniem TK wynika ono z art. 233 ust. 1 tego aktu prawnego. Rzeczywiście, wśród katalogu praw niederogowalnych w stanie wojennym i wyjątkowym znajduje się art. 47, a nie ma art. 54. Czy oznacza to jednak, że przepis ten wprowadza pierwszeństwo prawa do ochrony dóbr osobistych nad wolnością słowa? W art. 233 ust. 1 nie ma mowy, ani expressis verbis, ani nawet w sposób dorozumiany, o jakimkolwiek pierwszeństwie jakiegokolwiek prawa nad innym. Jeśli nawet, na tle omawianego przepisu, Konstytucja wyróżnia pewne prawa i wolności, nadaje im szczególne znaczenie, to nieuprawnione jest, moim zdaniem, wyciąganie z tego wniosku, że równocześnie obniżany jest status innych praw i wolności. Poza tym na uwadze mieć należy to, że art. 233 ust. 1 dotyczy stanów nadzwyczajnych. Jeśliby nawet doszukać się pierwszeństwa praw lub wolności niederogowalnych nad derogowalnymi w stanie wojennym i wyjątkowym, to nie ma podstaw do doszukiwania się analogicznego pierwszeństwa w sytuacji normalnego funkcjonowania państwa. W końcu wydaje się, że gdyby ustawodawca konstytucyjny rzeczywiście chciał ustanowić pierwszeństwo jednych praw nad innymi, to stwierdziłby to w rozdziale I lub II, jednak tego nie zrobił. TK natomiast wyciąga pewne standardy nie z podstawowych, ale uzupełniających regulacji danego zagadnienia unormowanego konstytucyjnie. Sprawia to wrażenie jeśli nie nadużycia, to na pewno pewnej nadinterpretacji. Przedstawione argumenty ośmielają mnie do zajęcia stanowiska, że nie można stwierdzić pierwszeństwa prawa do czci i dobrego imienia nad wolnością słowa, zarówno na gruncie art. 31 ust. 3, jak i art. 233 ust. 1 Konstytucji. Zdaniem TK, na podstawie art. 30 Konstytucji, źródłem wolności i praw człowieka i obywatela jest przyrodzona i niezbywalna godność człowieka, która jest nienaruszalna i podlega ochronie władz publicznych. Godność jest tutaj rozumiana przez Trybunał jako poczucie własnej wartości i oczekiwanie szacunku ze strony

4 innych ludzi. TK wskazuje dalej, że prawo do czci i dobrego imienia jest ściślej związane z tak rozumianą godnością człowieka i dlatego powinno podlegać wzmocnionej ochronie. Wolność wypowiedzi, ponieważ wykazuje słabszy związek z godnością człowieka, powinna być otoczona mniejszą ochroną 13. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że TK przypisuje błędne znaczenie pojęciu godności na gruncie art. 30 Konstytucji. Odróżnić należy od siebie bowiem godność osobistą i godność osobową. Godność osobista to rzeczywiście poczucie własnej wartości i oczekiwanie szacunku ze strony innych ludzi. W takim znaczeniu jest to synonim czci i dobrego imienia. Natomiast godność osobowa, jak wskazuje glosator, to pojęcie, którego nie można utożsamiać, jak to czyni Trybunał, tylko poczuciem własnej wartości i oczekiwaniem szacunku ze strony innych ludzi. Do tej kategorii należy nie tylko prawo do czci i dobrego imienia, ale również inne konstytucyjne prawa i wolności 14. Wypada stwierdzić, że na gruncie art. 30 Konstytucji należy godność rozumieć jako godność nie osobistą, ale osobową. W takim wypadku nie tylko prawo z art. 47, ale również wolność z art. 54 oraz wszystkie inne prawa i wolności wynikają z godności i podlegają ochronie władz publicznych. Zarówno zatem prawo do czci i dobrego imienia, jak i wolność słowa mają swoje źródło w godności rozumianej osobowo. Przy okazji stwierdzić wypada, że zarówno zniesienie, jak i utrzymywanie przestępstwa zniesławienia narusza godność człowieka w tym wymiarze najszerszym, osobowym. Zniesienie art. 212 k.k. spowoduje ograniczenie prawa do czci i dobrego imienia. Pozbawia się człowieka instrumentu ochrony szacunku, który mu się należy, co niewątpliwie uderza w jego godność. Jednakże utrzymywanie omawianego przepisu Kodeksu karnego powoduje ograniczenie wolności słowa. Podkreśla się, że zasądzenie kary pozbawienia lub ograniczenia wolności, a zatem możliwe pozbawienie bądź ograniczenie wolności osobistej bardziej ingeruje w godność człowieka 15. Także w przypadku zasądzenia innej kary bądź środka karnego nie zostanie zrealizowany cel wolności słowa, tj. możliwość realizacji jednostki w sferze osobistej, co również jest ingerencją w jej godność. W końcu należy odnieść się do kryterium ściślejszego związku prawa do czci z godnością. W świetle wyroku TK wolność wypowiedzi wykazuje słabszy związek z godnością. Dystynkcja ta, zdaniem Trybunału, jest o tyle ważna, że od poziomu związania danego prawa lub wolności zależy również poziom ochrony przyznawanej przez władze publiczne. W literaturze wskazuje się, że teza ta jest nieuzasadniona. Każde prawo i wolność człowieka jest w takim samym stopniu emanacją godności rozumianej osobowo. Godność osobowa związana jest bowiem z definicja samego człowieczeństwa, z poczuciem bycia człowiekiem i wynikającymi z tego konsekwencjami normatywnymi. Wszystkie prawa i wolności mają, zgodnie z Konstytucją, swe źródło w godności człowieka (godności osobowej). Każda wolność i każde prawo w jednakowym stopniu związane jest z tą godnością bycia człowiekiem 16. Wskazać należy, że Trybunał arbitralnie określa tutaj, które prawa i wolności mają ściślejszy związek z godnością człowieka, pomimo że nie dokonuje tego sama Konstytucja. Podkreśla się, że ewentualne wartościowanie powinno następować nie in abstracto na gruncie ustawy zasadniczej, ale in concreto w związku z konkretnym unormowaniem ustawodawczym. TK wszedł na niebezpieczną ścieżkę arbitralnego wartościowania chronionych konstytucyjnie dóbr, chociaż nie ma do tego podstaw 17. Godność człowieka na gruncie art. 30 Konstytucji ma zatem wymiar osobowy, a nie osobisty. Wypada przy tym stwierdzić, że nie tylko prawo do czci, ale i wolność wypowiedzi ma swoje źródło w godności człowieka, i obie wartości konstytucyjne wykazują taki sam związek z tą godnością. IV argument TK: Nie można stwierdzić jednakowej skuteczności cywilnoprawnej ochrony dóbr osobistych i karnoprawnej penalizacji zniesławienia, chociaż pierwsza z nich jest mniej uciążliwa niż druga. Trybunał Konstytucyjny odniósł się do bardzo często podnoszonego argumentu, że penalizacja zniesławienia jest niekonstytucyjna, ponieważ istnieje alternatywny reżim cywilnoprawnej ochrony dóbr osobistych. TK stwierdził, że dla uwzględnienia ewentualnej niekonstytucyjności art i 2 k.k. należałoby wykazać, zgodnie z zasadą proporcjonalności, mniejszą uciążliwość i co najmniej taką samą skuteczność przepisów Kodeksu cywilnego o ochronie dóbr osobistych 18. TK przyznaje, że reżim ochrony, przewidziany w art i in. k.c. jest mniej uciążliwy niż ten, który wynika z art i 2 k.k. Wynika to z charakteru sankcji przewidzianych przez oba systemy. Powszechnie przyjmuje się, że sankcje majątkowe cywilne (odszkodowanie, zadośćuczynienie) są mniej dolegliwe niż sankcje o charakterze wolnościowym w prawie karnym (pozbawienie wolności, ograniczenie wolności). Mniejszą zatem uciążliwość sankcji cywilnych niż sankcji karnych stwierdził sam Trybunał. Warto przy tym wspomnieć o znacznie większej dolegliwości nie tylko kar i środków karnych, ale samej odpowiedzialności karnej. Samo bowiem zapadnięcie wyroku skazującego pociąga za sobą bardzo daleko idące konsekwencje dla jednostki w społeczeństwie. Będzie to jeszcze przedmiotem mojego zainteresowania w dalszej części niniejszego artykułu. W każdym razie, pomijając oczywistą kwestię sankcji w prawie cywilnym, sama odpowiedzialność

5 cywilna jest dużo lżejsza w kontekście pozycji człowieka w jego otoczeniu. Na to w każdym razie wskazuje doświadczenie życiowe. Trybunał jednak, niezależnie od powyższych uwag, kwestionuje tezę o większej uciążliwości prawa karnego w porównaniu z prawem cywilnym w sytuacji, gdy bierze się pod uwagę tylko sankcje majątkowe przewidziane w obu tych reżimach odpowiedzialności. W prawie karnym wysokość zarówno grzywny, jak i nawiązki jest ściśle określona. Natomiast w prawie cywilnym wysokość zadośćuczynienia nie jest ustawowo limitowana. W tym aspekcie, zdaniem TK, to odpowiedzialność cywilna w konfrontacji reżimem karnym jawi się jako bardziej uciążliwa. W prawie cywilnym nie ma rzeczywiście ustawowego górnego limitu wysokości zadośćuczynienia. Jak słusznie podnosi się jednak w doktrynie, istnieją, sformułowane w ustawie i orzecznictwie, przesłanki, od których uzależniona jest wysokość zadośćuczynienia. Są to, w świetle k.c.: rozmiar krzywdy i zasady współżycia społecznego. W judykaturze wskazano natomiast przesłanki orzekania tzw. umiarkowanego zadośćuczynienia, tj.: rozmiar doznanych cierpień, ich intensywność, ich nieodwracalny charakter oraz stopień zawinienia sprawcy 19. Poza tym, jak wskazuje się w piśmiennictwie, w postępowaniach cywilnych nie nadużywa się nieograniczonego zadośćuczynienia 20. Biorąc zatem pod uwagę tylko i wyłącznie sankcje majątkowe, również nie można stwierdzić, że odpowiedzialność cywilna jest bardziej uciążliwa niż odpowiedzialność karna. Z tym powyższym argumentem TK wiąże się jeszcze inny argument. Nadal będąc w obrębie jedynie sankcji majątkowych Trybunał wskazuje fakt, że przesłanki zasądzenia nawiązki są ściśle określone w przepisach k.k., a orzecznictwo sądowe do tej pory nie wypracowało jednolitego stanowiska w kwestii przesłanek zadośćuczynienia. Chodzi o istniejącą w orzecznictwie kontrowersję, czy do przyznania zadośćuczynienia wystarczy jedynie spełnienie przesłanki bezprawności, czy też konieczne jest dla jego zasądzenia spełnienie kumulatywnie przesłanek bezprawności i winy. W doktrynie wskazuje się, że kwestia przesłanek orzekania zadośćuczynienia była rzeczywiście przedmiotem kontrowersji. Jednocześnie zwraca się uwagę, że kontrowersja ta w dużej mierze została już wyjaśniona i obecnie dominuje stanowisko, zgodnie z którym przesłankami wymaganymi dla orzeczenia zadośćuczynienia są kumulatywnie bezprawność i wina 21. Dodatkowo, jak wskazuje się w doktrynie, przesłanki orzekania nawiązki, niezależnie od określenia górnego jej limitu, wcale nie są tak precyzyjne na gruncie Kodeksu karnego. Taka regulacja jest niemożliwa i prowadziłaby do nadmiernej kazuistyki. W praktyce również w odniesieniu do nawiązki sądy karne posiłkują się orzecznictwem i praktyką przyjmowaną w danym sądzie 22. Na podstawie powyższych uwag wypada stwierdzić, że odpowiedzialność cywilna jest mniej uciążliwa niż karna zarówno ze względu na sankcje o charakterze wolnościowym, jak i majątkowym. Przechodząc do uzasadnienia tezy o większej skuteczności prawa karnego względem prawa cywilnego, TK w pierwszej kolejności wskazuje aspekty proceduralne. Stwierdza mianowicie, że postępowanie cywilne jest dużo bardziej, aniżeli proces karny, kosztowne i czasochłonne. Ponadto, w kontekście procesu karnego, zwraca uwagę na utrudnioną egzekucję wyroku sądu cywilnego oraz spoczywanie ciężaru dowodu na powodzie w postępowaniu cywilnym. W odniesieniu do argumentu kosztowności słusznie podnosi się, że zarówno w postępowaniu karnym, jak i cywilnym istnieje konieczność wniesienia opłaty przez oskarżyciela albo powoda. Oskarżyciel w procesie o zniesławienie jest zobowiązany do wniesienia opłaty w wysokości 300 zł celem pokrycia zryczałtowanej wysokości wydatków w tym postępowaniu 23. Z kolei powód w postępowaniu o ochronę dóbr osobistych musi wnieść opłatę stałą w wysokości 600 zł 24. Jak słusznie ocenia się w doktrynie, obie te kwoty są porównywalne, a dla osoby niezamożnej obie są wysokie 25. Poza tym w obu procedurach istnieje instytucja zwolnienia od kosztów sądowych, która w zamierzeniu ma łagodzić wadę postępowań sądowych, którą niewątpliwie jest ich kosztowność 26. W ogóle należy stwierdzić, że postępowanie karne boryka się z tymi samymi problemami kosztowności i czasochłonności, co postępowanie cywilne 27. Trybunał wskazuje dalej na obecną w prawie cywilnym sankcję w postaci nakazu złożenia przez naruszyciela dobra osobistego oświadczenia odpowiedniej treści, czyli przeproszenia. TK stwierdza, że środek ten jest nieskuteczny, a na poparcie swojego stanowiska podaje dwa przykłady. Po pierwsze, TK podał przykład sprawy, w której sąd warunkowo zawiesił wykonanie orzeczonej kary i zobowiązał sprawcę do przeproszenia pokrzywdzonego, ten jednak odmówił złożenia oświadczenia. W drugim przykładzie Trybunał odniósł się do sprawy aktorki J. Brodzik przeciwko gazecie Fakt, gdzie tabloid co prawda zamieścił przeprosiny, ale wśród innych przeprosin, sztucznie wymyślonych z tej okazji, nie tylko po to, aby uchylić się od przyznania do błędu, ale także, by spotęgować efekt poniżenia celebrytki 28. Odnosząc się do przeproszenia, Trybunał chce jednocześnie wskazać na ogólniejszy problem nieskuteczności egzekucji w prawie cywilnym. W odniesieniu do samego przeproszenia należy rzeczywiście wskazać problem odmawiania przez zobowiązanych składania oświadczeń. Należy wszakże podkreślić, że kwestia ta została zauważona przez

6 judykaturę. Sąd Najwyższy rozstrzygnął problem ten jednoznacznie, stwierdzając, że przeproszenie jest czynnością zastępowalną. Oznacza to, że pokrzywdzony może na koszt sprawcy wykonać orzeczenie sądu nakazujące przeproszenie 29. TK, przytaczając z kolei sprawę J. Brodzik, zwraca uwagę, że tego typu przeproszenia, niweczące w istocie ich cel, często mają miejsce. Wskazać jednak wypada, że w doktrynie panuje zgoda co do tego, że osoba występująca z pozwem, w którym domaga się przeproszenia, ma prawo określić nie tylko jego treść, ale także formę, kontekst i inne okoliczności związane z jego złożeniem 30. Ponadto powód może się domagać zaistnienia skutku przeprosin. Przepraszany powinien mieć poczucie, że został przeproszony. Oświadczenie to zatem musi nastąpić w dobrej wierze, bez manipulacji niweczących jego sens. Bez skutku przeprosin nie ma bowiem samych przeprosin, a dopóki takie przeprosiny nie będą miały miejsca, nie można mówić o wykonaniu orzeczenia sądu. Jeżeli zobowiązany nie będzie chciał przeprosić uprawnionego we właściwy sposób, to wtedy, jak to wskazano powyżej, uprawniony może na koszt zobowiązanego zrealizować swoje prawo 31. Jeśli natomiast chodzi o ogólniejszą konkluzję TK co do nieskuteczności egzekucji cywilnej, to postuluje się raczej zmianę przepisów egzekucyjnych, niż wprowadzanie sankcji karnych. Konstytucyjna zasada proporcjonalności wymaga bowiem w pierwszej kolejności zmiany nieskutecznych przepisów, a dopiero potem sięgania do przepisów surowszych 32. Kolejny zarzut Trybunału w odniesieniu do cywilnoprawnego reżimu ochrony dóbr osobistych to obciążenie powoda ciężarem dowodu. TK ma tutaj na myśli ciężar udowodnienia bezprawności naruszenia dóbr osobistych. Trybunał konfrontuje tę regulację z określonym w prawie karnym kontratypem zniesławienia, który obarcza oskarżonego ciężarem udowodnienia prawdziwości formułowanych przez niego wypowiedzi. Podkreślić należy jednak z całą mocą, że przepisy o ochronie dóbr osobistych przewidują domniemanie bezprawności, co sprawia, że nie na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia bezprawności, ale na pozwanym ciąży ciężar dowodu braku bezprawności. Innymi słowy art. 24 k.c. odwraca generalną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu, dekodowaną z art. 6 k.c. Jak podkreśla się w doktrynie, celem tego przepisu, podobnie jak kontratypu zniesławienia, jest ochrona interesów zniesławionego 33. Skonstatować należy zatem, że odpowiedzialność karna nie jest skuteczniejsza od odpowiedzialności karnej w aspekcie proceduralnym, tj. w zakresie kosztowności, czasochłonności, egzekucji i ciężaru dowodu. Argumentując dalej na rzecz większej skuteczności prawa karnego niż prawa cywilnego, TK wskazuje, że naruszenie czci nie jest tylko sprawą indywidualną osób zainteresowanych, ale także znaczącym naruszeniem ładu państwowego i społecznego. W związku z tym sankcja karna, w przeciwieństwie do sankcji cywilnej, dąży do podkreślenia, że państwo, a pośrednio naród jako suweren, negatywnie oceniają naruszanie dobrego imienia i czci i potępiają takie zachowania. W wyroku karnym mamy do czynienia z odczuwalnym stopniem społecznego potępienia czynu czy też z zasadniczą formą wyrazu potępienia społecznego dla sprawcy naruszenia prawa. Odnosząc się do tego argumentu, należy przypomnieć, że istnieje w państwie demokratycznym rozróżnienie na prawo prywatne i prawo publiczne, a zatem możliwe są dwa rodzaje odpowiedzialności. Postulatem wysuwanym bodajże od początku istnienia tego podziału jest to, by te dwa rodzaje odpowiedzialności wzajemnie się nie dublowały. Tymczasem za pomocą kryterium społecznego potępienia można bardzo łatwo zdublować prawem karnym całe prawo cywilne. W literaturze podaje się przykład niesolidnego dłużnika, którego zachowanie również powinno być społecznie potępiane, skoro działanie naruszyciela dóbr osobistych podlega takiemu społecznemu potępieniu 34. Niesolidny dłużnik nie podlega jednak odpowiedzialności karnej, a naruszyciel czci taką odpowiedzialność ponosi. Należy zauważyć, że wypowiadanie określonych słów jest bardzo różnie odbierane przez społeczeństwo, zwłaszcza w debacie publicznej. Na przykład sformułowanie jakiegoś zarzutu przez polityka koalicji rządzącej względem przedstawiciela opozycyjnej partii będzie zupełnie inaczej odbierane przez elektoraty obu tych ośrodków politycznych. Dla jednych wypowiedziane słowa będą zniesławieniem, a dla innych nie, bez względu na to, jaki sąd i jaki wyrok wyda on w ewentualnym procesie. Wydaje się więc, że akurat w przypadku zniesławienia nie można powiedzieć, że państwo jest wyrazicielem potępienia społecznego. Inaczej byłoby na przykład w przypadku przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu; tutaj organy państwa rzeczywiście dysponują swoistym kapitałem negatywnych ocen ze strony społeczeństwa 35. Według TK funkcję symboliczną, czyli wyrażenie potępienia społecznego, mają wyroki karne, a przymiotu tego nie posiadają wyroki cywilne. Uzasadniony jednakże wydaje się pogląd odmienny. Funkcje symboliczne wyroków cywilnych wynikają z unormowania dającego możliwość zasądzenia nieograniczonego zadośćuczynienia na takich samych w istocie zasadach, jak orzeczenie kary 36. Ponadto wydaje się, że w odbiorze społecznym istotne jest raczej to, że zapadł sam wyrok w sprawie określonej osoby przeciwko innej, a nie to, czy był to wyrok cywilny, czy karny. Ten wątek rozważań należy podsumować w ten sposób, że teza o tym, jakoby prawo karne, w przeciwieństwie do prawa cywilnego, posiadało atut wyrażania potępienia społecznego w sprawach

7 o zniesławienie, i o tym, że kategoria taka w ogóle w tym zakresie jest potrzebna, nie została przez Trybunał należycie uzasadniona. Ostatnim argumentem TK, który ma przemawiać za większą skutecznością prawa karnego w porównaniu z prawem cywilnym, jest konieczność usunięcia nie tylko majątkowych, ale również psychicznych i życiowych konsekwencji zniesławienia. Trybunał stwierdza, że prawo cywilne dysponuje jedynie sankcjami, które pozwalają zaspokoić konsekwencje majątkowe zniesławienia. Prawo cywilne ma bowiem jedynie funkcje kompensacyjne. TK podkreśla natomiast w odniesieniu do prawa karnego, że jego sankcje zaspokajają nie tylko konsekwencje majątkowe, ale i psychiczne oraz życiowe działania sprawcy. Sankcje te bowiem mają charakter represyjny. Innymi słowy, zdaniem TK konsekwencje majątkowe mogą być zaspokojone przez system kompensacyjny i represyjny, a psychiczne i życiowe tylko przez represyjny. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że obok kar i środków karnych, mających charakter represyjny, także zadośćuczynienie wykazuje cechy represji. Jak słusznie podnosi się bowiem, sędzia musi zbadać stopień krzywdy poszkodowanego. Oczywiście nie może stwierdzić, co czuł pokrzywdzony, nie jest w stanie zmierzyć i zważyć tej krzywdy, wobec czego odwołuje się do okoliczności obiektywnych, tj. treści i kontekstu wypowiedzi, oraz uwzględnia prewencyjno-wychowawczą funkcję zasądzonej kwoty 37. Wielokrotnie judykatura wypowiadała się wprost, że zadośćuczynienie ma mieszany charakter: z jednej strony kompensacyjny, a z drugiej prewencyjno-represyjny 38. Z drugiej strony można wskazać, że nawiązka, gdy otrzymuje ją pokrzywdzony, ma charakter kompensacyjny, natomiast gdy trafia do podmiotu trzeciego prewencyjno-represyjny. Nawiązka, według opinii niektórych, ma zbliżoną do zadośćuczynienia funkcję 39. Potwierdza to reguła, zgodnie z którą można orzekać nawiązkę obok zadośćuczynienia i odwrotnie, tj. do momentu, gdy szkoda i krzywda zostanie w całości zrekompensowana, a nie bierze się pod uwagę, czy i w jakiej kolejności środki te były orzekane. Formułuje się zatem wniosek, że nawiązka i zadośćuczynienie mogą występować zamiennie 40. Warto jeszcze zauważyć skoro zostało wykazane, że sankcje cywilne mają również charakter represyjny że mogą one być równocześnie bardziej współmierne. Podawany uprzednio argument o tym, jakoby brak limitu wysokości zadośćuczynienia powodował jego uciążliwość, jawi się tutaj jako argument na rzecz większej współmierności tego środka. Słusznie podkreśla się bowiem, że możliwa jest taka sytuacja, w której maksymalna nawiązka będzie niewspółmierna do popełnionego czynu, a nielimitowane zadośćuczynienie zawsze można dostosować tak, by się taką współmiernością charakteryzowało. Nawiązka w prawie karnym może być zatem mniej skuteczna niż zadośćuczynienie w prawie cywilnym 41. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że istnieją podstawy do stwierdzenia, iż zarówno sankcje karne, jak i cywilne są w stanie zaspokoić tak majątkowe, jak i psychiczne oraz życiowe konsekwencje zniesławienia. Podsumowując rozważania na temat porównania uciążliwości i skuteczności prawa cywilnego i karnego, skłaniam się do poglądu, że w kontekście ochrony czci i dobrego imienia prawo cywilne jest mniej uciążliwe i co najmniej równie skuteczne jak prawo karne. V argument TK: Z danych statystycznych wynika, że reżim odpowiedzialności karnej i związane z nim ryzyko skazania albo uzyskania statusu oskarżonego nie wpływa hamująco na prowadzenie debaty publicznej i dostęp społeczeństwa do informacji. W dalszej części wyroku Trybunał Konstytucyjny odniósł się do bardzo często podnoszonego argumentu przeciwników art. 212, że odpowiedzialność karna za zniesławienie powoduje tzw. chilling effect, czyli efekt mrożący. Efekt ten TK rozumie jako autocenzurę dziennikarską, pewną obawę dziennikarzy przed opublikowaniem krytyki funkcjonariuszy publicznych ze względu na sankcje i bezpodstawne procesy karne. Oczywiście istnienie omawianego efektu ma się odbywać ze szkodą dla debaty publicznej i jego istnienie w państwie demokratycznym jest niepożądane. W pierwszej kolejności Trybunał odniósł się do obawy dziennikarzy przed sankcjami. Przytacza statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości, z których wynika, że za zniesławienie sądy orzekają z reguły najłagodniejszy rodzaj kary, czyli grzywnę. Z kolei bardzo rzadko sądy decydują się na orzeczenie kary pozbawienia wolności, a jeśli już, to warunkowo zawieszają jej wykonanie. Spośród środków karnych sądy sięgają po nawiązkę i podanie wyroku do publicznej wiadomości, natomiast nigdy nie stosują środka karnego w postaci zakazu wykonywania zawodu. Na podstawie powyższego TK stwierdził, że dziennikarze nie mają podstaw do obawiania się sankcji karnych i z tego względu nie ma mowy o efekcie mrożącym 42. Można się zgodzić z Trybunałem co do tego, że kary i środki karne, orzekane w sprawach o zniesławienie, nie są surowe. Jednakże trzeba mieć na uwadze nie tylko rzeczone sankcje, ale wszystkie konsekwencje wyroku skazującego i statusu oskarżonego, które są bardzo dolegliwe. Jak słusznie podkreśla się, osoba oskarżona o pomówienie podlega obowiązkom procesowym z art k.p.k. (np. można od niej pobierać odciski palców, fotografować, poddawać badaniom psychiatrycznym i psychologicznym). Wobec oskarżonego o zniesławienie

8 mogą być zastosowane środki zapobiegawcze, określone w dziale VI k.p.k. (np. zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu, zakaz opuszczania kraju). Także samo postępowanie karne wiąże się dla oskarżonego z istotnymi uciążliwościami: koniecznością opłacenia usług adwokackich, wyłączeniem z życia zawodowego w okresie przygotowania do rozprawy i jej odbywania oraz stresem, obciążającym zarówno samego oskarżonego, jak i jego rodzinę 43. Z kolei skazanie za zniesławienie wiąże się również z dalej idącymi konsekwencjami, aniżeli samo tylko wykonanie kary bądź środka karnego. Osobę skazaną wyrokiem karnym dotykają ograniczenia związane z wykonywanym zawodem. Na przykład ustawy regulujące zawody adwokata i radcy prawnego przewidują, że wpis na listę osób wykonujących omawiane zawody uzależniony jest od posiadania nieskazitelnego charakteru, a osoba zainteresowana uzyskaniem wpisu musi swym dotychczasowym zachowaniem dawać rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu. Zapisy takie znajdują się również w innych ustawach. W praktyce, w przypadku zawodów zaufania publicznego, wymaga się zaświadczenia o niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego 44. W zasadzie podczas rekrutacji na każde stanowisko pracy wymaga się złożenia wspomnianego zaświadczenia o niekaralności albo podpisania oświadczenia o tym, że nie było się karanym sądownie. Skutkiem wyroku skazującego jest również konieczność życia z jego piętnem, pewna stygmatyzacja społeczna. Nie wydaje się, aby uzasadnione było obciążanie człowieka takimi konsekwencjami z tego tylko powodu, że wypowiedział określone słowa, zwłaszcza w debacie publicznej. W następnej kolejności TK odniósł się do obawy dziennikarzy przed wszczynaniem przeciwko nim bezpodstawnych procesów karnych o zniesławienie. Trybunał podkreśla, opierając się również na statystykach Ministerstwa Sprawiedliwości, że ściganie przestępstwa pomówienia odbywa się z oskarżenia prywatnego, co jest okolicznością zmniejszającą prawdopodobieństwo ewentualnego prześladowania czy nękania dziennikarzy bezpodstawnymi procesami, wszczynanymi przez prokuratorów naciskanych przez osoby publiczne 45. Według TK okoliczności te sprawiają, że nie ma zagrożenia wszczynania bezpodstawnych procesów karnych wobec dziennikarzy, a zatem wykluczone jest powstanie chilling effect. TK zauważył jednak, że nawet w przypadkach, gdy przestępstwo jest ścigane z oskarżenia prywatnego (np. zniesławienie na podstawie art k.k.), prokurator może wszcząć postępowanie, kierując się bardzo niejednoznacznym kryterium interesu społecznego (art k.p.k.). Ponadto trzeba stwierdzić, że osoby, które chcą sformułować krytykę, obawiają się każdego procesu karnego; nie jest dla nich istotne, czy zostało ono wszczęte przez prokuratora, czy samą osobę krytykowaną. Skonstatować zatem należy, że kryminalizacja zniesławienia powoduje jednak i utrwala istnienie efektu mrożącego, a niepełną argumentację TK w tym zakresie należy uznać za nietrafioną. VI argument TK: Nie ma podstaw, by uznać, że sankcje karne, przewidziane w art. 212 k.k., są nieproporcjonalne. Na wstępie należy zauważyć, że orzeczenie TK z 30 października 2006 r. było wydawane w innym stanie prawnym, jeśli chodzi o sankcje za przestępstwo zniesławienia. Nowelizacja Kodeksu karnego, która weszła w życie 8 czerwca 2010 r., nie wprowadziła jednak w tym zakresie zbyt daleko idących zmian, tj. zlikwidowano karę pobawienia wolności za pomówienie w typie podstawowym i obniżono górną granicę zagrożenia karą pozbawienia wolności za zniesławienie kwalifikowane. Z tego względu argumentacja TK wydaje się być aktualna również po nowelizacji i należy się do niej odnieść. TK stwierdza po pierwsze, że z zestawienia sankcji przewidzianych za zniesławienie z sankcjami za inne przestępstwa o podobnym stopniu społecznej szkodliwości nie wynika, aby było ono nieproporcjonalne. Po drugie, zdaniem Trybunału, analiza statystyk dotyczących praktyki funkcjonowania sądów polskich daje podstawy do stwierdzenia, że sądy stosują omawiany przepis z dużą dozą powściągliwości, a zatem pełni on tylko funkcję prewencyjną i w rezultacie jest proporcjonalny 46. Odnosząc się do pierwszego argumentu, należy stwierdzić, że TK nie ujawnia owego zestawienia, na podstawie którego wyciągnął powyższe wnioski. Nie wskazuje, z jakimi przestępstwami dokonał porównania oraz co to jest i w jakich przestępstwach występuje podobny stopień społecznej szkodliwości czynu. Natomiast nie wydaje się proporcjonalna do słownego naruszenia czci czy dobrego imienia możliwość wymierzania kar wolnościowych. Nie występuje tak wysoki stopień społecznej szkodliwości czynu zniesławiającego, aby można było wobec niego stosować kary uderzające w jego wolność osobistą. W kontekście argumentu drugiego należy się zastanowić, czy liberalna praktyka stosowania danego przepisu karnego może być w ogóle argumentem na rzecz jego konstytucyjności. Jedynie tekst ustawy powinien mieć znaczenie w kontekście jej konstytucyjności. Z normatywnego punktu widzenia istnieje możliwość zastosowania kar wolnościowych, nieistotne jest tutaj, że w praktyce rzadko się je orzeka. Nieproporcjonalna jest tutaj sama potencjalna, a nie tylko realna możliwość orzeczenia kary pozbawienia lub ograniczenia wolności. Gdyby jednak taką liberalną praktykę w zakresie zniesławienia brać pod uwagę, to stwierdzić należałoby również, że kara

9 pozbawienia wolności stanowi absolutny wyjątek. Stosuje się raczej karę grzywny i środek karny w postaci nawiązki, a więc sankcje o charakterze majątkowym. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, skoro sądy uważają za bardziej adekwatne w odniesieniu do zniesławienia sankcje majątkowe, to prawo karne w ogóle powinno ustąpić prawu cywilnemu w tej dziedzinie, jako bardziej właściwemu w kwestii odpowiedzialności majątkowej. Postulowane jest więc pozostawienie orzekania sankcji majątkowych sądom, które do tego zostały powołane i w tym zakresie mają praktykę 47. Na koniec wypada jeszcze wspomnieć, że istnienie kary pozbawienia wolności za zniesławienie w kodeksach karnych państwstron EKPCz jest potępiane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. W szczególności w odniesieniu do Polski ETPCz w sprawie Długołęcki przeciwko Polsce 48 podkreślił, że nałożenie kary pobawienia wolności na dziennikarza za przestępstwo prasowe jest dopuszczalne na zasadzie absolutnego wyjątku i tylko w sytuacji, gdy wypowiedź odwołuje się do przemocy bądź nienawiści rasowej. ETPCz przypomniał także, że podobne stanowisko zajmuje Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy w Rezolucji w kierunku dekryminalizacji zniesławienia, w Rezolucji dotyczącej obowiązku zniesienia kar pozbawienia wolności za zniesławienie, w której zaleca się państwom członkowskim, które nadal dopuszczają karę pozbawienia wolności w swoim systemie prawnym, nawet jeżeli aktualnie nie nakładają tej kary, zaprzestanie tej praktyki bezzwłocznie. W kontekście powyższych ustaleń wypada stwierdzić, że teza TK o tym, że sankcje za zniesławienie nie są nieproporcjonalne, nie wydaje się dostatecznie uargumentowana. Trybunał Konstytucyjny po przedstawieniu wszystkich powyższych argumentów uznał, że przestępstwo zniesławienia, unormowane w art i 2 k.k., jest zgodne z Konstytucją w świetle przepisów o wolności wypowiedzi i wolności mediów (art. 54 i 14). Szczegółowa analiza tej argumentacji i przedstawione kontrargumenty dają jednak podstawy do stwierdzenia, że zniesławianie jest instytucją niekonstytucyjną i niepożądaną w polskim porządku prawnym. 3. Podsumowanie Trybunał Konstytucyjny w przytaczanym wyroku z 30 października 2006 r. przedstawił sześć argumentów za konstytucyjnością zniesławienia, do których należy odnieść się krytycznie. Zgodnie z pierwszym argumentem TK wolność wypowiedzi nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Należy zgodzić się z tym stwierdzeniem, ale nie oznacza ono, że wprowadzane ograniczenia muszą mieć charakter karny. Drugi argument TK ma charakter komparatystyczny i obejmuje stwierdzenie, że zniesławienie jest obecne w kodeksach karnych wielu państw, a ponadto przewidywały je wszystkie dotychczas obowiązujące polskie kodyfikacje karne. Polski sąd konstytucyjny ma rację, ale równie dobrze można wskazać państwa, które odrzuciły penalizację zniesławienia, a argumenty historyczne tracą na znaczeniu w obliczu przemian ustrojowych, społecznych, a przede wszystkim technologicznych. Trzeci argument TK odnosi się do tego, że przepisy chroniące cześć człowieka mają pierwszeństwo przed wolnością wypowiedzi oraz że cześć, inaczej niż wolność wypowiedzi, ma swoje źródło w godności człowieka i wykazuje z nią ściślejszy związek. W przekonaniu autora nie można wykazać w sposób ewidentny hierarchii wolności i praw człowieka na gruncie Konstytucji. Poza tym wszystkie wolności i prawa (a zatem zarówno prawo do czci, jak i wolność wypowiedzi) mają swoje źródło w godności rozumianej osobowo i wykazują z nią taki sam związek. Czwarty argument TK jest najbardziej rozbudowany i opiera się na konfrontacji cywilnoprawnej regulacji ochrony dóbr osobistych (art. 23, 24 i inne k.c.) z regulacją przestępstwa zniesławienia pod względem uciążliwości i skuteczności obu tych instrumentów dochodzenia ochrony czci. Nie ulega wątpliwości dla samego TK, że reżim cywilnoprawny wykazuje się mniejszą uciążliwością niż reżim karnoprawny. Nie można się jednak zgodzić z tezą TK o większej skuteczności prawa karnego nad prawem cywilnym, ponieważ nie przemawiają za tym ani argumenty natury proceduralnej, ani społecznej, ani nawet aksjologicznej. Piąty argument TK polega na stwierdzeniu, że odpowiedzialność karna za zniesławienie i związane z nią ryzyko skazania nie wpływa hamująco na prowadzenie debaty publicznej ( efekt mrożący ). Praktyka pokazuje jednak, że obawa przed procesem karnym albo skutkami postawienia w stan oskarżenia czy skazania skutecznie zniechęca publicznych kontrolerów do zabierania głosu w sprawach publicznych. Ostatni, szósty argument TK stwierdza zgodność kar za zniesławienie z zasadą proporcjonalności. Wydaje się jednak, że możliwość wymierzenia kar wolnościowych za określone wypowiedzi nie może zostać uznana za proporcjonalną, natomiast praktyka sądowa stosowania kar majątkowych za zniesławienie podaje w wątpliwość sens utrzymywania karnoprawnej ochrony czci w obliczu istnienia bardziej adekwatnej w sprawach majątkowych, cywilnoprawnej ochrony dóbr osobistych. W konkluzji TK opowiedział się za zgodnością z wolnością wypowiedzi przestępstwa zniesławienia, natomiast szczegółowa analiza przedstawionej argumentacji skłania raczej do poglądu odmiennego. Dlatego właśnie ośmielam się podnieść zarzut niekonstytucyjności zniesławienia i sformułować postulat usunięcia art. 212 i 213

10 k.k. z polskiego porządku prawnego. Summary Constitutional issues of defamation crime The article is a contribution to the heated debate concerning legal restraints of freedom of speech in Polish law. The article describes a major criminal constraint of freedom of speech: defamation crime. The studies of that matter have been made from legal (constitutional) point of view. Firstly, the article contains a description of the Constitutional Tribunal s thesis concerning the accordance of defamation crime (Article 212 of the Polish penal code) with freedom of speech and free-dom of media (Article 14 and 54 of Polish constitution), which was pronounced in the sentence of the Tribunal in October Secondly, the article contains a polemic with the thesis. The article has been written with the object to describe all aspects of this legal problem. The author tries to find arguments for and against defamation crime in the context of freedom of speech. In the end, the author comes to the conclusion that defamation crime is discordant with freedom of speech and postulates to remove that crime from the Polish penal code. Przypisy: 1 Ustawa z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm. 2 Por. np. G. Artymiak, Niektóre problemy przestępstwa zniesławienia. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, Rzeszowskie Zeszyty Naukowe. Prawo Ekonomia, Rzeszów 1992, s Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r., Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm. 4 OTK-A 2006, nr 9, poz Sześć argumentów Trybunału Konstytucyjnego, przemawiających za konstytucyjnością zniesławienia, zawartych w wyroku TK z 30 października 2006 r., P 10/06, wyodrębnił J. Raglewski; por. J. Raglewski, Komentarz do art. 212 k.k., w: A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, tom II, Komentarz do art k.k., Warszawa 2008, s W dalszej części niniejszego opracowania zasadniczo poruszam się w obrębie tych sześciu zagadnień, pozwalając sobie jedynie na niewielkie modyfikacje. 6 Pkt 4.2 wyroku TK z 30 października 2006 r. 7 Pkt 2.2 wyroku TK z 30 października 2006 r. 8 Por. więcej A. Bodnar, Zniesienie odpowiedzialności karnej za zniesławienie i zniewagę, w: Prawa stają się prawem. Status jednostki a tendencje rozwojowe prawa karnego, Warszawa 2006, s ; Opinia World Press Freedom Commitee (WPFC, Światowy Komitet Wolności Prasy), występującego jako amicus curiae przed TK w sprawie SK 43/05, s Por. więcej A. Bodnar, Zniesienie, s , Opinia WPFC, s A. Bojańczyk, Ściganie zniesławień i zniewag internetowych, Edukacja Prawnicza 2007, nr 2, s Teza 5 postanowienia SN z 7 maja 2008 r., III KK 234/ Pkt 4.3 wyroku TK z 30 października 2006 r. 13 Tamże. 14 A. Kustra, Glosa do wyroku z 30 X 2006, P 10/06, Państwo i Prawo 2007, nr 5, s M. Kućka, K. Pałka, Glosa do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 30 października 2006 r., Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2007, nr 2, s Tamże, s Tamże, s Pkt 4.4 wyroku TK z 30 października 2006 r. 19 M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Tamże, s A. Nowicka, Pomawianie a cywilnoprawna ochrona dóbr osobistych, w: A.J. Szwarc (red.), Prawnokarne aspekty dopuszczalnego pomawiania. Materiały Zjazdu Katedr Prawa Karnego (Gniezno, września 2006 r.), Poznań 2008, s i wraz z podaną tam literaturą i orzecznictwem. 22 M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Art. 621 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm. i uzupełniające rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28 maja 2003 r. w sprawie wysokości zryczałtowanej równowartości wydatków w sprawach z oskarżenia prywatnego, Dz.U. z 2003 r. Nr 104, poz Art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm. 25 M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Tamże; w odniesieniu do procesu karnego jest to art. 623 i n. k.p.k., a w postępowaniu cywilnym art. 101 i n. u.k.s.c. 27 Tamże; zob. również statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości dotyczące sprawności postępowań sądowych za lata , 28 Całe sobotnio-niedzielne (5 6 sierpnia 2006 r.) wydanie dziennika Fakt zostało pomyślane w ten sposób, że wszystkie artykuły przypominały przeprosiny, zarówno pod względem formy (ramki, czarno-biała kolorystyka, brak zdjęć), jak i pod względem treści (np. Andrzej Gołota przeprasza kibiców za kompromitację w ringu, Minister Infrastruktury przeprasza za fatalny stan polskich dróg ).

11 Wśród tych pseudoprzeprosin znalazły się także przeprosiny Faktu skierowane do Joanny Brodzik, do których dziennik był zobowiązany na mocy wyroku sądowego. Celem takiego działania było utrudnienie odbiorcy zapoznania się z oświadczeniem i obrócenie całej sprawy w żart ( Fakt z 5 6 sierpnia 2006 r., nr 182). 29 A. Nowicka, Pomawianie a cywilnoprawna, s Tamże, s A. Bodnar, Nie ma skutku przeprosin, wyroku więc nie wykonano, Rzeczpospolita z 10 sierpnia 2006 r., nr M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Por. Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, Warszawa 2009, s. 169; A. Nowicka, Pomawianie a cywilnoprawna, s M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Tamże. 36 Tamże, s Tamże, s A. Nowicka, Pomawianie a cywilnoprawna, s Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania część ogólna, Warszawa 2008, s M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Tamże, s Pkt 4.6 wyroku TK z 30 października 2006 r. 43 I. Lewandowska-Malec, Zasadność penalizacji krytyki funkcjonariuszy publicznych (art. 212 kodeksu karnego) w świetle prawa do wolności słowa w debacie publicznej, niepubl., udostępniony prywatnie. 44 Art. 65 pkt 1 ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 146, poz ze zm.; art. 24 pkt 5 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 ze zm. 45 Pkt 4.6 wyroku TK z 30 października 2006 r. 46 Pkt 4.8 wyroku TK z 30 października 2006 r. 47 M. Kućka, K. Pałka, Glosa, s Długołęcki przeciwko Polsce, 24 lutego 2009 r., skarga nr 23806/03.