Bartłomiej Kozłowski: Przestępstwo obrazy uczuć religijnych a wolność słowa

Transkrypt

1 liberalis.pl obrazy-uczuc-religijnych -a-wolnosc-slowa/ Bartłomiej Kozłowski: Przestępstwo obrazy uczuć religijnych a wolność słowa Poniższy tekst opublikowany został przeze mnie jako komentarz do artykułu Piotra Zaremby Czy wolno wszystko? (Gazeta Wyborcza z ) Czy prawo powinno zrezygnować z ochrony Boga lub Matki Boskiej skoro chroni przecież dobre imię ludzi? Czy istnieje jednak rzeczywista analogia pomiędzy istniejącymi zarówno w kodeksie karnym, jak i cywilnym przepisami, pozwalającymi ludziom reagować na drodze sądowej na pomówienia i oszczerstwa, a przepisem kodeksu karnego dotyczącym przestępstwa obrazy uczuć religijnych? Czy ratio legis, stojące u podstawy tych pierwszych, uzasadnia też istnienie drugiego jak sugeruje to Piotr Zaremba? Odnosząc się do tak sformułowanego pytania, warto na wstępie zauważyć kilka rzeczy. Po pierwsze, jest niewątpliwą prawdą, że istnienie przepisów skierowanych przeciwko pomówieniom i oszczerstwom jest jednym z powszechnie uznanych ograniczeń wolności słowa. Nawet najbardziej zagorzali obrońcy swobody wypowiedzi a za takiego zagorzałego obrońcę wolności słowa się uważam, nie posuwają się do twierdzenia, ze prawo powinno po prostu tolerować wypowiedzi, których treścią jest pomówienie innego człowieka o popełnienie przestępstwa lub inne postępowanie albo właściwości, które narażają go na hańbę, potępienie, lub utratę zasłużonego zaufania w oczach innych. Spory, rzecz jasna dotyczą tego, gdzie i w jaki sposób prawo powinno wyznaczać granice miedzy prawem do wolności wypowiedzi jednej osoby, a prawem do ochrony dobrego imienia innej. Czy ciężar dowodu prawdy albo fałszywości zniesławiającego twierdzenia winien leżeć po stronie autora inkryminowanej wypowiedzi czy tez należy obarczyć nim oskarżyciela (którym w sprawie o zniesławienie jest na ogół osoba poszkodowana)? Czy twierdzenia obiektywnie fałszywe lecz wypowiadane lub publikowane w przekonaniu o ich prawdziwości powinny stanowić przesłankę odpowiedzialności cywilnej lub karnej w sprawie o zniesławienie? Jak duży powinien być stopień niedbalstwa, jeśli chodzi o sprawdzenie prawdziwości stawianego komuś publicznie zarzutu, aby pociągnięcie jego autora do odpowiedzialności za zniesławienie było usprawiedliwione? Czy wreszcie, za wystarczającą reakcję na pomówienie lub oszczerstwo należałoby uznać sankcje przewidziane w prawie cywilnym (sprostowanie, przeprosiny, wyplata odszkodowania ze strony autora zniesławiającej wypowiedzi) czy też uzasadnione jest w takich przypadkach sięganie po prawo karne z kara więzienia włącznie? To tylko niektóre (choć najbardziej klasyczne) dylematy związane z problemem wolności wypowiedzi z jednej strony, a ochrona czci i dobrego imienia jednostki z drugiej. Odpowiedzi na tego rodzaju pytania są niezmiernie istotne, jeśli chodzi o zakreślenie granic swobody wypowiedzi, lecz w kontekście postawionego powyżej pytania czymś wystarczającym jest stwierdzenie, ze istnienie w systemie prawnym przepisów pozwalających konkretnemu człowiekowi wystąpić na drogę sądową przeciwko autorowi zniesławiającej go wypowiedzi jest generalnie rzecz biorąc, rzeczą uzasadnioną. Przepisy o zniesławieniu istnieją nawet w najbardziej liberalnym, jeśli chodzi o stosunek do wolności wypowiedzi, systemie prawnym, jaki istnieje w USA. Wprawdzie amerykański Sąd Najwyższy w sposób bardzo poważny ograniczył zakres praw przeciwko zniesławieniom, jeśli chodzi o wypowiedzi dotyczące urzędników i osób publicznych (Sąd Najwyższy USA uznał, że urzędnik państwowy lub osoba publiczna może wygrać proces o zniesławienie tylko wówczas, gdy udowodni, ze autor (lub osoba odpowiedzialna za publikacje) zniesławiającego twierdzenia miał świadomość jego fałszywości lub co najmniej godził się z tym, że wypowiadany lub publikowany przez niego zarzut może być fałszywy), lecz nawet w amerykańskim systemie prawnym przepisy o zniesławieniu uznawane są za uzasadniony wyjątek od generalnej zasady wolności słowa, chronionej w USA na podstawie I poprawki do konstytucji. Jednak, o ile faktycznie można stwierdzić, że istnienie przepisów chroniących dobre imię żywych ludzi jest generalnie rzecz biorąc, powszechnie istniejącym i ogólnie akceptowanym wyjątkiem od zasady wolności słowa, to w żadnym wypadku nie da się tego powiedzieć o przepisach chroniących dobre imię zmarłych. W polskim prawie nie ma przepisów chroniących osoby nieżyjące przed pomówieniem, oszczerstwem lub zniewagą. Pomówienie osoby zmarłej może stanowić przesłankę pociągnięcia do odpowiedzialności cywilnej (za naruszenie dóbr osobistych ) lub karnej (za zniesławienie lub zniewagę) tylko wówczas, gdyby stanowiło jednocześnie pomówienie osoby aktualnie żyjącej lecz nie jest zakazane jako takie. Przepis przewidujący karę za obrazę

2 pamięci osoby zmarłej istnieje natomiast w Niemczech i na jego właśnie podstawie ścigane były swego czasu (do uchwalenia w 1994 r. nowelizacji kodeksu karnego, wprowadzającej karę do 5 lat więzienia za aprobowanie, negowanie lub umniejszanie ludobójstwa popełnionego pod rządami Hitlera) wypowiedzi negujące lub umniejszające zagładę Żydów w okresie II wojny światowej (czyli tzw. kłamstwo oświęcimskie ). Lecz, generalnie rzecz biorą, ochrona przez prawo dobrego imienia zmarłych jest anomalią, a nie regułą i nie może być (w przeciwieństwie do ochrony dobrego imienia żywych) uznana za powszechnie akceptowane ograniczenie wolności słowa. Krótko mówiąc, powoływanie się na prawną ochronę dobrego imienia zmarłych stanowi kiepski argument w dyskusji na temat zasadności istnienia w systemie prawnym przepisów chroniących przed obraźliwymi wypowiedziami Boga, Matkę Boską, Świętych, itd. Czy argumentem takim jest jednak jak sugeruje to Piotr Zaremba istnienie w systemie prawnym takich przepisów, jak np. przepisy skierowane przeciwko oszczerstwom i zniesławieniom? Czy racje uzasadniające prawną ochronę dobrego imienia ludzi stanowią także odpowiednie uzasadnienie prawnej ochrony dobrego imienia Boga, Matki Boskiej, itd.? Aby móc coś takiego stwierdzić, należy wpierw przyjrzeć się temu, jakie racje stoją u podstaw istnienia w systemie prawnym przepisów dających ludziom prawo do sądowej ochrony dobrego imienia. Racje te, jak sądzę, dobrze przestawia art. 212 & 1 obowiązującego w Polsce kodeksu karnego, definiujący przestępstwo zniesławienia. Według tego przepisu, karze za zniesławienie podlega ten kto pomawia inna osobę (a także grupę osób, instytucje, osobę prawna lub jednostkę organizacyjna nie mającą osobowości prawnej) o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska, zawodu, lub rodzaju działalności. W świetle tego sformułowania cel przepisu o zniesławieniu jest jasny: jest nim zapewnienie ludziom prawa do ochrony reputacji, jaka cieszą się oni w oczach innych. Zniesławienie jest karalne dlatego, że naraża człowieka, którego się tyczy, na poniżenie w oczach innych, lub utratę zaufania potrzebnego dla określonej działalności, zawodu lub pełnienia stanowiska a nie dlatego, ze obraża ono czyjeś subiektywne uczucia w tym uczucia osoby, której zniesławiająca wypowiedź bezpośrednio się tyczy. W świetle powyższego stwierdzenia oczywiste jest, że racje uzasadniające prawną ochronę dobrego imienia ludzi nie są odpowiednią przesłanką prawnej ochrony Boga, Matki Boskiej, świętych, itd. Sama już myśl, że prawo powinno chronić Boga, lub Matkę Boską przed narażeniem na poniżenie w opinii publicznej lub utratę zaufania potrzebnego dla danego stanowiska (Boga) itp. byłaby absurdem. Panu Bogu inaczej niż ludziom zaszkodzić nie można (wprawdzie w czasie spowiedzi mówi się obraziłem Pana Boga, lecz jest to chyba jednak pewna przenośnia). Prawna ochrona Boga jako takiego w oczywisty sposób kłóciłaby się też z jedną z podstawowych zasad demokracji, jaka jest zasada religijnej i światopoglądowej neutralności państwa. Zasada ta oznacza w pierwszym rzędzie to, że państwo, jako takie, nie wypowiada się na temat istnienia lub nie istnienia Boga, lub rzeczywistości nadprzyrodzonej w ogóle. To, czy ludzie wierzą lub nie wierzą w Boga (lub inne siły nadprzyrodzone) musi być traktowane przez państwo jako ich prywatna sprawa, a jedyną rolą państwa jest w tym zakresie zagwarantowanie im prawa do swobodnego uprawiania kultu i wyrażania swoich przekonań. Oczywiście, prawo to nie może być po prostu nieograniczone (nikt nie twierdzi przecież, że wolność praktyk religijnych może usprawiedliwiać np. znane skądinąd z historii składanie ofiar z ludzi), lecz ograniczenia tego prawa wynikać musza z przesłanek neutralnych wobec jakiejkolwiek konkretnej religii, lub zjawiska religii jako takiej w ogóle. Prawna ochrona Boga musiałaby opierać się na formalnym uznaniu przez państwo tego, że Bóg rzeczywiście istnieje a tego ze wspomnianą powyżej zasadą neutralności religijnej państwa pogodzić się po prostu nie da. Jeśli w systemie prawnym istniałby jakiś przepis, którego przedmiotem ochrony byłby Pan Bóg, oznaczałoby to, że żyjemy zarówno w praktycznym, jak i całkiem formalnym znaczeniu tego pojęcia, w państwie wyznaniowym. Jednak, jak się zdaje, celem istnienia przepisu, na podstawie którego oskarżona została Dorota Nieznalska, nie jest ochrona Boga przed obrazą czy znieważeniem jaka taka, lecz ochrona ludzi przed zranieniem ich uczuć związanych z wiarą w Boga (a także Matkę Boską, Świętych) lub w przypadku wyznawców innych niż chrześcijańskie religii z wiarą w Proroka Mahometa, Buddę itd. Artykuł 196 k.k. w oparciu o który Nieznalska jest sądzona sformułowany jest następująco: Kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej lub miejsce przeznaczone do publicznego wykonywania obrzędów religijnych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. W świetle zawartego w tym przepisie sformułowania (a także po prostu zdrowego rozsądku), czymś oczywistym jest to, ze analogia miedzy przepisami o zniesławieniu a przepisem o obrazie uczuć religijnych jest analogia

3 fałszywą. Przesłanki na jakich opierają się te pierwsze nie są żadnym uzasadnieniem drugiego. Jeśli zatem szukamy analogii między przepisem o ochronie uczuć religijnych a innymi ograniczeniami wolności słowa, to musimy odwołać się do innych przykładów, niż przepisy o zniesławieniu. Lepsza, niż w przypadku przepisów o zniesławieniu analogia występuje tu moim zdaniem w przypadku przestępstwa zniewagi. O ile bowiem zniesławienie jest ścigane przez prawo dlatego, że naraża ono człowieka, którego się tyczy na utratę dobrego imienia w oczach innych, to zniewaga jest, jak ujmują to niektórzy komentatorzy kodeksu karnego przestępstwem przeciwko subiektywnemu poczuciu godności człowieka jako jednostki ludzkiej. Inaczej mówiąc, zasadniczym ratio legis, jakie stoi u podstaw istnienia w kodeksie karnym przepisu przewidującego karę za zniewagę jest ochrona przed psychiczną i moralną krzywdą, jaką zniewaga może wyrządzić osobie, której się tyczy (w odróżnieniu od zniesławienia, które ściganie jest z tego powodu, że naraża daną osobę na poniżenie w opinii innych nie jej własnej). Jednak, również w tym przypadku miałbym wątpliwości. O ile bowiem uważam, że w systemie prawnym powinny istnieć przepisy, które pozwalały by człowiekowi pokrzywdzonemu w wyniku opublikowania na jego temat fałszywych twierdzeń na uzyskanie stosownej rekompensaty za wyrządzoną krzywdę od autora zniesławiającej wypowiedzi (szczególnie, jeśli zdawał sobie on sprawę z ich fałszywości, lub nie podjął starań, jeśli chodzi o sprawdzenie prawdziwości lub fałszywości stawianych zarzutów) to nie jestem przekonany co do tego, że prawo powinno karać za zniewagę o ile nie jest ona zniesławieniem lub nie przybiera formy werbalnego prześladowania konkretnej osoby poprzez uporczywe i wbrew woli tej osoby kierowanie do niej obraźliwych wypowiedzi. Znieważenie drugiego człowieka jest niewątpliwie wyrazem chamstwa i braku kultury, lecz w szanującym wolność jednostki społeczeństwie państwo nie powinno odgrywać roli arbitra elegantiarum. Choć zniewaga może być bez wątpienia czymś przykrym, a nawet bolesnym dla dotkniętej nią osoby, to jednak tak samo dotkliwe może być dla kogoś odwrócenie się od niego plecami, okazanie postawy typu nie znam cię a więc takie formy zachowania, które nie zostałyby raczej potraktowane przez sąd jako karalna zniewaga (zob. Krzysztof Critto Sobolewski Terror i tyrania pozwów o znieważanie ). Ponadto, pojęcie znieważania w prawie karnym jest czymś bardzo elastycznym i podatnym na różnego rodzaju subiektywne interpretacje. To, co jest zniewagą dla jednego człowieka, nie koniecznie jest nią dla innego. Warto też zauważyć, że w amerykańskim systemie prawnym nie ma, generalnie rzecz biorąc, czegoś takiego, jak zniewaga w rozumieniu art. 216 naszego k.k. Choć swego czasu (w r. 1942) amerykański Sąd Najwyższy stwierdził, że I Poprawka do Konstytucji nie chroni tzw. napaści słownych (fighting words) które wyrządzają krzywdę (w domyśle krzywdę psychiczną) lub zachęcają do natychmiastowego zakłócenia spokoju, to w późniejszym okresie zawęził on zakres tego pojęcia i uznał, że ochronie ze strony I poprawki nie podlegają wyłącznie obelgi kierowane twarzą w twarz do drugiej osoby w sytuacji, gdy obelgi takie mogą sprowokować taką osobę do natychmiastowego użycia przemocy fizycznej wobec ich autora (zob. What is the fighting words doctrine?). Zaś w słynnym orzeczeniu w sprawie Hustler Magazine v. Falwell (1989) (będącym poniekąd jednym z tematów wyświetlanego kilka lat temu w polskich kinach filmu Skandalista Larry Flynt ) Sąd Najwyższy USA orzekł, że I Poprawka wyklucza możliwość przyznania osobie publicznej (lub urzędnikowi publicznemu) odszkodowania za krzywdę emocjonalną wyrządzoną tej osobie na skutek opublikowania obraźliwej publikacji na jej temat chyba, że osoba taka udowodni, iż autor publikacji wiedział o tym, że publikacja ta stwierdza nieprawdziwe fakty na temat takiej osoby, lub wykazał rażące niedbalstwo, jeśli chodzi o sprawdzenie prawdziwości lub fałszywości takich faktów. Lecz jeśli nawet przepis kodeksu karnego o znieważaniu jest właściwym i uzasadnionym ograniczeniem wolności słowa, to w dalszym ciągu analogia między przestępstwem zniewagi, a przestępstwem obrazy uczuć religijnych nie jest oczywista. W przypadku bowiem przestępstwa zniewagi chodzi o takie wypowiedzi (a także ewentualnie gesty i inne zachowania) które bezpośrednio tyczą się, lub są skierowane do osoby pokrzywdzonej. W przypadku przestępstwa obrazy uczuć religijnych chodzi natomiast o takie wypowiedzi lub zachowania, które odnoszą się do jak określa to kodeks karny przedmiotu czci religijnej a więc, jak podają to uczeni komentatorzy kodeksu karnego, Boga, Matki Boskiej, Jezusa, Buddy, Mahometa, lub przedmiotów albo symboli takich jak np. krzyż, monstrancja, itp. a nie bezpośrednio do osoby lub osób pokrzywdzonych. Czym innym, na zdrowy rozum, jest wypowiedź, która tyczy się kogoś w sposób bezpośredni, czym innym zaś wypowiedź, która choć przykra, tyczy się jednak kogoś (lub czegoś) innego, niż pokrzywdzony. Warto w tym miejscu wspomnieć, że amerykański Sąd Najwyższy kategorycznie odrzucił możliwość traktowania jako niechronionych przez I Poprawkę napaści słownych takich obelg, wulgaryzmów lub innych obraźliwych wypowiedzi, które nie są kierowane do kogoś konkretnie, lecz raczej do np. jakiejś szerszej grupy ludzi lub do nikogo w szczególności. Jak w uzasadnieniu głośnej swego czasu decyzji Sądu Najwyższego USA w sprawie

4 publicznego palenia flagi amerykańskiej stwierdził jej autor, sędzia William Brennan żaden rozsądny obserwator nie mógłby też uznać (publicznego palenia flagi jako formy antyrządowego protestu) za bezpośrednią, osobistą zniewagę. A warto tu zauważyć, że flaga narodowa jest w Stanach Zjednoczonych symbolem otaczanym mistyczną, religijną wręcz czcią. Jeśli więc publiczne znieważenie (w tym przypadku, w formie spalenia) flagi narodowej nie może być uznane za bezpośrednią, osobistą zniewagę dla osób będących świadkami zbezczeszczenia flagi (choćby nawet faktycznie poczuły się one dotknięte takim zachowaniem) to za bezpośrednią osobistą zniewagę nie można uznać także takiej wypowiedzi (lub innego zachowania) której treścią jest znieważenie Boga, lub innego przedmiotu czci religijnej nawet, jeśli ktoś tego rodzaju zachowaniem poczułby się autentycznie obrażony. Tak więc, choć analogia między zawartym w kodeksie karnym zakazem znieważania innych osób, a zakazem obrażania uczuć religijnych poprzez publiczne znieważenie przedmiotu czci religijnej jest nieco bardziej trafna, niż analogia między przepisem o ochronie uczuć religijnych i przepisami o zniesławieniu, to w dalszym ciągu analogia ta jest kulawa. Czy można zatem znaleźć jakiś przykład ograniczenia wolności słowa, w przypadku którego analogia ta była by bardziej oczywista? Można by tu, oczywiście, powoływać się na zawarte w kodeksie karnym zakazy publicznego znieważania Narodu lub Rzeczypospolitej (art. 133 k.k.) lub publicznego znieważania grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu przynależności narodowościowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej lub z powodu bezwyznaniowości (art. 257 k.k.). W tych przypadkach kodeks karny przewiduje karę za wypowiedzi, które nie tyczą się żadnego człowieka w sposób konkretny (a raczej dotyczą całych grup takich, jak naród, lub jakaś grupa narodowościowa albo religijna), warunkiem karalności za takie wypowiedzi nie jest też w żadnym wypadku to, by były one bezpośrednio kierowane do osób, które czują się nimi pokrzywdzone. Co więcej, w przypadku przestępstw określonych w tych właśnie artykułach nie jest rzeczą konieczną, by ktokolwiek poczuł się faktycznie obrażony zakazanymi przez któryś z tych przepisów wypowiedziami. W odróżnieniu od przestępstwa obrazy uczuć religijnych, którego nie po prostu nie ma wówczas, jeśli nie znajdą się jakieś (przynajmniej dwie) osoby obrażone publicznym znieważeniem przedmiotu czci religijnej, przestępstwa publicznego znieważenia Narodu lub Rzeczypospolitej względnie publicznego znieważenia grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu przynależności narodowej itd. mogą być stwierdzone i ścigane na drodze sądowej nawet wówczas, gdyby nikt nie poczuł się dotknięty inkryminowaną wypowiedzią. Analogia między wspomnianymi przepisami, a przepisem o ochronie uczuć religijnych jest faktycznie wyraźna lecz z drugiej strony, powoływanie się na taką analogię jako na uzasadnienie istnienia w systemie prawnym przestępstwa obrazy uczuć religijnych jest dla mnie kłopotliwe. Aby bowiem w taki akurat sposób uzasadniać istnienie w kodeksie karnym przestępstwa obrazy uczuć religijnych musiałbym być najpierw przekonany o zasadności karania za publiczne znieważanie Narodu lub Rzeczypospolitej względnie za publiczne znieważanie grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu przynależności narodowej itp. lecz moje zdanie w tej kwestii jest odwrotne. Choć przepisy przewidujące odpowiedzialność karną za publiczne wypowiedzi, które obrażają lub szkalują określone grupy narodowościowe, rasowe, wyznaniowe itp. (lub zachęcają do wrogości albo nienawiści wobec takich grup) istnieją w bardzo wielu krajach, to nie można uznać, że tego rodzaju zakazy wypowiedzi, z jakimi mamy do czynienia we wspomnianych powyżej artykułach 133 i 257 k.k. są jakimś powszechnie akceptowanym i ogólnie uznanym ograniczeniem wolności słowa takim, jak np. przepisy o zniesławieniu (w przypadku których, jak wspomniałem, istnieje bardzo wiele sporów szczegółowych, lecz ich istnienie nie jest kontestowane samo w sobie) czy podżeganiu do popełnienia przestępstwa (w przypadku których spory dotyczą takich kwestii, jak np. czy nieskuteczne podżeganie do przestępstwa winno być karalne, jak bliski czasowo i przestrzennie musi być związek przyczynowo skutkowy między zachęcaniem do popełnienia przestępstwa a jego faktycznym popełnieniem, aby ściganie za podżeganie do przestępstwa było uzasadnione, lecz co do istnienia których jako takich w ogóle, nawet najbardziej liberalni prawnicy nie mają zastrzeżeń). W Stanach Zjednoczonych jakakolwiek próba wprowadzenia takich przepisów zostałaby niechybnie uznana za naruszenie I Poprawki do Konstytucji USA. Lecz nawet w tych krajach, gdzie przepisy tego rodzaju istnieją i są stosowane zasadność ich istnienia i egzekwowania jest przedmiotem zażartych nieraz dyskusji. Lecz również w przypadku tych przepisów (art. 133 i 257 k.k.) analogia między nimi, a przepisem o obrazie uczuć religijnych nie jest dla mnie czymś w 100 % oczywistym. Jak już wspomniałem, przepisy te zabraniają obraźliwych wypowiedzi na temat Państwa, jako takiego, a także całych grup społecznych takich, jak naród, lub jakaś grupa narodowościowa, etniczna, religijna, itd. W przypadku tych przepisów można od biedy twierdzić, że ich celem jest ochrona czci osób będących członkami znieważonej grupy. Naruszenie czci konkretnych osób, będących

5 członkami znieważonej grupy następuje w przypadku wypowiedzi zakazanych przez wspomniane powyżej przypisy w sposób pośredni, poprzez implikację: grupa X ma cechę Y, Kowalski jest członkiem grupy X, a zatem ma cechę Y. Tego rodzaju zniewaga jest na zdrowy rozum,zniewagą o wiele bardziej rozmytą i pośrednią a przez to mniej dotkliwą, niż zniewaga bezpośrednio tycząca się danej osoby i z tego już choćby względu ściganie za wypowiedzi, których treścią jest znieważenie narodu, państwa, lub jakiejś grupy społecznej (narodowej, rasowej. itd. jest dla mnie czymś jeszcze bardziej wątpliwym, niż ściganie za znieważanie konkretnych osób (które, jak przypomnę, ścigane jest wyłącznie z oskarżenia prywatnego). Lecz jednak w tych przypadkach argumentacja odwołująca się do ochrony czci jednostki nie jest czymś po prostu logicznie wykluczonym skoro chodzi o takie wypowiedzi, które, mimo wszystko, dotyczą ludzi, a nie przedmiotów (wliczając w to przedmioty w znaczeniu metafizycznym) które tacy lub inni ludzie darzą szczególnym szacunkiem. Z faktu istnienia w kodeksie karnym przepisów zakazujących znieważania Narodu, Państwa, oraz niektórych grup społecznych nie wynika w sposób automatyczny to, że uzasadnione jest także istnienie w nim przepisu o ochronie uczuć religijnych. Jaki zatem przepis, ograniczający wolność słowa byłby czymś w największym stopniu analogicznym do przepisu zakazującego obrażania uczuć religijnych? Jak już wcześniej wspomniałem, w niemieckim kodeksie karnym istnieje przepis przewidujący odpowiedzialność karną za znieważenie pamięci osoby zmarłej (art. 189 niemieckiego k.k.). Przestępstwo to, generalnie rzecz biorąc, jest ścigane na wniosek któregoś z żyjących krewnych zmarłego, którego dotyczyła obraźliwa wypowiedź (wyjątek od tej zasady istnieje w przypadku, gdy osoba zmarła straciła życie w wyniku ludobójstwa dokonanego w okresie III Rzeszy). Jedynym sensownym (co nie znaczy przekonującym) uzasadnieniem dla istnienia w systemie prawnym przestępstwa obrazy pamięci osoby zmarłej może być, jak sądzę, to, że znieważenie kogoś, kto już nie żyje, może obrazić uczucia tych osób żyjących, którzy wobec takiej osoby odczuwają jakiś szczególny szacunek (np. członków rodziny zmarłego). Krzywda, jaką znieważenie pamięci osoby zmarłej może wyrządzić ludziom, którzy darzą taką osobę szczególnym respektem jest, w istocie rzeczy, czymś bardzo zbliżonym do krzywdy, jaką znieważenie przedmiotu czci religijnej może wyrządzić ludziom darzącym ów przedmiot jakąś szczególną czcią. Tak więc analogia między przepisem o ochronie pamięci osoby zmarłej a zakazem obrazy uczuć religijnych jest faktycznie niezaprzeczalna. Jednak, z drugiej strony, przepis o ochronie czci zmarłych jest z punktu widzenia wolności słowa czymś bardzo kontrowersyjnym- i, jak wspomniałem nie wydaje mi się, by przepisy takie (w odróżnieniu od przepisów mających na celu ochronę czci osób żywych) były powszechnym (lub nawet względnie częstym) zjawiskiem w systemach prawnych. Przede wszystkim zaś żadnego tego rodzaju przepisu nie ma w prawie polskim. I z tego choćby względu powoływanie się na prawną ochronę czci zmarłych jako na argument w dyskusji na temat zasadności istnienia w systemie prawnym przestępstwa obrazy uczuć religijnych jest, jak wspomniałem, argumentem kiepskim. Jak zatem widać, powołanie się na istnienie w systemie prawnym przepisów chroniących cześć i dobre imię ludzi nie jest argumentem uzasadniającym w przekonujący sposób istnienie przepisów o bluźnierstwie czy obrazie uczuć religijnych. Nie znaczy to oczywiście, że istnienia w kodeksie karnym takiego przepisu, jak art. 196 nie można by usiłować bronić na jakiejś innej podstawie. Choć bowiem nie można powiedzieć, że znieważenie przedmiotu czci religijnej jest (w odróżnieniu od np. personalnego pomówienia) czymś zagrażającym dobremu imieniu jakiegoś konkretnego człowieka (nikt, jak sądzę, nie twierdzi, że zakaz znieważania przedmiotu czci religijnej może być uzasadniony potrzebą ochrony dobrego imienia Pana Boga jako dobra samego w sobie) to z drugiej strony nie jest tak, by zachowania i wypowiedzi zakazane przez art. 196 k.k. były po prostu czymś moralnie obojętnym i nie wyrządzającym nikomu żadnej krzywdy. Nie ulega bowiem wątpliwości, ze bluźniercze wypowiedzi i zachowania mogą być dla wielu ludzi czymś bardzo nieprzyjemnym, a fakt, że krzywda, jaka takie wypowiedzi lub zachowania wyrządzają może być jedynie krzywdą moralną i psychiczną nie zmienia faktu, że z jakąś krzywdą możemy mieć w tym przypadku do czynienia. Czy jednak ochrona ludzi przed moralną i psychiczną dolegliwością, jaką mogą niektórym ludziom wyrządzić bluźniercze zachowania i wypowiedzi powinna być traktowana przez prawo jako coś ważniejszego od wolności słowa? Czy przyjęcie stanowiska, że ochrona uczuć religijnych jest czymś ważniejszym od swobody ekspresji nie prowadziłoby nas do wniosków, jakie mało kto zapewne chciałby w sposób świadomy zaaprobować? Aby zilustrować, do jakiego absurdu musiałoby prowadzić przyjęcie stanowiska, że ochrona ludzi przed obrazą uczuć religijnych powinna być traktowana przez prawo jako coś ważniejszego od ochrony wolności słowa,

6 posłużę się fragmentem Ewangelii według św. Mateusza (rozdział 26, wersy 63 do 66): A najwyższy kapłan rzekł do Niego: Poprzysięgam Cię na Boga żywego, powiedz nam: Czy ty jesteś Mesjasz, Syn Boży? Jezus mu odpowiedział: Tak, Ja Nim jestem. Ale powiadam wam: Odtąd ujrzycie Syna Człowieczego, siedzącego po prawicy Wszechmocnego, i nadchodzącego na obłokach niebieskich. Wtedy najwyższy kapłan rozdarł swoje szaty i rzekł: Zbluźnił. Na cóż nam jeszcze potrzeba świadków? Oto teraz słyszeliście bluźnierstwo. Co wam się zdaje?. Oni odpowiedzieli: Winien jest śmierci. Rozdarcie szat było według panujących w czasach Jezusa zwyczajów wyrazem najwyższego oburzenia. To, co Jezus powiedział do Arcykapłana było w jego oczach a także w oczach pozostałych członków Wysokiej Rady, największym z możliwych bluźnierstw, JAK NAJBARDZIEJ zasługującym na najwyższy wymiar kary. Jeśli więc uważamy, że w imię ochrony uczuć religijnych można w sposób zasadny zabraniać pewnych wypowiedzi, to o ile tylko jesteśmy w elementarnym stopniu konsekwentni, zmuszeni jesteśmy uznać, że domaganie się przez Żydów ukarania Jezusa za jego wypowiedzi było całkowicie uzasadnione. Warto też zauważyć inne problemy. Obrońcy istnienia w systemie prawnym przepisów tego rodzaju, co art. 196 k.k. argumentują niekiedy, że przepisy takie nie zabraniają krytyki religii jako takiej, a tym, czego przepisy takie zakazują jest raczej forma wypowiedzi niż jej merytoryczna treść. Lecz jeśli celem istnienia i stosowania przepisów tego rodzaju, co art. 196 k.k. jest ochrona uczuć ludzi wierzących przed ich zranieniem, to czy jest czymś uzasadnionym zakazywanie tylko takich wypowiedzi obrażających uczucia religijne, które wyrażane są w znieważającym lub nieprzyzwoitym języku (jak przypomnę, przestępstwo obrazy uczuć religijnych popełnia według art. 196 k.k. ten kto obraża uczucia religijne innych osób, znieważając publicznie przedmiot czci religijnej )? Odnosząc się do tego problemu warto zacytować fragment stanowiska brytyjskiej komisji do spraw reformy prawa, która w 1985 r. opowiedziała się za usunięciem przestępstwa bluźnierstwa z brytyjskiego systemu prawnego. Jak komisja ta stwierdziła w swoim stanowisku, jest rzeczą całkiem możliwą, iż poważne dzieło literackie może wywołać oburzenie wśród niektórych osób i jest w równym stopniu możliwe, że racjonalna dyskusja, jeśli w wystarczająco przekonujący sposób przedstawia jakiś niepopularny argument, może spowodować gwałtowaną reakcję. Jeśli społeczeństwo miałoby ucierpieć na skutek wykazanego braku poszanowania przekonań religijnych, to można sugerować, że ucierpiało by ono jeszcze bardziej wówczas, gdyby przekonania takie poddane zostały destrukcyjnej analizie i krytyce, nawet jeśli taka krytyka lub analiza byłaby wyrażona w umiarkowany sposób, gdyż racjonalna perswazja jest, ostatecznie rzecz biorąc, czymś znacznie bardziej skutecznym, jeśli chodzi o osiągnięcie zamierzonego celu, niż atak pozbawiony intelektualnej treści. Poza tym, można też zadać pytanie, dlaczego prawo miałoby w sposób szczególny chronić uczucia religijne lecz nie uczucia innego rodzaju np. uczucia estetyczne, artystyczne, uczucia związane z wyznawanym światopoglądem (innym niż religijny) itd.? Czy obraza tego rodzaju uczuć stanowi mniejszą krzywdę, niż obraza uczuć związanych z przekonaniami religijnymi? Czy istnieje jakaś na tyle obiektywna różnica między uczuciami związanymi z przekonaniami o charakterze religijnym, a uczuciami jakiegokolwiek innego rodzaju (związanymi np. z określonymi osobami, ideami, dziełami sztuki, itd.), by w przekonujący sposób uzasadniała ona szczególną ochronę tych pierwszych przy jednoczesnym lekceważeniu przez prawo drugich? Jest to dla mnie co najmniej wątpliwe. Ten właśnie problem związany z prawną ochroną uczuć religijnych poruszyła wspomniana już brytyjska komisja do spraw reformy prawa w swoim stanowisku na temat przestępstwa bluźnierstwa. Jak komisja ta stwierdziła m.in. w swoim raporcie Szacunek dla Boga, można argumentować, nie różni się zasadniczo w swoim charakterze od szacunku wobec jakiejkolwiek osoby, na którą ci, którzy ją darzą szacunkiem nie chcą krytycznie spojrzeć. Powinno więc z tego wynikać, że ochrona jaką wyznawcom zorganizowanych religii zapewnia prawo o bluźnierstwie powinna zostać rozciągnięta, tak aby chroniła wrażliwość tych, którzy mają podobnie bezkrytyczny szacunek dla innej osoby lub instytucji czy to osoby mającej wyjątkową pozycje w umysłach znacznej liczby osób takiej, jak Monarcha, czy do obiektu, na którym ogniskują się podobne uczucia takiego, jak flaga narodowa, lub nawet filozof, artysta lub muzyk, którego dzieło ma dla pewnych ludzi takie samo duchowe znaczenie, jakie religia ma dla innych (zob. International Commitee For Defence of Salman Rushdi And His Publishers). Jak już uprzednio wspomniałem, jedną z podstawowych zasad, na których powinno opierać się prawo w demokratycznym i szanującym ludzka wolność i godność państwie winna być zasada religijnej neutralności państwa i prawa. Zasada ta, jak stwierdził swego czasu Sąd Najwyższy USA oznacza to, że państwo nie może stanowić praw skierowanych przeciwko jakiejkolwiek konkretnej religii, lub religii jako ogólnemu zjawisku, ani też praw faworyzujących pewne religie wobec innych, lub religię jako taką względem nie religii. Przepis karny zapewniający prawną ochronę uczuć religijnych lecz nie uczuć innego rodzaju stanowi klasyczny

7 przykład prawa faworyzującego religię wobec nie religii. Takiego rozwiązania z zasadą neutralności światopoglądowej państwa pogodzić się nie da. Lecz inny aspekt przepisu o obrazie uczuć religijnych jest dla mnie daleko bardziej oburzający niż to, że przepisowi temu można zarzucić naruszenie zasady neutralności (czy, jak to mówi obowiązująca konstytucja bezstronności )światopoglądowej państwa. Dotychczas rozważałem bowiem problem pt. ochrona uczuć religijnych versus swoboda ekspresji jako konflikt miedzy dwoma jedynie interesami: swobodą wypowiedzi mogących obrazić czyjeś uczucia religijne z jednej strony, a interesem, jaki stanowi ochrona ludzi przed krzywdą, jaką może wyrządzić im obraza uczuć religijnych z drugiej. Co jednak z prawami osób trzecich ewentualnych czytelników, widzów, itd., które przecież także wchodzą w przypadkach zachowań mogących stanowić przesłankę zastosowania art. 196 k.k. w rachubę? Czy z faktu, że jakaś książka, jakiś film lub inne dzieło sztuki takie, jak choćby praca Doroty Nieznalskiej obraża uczucia niektórych ludzi wynikać powinno to, że wszyscy ludzie powinni być pozbawieni prawa do zapoznania się z takim dziełem? Myśl o czymś takim jest dla mnie absurdalna, lecz z art. 196 k.k. dokładnie coś takiego właśnie wynika. Gdyby określone w kodeksie karnym przestępstwo obrazy uczuć religijnych polegało na tym, ze osoba A kieruje bezpośrednio do osoby B wypowiedź (lub pokazuje jej obraz, fotografię, gest, itd.) o której wie, że obrazi ona uczucia religijne tej osoby, to mógłbym się zgodzić, że zakaz tego rodzaju zachowań nie stanowiłby jakiegoś drastycznego ograniczenia swobody wypowiedzi. Przede wszystkim w przypadku takiego ujęcia przestępstwa obrazy uczuć religijnych nie mielibyśmy wspomnianego problemu praw osób trzecich (co nie znaczy, że istnienie nawet tak stosunkowo wąsko ujętego przestępstwa obrazy uczuć religijnych byłoby czymś bezproblematycznym z punktu widzenia wolności słowa jak pisałem już wcześniej z jakiego powodu prawo obowiązujące w neutralnym religijnie państwie miałoby wyróżniać uczucia religijne spośród wszystkich innych?). Lecz nic takiego nie jest jednak koniecznym wymogiem oskarżenia, a następnie skazania kogoś za przestępstwo z art. 196 k.k. Nie jest nawet konieczne, by osoby pokrzywdzone przestępstwem obrazy uczuć religijnych zetknęły się w ogóle z materiałem, którego treścią poczuły się rzekomo dotknięte. W sprawie, jaką wytoczono Nieznalskiej nikt z działaczy LPR, uznanych przez prokuraturę za pokrzywdzonych nie widział jej pracy na własne oczy. Nikt z tych ludzi nie był zmuszony do zapoznania się z nią przeciwnie chcieli się oni zapoznać z nią na siłę, po tym, jak praca ta została zdjęta z wystawy. W każdej niemal sprawie o obrazę uczuć religijnych do prokuratury kierowane są zbiorowe listy osób pokrzywdzonych przestępstwem z których olbrzymia większość inkryminowanego dzieła (filmu, książki, dzieła artystycznego) nigdy nie widziała, lub co gorsza nie ma zielonego pojęcia o tym, co takie dzieło faktycznie przedstawia. I dla prokuratury stwierdzenia takich osób, że poczuły się one obrażone treścią takiego dzieła są takim samym dowodem w sprawie o obrazę uczuć religijnych jak oświadczenia tych osób, które z dziełem takim faktycznie bezpośrednio się zetknęły i mimo tego nie poczuły się nim dotknięte. Jest to horrendalne lecz takie, niestety, jest obowiązujące prawo. Jak zatem widać, przepis o obrazie uczuć religijnych nie spełnia warunku równowagi między ochroną trzech interesów, o których wspomniałem powyżej: interesu związanego wolnością wypowiedzi z jednej strony, interesu związanego z ochroną uczuć religijnych z drugiej i praw ewentualnych odbiorców do zapoznania się z tym, co ktoś inny chce im przekazać z trzeciej. Ci bowiem, których uczucia religijne mogłyby doznać szwanku na skutek kontaktu z taka czy inna książką, filmem lub innym dziełem sztuki mogą chronić je w sposób bardzo prosty: poprzez unikanie kontaktu z ekspresją, którą czują się obrażeni. Nikt nie jest zmuszony do tego, by czytać książki lub oglądać filmy, które obrażają jego uczucia. Odwoływanie się do prawa o ochronie uczuć religijnych nie jest tu do niczego potrzebne. Lecz, z drugiej strony, wszyscy ci, który z własnej woli chcieliby się zapoznać z jakąś książką, jakimś filmem lub innym dziełem sztuki mogą być pozbawieni tej możliwości z tego tylko powodu, że jacyś ludzie (którzy, jak przypomnę, mogli takiego dzieła nie widzieć na oczy) uznali się za obrażonych jego treścią. Krzywda przed jaką chroni ludzi art. 196 k.k. nie polega zatem tak bardzo na obrazie uczuć religijnych spowodowanej przez bezpośredni kontakt z inkryminowanym dziełem, lecz raczej na obrazie uczuć wywołanych samą myślą o istnieniu takiego dzieła (lub innej formy ekspresji). Jeśli przyjmujemy, że ochrona przed tego rodzaju krzywdą stanowi dostateczny powód do ograniczenia jednego z najbardziej podstawowych praw obywatelskich, jakim jest wolność słowa, to logicznie rzecz biorąc, powinniśmy także uznać, że prawo powinno zakazywać np. spożywania wieprzowiny skoro fakt jej spożywania wywołuje uczucie autentycznego wstrętu u Muzułmanów i Żydów, a także wołowiny ponieważ zabijanie krów i jedzenie krowiego mięsa niewątpliwie obraża uczucia religijne hinduistów, dla których krowa jest zwierzęciem świętym. Ale czy ktokolwiek będący przy zdrowych zmysłach chciałby, aby takie zachowania były zakazane z tego powodu, że sam fakt ich występowania

8 w społeczeństwie może być dla niektórych osób czymś autentycznie przykrym? Czymś najgroźniejszym jednak z praktycznego punktu widzenia jest w przypadku przestępstwa określonego w art. 196 k.k. nieostrość zawartych w przepisie tym pojęć. Jak już wcześniej wspomniałem, warunkiem skazania kogoś za przestępstwo obrazy uczuć religijnych jest to, by jego wypowiedź lub zachowanie stanowiły publiczne znieważenie przedmiotu czci religijnej. Czy w świetle powyższego stwierdzenia można uznać, że Dorota Nieznalska popełniła zarzucane jej przestępstwo? Czy wystawiając publicznie w gdańskiej galerii Wyspa swoją pracę znieważyła ona przedmiot czci religijnej, jakim niewątpliwie jest dla chrześcijan krzyż? To, że posłużyła się ona jakimś symbolem krzyża jest bezsporne. Ale czy krzyż, jakiego użyła w swej pracy Nieznalska jest takim krzyżem, o którym bez większych wątpliwości można powiedzieć, że stanowi on przedmiot czci religijnej chrześcijan? Czy każdy przedmiot przypominający krzyż spełnia takie kryteria skoro przedmiot taki może się niektórym ludziom kojarzyć z krzyżem będącym głównym symbolem chrześcijaństwa? Czy może chodzi tu wyłącznie o tzw. krzyż łaciński na jakim faktycznie umarł Jezus? Pytanie to jest istotne z tego względu, że tylko wówczas, gdyby można było ponad wszelką rozsądną wątpliwość stwierdzić, że krzyż użyty w pracy Nieznalskiej był przedmiotem kultu religijnego (lub był co do swojej formy tożsamy z krzyżem będącym przedmiotem takiego kultu) Nieznalska mogła by zgodnie z ogólną zasadą prawa karnego in dubio pro reo zostać uznana winną publicznego znieważenia przedmiotu czci religijnej i co za tym idzie, obrazy uczuć religijnych innych osób. Czy jednak kryterium to zostało w przypadku dzieła Nieznalskiej spełnione? Piszący na łamach Gazety Wyborczej Andrzej Osęka twierdzi, że nie, gdyż krzyż użyty przez Nieznalską był krzyżem równoramiennym tzw. greckim, stanowiącym, jak pisze wspomniany autor, jedynie pewien uniwersalny, ogólnikowy symbol sacrum i to w dodatku symbol o wiele starszy od chrześcijaństwa. Wiemy też dobrze, że krzyż wiszący w naszych kościołach lub w naszych domach ma formę nieco inną (choć na pewno nie całkiem inną), niż krzyż w pracy Nieznalskiej. Lecz, z drugiej strony, mógłby ktoś stwierdzić, że w polskiej kulturze krzyż niezależnie od swojej szczegółowej formy jest symbolem mającym jednoznaczną konotację religijną i, że Nieznalska musiała sobie z tej konotacji zdawać sprawę, a przez to musiała co najmniej godzić się z tym, że krzyż użyty w jej pracy może być odebrany jako przedmiot czci religijnej. Jednak, samo użycie w pracy artystycznej symbolu krzyża nie może, z oczywistych chyba względów, być uznane za przesłankę do zastosowania art. 196 k.k. Aby przepis ten mógł w sprawie Nieznalskiej znaleźć zastosowanie trzeba byłoby uznać, że sposób, w jaki w swojej pracy wykorzystała ona krzyż (zakładając, dla dobra argumentacji, że krzyż ten faktycznie był przedmiotem czci religijnej) stanowił publiczne znieważenie tego symbolu. Ale czy fakt, że na użytym w pracy Nieznalskiej krzyżu znalazła się fotografia męskich genitaliów jest równoznaczny ze znieważeniem krzyża jako symbolu chrześcijaństwa? Jeśli tak to co byśmy powiedzieli o wspomnianych przez Andrzeja Osękę dziełach sztuki takich, jak np. rzeźba Michała Anioła Zbawiciel Zmartwychwstały lub o renesansowych krucyfiksach, przedstawiających całkowicie nagą postać Chrystusa? Czy wystawienie któregoś z takich dzieł w galerii lub choćby opublikowanie jego kopii w albumie mogłoby skończyć się interwencją prokuratora i skazującym wyrokiem sądu? Jeśli nie jak odróżnić przedstawienia będące przestępstwem, od takich, które ze znieważaniem przedmiotu czci religijnej nie mają nic wspólnego? Wracając do kwestii pracy Nieznalskiej, jest dla mnie rzeczą oczywistą, że Nieznalska nie miała poprzez umieszczenie fotografii męskich genitaliów na krzyżu zamiaru okazać pogardy dla symbolu krzyża jako takiego. Czymś, z czego Nieznalska w swej pracy ewidentnie drwiła, są faceci wylewający z siebie siódme poty w siłowniach ale na pewno nie krzyż. Ten ostatni element był w jej pracy użyty w sposób cokolwiek ironiczny, ale pogardy dla tego symbolu dopatrzyć się w jej pracy nie można. Z drugiej jednak strony, wcale nie jestem pewien, czy warunkiem skazania kogoś za obrazę uczuć religijnych musi być bezpośredni zamiar osiągnięcia skutku przestępczego tj. znieważenia przedmiotu czci religijnej i obrażenia w ten sposób uczuć religijnych innych osób (zwłaszcza drugi z tych zamiarów może być, jak sądzę, zamiarem czysto wynikowym). Zgodnie bowiem z generalną zasadą prawa karnego, sformułowaną w art. 9 & 1 k.k. przestępstwo z winy umyślnej (a takim przestępstwem jest przestępstwo obrazy uczuć religijnych ) zachodzi zarówno wówczas, gdy sprawca chce osiągnąć skutek stanowiący znamię czynu zabronionego, jak i wówczas, gdy sprawca, przewidując jedynie możliwość tego, że jego działanie spowoduje skutek będący znamieniem czynu zabronionego, na osiągnięcie takiego skutku zaledwie się godzi. Czy można twierdzić, że Nieznalska nie zdawała sobie sprawy z tego, ze użyty przez nią krzyż może przez niektóre osoby zostać odebrany jako symbol religijny i że nie godziła się z tym, ze umieszczenie na owym krzyżu fotografii męskich genitaliów może być przez niektórych ludzi odebrane jako znieważenie krzyża? Nie chcę tu odpowiadać na tak postawione pytanie wystarczy tylko, że wspomnę, iż tego rodzaju pytania pojawiają się w każdej niemal sprawie o obrazę uczuć religijnych. W Szwajcarii do dziś dnia trwają dyskusje na temat tego, czy autor obrazu przedstawiającego ukrzyżowaną nagą kobietę, który w 1961 roku

9 (!) został za jego namalowanie skazany na karę grzywny w oparciu o przepis bardzo zbliżony do art. 196 naszego k.k. rzeczywiście popełnił przestępstwo. A co z kolei powiedzielibyśmy o np. poezji Matki Teresy z Kalkuty w której Jezus nazywany jest m.in. prostytutką i żebrakiem? Rzecz jasna nie ma wątpliwości co do tego, że Matka Teresa nie miała zamiaru znieważać w taki akurat sposób postaci Jezusa. Chciała ona raczej w tak szokujący sposób wyrazić głęboką ewangeliczną prawdę, że Chrystusa powinniśmy widzieć w każdym drugim człowieku również (a nawet przede wszystkim) takim, w stosunku do którego skłonni jesteśmy odczuwać wyłącznie niechęć i pogardę. Ale czy w innych podobnych, być może przypadkach, bylibyśmy pewni tego, jaka intencja kryła się za użyciem takich, jak użyte przez Matkę Teresę słów? Intencja, jaka przyświecała autorowi dzieła sztuki rzadko jest czymś oczywistym i widocznym na pierwszy rzut oka. Problem polega też, jak już sugerowałem, na samym użyciu czasownika znieważa w definicji przestępstwa obrazy uczuć religijnych. Znieważanie jak wspomniałem wcześniej, nie należy do pojęć odznaczających się szczególną precyzją. Coś, co dla jednego człowieka jest zniewagą, dla innego może być zaledwie żartem. Krótko mówiąc, stwierdzenie tego, czy w danym wypadku takim, jak choćby casus pracy Nieznalskiej mamy czy też nie mamy do czynienia z przestępstwem obrazy uczuć religijnych zależne jest w wielkiej mierze od subiektywnego widzimisię dokonującej oceny danej wypowiedzi, lub danego dzieła osoby. Lecz z drugiej strony, w tzw. państwie prawa, za jakie rzekomo uważa się Polska, czymś oczywistym powinno być to, że takie prawo, którego zastosowanie opiera się na widzimisię konkretnego prokuratora lub sędziego jest, w istocie rzeczy, zaprzeczeniem samej idei prawa. I prawo takie nie powinno obowiązywać. Tak więc, jestem zdania, że przepis o obrazie uczuć religijnych powinien zostać usunięty z kodeksu karnego. Czy logiczną konkluzją powyższego stwierdzenia jest to, że wszystko wolno? Oczywiście, nie jak już bowiem wspomniałem, pewne ograniczenia wolności słowa, takie, jak choćby przepisy pozwalające ludziom dotkniętym pomówieniem czy oszczerstwem na domaganie się na drodze cywilnoprawnej odszkodowania lub przeprosin od człowieka, który swoja wypowiedzią wyrządził im krzywdę, mogą o ile tylko wchodzące w takich przypadkach w grę różne interesy są odpowiednio i sprawiedliwie wyważone przez prawo, być całkowicie uzasadnione. Co jednak z przepisami podobnymi do przepisu o ochronie uczuć religijnych takimi, jak choćby przepis o zakazie wzniecania nienawiści rasowej i narodowej? pyta Piotr Zaremba. Czy jeśli usuniemy z kodeksu karnego przepis o ochronie uczuć religijnych, to czy również ten drugi powinien zniknąć z systemu prawnego? Odnosząc się do tak sformułowanego pytania, chciałbym na wstępie zauważyć, że Piotr Zaremba przekręca nieco w tym przypadku zawarte w obowiązującym kodeksie karnym sformułowanie. Nie ma bowiem w polskim prawie przestępstwa polegającego na wzniecaniu nienawiści. Jest w nim natomiast przepis (art. 256 k.k.) przewidujący karę grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 za publiczne nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowość (ten sam przepis przewiduje również karę za publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa ). Jednak to, czy nawoływanie do nienawiści rzeczywiście wznieca w danym przypadku nienawiść lub ma choćby realną szansę na wywołanie takiej nienawiści jest z prawnego punktu widzenia całkowicie obojętne. Żadne posługując się terminologią zaczerpniętą z amerykańskiego orzecznictwa sądowego w sprawie wolności słowa bezpośrednie i wyraźne niebezpieczeństwo spowodowania przemocy, zamieszek, aktów wandalizmu, dyskryminacji itd. nie jest, w przypadku przestępstwa nawoływania do nienawiści koniecznym warunkiem osądzenia i skazania kogoś za jego publiczną wypowiedź. Z tego już choćby względu zakaz nawoływania do nienawiści jest z punktu widzenia wolności słowa czymś budzącym nader poważne wątpliwości. Przepisowi o nawoływaniu do nienawiści można też zarzucić to samo, co przepisowi o obrazie uczuć religijnych, a mianowicie to, że zawarte w nim pojęcia są wybitnie nieostre i podatne na subiektywne interpretacje. W świetle doświadczeń innych krajów, w których przepisy takie, jak art. 256, względnie wspomniany tu wcześniej art. 257 k.k. istnieją i są rzeczywiście egzekwowane można mieć także zasadniczą wątpliwość, czy przepisy takie są odpowiednim i skutecznym narzędziem walki z takimi zjawiskami społecznymi, jak np. dyskryminacja czy przemoc na tle narodowościowym, rasowym lub religijnym. Jak David Little z amerykańskiego Instytutu Pokoju pisał w swoim eseju Tolerance, Equal Freedom and Peace poświęconym problemowi karalności lub prawnej tolerancji dla hate speech doświadczenia Anglii i Niemiec, gdzie rasistowskie wypowiedzi od dawna są zakazane dowodzą tego, że zakazy takich wypowiedzi nie zapobiegną nienawistnym inwektywom, rozwojowi rasistowskich organizacji lub co ważniejsze przestępstwom z nienawiści. W Anglii, po 35 latach, prawa kryminalizujące podżeganie do nienawiści rasowej wywarły mały wpływ na Front Narodowy i

10 inne neonazistowskie grupy. Podobnie, w Niemczech, choć obowiązujące tam prawa przyczyniły się do zredukowania lub rozwiązania niektórych rasistowskich grup, to w oczywisty sposób nie powstrzymały one rozwoju ruchu skinheadów lub niedawnych, brutalnych przestępstw przeciwko imigrantom. Jedną z możliwych tego przyczyn jest, oczywiście, to, że publiczne oskarżenia i inne represje skierowane przeciwko rasistowskim grupom mogą przydawać im widzialności i czynić je czymś atrakcyjnym jako zakazany owoc, zwiększając w ten sposób ich zdolność do rekrutowania nowych członków. Wniosek, że przepisy w stylu art. 256 lub 257 naszego k.k. nie są odpowiednim narzędziem walki ze zjawiskami rasizmu i nietolerancji religijnej został też wyciągnięty w opublikowanym w 1992 r. przez międzynarodową organizację ochrony praw człowieka Human Right Watch raporcie pt. Hate speech and freedom of expression. W raporcie tym, opartym na analizie doświadczeń całego szeregu krajów z przepisami prawnymi skierowanymi przeciwko rasistowskim wypowiedziom, HRW opowiedziała się przeciwko wszelkim restrykcjom prawnym wobec hate speech poza tymi, marginalnymi zakazami, które amerykańskie orzecznictwo sądowe uznaje za zgodne z I Poprawką do Konstytucji (dotyczącymi takich wypowiedzi, jak np. intencjonalne podburzanie do natychmiastowych aktów przemocy w sytuacji, gdy podburzanie takie stwarza bezpośrednie i wyraźne niebezpieczeństwo spowodowania przestępczych działań, czy werbalne prześladowanie lub zastraszanie określonych osób). HRW przedstawiła swoje stanowisko w sprawie hate speech w sposób następujący Human Rights Watch usiłuje w swojej polityce zastosować zasady wolności słowa w kontekście walki z dyskryminacją w sposób wykazujący szacunek dla obu tych pryncypiów, uważając, że są one wzajemnie uzupełniające się, a nie przeciwstawne. Choć zdajemy sobie sprawę z tego, że polityka ta jest bardziej zbliżona do podejścia prawnego, jakie przyjęte jest w Ameryce, niż do podejścia przyjętego w jakimkolwiek innym kraju, to została ona jednak osiągnięta po starannej analizie doświadczeń wielu innych krajów. Na podstawie tej analizy stało się jasne, że mały w praktyce jest związek między drakońskimi prawami przeciwko szerzeniu nienawiści a zmniejszeniu rasowej i etnicznej przemocy lub napięć. Ponadto, większość krajów, które wprowadziły przepisy przeciwko hate speech ma przed sobą daleką drogę do przebycia, jeśli chodzi o wypełnienie postanowień Konwencji o Eliminacji Dyskryminacji Rasowej, która nakazuje eliminację dyskryminacji z powodu rasy. Jedne z najsurowszych praw przeciwko hate speech istniały np. w Republice Południowej Afryki, gdzie stosowane były niemal wyłącznie przeciwko czarnej większości. (zob. m.in. w tej kwestii Nadine Strossen Incitement to hatred: should there be a limit? ) Podobne konkluzje wyciągnięte zostały również na międzynarodowej konferencji na temat praw przeciwko mowie nienawistnej, jaką zorganizowała w 1991 r. broniąca wolności słowa międzynarodowa organizacja Article 19. Większość z autorów opracowań na temat doswiadczeń różnych krajów z przepisami przeciwko hate speech, jakie znalazły się w wydanej po wspomnianej konferencji książce, której nadany został symptomatyczny tytuł Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Non Discrimination stwierdziła, że ograniczenia wolności wypowiedzi nie ograniczają takich zjawisk, jak przemoc, lub dyskryminacja rasowa, narodowa itp. Inni stwierdzili brak konkretnego związku przyczynowo skutkowego między rasistowskimi wypowiedziami, a zjawiskami tego rodzaju, co dyskryminacja lub przemoc. (zob. Striking a Balance Summary of the Introduction and Editorial Note). Warto też dodać, że, jak wskazują doświadczenia różnych krajów (o czym mowa jest we wspomnianym raporcie HRW i książce wydanej przez Article 19) przepisy skierowane przeciwko hate speech stosowane są często w sposób odległy od założeń ich zwolenników. W tak demokratycznym i cywilizowanym, bądź co bądź kraju, jak Kanada, pod istniejący w tamtejszym kodeksie karnym przepis, zabraniający świadomego promowania nienawiści do określonej grupy (definiowanej jako grupa obywateli mających wspólną przynależność rasową, kolor skóry, pochodzenie narodowe lub wyznanie) usiłowano podciągnąć swego czasu film o więzionym wówczas południowoafrykańskim czarnym przywódcy Nelsonie Mandeli, a także Szatańskie Wersety Salmana Rushdiego. W RPA w oparciu o podobny przepis zakazano amerykańskiego serialu o niewolnictwie Korzenie władze RPA uznały bowiem, że serial ten może pobudzać do nienawiści na tle różnic rasowych. Do niesłychanych wręcz nadużyć, jeśli chodzi o stosowanie przepisu o podżeganiu do nienawiści dochodziło w Turcji nie tak dawno, w oparciu o ten przepis skazano tam kogoś za to, że w swojej wypowiedzi użył on wyrażenia kurdyjskie kobiety (przypomnę, że do niedawna w Turcji samo publiczne mówienie po kurdyjsku traktowane było jako przestępstwo). Warto więc co najmniej zastanowić się nad celowością istnienia takich przepisów, jak wspomniane tu art. 256 i 257 k.k. w naszym systemie prawnym. (zainteresowanych kwestią hate speech odsyłam do mojego artykułu Faszyści do pierdla?. Tak więc, reasumując, moje zdanie kwestii wolności wypowiedzi (bo o to chyba chodziło Piotrowi Zarembie nie przypuszczam bowiem, by zadając pytanie czy wolno wszystko? miał on na myśli wszelkie możliwe rodzaje zachowań) jest takie, że mogę się zgodzić co do tego, że wolność ta może podlegać pewnym ograniczeniom ale tylko wówczas, gdy nie ma innej, realnie rzecz biorąc, możliwości zapobieżenia szkodzie, jaka mogłaby

11 wyniknąć z korzystania z wolności wypowiedzi, jak ograniczenie, w danym przypadku, wolności słowa. Do takich wypowiedzi, których powstrzymywanie przez prawo jest według mnie uzasadnione zaliczyć można wspomniane tu oszczerstwa i pomówienia, groźby użycia przemocy wobec innych osób, czy wreszcie nawoływanie do zastosowania przemocy lub innego przestępstwa, o ile ma ono miejsce w takiej sytuacji, że wywołuje ono bezpośrednie i wyraźne niebezpieczeństwo spowodowania przestępczych działań. Całkowicie jednak nie zgadzam się z tym, że pewne treści powinny być zakazane przez prawo z tego powodu, że jakaś część lub nawet znakomita większość społeczeństwa uważa je za głupie, niemoralne czy obraźliwe. W tym miejscu obiema rękami podpisuję się pod stwierdzeniem wspomnianego tu sędziego Sądu Najwyższego USA Williama Brennana, zawartym w napisanym przez niego orzeczeniu w sprawie publicznego palenia flagi amerykańskiej: Jeśli jakaś zasada stanowi istotę..(wolności słowa) to jest nią zasada, że władze nie mogą zakazać wyrażania jakiegoś poglądu tylko dlatego, że społeczeństwo uznaje ten pogląd za obraźliwy lub niemiły (zob. decyzję w sprawie Texas versus Johnson (1989).Ludzie, którzy czują się dotknięci lub obrażeni jakimiś treściami czy to instalacją Nieznalskiej, czy publikacjami o charakterze antysemickim, czy wreszcie pornografią by wymienić tylko niektóre mają święte prawo do tego, by przeciwko takim treścią protestować i przekonywać innych, że są one czymś złym i wyrządzającym innym ludziom krzywdę. Demonstracja pod kinem, w którym wyświetlany jest film, zawierający czyimś zdaniem bluźniercze, lub inne niedopuszczalne treści jest o ile tylko nie utrudnia się innym ludziom oglądania takiego filmu, takim samym korzystaniem z wolności słowa, jak wyświetlanie owego filmu. Poza tym, jak już wspomniałem, ludzie, którzy autentycznie czują się dotknięci jakimś treściami mogą kontaktu z takimi treści po prostu unikać. Jest to na ogół bardzo łatwe. Nikt nie był zmuszony do tego, by oglądać pracę Doroty Nieznalskiej. Nikt nie jest zmuszony do tego, by czytać tygodnik Nie Jerzego Urbana. Nikt nie musi zapoznawać się z niemiłymi dla siebie treściami w Internecie. Lecz, jak pisał swego czasu publicysta dziennika Rzeczpospolita (i profesor prawa) Wojciech Sadurski (odnosząc się do zaproponowanego wówczas przepisu, przewidującego karę za publiczne i wbrew faktom zaprzeczanie zbrodniom nazistowskim i komunistycznym, popełnionym na Polakach w okresie od 1 IX 1939 r. do 31 XII 1989 r. czyli, popularnie mówiąc, tzw. kłamstwo oświecimskie ) w demokratycznym państwie nikt nie ma generalnego prawa do niestykania się z treściami, które go oburzają. Możemy starać się omijać tytuły, w których prawdopodobne jest, że natkniemy się na treści nam niemiłe, ale nie mamy prawa do życia w społeczeństwie, w którym takie treści są nieobecne. Prawo takie przekładałoby się bowiem na uprawnienie do zakazu jakiejś wypowiedzi oparte tylko na tym, że kogoś ona oburza. Trudno o bardziej oczywiste zaprzeczenie istoty wolności słowa. Łatwo natomiast wyobrazić sobie, jak żałośnie wąski obszar wolności słowa pozostałby po zastosowaniu reguły, że wypowiedzi mogą być zakazane na tej tylko podstawie, że ktoś jest nimi oburzony (zob. tego autora artykuł Cenzura pamięci narodowej.). Ci, którzy zażądali postawienia Doroty Nieznalskiej przed sądem za wystawioną przez nią pracę takiego właśnie, jak wspomniane w przytoczonym powyżej fragmencie artykułu Wojciecha Sadurskiego prawa dla siebie się domagają. Oczywiste jednak chyba jest to, że w szanującym prawa i wolności jednostki systemie prawnym nikt nie mieć takich praw, których istnienia nie da się pogodzić z prawami innych. Na koniec wreszcie chciałbym odnieść się do fragmentu artykułu Piotra Zaremby, w którym autor ten pisze: zdumiewa łatwość, z jaką gromi się tych, którzy odwołują się do sądu. Ktoś, kto chce prowokować, obrażać, szokować, powinien liczyć się też z minimalnym choćby ryzykiem. Przecież nie mówimy tu o groźbie kary więzienia. Tymczasem artyści chcą prowokować i żądają dla siebie całkowitej bezkarności niejako już w punkcie wyjścia. W tym punkcie muszę z Piotrem Zarembą w pewien sposób się zgodzić. Jest rzeczą oczywistą, że ktoś, kto chce prowokować, obrażać czy szokować z jakimś ryzykiem liczyć się musi. Musi liczyć się z ryzykiem potępienia w opinii publicznej. Musi liczyć się z tym, że mogą nie znaleźć się sponsorzy chętni do tego, by finansować jego prace. Dotkliwość tego rodzaju sankcji może być niekiedy równie mocna a nawet większa, niż dotkliwość wyroku w sprawie karnej. Lecz różnica pomiędzy takim ryzykiem które w oczywisty sposób wpisane jest w naturę samej wolności, a ryzykiem oskarżenia przez prokuraturę i skazania przez sąd jest fundamentalna. I czy na pewno nie mówimy tu o groźbie kary więzienia jak pisze Piotr Zaremba? To pewne, że w przypadku Nieznalskiej wymierzenie takiej właśnie kary (zwłaszcza bez jej warunkowego zawieszenia) wydaje się mało prawdopodobne. Ale groźba taka, mimo wszystko istnieje jak przypomnę, przestępstwo obrazy uczuć religijnych zagrożone jest karą pozbawienia wolności do lat 2. Jaka jest gwarancja tego, że nie znajdzie się jak nie w tej, to w innej podobnej sprawie jakiś sędzia fanatyk, który taką właśnie karę wymierzy? I powiemy może wówczas, ze kara przewidziana w przepisie o obrazie uczuć religijnych jest niska? Dwa lata jak dla brata?

12 Bartłomiej Kozłowski *** Tekst został wcześniej opublikowany na Stronie Bartłomieja Kozłowskiego