WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 7 sierpnia 2006 r. Arbitrzy: Stanisław Maciej Bukowy. Protokolant Magdalena Pazura

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-2222/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 sierpnia 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Honorata Teresa Łopianowska Arbitrzy: Stanisław Maciej Bukowy Michał Daniel Bubnowski Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsalnet SA, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Warszawa, ul. Przasnyska 6A od oddalenia przez zamawiającego Muzeum Pałac w Wilanowie, Warszawa, ul. Potockiego 10/16 protestu z dnia 18 lipca 2006 r. orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2 2. Kosztami postępowania obciąża Konsalnet SA, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Warszawa, ul. Przasnyska 6A i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 79 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewiętnaście złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsalnet SA, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Warszawa, ul. Przasnyska 6A 2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 21 gr (słownie: jeden tysiąc sto dwadzieścia cztery złote dwadzieścia jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsalnet SA, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Konsalnet Inowopol Sp. z o.o., Warszawa, ul. Przasnyska 6A. 3. Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Muzeum Pałac w Wilanowie na ochronę fizyczną Muzeum zgodnie z planem ochrony, konwoje, obsługę imprez również o charakterze masowym uczestnik tego postępowania - konsorcjum firm Konsalnet SA w Warszawie, Konsalnet Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Konsalnet Inowopol Spółka z ograniczoną Strona 2 z 9

3 odpowiedzialnością w Opolu wniosło z zachowaniem ustawowych terminów protest, a następnie odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu unieważnienia postępowania w związku z zaistnieniem przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 94 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił, iż: 1) Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jako termin wykonania zamówienia określił: Zamówienie musi być zrealizowane w terminie: data rozpoczęcia , data zakończenia Tym samym, w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty 7 lipca 2006r. termin rozpoczęcia wykonania zamówienia minął, co oznacza, iż umowa o zamówienie publiczne byłaby w tym zakresie umową o świadczenie niemożliwe, a w konsekwencji nieważną; 2) Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ustalił termin związania ofertą na 60 dni od momentu upływu terminu do składania ofert. Termin ten upłynął w dacie 16 lipca 2006r. Zamawiający skorzystał z przysługującej możliwości przedłużenia terminu związania ofertą dopiero w dacie 20 lipca 2006r., kiedy to wystosował do Odwołującego pismo o wyrażenie zgody na przedłużenie na okres 30 dni związania ofertą z jednoczesnym wniesieniem nowego wadium. Odwołujący argumentuje, iż wobec tak opisanego działania Zamawiającego jego oferta pozostawała niezabezpieczona w okresie od 16 lipca 2006r., w związku z czym podlegałaby odrzuceniu. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania. Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania w sprawie zamówienia publicznego oraz przeprowadzeniu rozprawy, ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1. Odwołujący kwestionując czynność zamawiającego winien posiadać interes prawny w żądaniu zawarcia prawidłowej, zgodnej z prawem umowy, a w konsekwencji w unieważnieniu postępowania. Interes prawny należy odnosić do tego, konkretnego postępowania, nie zaś Strona 3 z 9

4 przyszłego, prowadzonego ewentualnie w przyszłości jako następne w wyniku unieważnienia dotychczasowego postępowania. Skoro interes prawny polega na żądaniu udzielenia ochrony prawnej Odwołującemu w celu uzyskania zamówienia, zaś oferta Odwołującego nie jest najkorzystniejszą, przy czym uwzględnienie odwołania nie spowodowałoby takiego skutku w tym postępowaniu, to brak jest pozytywnej przesłanki warunkującej udzielenie tej ochrony. 2. Nie jest zasadny zarzut sprowadzający się do przyjęcia, że wobec zapisu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, iż ma ono zostać zrealizowane w okresie od 16 czerwca 2006r. do 15 czerwca 2009r. oraz nastąpienia początkowego terminu wykonania zamówienia, umowa którą zawarłby Zamawiający obarczona byłaby wadą nieważności. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7) Prawa zamówień publicznych przewiduje bowiem, iż zamawiający obowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający określając istotne warunki wykonania zamówienia, w tym termin jego wykonania, zadecydował w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, iż ma ono zostać zrealizowane w okresie od 16 czerwca 2006r. do 15 czerwca 2009r. Postępowanie zostało rozstrzygnięte poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w dniu 7 lipca 2006r. Istotnie, wobec powyższego należy przyjąć, iż w dacie zawarcia umowy niemożliwe będzie objęcie wzajemnymi prawami i obowiązkami jej stron zamówienia w taki sposób, w jaki zostało ono opisane w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga, iż przepis art. 140 ust. 3 Prawa zamówień publicznych przewiduje skutek nieważności umowy tylko w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dalej, przepis art. 140 ust. 1 ustawy stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z tym, co zawarto w ofercie. Oznacza to, iż zamawiającemu nie wolno rozszerzyć praw i obowiązków wynikających Strona 4 z 9

5 z umowy o zamówienie publiczne w stosunku do tego, co przewidywał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz co zaproponowano w złożonej ofercie. Brak jest natomiast podstaw do przyjęcia, by w sytuacji gdy z jakichś względów termin rozpoczęcia wykonywania zamówienia, szczególnie gdy dotyczy ono usług świadczonych w systemie ciągłym, zostanie przesunięty umowę zawrzeć na okres krótszy o ten właśnie czas. W takim wypadku Zamawiający nie będzie bowiem wykraczał poza zakres zamówienia określony w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, o ile tylko nie przesunie terminu końcowego realizacji zamówienia (15 czerwiec 2009r.). Istotą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest, że określa ona zasadnicze oczekiwania zamawiającego, poza które w prowadzonym postępowaniu nie może on wykroczyć. Stanowi ona dla zamawiającego, a następnie wykonawców ubiegających się o zamówienie dokument, który wyznacza minimum oczekiwań zamawiającego stawianych wykonawcom. Wobec powyższego, zamawiający może, w szczególnych okolicznościach, jeśli nie naruszy to istoty i zakresu konkretnego zamówienia, zawrzeć umowę z uwzględnieniem zmiany wynikającej z niemożności zawarcia umowy we wcześniejszym, a zamieszczonym w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminie, spowodowanej na przykład prowadzeniem procedury odwoławczej, jeśli tylko nie wykroczy poza określenie przedmiotu zamówienia. 3. Nie sposób zgodzić się także z argumentacją Odwołującego, iż wobec upływu terminu związania ofertą, a także ważności wadium należało unieważnić postępowanie. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż istotnie, upływ terminu związania ofertą, a także ważności wadium stanowią okoliczności, które skutkują koniecznością unieważnienia postępowania. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu, że okoliczności te muszą być oceniane na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakładają bowiem na zamawiającego w związku z wniesieniem środków ochrony prawnej obowiązek w postaci zawiadomienia Strona 5 z 9

6 wykonawców o zawieszeniu biegu związania ofertą oraz o zbliżającym się terminie wygaśnięcia zabezpieczenia (wadium). Zasadą jest bowiem, że w razie wniesienia protestu po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, przy czym rzeczą zamawiającego jest niezwłoczne poinformowanie o tym tych wykonawców, którzy złożyli oferty. Na zamawiającym ciąży dodatkowo obowiązek wezwania wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na wydłużony okres (art. 181 ust. 2 ustawy). Zamawiający zatem winien był po wniesieniu przez Odwołującego pierwszego protestu (w dacie 1 czerwca 2006r.) nie tylko poinformować wszystkich wykonawców o zawieszeniu terminu związania ofertą, ale także wezwać do czynności, o której mowa wyżej. W odniesieniu do Odwołującego, termin ważności wadium upływał w dacie 16 lipca 2006r., zaś ostateczny termin rozstrzygnięcia protestu stanowi po myśli art.182 ust. 2 pkt 1) ustawy - dzień upływu terminu do wniesienia odwołania, to jest 11 czerwca 2006r. Skoro zaś termin do wniesienia ofert upływał 17 maja 2006r., a okres związania ofertą wynikający z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (vide: art. 85 ust. 1 ustawy) liczący 60 dni od momentu upływu terminu składania ofert, po przedłużeniu o czas ostatecznego rozstrzygnięcia protestu upływał w dacie 27 lipca br., to przyjąć należy, iż na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący pozostawał związany ofertą, a jego oferta była należycie zabezpieczona. Podkreślenia bowiem w tym miejscu wymaga, że zasadą jest, iż termin związania ofertą wynika wprost z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przy czym nie może on sięgać dalej aniżeli 30 dni dla zamówień o wartości do euro; 90 dni dla zamówień na roboty budowlane o wartości równej lub przewyższającej równowartość euro i dla dostaw i usług euro; 60 dni dla pozostałych zamówień. Modyfikacja terminu związania ofertą leży w ograniczonej dyspozycji zamawiającego, może on bowiem - i to tylko w uzasadnionych wypadkach - co najmniej na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą, Strona 6 z 9

7 tylko jeden raz w konkretnym postępowaniu zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 30 dni (art. 85 ust. 2 ustawy). Wskazany tutaj co najmniej siedmiodniowy termin na wystąpienie przez Zamawiającego z inicjatywą w zakresie przedłużenia terminu związania ofertą ma znaczenie gwarancyjne dla wykonawców muszą oni bowiem mieć możliwość podjęcia działań mających na celu zabezpieczenie swoich ofert, skoro w myśl art. 85 ust. 4 ustawy, zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Innymi słowy, możliwość wystąpienia przez zamawiającego z inicjatywą do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą (a w konsekwencji również o przedłużenie ważności wadium) będzie występowała jedynie przed upływem tego terminu (nie później niż 7 dni przed jego upływem). Jednakże wykonawcy są związani złożonymi ofertami do czasu upływu terminu związania ofertą wskazanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co wynika z treści art. 85 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem sytuacji gdy po upływie terminu do składania ofert wniesiono protest i nastąpiło zawieszenie biegu terminu związania ofertą. W analizowanej sprawie w dniu 7 lipca 2006r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym dniu nie upłynął jeszcze ani termin związania ofertą (zasadniczo, w myśl zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - 16 lipiec 2006, przedłużony wobec wniesienia protestu z 1 czerwca 2006r. do 28 lipca br.), ani też nie ustała ważność wadium wniesionego przez Odwołującego (16 lipca 2006r.). Dostrzec warto w tym zakresie, że Odwołujący nie kwestionuje wyboru najkorzystniejszej oferty, a jedynie zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, uzasadniając powyższe min. niedopełnieniem czynności wystąpienia o przedłużenie terminu związania ofertą oraz ważności wadium, a także upływem wskazanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia terminu rozpoczęcia wykonania Strona 7 z 9

8 zamówienia. Jak wskazano wyżej oba te zarzuty nie znalazły potwierdzenia, brak przy tym po stronie Odwołującego interesu prawnego w unieważnieniu postępowania, wobec czego odwołanie podlega oddaleniu. Z powyższych względów, Zespół Arbitrów orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów nie uwzględnił wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów według norm przepisanych, z uwagi na to, że pełnomocnik Zamawiającego nie przedłożył rachunku, o którym mowa w 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 marca 2004r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu od odwołania oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym (Dz. U. z 2004r. Nr 49, poz. 468). Strona 8 z 9

9 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 9 z 9