PRZEGL D NAUKOWY. Disputatio TOM XII

Transkrypt

1

2 PRZEGL D NAUKOWY Disputatio TOM XII GDAÑSK 2011

3 ISSN Redaktor Naczelny: Jêdrzej Maœnicki Publikacja powsta³a w wyniku wspó³pracy: Sekretarz Redakcji: Pawe³ Szczepañski pawelszczepanski@oapp.pl Redakcja: Piotr Bejrowski, Krzysztof Chmielewski, Katarzyna Czapiewska, Ewa Felska, Rafa³ Gajewski, Szymon Hinz, Micha³ Kubiak, Pawe³ Mazurek, Magda Murawska, Jakub. H. Szlachetko, Sebastian ywicki Rada Naukowa 1. prof. dr hab. Janina Ciechanowicz-McLean 2. prof. dr hab. Dariusz Szpoper 3. dr Przemys³aw D¹browski 4. dr Rados³aw Giêtkowski 5. dr Marcin Ka³duñski 6. dr Przemys³aw Kieroñczyk 7. dr Micha³ Kowalski 8. dr Adam Miko³ajczyk 9. dr Oktawian Nawrot 10. dr Maciej Nyka 11. dr Piotr Uziêb³o 12. dr Grzegorz Wierczyñski 13. dr Marcin Wiszowaty Projekt ok³adki: Anna Król Oœrodek Analiz Polityczno-Prawnych Dane Fundacji: Prezes: Jakub H. Szlachetko jakubszlachetko@oapp.pl Zarz¹d: Adam Bochentyn adambochentyn@oapp.pl Marta Ko³acz martakolacz@oapp.pl ukasz M³ynarkiewicz lukaszmlynarkiewicz@oapp.pl Pawe³ Szczepañski pawelszczepanski@oapp.pl Strona internetowa: Tomasz Kopera T³umaczenie: Ewa Felska Sk³ad i ³amanie: Urszula Jêdryczka Drukarnia: Zak³ad Poligrafii Fundacji Rozwoju Uniwersytetu Gdañskiego ul. Armii Krajowej 119/121, Sopot tel./fax (58) tel. (58) , , poligraf@gnu.univ.gda.pl

4 Przegl¹d Naukowy Disputatio Spis treœci Contents Od Redakcji... 7 From the Editorship Problematyka ustrojowa Forms of government Anna Klimaszewska Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy, czyli krótka historia rekursu ustawodawczego we Francji Revolutionary Divagations on the Separation of Powers, i.e. a Short History of Legislative Recourse in France Artur awniczak Wieloosobowe g³owy pañstwa Collective Heads of State Micha³ Zieliñski Wybrane aspekty koncepcji i dylematów podzia³u w³adzy Selected Aspects of Concepts and Dilemmas Concerning the Separation of Powers Aparat w³adzy Apparatus of Power Rafa³ Dowgier Uznanie w prawie podatkowym Discretion in Tax Law

5 Spis treœci Micha³ Kania Pozycja podmiotów administracji publicznej w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym The Role of Public Administration Entities in the System of Public Private Partnership Contracts Katarzyna Tyc Granice uznania administracyjnego The Limits of Administrative Discretion Artur urawik Refleksje o etyce zawodowej sêdziów Reflections on the Professional Ethics of Judges Partycypacja spo³eczna Social Participation Marcin S³oñski Wybory samorz¹dowe w III RP: analiza wyników z perspektywy Ziemi Lubuskiej Local Government Elections in the Polish Third Republic: an Analysis of the Data from the Perspective of Lubuskie Province Przestrzeñ miêdzynarodowa International Issues Marcin Górski Nowe tendencje w zakresie odpowiedzialnoœci pañstwa cz³onkowskiego za naruszenie prawa UE na gruncie art TFUE New Tendencies in the Action for Failure under Articles TFEU Kacper Gradoñ Internet jako nowe pole walki z przestêpczoœci¹? Esej o trendach rozwoju przestêpczoœci Internet as a New Criminal Battleground? An Essay on the Future Trends in Crime Sylwia Mrozowska Deficyt demokracji w Unii Europejskiej i wybrane sposoby jego przezwyciê ania The Deficit in Democracy in the European Union and Selected Ways of Overcoming It Oksana Voytyuk Rosyjsko-ukraiñskie porozumienia w Charkowie oraz ich konsekwencje dla bezpieczeñstwa narodowego Ukrainy Russian-Ukrainian Agreement in Kharkov and Its Consequences for the National Security of Ukraine 4 Disputatio Tom XII

6 Spis treœci Anna Koropczuk Aksjologiczne podstawy ochrony praw cz³owieka w Konwencji o Ochronie Praw Cz³owieka i Podstawowych Wolnoœci, na tle orzecznictwa Europejskiego Trybuna³u Praw Cz³owieka Axiological Basis of the Protection of Human Rights in the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms against the Background of the Judicature of the European Court of Human Rights Artur Sobolewski Komitet Regionów w systemie decyzyjnym Unii Europejskiej The Committee of the Regions in the Decision-Making System of the European Union Varia Varia Iwona Barwicka-Tylek Rozum i emocje w s³u bie pañstwa polskie myœlenie polityczne wobec trendów wspó³czesnej filozofii politycznej Reason and Emotions in the Service of the State Polish Political Thinking in Relation to the Trends in Modern Political Philosophy Disputatio Tom XII 5

7 Od Redakcji Szanowni Czytelnicy, Ostatnie miesi¹ce przynios³y wiele pytañ o przysz³oœæ Europy. Kryzys, integracja, wspólna waluta to s³owa klucze, które zdominowa³y polityczny dyskurs, uœwiadamiaj¹c skalê wp³ywu i znaczenia miêdzynarodowych instytucji. Choæ funkcjonowanie wœród zacieœniaj¹cych wspó³pracê krajów Starego Kontynentu wymusza dostosowanie siê do wypracowanych rozwi¹zañ, to jednak pozwala równie na wyznaczanie w³asnych celów i dróg ich realizacji. ród³em koncepcji rozwoju wzajemnych stosunków jest wola polityczna decydentów, wynikaj¹ca z narodowych lub regionalnych interesów. Akceptacja jej realizacji stanowi niekiedy powa ny problem dla partnerów, doprowadzaj¹c tym samym do spowolnienia lub modyfikacji realizowanych przedsiêwziêæ. Innym, równie wa nym Ÿród³em rozwi¹zañ usprawniaj¹cych omawian¹ wspó³pracê, jest naukowy dyskurs. Po raz kolejny autorzy Przegl¹du Naukowego Disputatio realizuj¹c ideê forum wymiany idei, prezentuj¹c postulaty rozwi¹zania problemów, z którymi borykaj¹ siê pañstwa i ich obywatele. W bie ¹cym tomie, prócz szeroko ujêtej tematyki miêdzynarodowej, obejmuj¹cej problem urzeczywistnia zasad demokracji w pracy instytucji Unii Europejskiej, odpowiedzialnoœæ za naruszenie prawa wspólnotowego przez pañstwo cz³onkowskie, jak równie przedstawiaj¹c Internet jako potencjaln¹ przestrzeñ walki z przestêpczoœci¹, znalaz³y siê tradycyjne zagadnienia zwi¹zane z ustrojem oraz aparatem w³adzy. Podzia³ w³adzy, konstrukcja organów oraz ich wspólne zale noœci niezmiennie stanowi¹ tematy rozwa añ autorów. Analizuj¹c istniej¹ce instytucje, zadaj¹ oni pytania o pozycjê pañstwa w relacjach z obywatelami oraz zasady postêpowania ich przedstawicieli. Pog³êbiaj¹c te rozwa ania o badanie motywów kieruj¹cych obywatelami w czasie aktu wyborczego, zyskujemy pe³ny obraz pañstwa w jego miêdzynarodowym otoczeniu. Tradycyjnie ju poziom merytoryczny publikacji zamieszczonych w Przegl¹dzie Naukowym Disputatio gwarantuje Rada Naukowa. Pozostaj¹c otwartymi na wspó³pracê ze spo³ecznoœci¹ akademick¹, zachêcamy do nadsy³ania artyku³ów, ycz¹c inspiruj¹cej lektury. Redakcja

8 PROBLEMATYKA USTROJOWA FORMS OF GOVERNMENT

9 DR ANNA KLIMASZEWSKA Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy, czyli krótka historia rekursu ustawodawczego we Francji Instytucja rekursu ustawodawczego (référé législatif) z perspektywy czasu jest oceniana bardzo negatywnie 1. François Gény, twórca francuskiej szko³y wolnego prawa, uzna³ j¹ nawet za b³¹d legislacyjny, za incydent, efemeryczny i prawie zapomniany 2. W za³o eniu, maj¹ce stanowiæ narzêdzie walki z samowol¹ sêdziowsk¹, sta³a siê instrumentem drastycznie przed³u aj¹cym tok postêpowania, skomplikowanym, niewydolnym i dopuszczaj¹cym, paradoksalnie, wkraczanie ustawodawcy w strefê wymiaru sprawiedliwoœci 3. Teoretycznie wprowadzona w celu ukrócenia arbitralnoœci wyrokowania i zapewnienia jednolitoœci orzecznictwa do czasu uchwalenia kodeksu cywilnego, narusza³a w istocie konstytucyjn¹ zasadê podzia³u w³adzy. Uchwalenie Kodeksu Napoleona (1804) przynios³o kres référé législatif 4, niemniej jednak zbadanie ontologicznych korzeni tej instytucji wydaje siê byæ niezwykle interesuj¹ce z punktu widzenia wielu aktualnych dylematów w kwestii tworzenia i stosowania prawa. System référé législatif (rekursu ustawodawczego) zosta³ ustanowiony przez Konstytuantê na mocy dekretów z dnia sierpnia 1790 r. 5 (tytu³ II, art. 12) i 27 listopada 1 grudnia 1790 r. 6 (art. 21). Pojêcie to obejmowa³o swym zakresem K. Sójka-Zieliñska, Sêdzia wobec ustawy w programach kodyfikacyjnych epoki Oœwiecenia, Konferencja Wydzia³u Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego pt.: Wyk³adnia prawa z 7 lutego 2004 r., materia³y konferencyjne, s. 31 i n.; ten e, Idee kodyfikacji napoleoñskich. Od utopii do realizmu, Czasopismo Prawno-Historyczne, t. 47, z. 2/2005, s. 37 i n. F. Gény, Méthode d interprétation et sources en droit privé positif, Pary 1919, t. 1, s. 85. Zakazanie s¹dom t³umaczenia niejasnych ustaw ze wzglêdu na zasadê rozdzia³u w³adzy, w rzeczywistoœci zasadzie tej przeczy. Nie pozwala ono sêdziemu wznieœæ siê do roli ustawodawcy, ale za to zmusza ustawodawcê stawaæ na miejscu sêdziego ; E. Waœkowski, Teoria wyk³adni prawa cywilnego, Warszawa 1936, s. 43. Artyku³ 4 KN: Sêdzia wymawiaj¹cy siê od s¹dzenia, pod pozorem, e prawo milczy, ciemne jest lub niedostateczne; mo e byæ poci¹ganym, jako winny odmówienia sprawiedliwoœci. ; t³um. F.K. Szaniawskiego wedle wydania drukarni Ksiê y Pijarów w 1808 r. [w:] K. Sójka-Zieliñska, Kodeks Napoleona. Historia i wspó³czesnoœæ, wyd. 2, Warszawa 2008, s. 25. Szerzej: ibidem, s. 48 i n. Décret n 248 du août 1790 sur l organisation judicaire; opublikowane w: Recueil général des lois, décrets, ordonnances, etc., depuis le mois de Juin 1789 jusqu au mois d Août 1830, Pary 1839, t. I, s Décret n 381 du 27 novembre 1 décembre 1790 portant institution d un tribunal de cassation et réglant sa composition, son organisation, et ses attributions; ibidem, s Disputatio Tom XII

10 Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy... dwie odrêbne p³aszczyzny: référé facultatif polegaj¹ce na pytaniu prawnym sêdziego w przypadku w¹tpliwoœci co do wyk³adni przepisu lub luki prawnej; i référé obligatoire które mia³o miejsce w sytuacji rozbie noœci interpretacyjnych pomiêdzy Trybuna³em Kasacyjnym 7 a s¹dem, do którego sprawa zosta³a odes³ana do ponownego rozpatrzenia. Oba rodzaje référé podlega³y jednak tym samym zasadom 8, ka dy bowiem z nich przejawia³ siê w dwóch zasadniczych aspektach: zakazem stosowania przez sêdziego wyk³adni rozszerzaj¹cej (interdiction d interpréter) oraz obowi¹zkiem zwrócenia siê do ustawodawcy za ka dym razem, kiedy sêdzia uzna³, i zachodzi potrzeba dokonania interpretacji obowi¹zuj¹cych przepisów lub wype³nienia luki prawnej. Specyfika tego instrumentu prawnego polega³a dodatkowo na tym, i by³ uruchamiany w toku postêpowania s¹dowego i wi¹za³ s¹d przy wyrokowaniu w danej sprawie 9. Nale y przy tym nadmieniæ, i w rozumieniu doktryny ancien régime u pojêcie interprétation rozumiane by³o bardzo szeroko i korespondowa³o raczej z funkcj¹ sêdziego definiowan¹ przez ius commune jako interpretatio, obejmuj¹ce swoim zakresem znaczeniowym nie tylko dzia³alnoœæ interpretacyjn¹ sensu stricte, ale równie normatywn¹. Sêdzia mia³ bowiem mo liwoœæ rozstrzygania w¹tpliwoœci interpretacyjnych, wype³niania luk oraz rozszerzania i zawê ania zakresu stosowania poszczególnych aktów prawnych. W konsekwencji zaczêto rozró niaæ stosowanie (application) od interpretacji (interprétation) prawa, co afirmowa³ m.in. M.A. Rodier twierdz¹c, i [ ] to do sêdziego nale y stosowanie prawa w ró - nych sprawach, które siê nadarzaj¹; jednak e jedynie do Ustawodawcy, czyli Króla, jego interpretacja 10. Aktualnie doktryna definiuje pojêcie interpretacji jako formy nadawania aktom prawnym znaczenia. 11 Niemo liwe jest bowiem wprowadzenie sztywnego podzia³u na jasne i niejasne teksty prawne, a interpretacja stanowi konieczny etap stosowania okreœlonych norm prawnych. Fundamentem teoretycznym référé législatif sta³a siê wiêc koncepcja rygorystycznego rozgraniczania fazy kreowania normy prawnej (législation) i jej aplikacji w konkretnym przypadku (jurisdiction). Z tej perspektywy interpretacja zaczê³a byæ postrzegana jako dzia³alnoœæ prawotwórcza, czyli normatywna, która nie powinna le eæ w gestii organów s¹downiczych. Tylko bowiem ustawodawca by³ w³aœciwy w tej kwestii, zgodnie z rzymsk¹ maksym¹ Eius est interpretari, cuius est 7 Na mocy konstytucji cesarskiej nadano mu w 1804 r. nazwê S¹d kasacyjny; Sénatus Consulte du 28 floréal an XII. 8 F. Gény, op. cit., s. 85 i n.; D. Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, t. 30, Pary 1853, s. 189 i n.; P.A. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Pary 1827, t. 8, s. 561 i n. 9 K. Sójka-Zieliñska, Rekurs ustawodawczy w myœli pañstwowej epoki Oœwiecenia, [w:] J. Malec, W. Uruszczak (red.), Prawodawstwo i parlamentaryzm przez wieki. Prace dedykowane Prof. Stanis³awowi P³azie w siedemdziesi¹t¹ rocznicê urodzin, Kraków 1999, s. 211 i n. 10 Wszystkie t³umaczenia s¹ autorstwa A. Klimaszewskiej, chyba, e zaznaczono inaczej. [ ] c est aux juges à appliquer la loi aux différentes causes qui se présentent; mais c est au seul Législateur, c est-à-dire au Roi, à l interpréter ; M.A. Rodier, Questions sur l ordonnance de Louis XIV, du mois d avril 1667, relatives aux usages des Cours de Parlement, et principalement de celui de Toulouse, Tuluza 1679, s F. Gény, op. cit., s. 88; S. Wronkowska, Z. Ziembiñski, Zarys teorii prawa, Poznañ 2001, s. 154 i n. Disputatio Tom XII 12

11 Anna Klimaszewska condere leges 12. W efekcie, za jedyn¹ w³aœciw¹ uznawano wyk³adniê autentyczn¹, która mia³a charakter generalny. W przypadku, gdy organ legislacyjny rozwi¹za³ w¹tpliwoœci interpretacyjne, wskazówki te stawa³y siê podstaw¹ orzeczeñ s¹dowych. Teoretycznie system ten by³ prosty i nieskomplikowany, a g³ównym celem jego wprowadzenia by³o zagwarantowanie czystoœci prawa i zapobieganie ryzyku korupcji sêdziów. Mechanizm référé législatif nie zosta³ jednak stworzony przez Konstytuantê. Jego geneza siêga³a staro ytnoœci. Ju w prawie justyniañskim funkcjonowa³ zakaz interpretatio i koncepcja relatio ad Principem, zwi¹zana z obowi¹zkiem zwrócenia siê do cesarza w przypadku w¹tpliwoœci co do wyk³adni 13. System ten przewidziany by³ przez ró ne akty prawne, m.in. konstytucjê De legibus et constitutionibus principum et edictis, zawart¹ w 14 tytule 1 ksiêgi Kodeksu justyniañskiego (C ): leges condere soli imperatori concessum est, et leges interpretari solum dignum Imperio esse oportet [...] tam conditor quam interpres legum solus imperator iuste xistimabitur, a tak e konstytucjê Tanta (Dig.): Si [...] ambiguum fuerit visum, hoc ad imperiale culmen per iudices referatur, et ex auctoritate Augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere, et interpretari. Po Soborze Trydenckim tak e w prawie kanonicznym wyk³adnia autentyczna sta³a siê wiod¹c¹. Na mocy wydanej w 1563 r. przez Piusa IV bulli Benedictus Deus ustanowiono obowi¹zek bezpoœredniego zwracania siê do papie a jako ustawodawcy w przypadku jakichkolwiek w¹tpliwoœci interpretacyjnych 14.Nastêpnie, w 1564 r., na mocy bulli Alias nonnullas Piusa IV, utworzona zostala Kongregacja Soborowa, przeksztalcona dnia 22 stycznia 1587 r., na mocy wydanej przez Sykstusa V bulli Immensa aeterni Dei,w Sacra Congregatio Cardinalium pro executione et interpretatione concilii Tridentini interpretum, do której nale a³a wyk³adnia postanowieñ soborowych 15. We Francji natomiast zasada zakazu interpretacji przez sêdziego i obowi¹zku zwracania siê do ustawodawcy w przypadku w¹tpliwoœci co do wyk³adni zosta³a wyra ona po raz pierwszy na mocy Ordonnance civile Ludwika XIV z 1667 r. (tytu³ I, art. 7) : Je eli w wyrokach wydanych w procesach tocz¹cych siê przed s¹dem parlamentu i innymi naszymi s¹dami zrodzi siê jakakolwiek w¹tpliwoœæ lub trudnoœæ w sprawie wykonania jakichkolwiek artyku³ów zawartych w naszych ordonansach, edyktach, deklaracjach b¹dÿ listach patentowych, zakazujemy ich inter- 12 Do interpretacji, wyk³adni prawa jest upowa niony ten, kto je ustanowi³. 13 Szerzej: E. Täubler, Relatio ad principem, Klio, 17/1921, s. 98 i n. 14 P. Alvazzi del Frate, Aux origines du référé législatif: interprétation et jurisprudence dans les cahiers de doléances de 1789, Revue historique 2008, s Eorum quidem decretorum, quae ad fidei dogmata pertinent, interpretationem nobis ipsis reservamus, cardinalibus vero praefectis interpretationi et executioni concilii Tridentini, si quando in his, quae de morum reformatione, disciplina ac moderatione et ecclesiasticis iudiciis aliisque huiusmodi statuta sunt, dubietas aut difficultas emerserint, interpretandi facultatem, nobis tamen consultis, impartimur; Sixtus V, Constitutio Immensa, 11 februarii 1588, CXVII, Congregatio octava pro executione et interpretatione concilii Tridentini. 13 Disputatio Tom XII

12 Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy... pretacji: chcemy, aby w takim przypadku s¹dy te zwróci³y siê do nas i wys³ucha³y naszej woli 16. Cz³onkowie Konstytuanty zreszt¹ doskonale zdawali sobie sprawê z rzymskich i absolutystycznych korzeni instytucji référé législatif. M. de Robespierre nawet w 1790 r. zaproponowa³ przyjêcie zasady, która znana by³a w publicznym prawie Rzymu i w naszej tradycji monarchistycznych rz¹dów: prawo rzymskie z zasady przyznawa³o mo liwoœæ interpretacji aktów prawnych tym, którzy je wydawali: ejus est interpretari legem, qui condidit legem. Czujemy, e gdyby inny organ w³adzy ni ustawodawca móg³ interpretowaæ ustawy, zniekszta³ca³by je, stawiaj¹c wy ej swoj¹ wolê ponad ustawodawcy 17. W œlad za Ordonnance civile w ca³ej Europie wprowadzono szereg aktów prawnych, na mocy których usankcjonowano podobne zasady. Mechanizm rekursu ustawodawczego przewidywa³ m.in. projekt pruskiego kodeksu cywilnego Ferdynanda II z 1749 r. 18, Leggi e Costituzioni z 1770 r. Karola Emmanuela III 19, króla Sardynii, Dispaccio reale z 1774 r. Ferdynanda IV 20, króla Neapolu. Cel tych reform by³ jednoznaczny: uniemo liwienie jurysprudencji pe³nienia roli Ÿród³a prawa i zapewnienie ustawodawcy funkcjonowanie na zasadzie jedynego interpretatora prawa. Z tego punktu widzenia powstrzymywa³ on jedynie uzurpatorskie zapêdy s¹dów do dzia³alnoœci legislacyjnej. Konkluduj¹c rozwa ania na temat ancien régime u warto zacytowaæ definicjê référé législatif zawart¹ przez P.A. Merlin a w jego s³ynnym dziele Répertoire universel de jurisprudence, zgodnie z któr¹: by³ to proces, w trakcie którego sêdziowie, przed wydaniem decyzji w sprawie, któr¹ uznali za niemo liw¹ do rozwi¹zania ze wzglêdu na niejasnoœæ przepisów albo lukê prawn¹, zwracali siê do autorytetu dzier ¹cego w³adzê ustawodawcz¹ o interpretacjê Si dans les jugemens des procès qui seront pendants en nos cours de parlement, et autres nos cours, il survient aucun doute ou difficulté sur l exécution de quelques articles de nos ordonnances, édits, déclarations et lettrespatentes, nous leur défendons de les interpréter: mais voulons qu en ce cas elles aient à se retirer pardevers nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention ; Szerzej: Y.L. Hufteau, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Pary 1965, s [ ] cette maxime, qui n était point étrangère au droit public de Rome, et que notre ancien gouvernement même avait adoptée: la législation romaine posait en principe que l interprétation des lois appartenait à celui qui a fait la loi: ejus est interpretari legem, qui condidit legem. On a senti que si une autre autorité que celle du législateur pouvait interpréter les lois, elle finirait par les altérer et par élever sa volonté au-dessus de la sienne. 25 mai 1790, Archives parlementaires, série I, vol. XV, s Ksiêga I, czêœæ I, art.7i8. 19 Leggi, e costituzioni di sua maestà, Carlo Emanuele III di Savoia. Torino, 7 aprile Art. 12 Disp. Prel. (Preleggi) cod. civ.: Nell applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato próprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell ordinamento giuridico dello Stato. 21 [ ] jugement par lequel, avant de prononcer sur une question qui leur paraissait insoluble, d après l ambiguïté ou l insuffisance de la loi dont elle dérivait, les juges ordonnaient qu il en serait référé à l autorité investie du pouvoir législatif. [ ] il arrivait assez souvent que les cours renvoyaient les parties à se pourvoir par-devers le roi pour avoir une interprétation de la loi de laquelle dépendait la contestation soumise à leur examen. P.A. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Paris 1827, t. 14, s Disputatio Tom XII 14

13 Anna Klimaszewska Analizuj¹c instytucjê référé législatif nie nale y zapominaæ o niebagatelnym wp³ywie myœli oœwieceniowej 22 na jej istotê, a zw³aszcza, popularnych w XVIII w., koncepcji funkcjonowania sêdziego w oparciu o strukturê logiczn¹ sylogizmu oraz pojmowania interpretacji prawa jako jego deformacji. Doskona³¹ ilustracjê stanowi¹ tu pogl¹dy Montesquieu, który uwa a³, e w³adza s¹du jest poniek¹d adna 23. Jego zadaniem bowiem nie by³o to interpretowanie prawa, ale jedynie jego literalne stosowanie. Sêdziowie narodu s¹ to jedynie usta, które wyg³aszaj¹ brzmienie praw, nieo ywione istoty, które nie mog¹ z³agodziæ ich si³ ani surowoœci 24. Musz¹ oni pod¹ aæ za liter¹ prawa, nie ma [bowiem] obywatela, na którego szkodê wolno by naginaæ prawo, wówczas gdy chodzi o jego mienie, honor lub ycie 25. Podobnie Voltaire afirmowa³ w Dictionnaire philosophique koniecznoœæ tworzenia prawa, które jest jasne, jednolite i precyzyjne: interpretowanie jest prawie zawsze zniekszta³caniem 26. To jednak w³oscy juryœci toczyli prawdziw¹ bataliê przeciwko interpretowaniu prawa. Flagowe dzie³o stanowi³ esej O interpretacji praw 27, opublikowany w 1766 r. przez Pietro Verri, bêd¹cy niew¹tpliwie swoistym manifestem koncepcji interpretacji prawa w doktrynie Oœwiecenia. Jak wielokrotnie podkreœla³ autor sêdzia staje siê ustawodawc¹, jeœli pozwala mu siê na interpretowanie prawa 28. Podobne pogl¹dy prezentowa³ C. Beccaria w swoim dziele O przestêpstwach i karach 29, zw³aszcza w rozdziale IV, zatytu³owanym Wyk³adnia praw oraz G. Filangieri 30 i L.A. Muratori 31. Wspólnym mianownikiem tych wszystkich teorii by³a przede wszystkim negatywna kampania przeciwko zbyt rozbudowanej roli sêdziów, poparta afirmacj¹ 22 Szerzej: K. Sójka-Zieliñska, Rekurs ustawodawczy, s Montesquieu, O duchu praw, przek³. T Boy- eleñski, Warszawa 1927, s Ibidem, s Ibidem, s [ ] soit claire, uniforme et précise: l interpréter, c est presque toujours la corrompre ; Voltaire, Dictionnaire philosophique, [w:] Œuvrés complètes de Voltaire, Paris 1878, t. 19, s P. Verri, Sulla interpretazione delle leggi, Il Caffè, II/1766, n. XXVIII. 28 [la] libertà politica sarebbe annientata in una nazione in cui il giudice fosse legislatore [...] se il giudice diventa legislatore, la libertà politica è annichilita; il giudice diventa legislatore sì tosto che è lecito interpretar la egge [...] dunque si riduca [il giudice] ad esser mero esecutore della legge; dunque eseguisca la legge nel puro e stretto significato delle parole, e nella materiale disposizione della lettera. 29 In ogni delitto si deve fare dal giudice un sillogismo perfetto: la maggiore dev essere la legge generale, la minore l azione conforme o no alla legge, la conseguenza la libertà o la pena. Quando il giudice sia costretto, o voglia fare anche soli due sillogismi, si apre la porta all incertezza. Non v è cosa più pericolosa di quell assioma comune che bisogna consultare lo spirito della legge. Questo è un argine rotto al torrente delle opinioni ; C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, nuova edizione, Pary 1786, s. 13 i [...] se la volontà del Legislatore è una, e per conseguenza una la legge, da che poi deriva, che noi vediamo di continuo due Tribunali, che si contraddicono, e due sentenze, che a vicenda si annullano, e si distruggono? Io lo ripeto: è un errore egualmente in morale, che in politica il distinguere l Equità dalla Giustizia. Quello che è giusto è equo, e quello che ingiusto non può mai divenire equo [...] Equità, interpretazione, arbitrio non sono altro, che voci sinonime ; G. Filangieri, Riflessioni politiche su l ultima legge del sovrano, che riguarda la riforma dell amministrazione della giustizia, Neapol Tante di queste interpretazioni... [meritano] più tosto il nome di corruzioni ; L.A. Muratori, Dei difetti della giurisprudenza, Modena 1742, s Disputatio Tom XII

14 Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy... normatywnego monopolu ustawy. Pod egid¹ podzia³u w³adzy juryœci oœwieceniowi nadawali prawu pisanemu, jako jedynemu Ÿród³u prawa, niemal sakralny charakter. Z tego wzglêdu, cahiers de doléances (tzw. zeszyty skarg) 32 zaprezentowane na posiedzeniu Stanów Generalnych w 1789 r. stanowi³y niew¹tpliwie próbê po³¹czenia tradycji ancien régime u z pewnymi postulatami doktryny Oœwiecenia 33. Najwiêkszy wp³yw wywar³a ona naturalnie na cahiers de doléances opracowane przez stan trzeci (Tiers-état), postuluj¹cy likwidacjê przywilejów, konstytucjonalizm, podzia³ w³adzy, kodyfikacjê prawa i wprowadzenie jednolitego systemu s¹dowego. Szczegó³owa analiza oficjalnej dokumentacji, zawieraj¹cej Résumé des cahiers sur la réforme judiciaire établi par la chancellerie 34, pozwala na wyró nienie podstawowych ¹dañ: ujednolicenia obowi¹zuj¹cego prawa na terenie ca³ego pañstwa 35, zapewnienie jednolitej linii orzecznictwa 36, wprowadzenie zakazu interpretacji przez sêdziów w celu uniemo liwienia im dzia³alnoœci normatywnej 37. Jednym z najistotniejszych by³ tak e postulat zobligowania sêdziów do uzasadniania wydawanych wyroków, co mia³o u³atwiæ ich kontrolê 38. Analizuj¹c relacje pomiêdzy législation (jako procesu tworzenia regu³ prawa) a jurisdiction, autorzy cahiers de doléances zdecydowanie propagowali rozdzia³ tych dwóch sfer. Z tego te wzglêdu nasilono ¹dania legislacyjnego monopolu ustawodawcy 39, zniesienia precedensowych arrêts de règlement 40 i wprowadzenia zakazu 32 Szerzej: M. Flandrin, Skargi i ¹dania Francuzów wiosn¹ 1789 r., [w:] Francja Polska XVIII XIX w. Studia z dziejów kultury i polityki poœwiêcone Profesorowi Andrzejowi Zahorskiemu w szeœædziesi¹t¹ rocznicê urodzin, Warszawa 1983, s Zob. Archives parlementaires de 1787 à 1860, recueil complet des débats législatifs & politiques des chambres françaises, imprimé par ordre du corps législatif sous la direction de J. Mavidal et E. Laurent, Ie série, vol. I VI, Paris Opublikowane przez: E. Seligman, La justice en France pendant la Révolution, Paris 1901, t. 1, s Art. 15. Que les codes civils et criminels soient réformés, simplifiés, rendus intelligibles à tous pour être ensuite exécutés uniformément dans tout le royaume. 36 Art. 19. Que la jurisprudence soit uniforme dans tous les tribunaux; leur défendre d en introduire une contraire aux lois. 37 Art. 18. [empêcher aux juges de] déroger aux ordonnances ou les interpréter. 38 Art. 79 bis. Que tout jugement ou arrêt rendu, soit au civil, soit au criminel, contienne les motifs de la décision. 39 Interpretacja prawa powinna le eæ w wy³¹cznej gestii ustawodawcy, ka dy wyrok winien byæ uzasadniony. Trzeci stan z Bailleul, Flandria morska ( Que l interprétation de la loi soit réservée au législateur, que les motifs des décisions soient exprimés dans les jugements ; Tiers-état de Bailleul, Flandre maritime) Archives Parlementaires, série I, vol. II, s. 177; Sêdziom nale y zakazaæ wydawania arbitralnych wyroków. Winni oni uzasadniaæ wyroki i za nie odpowiadaæ. Nale y im zabroniæ komentowania lub interpretowania prawa za pomoc¹ starych ustaw. W przypadkach nieprzewidzianych prawem nale y odwo³aæ siê do Króla oraz Stanów, a eby ustanowiono dodatkowy artyku³ w kodeksie. Cahier spo³ecznoœci z Mirabeau ( Qu il ne soit rien laissé à l arbitraire des juges, lesquels motiveront leurs jugements et en répondront; qu il soit défendu de commenter la loi, ou de l interpréter par les lois anciennes, mais que dans les cas non prévus, on soit tenu de se retirer pardevers le Roi et les Etats généraux, pour qu il soit fait un article de loi à titre d addition au code., Cahier de la communauté de Miarbeau) ibidem, vol. VI, s. 352; aden s¹d nie mo e modyfikowaæ, interpretowaæ lub zmieniæ jakiejkolwiek ustawy... pod jakimkolwiek pretekstem, a wszelkie interpretacje, zmiany lub rozporz¹dzenia winny wywodziæ siê od ksiêcia i uzyskaæ sankcjê narodu. Cahier szlachty okrêgu Evreux ( Qu aucun tribunal Disputatio Tom XII 16

15 Anna Klimaszewska interpretacji 41. Zasadniczym, bowiem celem stanu trzeciego by³o ograniczenie politycznej roli wymiaru sprawiedliwoœci. Wszystkie, wiêc ograniczenia funkcji sê- ne puisse modifier, interpréter ou changer aucune loi... sous quelque prétexte que ce soit, mais quetoutes interprétations, changements ou règlements quelconques émanent du prince, et soient revêtus de la sanction nationale. ; Cahier de la Noblesse du bailliage d Evreux) ibidem. 40 S¹dy i sêdziowie winni œciœle trzymaæ siê litery prawa i nie pozwalaæ sobie na wprowadzanie nowych ustaw, pod pretekstem interpretowania ich. Duchowieñstwo z Beauvais ( Que les tribunaux et les juges ne puissent jamais s écarter du texte des lois et se permettre d en introduire de nouvelles sous prétexte de les interpréter ; Clergé de Beauvais) Archives Parlementaires, série I, vol. II, s. 291; Porzucenie zasad konstytucyjnych sprawi³o, e wszystkie w³adze skupi³y siê we w³adzy s¹downiczej; pod pretekstem aktów generalnych s¹dy wy szej instancji przyw³aszczy³y sobie czêœæ w³adzy ustawodawczej. Szlachta z Blois ( Que, par un oubli des principes de toute constitution, tous les pouvoirs se sont confondus dans le pouvoir judiciaire; que, sous le prétexte d arrêts de règlement, les tribunaux supérieurs se sont attribué une portion du pouvoir législatif ; Noblesse de Blois) ibidem, s. 381; Nale y zakazaæ s¹dom stanowienia rozporz¹dzeñ oraz interpretowania prawa, nawet pod pretekstem s³usznoœci takiego dzia³ania. Cahier miasta Vienne ( Qu il soit défendu aux tribunaux de faire des règlements et d interpréter la loi, sous le prétexte même de l équité ; Cahier de la Ville de Vienne) ibidem, vol. III, s. 84; Sêdziowie bêd¹ sprawowaæ w³adzê s¹downicz¹, nie ingeruj¹c we w³adzê ustawodawcz¹; sami nie bêd¹ wydawaæ rozporz¹dzeñ, zwracaæ siê bêd¹ w tej sprawie do Króla i Stanów Cahier ludu seneszalii Rennes ( Le juges exerceront le pouvoir judiciaire sans aucun mélange de pouvoir législatif; ils ne feront pas de règlements, mais pourront en solliciter auprès du Roi et des Etats ; Cahier du peuple de la sénéchaussée de Rennes) ibidem, vol. V, s Sêdziowie maj¹ obowi¹zek uzasadniaæ wyroki [...], w wyrokach powinni zawsze kierowaæ siê liter¹ prawa, a interpretowanie jej przez sêdziów winno byæ zakazane. Cahier miasta Bergues-Saint- Winoc ( Que les juges seront obligés de motiver leurs jugements [...] que, dans les jugements, la lettre de la loi soit toujours suivie, sans pouvoir être interprétée par les juges ; Cahier de la ville de Bergues-Saint-Winoc) Archives Parlementaires, série I, vol. II, s. 180; Za pomoc¹ œciœle sformu³owanych ustaw [rolê sêdziów] ograniczyæ wy³¹cznie do funkcji œwiadków i dysponentów prawa, zakazuj¹c im jego interpretacji. Szlachta z Bugey ( Borner [les juges] par des lois précises à n être que les témoins, les dispensateurs de la loi, et non ses interprètes ; Noblesse de Bugey) ibidem, s. 481; Nie wolno [w prawie] czyniæ wyj¹tków ani rozszerzaæ zakresu jego stosowania za pomoc¹ interpretacji Cahier parafii Essonnes, ko³o Corbeil, poza murami Pary a ( Qu il n y soit plus donnée [à la loi] ni exception, ni extension par aucune interprétation ; Cahier de la paroisse d Essonnes, près Corbeil, Paris hors les murs) ibidem, vol. IV, s. 532; [Ograniczyæ] rolê sêdziów do funkcji wykonawcy prawa, a nie jego interpretatora Stan trzeci baliwatu Meudon ( [Rendre] le juge à sa seule fonction, celle, non d interprète, mais d exécuteur de la loi ; Tiers du bailliage de Meudon) ibidem, s. 706; [ ] Sêdziom nale y zabroniæ dokonywania modyfikacji i interpretacji ustaw. Cahier mieszkañców Pantin ko³o Pary a ( Que les... juges [ne] puissent modifier ni interpréter les lois ; Cahier des habitants de Pantin près Paris) ibidem, s. 785; Sêdziom [ ] nie bêdzie wolno modyfikowaæ ani interpretowaæ prawa: swoje wyroki bêd¹ musieli uzasadniaæ Szlachta seneszalii Ponthieu ( Les juges... ne pourront ni modifier, ni interpréter la loi: ils exprimeront les motifs de leur jugement ; Noblesse de la sénéchaussée de Ponthieu) ibidem, vol. V, s. 433; S¹dom... nie bêdzie wolno zmieniaæ, interpretowaæ, rozszerzaæ lub ograniczaæ zakresu stosowania prawa [...] Ka dy wyrok w sprawie cywilnej i karnej winien byæ uzasadniony Stan trzeci seneszalii Toulon ( Les cours... ne pourront modifier, interpréter, étendre ou restreindre la loi [...] Tout jugement en matière civile et criminelle seront motivés ; Tiers de la sénéchaussée de Toulon) ibidem, s. 788; Sêdziom [nie] jest wolno modyfikowaæ ani interpretowaæ... ustaw Cahier miasta Vendôme ( Que les juges [ne] puissent modifier ni interpréter les...lois ; Cahier du Vendômois) ibidem, VI vol., s. 122; [ ] sêdziom nale y zakazaæ interpretacji i modyfikacji ustaw Cahier spo³ecznoœci miasta Roquevaire ( Que les... juges ne puissent interpréter ni modifier les lois ; Cahier de la communauté de Roquevaire) ibidem, s. 405; Nale y zakazaæ s¹dom ostatniej instancji odbiegania od przepisów prawa poprzez interpretacjê, rozci¹ganie zakresu ich stosowania lub w jakikolwiek inny sposób Stan trzeci baliwatów w prowincji Orleanu ( Que défenses seront faites aux cours souveraines de s écarter des dispositions des lois par interprétation, extension, ou de quelque autre manière que ce soit ; Tiers des bailliages de l Orléanais) ibidem, s Disputatio Tom XII

16 Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy... dziego postrzegano, jako œrodek do osi¹gniêcia tego celu. Z jednej strony istotne by³o zagwarantowanie wymiarowi sprawiedliwoœci koniecznej niezale noœci, z drugiej zaœ uniemo liwienie ingerowania przez s¹dy w proces tworzenia prawa 42. Kwestie te by³y dominuj¹ce przede wszystkim w cahiers de doléances stanu trzeciego 43, natomiast arystokracja (Noblesse) i kler (Clergé) proponowali rozwi¹zania zdecydowanie bardziej tradycyjne, co naturalnie wynika³o z ich uprzywilejowanej pozycji w systemie wymiaru sprawiedliwoœci ancien régime u. Warto przy tym zaznaczyæ, i autorzy cahiers, stosuj¹c termin kodeks czy kodyfikacja, odnosili siê do reformy procedury cywilnej i karnej, czyli ordonansów Ludwika XIV z 1667 r. i 1670 r. Do czasu, bowiem Rewolucji Francuskiej s³owo kodeks stanowi³o synonim kodeksu postêpowania i nie by³o uto samiane z prawem materialnym 44. Warto zauwa yæ, i pomimo braku systematyzacji i techniki legislacyjnej, z treœci przewa aj¹cej wiêkszoœci cahiers de doléances z 1789 r. wynika manifest przynale noœci do systemu jurydycznego bazuj¹cego na rozdziale w³adzy legislacyjnej i s¹downiczej. Z tej perspektywy ca³kowicie zrozumia³e by³o 42 Nale y postanowiæ, e sêdziowie winni przestrzegaæ litery prawa, a odbieganie od niej, pod jakimkolwiek pretekstem, bêdzie im zakazane. Cahier Stanu trzeciego w seneszalii Guyenne ( Qu il soit statué que le juges soient tenus de se conformer à la lettre de la loi, sans pouvoir s en écarter, sous aucun prétexte ; Cahier général du Tiers de la sénéchaussée de Guyenne) Archives Parlementaires, série I, vol. II, s. 399; Nale y zakazaæ s¹dom odbiegania od litery praw i modyfikacji ustaw. Stan trzeci miasta Brest ( Il sera défendu à toutes cours et juridictions de se permettre aucune extension ou modification [des]... lois ; Tiers de la ville de Brest) ibidem, s. 470; Nale y postanowiæ, e w przysz³oœci mo na bêdzie modyfikowaæ i interpretowaæ ustawê jedynie za pomoc¹ innej ustawy autentycznej Cahier spo³ecznoœci miasta La Ciotat ( Qu il soit statué qu à l avenir une loi ne puisse être modifiée et interprétée que par une autre loi authentique ; Cahier de la communauté de la Ciotat) ibidem, vol. VI, s. 325); Rozporz¹dzenia winny byæ formu³owane w sposób jasny i precyzyjny, eby sêdziów pozbawiæ mo liwoœci [ ] odbiegania od ich litery, rozci¹gania zakresu ich stosowania lub ich interpretowania, niezale nie od sprawy. Cahier Stanu trzeciego prowincji Cambrésis ( Qu il soit fait un règlement si clair et si précis qu il sera impossible aux juges,... de s en écarter, l étendre ni interpréter pour quelque cause que ce soit ; Cahier du Tiers de la province du Cambrésis) ibidem, vol. II, s Do interpretowania lub rozszerzania zakresu stosowania ustaw winien byæ uprawniony Król ze Stanami ³¹cznie, a nie oddzielnie; podobna interpretacja lub podobne rozszerzanie zakresu stosowania ustaw, czynione przez jakiekolwiek cia³o lub jak¹kolwiek osobê, bêdzie stanowi³o zbrodniê obrazu majestatu. Stan trzeci prowincji Maine ( Que toute interprétation ou extension d une loi n appartient qu au Roi et aux Etats conjointement, et non séparément; qu une pareille interprétation ou extension serait, de la part de tout corps ou individu, un crime de lèse-majesté ; Tiers de la province du Maine)Archives Parlementaires, série I, vol. III, s. 643; Naród [ma] wyraÿne prawo proponowaæ, aprobowaæ i interpretowaæ wszystkie ustawy Stan trzeci seneszalii Ponthieu ( La nation [a] expressément le droit de proposer, consentir et interpréter toutes les lois ; Tiers de la sénéchaussée de Ponthieu) ibidem, vol. V, s Francja potrzebuje kodeksu jasnego, prostego i ³atwego do stosowania [ ] aby ograniczyæ sêdziego do jedynej jego funkcji: stosowania, a nie interpretowania prawa Cahier parafii Clemart-sous-Meudon, poza murami Pary a ( La France éprouve le besoin d un code clair, simple, d une application facile... et qui rende le juge à sa seule fonction, celle, non d interprète, mais d exécuteur de la loi ; Cahier de la paroisse de Clemart-sous-Meudon, Paris hors les murs) Archives Parlementaires, série I, vol. IV, s. 442; ustanowiæ jasny kodeks, mniej z³o ony i mniej podatny na ró ne interpretacje. Stan trzeci baliwatu Meudon ( faire un code plus clair, moins complexe et moins sujet à diverses interprétations ; Tiers du bailliage de Meudon) ibidem, s Disputatio Tom XII 18

17 Anna Klimaszewska zakazanie sêdziom interpretacji, rozumianej, jako faza kreowania normy prawnej i powierzenie jej wy³¹cznie ustawodawcy. System référé législatif nie zosta³, co prawda, literalnie przewidziany przez autorów cahiers, niemniej jednak stanowi³ naturaln¹ konsekwencjê tej koncepcji. Tym bardziej, i geneza tej instytucji siêga zarówno tradycji jurydycznej ancien règime u, jak i XVIII wiecznej filozofii Oœwiecenia. To prawdopodobnie wyjaœnia powszechny konsensus towarzysz¹cy obradom Konstytuanty na temat jej przyjêcia. Literatura: Alvazzi del Frate P., Aux origines du référé législatif: interprétation et jurisprudence dans les cahiers de doléances de 1789, Revue historique 2008; Archives parlementaires, série I, vol. XV; Archives parlementaires de 1787 à 1860, recueil complet des débats législatifs & politiques des chambres françaises, imprimé par ordre du corps législatif sous la direction de J. Mavidal et E. Laurent, Ie série, vol. I VI, Paris 1867; Beccaria C., Dei delitti e delle pene, nuova edizione, Pary 1786; Dalloz D., Répertoire méthodique et alphabétique de législation, t. 30, Pary 1853; Filangieri G., Riflessioni politiche su l ultima legge del sovrano, che riguarda la riforma dell amministrazione della giustizia, Neapol 1774; Flandrin M., Skargi i ¹dania Francuzów wiosn¹ 1789 r., [w:] Francja Polska XVIII XIX w. Studia z dziejów kultury i polityki poœwiêcone Profesorowi Andrzejowi Zahorskiemu w szeœædziesi¹t¹ rocznicê urodzin, Warszawa 1983; Gény F., Méthode d interprétation et sources en droit privé positif, Pary 1919, t. 1; Hufteau Y.L., Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Pary 1965; Merlin P.A., Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Pary 1827, t. 8; Merlin P.A., Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Paris 1827, t. 14; Montesquieu, O duchu praw, przek³. T Boy- eleñski, Warszawa 1927; Wronkowska S., Ziembiñski Z., Zarys teorii prawa, Poznañ 2001; Muratori L.A., Dei difetti della giurisprudenza, Modena 1742; Wronkowska S., Ziembiñski Z., Zarys teorii prawa, Poznañ 2001; Montesquieu, O duchu praw, przek³. T Boy- eleñski, Warszawa 1927; Rodier M.A., Questions sur l ordonnance de Louis XIV, du mois d avril 1667, relatives aux usages des Cours de Parlement, et principalement de celui de Toulouse, Tuluza 1679, s. 11; Seligman E., La justice en France pendant la Révolution, Paris 1901, t. 1; Sójka-Zieliñska K., Idee kodyfikacji napoleoñskich. Od utopii do realizmu, Czasopismo Prawno-Historyczne, t. 47, z. 2/2005; Sójka-Zieliñska K., Kodeks Napoleona. Historia i wspó³czesnoœæ, wyd. 2, Warszawa 2008; Sójka-Zieliñska K., Rekurs ustawodawczy w myœli pañstwowej epoki Oœwiecenia, [w:] J. Malec, W. Uruszczak (red.), Prawodawstwo i parlamentaryzm przez wieki. Prace dedykowane Prof. Stanis³awowi P³azie w siedemdziesi¹t¹ rocznicê urodzin, Kraków 1999; Sójka-Zieliñska K., Sêdzia wobec ustawy w programach kodyfikacyjnych epoki Oœwiecenia, Konferencja Wydzia³u Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego pt.: Wyk³adnia prawa z 7 lutego 2004 r.; Täubler E., Relatio ad principem, Klio, 1921, nr 17; Verri P., Sulla interpretazione delle leggi, Il Caffè, II/1766, no. 27; Voltaire, Dictionnaire philosophique, [w:] Œuvrés complètes de Voltaire, Paris 1878, t. 19; Waœkowski E., Teoria wyk³adni prawa cywilnego, Warszawa Disputatio Tom XII

18 Rewolucyjne dywagacje na temat podzia³u w³adzy... Revolutionary Divagations on the Separation of Powers, i.e. a Short History of Legislative Recourse in France (Summary) In retrospect, the institution of the legislative recourse (référé législatif) is assessed very negatively. Originally supposed to constitute a tool for combating judicial arbitrariness, it became a complex, inefficient instrument that drastically prolonged the course of proceedings and, paradoxically, allowed the legislator to enter the sphere of the judiciary. Theoretically enforced in order to curb the arbitrariness of adjudication and to provide the uniformity of judicature until the time of the enactment of the Civil Code, in fact it violated the constitutional principle of the separation of powers. The enactment of the Napoleonic Code (1804) put an end to référé législatif. Nevertheless, the examination of the ontological roots of this institution appears to be extremely interesting from the perspective of many current dilemmas concerning the design and application of law. The more so as the genesis of the institution dates back to both the juridical tradition of ancien règime and the 18 JD century philosophy of Enlightenment. Disputatio Tom XII 20

19 DR ARTUR AWNICZAK Wieloosobowe g³owy pañstwa Okreœlenie g³owa pañstwa, wywodz¹ce siê z monarchistyczno-organicznej wizji pañstwa, kojarzy siê ze stoj¹c¹ na czele organizacji pañstwowej pojedyncz¹ osob¹, bêd¹c¹ symbolem i upostaciowieniem ca³ej wspólnoty politycznej 1. Schemat ten zosta³ przeniesiony z monarchii na republiki, gdzie zazwyczaj formalnie najwa niejszym organem jest lokator pa³acu prezydenckiego 2. Jednoosobowy charakter republikañskiej g³owy pañstwa stanowi swego rodzaju sprzecznoœæ w pañstwie, maj¹cym byæ z za³o enia zaprzeczeniem monarchii 3. Praktyka ustrojowa pokazuje jednak, e prezydentura wystêpuje w wiêkszoœci republik. Regu³¹ zarówno w dawnych, jak i wspó³czesnych pañstwach, jest zatem monokratyczny Twierdzi siê, e monarchistyczny model w³adzy ma potê n¹ tradycjê, wywodz¹c¹ siê z pradawnych pocz¹tków ka dej konstytuuj¹cej siê spo³ecznoœci: W ramach podstawowej (najmniejszej) grupy lokalnej, zawsze jeden mê czyzna zajmowa³ pozycjê naczeln¹. J. Kurczewski, Prawo prymitywne, Warszawa 1973, s W Œredniowieczu klan ma naturalnego przywódcê cz³owieka, który wed³ug regu³ dziedziczenia reprezentuje eponimicznego przodka klanu ( ) Liga klanów wytwarza przywódcê wojennego, który mo e zapo yczaæ od klanów tytu³ króla. E. Jenks, Law and Politics in the Middle Ages, London 1913, s Jednoosobowe przywództwo w czasach wojny i pokoju jest zatem typowym rozwi¹zaniem, stosowanym w dawnych czasach z powodu jego prostoty, pozwalaj¹cej unikaæ ró norodnych komplikacji niemo liwych do unikniêcia w przypadku instytucji kolektywnych. Ów nagminny instytucjonalny zwi¹zek prezydentury z republikanizmem znajduje swoje odzwierciedlenie w stanie spo³ecznej œwiadomoœci: Warto zaznaczyæ, jak dalece w mowie potocznej pojêcie Rzeczypospolitej nasuwa naturalnie pojêcie prezydenta ( ) Uwa amy za konieczne, i by ka de pañstwo mia³o naczelnika w jednej osobie. E. Freeman, Instytucje polityczne Greków, Rzymian i Germanów. (Polityka porównawcza), Warszawa 1905, s. 91. Dostrzegano ten problem w II RP, ale uspokajano siê rozwi¹zaniami przyjêtymi w dojrza³ych demokracjach : Przyk³ady innych pañstw republikañskich ( ) które ustanowi³y u siebie urz¹d jednoosobowej prezydentury, stanowi³y argument dostateczny za wprowadzeniem jej, jako instytucji sta³ej, bez uwa ania tego za zbli enie ustroju pañstwowego do wzoru monarchii. L. Komarnicki, Polskie prawo polityczne, Warszawa 1922, s Ciekawe jest w takim razie, co by³oby mo na by³oby okreœliæ jako monarchizacjê ustroju? Zapewne nazwanie g³owy pañstwa cezarem czy cesarzem jak w staro ytnym Rzymie i napoleoñskiej Francji bez jednoznacznego zadeklarowania przyjêcia monarchicznej formy pañstwa. Przypuszczalnie równie w takiej sytuacji znaleÿliby siê teoretycy, którzy udowadnialiby, e uda³o siê osi¹gn¹æ doskonalsz¹ postaæ republiki, która tylko pozornie jest podobna do monarchii. Disputatio Tom XII 21

20 Artur awniczak charakter instytucji g³owy pañstwa 4. Tendencja owa nie ma jednak bezwzglêdnego charakteru. Istniej¹ od niej wyj¹tki, które napotkamy zarówno w przesz³oœci, jak i obecnie. Ich istnienie jest spowodowane wystêpowaniem tendencji tworzenia zabezpieczeñ przeciwko nieograniczonej w³adzy jednostki. Ten antyabsolutystyczny trend wywodzi siê ze œródziemnomorskiej tradycji separacji w³adzy œwieckiej od duchownej. Gdy porzucono przekonanie o boskoœci w³adcy, zaczê³a wyodrêbniaæ siê w pañstwie odrêbna struktura w postaci stanu kap³añskiego. Najwy szy kap³an sta³ siê alternatyw¹ dla monarchy. Oznacza³o to, e w pañstwie istnia³y dwa oœrodki koncentracji w³adzy, które mog³y znajdowaæ siê w ró nym stopniu zale noœci od siebie. Nawet potencjalna niezale noœæ instytucji zaspokajaj¹cych potrzeby religijne pluralizowa³a wiêc system w³adzy. Podobn¹ rolê spe³nia³y podmioty reprezentuj¹ce poddanych, których przedstawiciele tworzyli zgromadzenia, bêd¹ce odpowiednikami wspó³czesnych parlamentów. Ponadto w niektórych regionach Europy siln¹ pozycjê utrzymywa³y miasta, zachowuj¹c du y stopieñ autonomii. Te oraz inne czynniki prowadzi³y do zmniejszania politycznych oraz prawnych mo liwoœci dla nieskrêpowanych dzia³añ monarchów. Istnienie takiej tendencji odnajdziemy w samym okreœleniu g³owa pañstwa - ewokuj¹cym fakt obustronnej zale noœci miêdzy w³adc¹ a podporz¹dkowanymi mu ludÿmi. Mimo tego, e naczelny organ w³adzy w pañstwie stanowi niezbêdn¹ czêœæ ca³oœci, to samodzielnie nie mo e egzystowaæ. Utrwalenie siê w europejskiej tradycji prawnopolitycznej w³aœnie takiego pojêcia œwiadczy wiêc o wystêpowaniu powa nej alternatywy dla doktryny, wyra aj¹cej siê w stwierdzeniu: l État c est moi. Zgodnie z dos³ownym rozumieniem tego stwierdzenia panuj¹cy uto samia siê z pañstwem, bêd¹c nie tylko jego najwa niejsz¹ czêœci¹, ale równie wcielon¹ w nim reszt¹ poddanych. Na Starym Kontynencie taka wizja wystêpowa³a raczej jako marzycielski postulat ni instytucjonalna rzeczywistoœæ. Mimo tego przeciwnicy nadmiernej w³adzy jednostki bezustannie obawiali siê mo liwoœci jej urzeczywistnienia, co sk³ania³o ich do poszukiwañ rozmaitych œrodków zaradczych. Najprostszym z nich by³o rozcz³onkowanie instytucji znajduj¹cej siê na czele pañstwa i uczynienie z niej organu sk³adaj¹cego siê co najmniej z dwóch osób. Mia³o to wykluczyæ jego monolityczny charakter i utrudniæ przez to uzyskanie dominuj¹cej pozycji w spo³eczeñstwie. Kolektywna konstrukcja organu, zmuszaj¹ca do niejednokrotnie mudnego szukania wewnêtrznego konsensusu, 4 W rodzimej doktrynie akcentuje siê monarchiczn¹ genezê jednoosobowej postaci instytucji g³owy pañstwa, która okaza³a siê byæ trwalsza od antymonarchicznych i innych zmian ustrojowych: Owa, na kszta³t monarszej kreowana, w³adza okazywa³a siê jak gdyby koniecznoœci¹ organiczn¹ istnienia wszelkiej w³adzy pañstwowej. J. Rogowicz, Istota w³adzy g³owy pañstwa, Warszawa 1932, s. 21. Jeœli mamy do czynienia z koniecznoœci¹ organiczn¹, to nale y mniemaæ, i wystêpuje ona równie w tych pañstwach, w których zamiast monarchy funkcjonuje zbiorowy podmiot. W tych przypadkach zatem monarchoidalnoœæ bêdzie ukryta, tym niemniej nie jest ona mo liwa do wyrugowania, jeœli ma stanowiæ niezbêdny dla pañstwowoœci organiczny czy te naturalny warunek jej istnienia. 22 Disputatio Tom XII

21 Wieloosobowe g³owy pañstwa mia³a stanowiæ wa ne zabezpieczenie przed urzeczywistnieniem tyrañskich zapêdów osób obdarzonych najwy sz¹ w³adz¹. Nie zawsze by³ to mechanizm skuteczny, o czym zdaje siê wymownie œwiadczyæ znany z historii staro ytnych Aten epizod rz¹dów 30 tyranów. Mimo swoich wad, wieloosobowa postaæ organu umieszczonego na wierzcho³ku aparatu pañstwowego oznacza³a przynajmniej formalne odejœcie od jedynow³adztwa, traktowanego przewa nie jako postaæ w³adania szczególnie sprzyjaj¹c¹ nadu yciom. Dlatego te kolegialnoœæ organów pañstwowych by³a ide¹, któr¹ wcielano w ycie w antycznych ludow³adczych Atenach 5 i staro ytnym republikañskim Rzymie 6. Najmniej skomplikowan¹ alternatyw¹ dla jedynow³adztwa jest diarchia wzglêdnie duumwirat (dwuw³adza). Pojawienie siê tej idei zauwa yæ mo na w legendarnej przesz³oœci Rzymu, zak³adanego przez bliÿniaczych braci Romulusa i Remusa. W Helladzie wed³ug licznych Ÿróde³ diarchia przez wiele wieków istnia³a w Sparcie, a jej ustrój mieœci³ w sobie konstrukcjê dwóch panuj¹cych równoczeœnie królów. Wed³ug jednej z teorii pochodzili oni od Kastora i Polluksa 7, inna mówi³a o nie wywodz¹cych siê od bliÿni¹t odga³êzieniach rodowych 8, kolejna o królach pochodz¹cych z odrêbnych plemion Grecy w sposób niezwykle konsekwentny tworzyli wszystkie urzêdy administracyjne na zasadzie kolegialnej. Kolegialnoœæ urzêdów chroniæ mia³a instytucje demokratyczne przed mo liwoœci¹ ich obalenia przez dyktatorów. G. Górski, J. Salmonowicz, Historia ustrojów pañstw, Warszawa 2001, s. 40. Wszystkie urzêdy (z wyj¹tkiem dyktatury) by³y kolegialne (po dwu, czterech lub wiêcej równorzêdnych dygnitarzy), co zmusza³o do uzgodnieñ, kompromisów, ostro noœci i wyklucza³o d¹ enia jedynow³adcze. J. Baszkiewicz, Powszechna historia ustrojów pañstwowych, Gdañsk 2001, s. 29. Pod³ug ówczesnego wierzenia zachodzi³ œcis³y zwi¹zek miêdzy obu królami Sparty a boskimi bliÿniêtami, Kastorem i Polluksem. J.G. Frazer, Czarownik-Kap³an-Król, Warszawa BliŸniêta stwarzaj¹ problem poprzez swoj¹ niejednoznacznoœæ. Z tego powodu w niektórych plemionach uœmierca siê je po narodzeniu, a w innych traktuje jak bóstwa i przygotowuje do spe³niania wa - nych dla ca³ej spo³ecznoœci zadañ. Pierwsze rozwi¹zanie po³owicznie zosta³o zastosowane w wariancie rzymskim, gdy bliÿniak uœmierci³ brata. W modelu spartañskim, jeœli przyjmiemy boskobliÿniacz¹ genezê dwuw³adzy, przyjêto raczej drugie rozwi¹zanie. Obaj królowie wywodzili siê z rodu heraklitów, ale nale eli do dwóch ró nych domów: Agidów (lub Agiadów) i Euryfontydów ( ) Legenda zrobi³a ich bliÿniakami, aby wyt³umaczyæ liczbê dwóch królów. S. Witkowski, Historia ustroju pañstw greckich i obraz ustroju Aten i Sparty, Warszawa 1938, s BliŸniactwo stanowi wiêc solidn¹ legitymizacjê diarchii. Ustrojowa tradycja przynosi nam wszak liczne przypadki podzia³u ojcowizny pomiêdzy synów, równie juniorów, przy ewentualnym uznaniu przez nich podleg³oœci urzêduj¹cemu w ojcowskiej stolicy pierworodnemu, bêd¹cemu w takim modelu mniej lub bardziej honorow¹ g³ow¹ pañstwa. Jeœli zatem dopuszczamy mo liwoœæ wydzielenia osobnych terytoriów dla m³odszych latoroœli, to tym bardziej w tradycyjnym paradygmacie mieœci siê sprawiedliwe i równe obdarzenie ziemiami braci, którzy prawie jednoczeœnie przyszli na œwiat. Pogl¹d ten staje siê k³opotliwy wówczas, gdy nastaje okres absolutystycznego likwidowania odrêbnoœci dzielnicowych, kiedy to w zakresie dziedziczenia zwyciê a zasada konsekwentnej primogenitury id¹ca w parze z lansowaniem modelu jedynego, suwerennego w³adcy, bezdyskusyjnie panuj¹cego nad wszystkimi poddanymi, w tym równie swoimi krewnymi. Wówczas skutki narodzin bliÿni¹t w monarszej rodzinie mog¹ staæ siê powa - nym problemem, o czym dobitnie œwiadczy popularna opowieœæ o nieszczêsnym bracie-bliÿniaku Ludwika XIV, zamkniêtym w Bastylii z twarz¹ zas³oniêt¹ elazn¹ Mask¹. Istnienie obok siebie dwóch królów mo na t³umaczyæ mo liwym faktem zjednoczenia dwóch plemion, z których ka de zachowa³o swego naczelnika. E. Klein, Powszechna historia pañstwa i prawa, Warszawa 2003, s. 8. Disputatio Tom XII 23