Czym jest i jaką rolę pełni akredytywa standby?

Transkrypt

1 ABC akredytywy Nr 1 Czym jest i jaką rolę pełni akredytywa standby? Już na wstępie rodzi się istotne pytanie czy standby letter of credit, czyli akredytywa zabezpieczająca, to odmiana klasycznej akredytywy dokumentowej, czy też z charakteru przypomina raczej niezależną gwarancję bankową a może tzw. contract bond? Aby na nie odpowiedzieć przeanalizujmy kolejno poszczególne elementy składające się na ów problem. Po pierwsze, skąd wzięła się akredytywa standy? Otóż jej korzenie tkwią w amerykańskim systemie bankowym, a konkretnie są rezultatem ustawy o Narodowym Banku przyjętej w okresie Wojny Secesyjnej między Północą a Południem. Otóż The National Bank Act z 3 czerwca 1864 r. 1), zabraniał amerykańskim instytucjom bankowym ponoszenia odpowiedzialności za długi swoich klientów poprzez zaciąganie bezpośrednich zobowiązań, np. w formie niezależnych gwarancji bankowych. Kilkadziesiąt lat później, jako rezultat Wielkiego Kryzysu lat , uchwalony został Banking Act of 1933, zwany również jako Glass Steagall Act 2), który w sposób jeszcze bardziej kategoryczny wymuszał wspomniany obowiązek, zabraniając ponadto łączenia przez banki działalności komercyjnej z inwestycyjną (m.in. w zakresie obrotu papierami wartościowymi). Wkrótce jednak miało się okazać, że ów rygorystyczny zakaz dotyczący wystawiania gwarancji bankowych, praktycznie spalił na panewce. Sposobem, bowiem na jego obejście, okazała się m.in. standby letter of credit. Dlaczego? Stanowiła, bowiem odmianę tradycyjnej akredytywy typu listu kredytowego, która służyła zabezpieczeniu uzyskania od dłużnika płatności z tytułu kupna towaru i miała charakter wyłącznie handlowy. Natomiast standby letter of credit została wykorzystana w roli instrumentu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń, a zatem funkcjonowała jak klasyczna gwarancja bankowa. Zostały w niej, bowiem wykorzystane wszystkie mechanizmy i procedury, jakie w akredytywie handlowej służyły zabezpieczeniu roszczeń istniejących, związanych z płatnością za towar 3). Co ciekawe, owa przecież niezbyt legalna praktyka, nie przysporzyła bankom istotnych kłopotów, wręcz przeciwnie, szereg wyroków sądowych wręcz usankcjonowało takie działania 4). Przy okazji wyłoniła się inna interesująca kwestia a mianowicie, jaki typ gwarancji banki mogły wystawiać. Otóż podobnie jak w przypadku W. Brytanii, pojęcie gwarancji sprowadzało się do zobowiązania o charakterze akcesoryjnym 5), czyli zgoła odmiennym od tradycyjnej gwarancji bankowej (nieakcesoryjnej), jaka dominowała w Europie 6). Była ona, zatem w swej istocie zbliżona do umowy poręczenia jak również do contract bond, czyli akcesoryjnej gwarancji kontraktowej 7).

2 Po drugie, czym właściwie jest akredytywa standby? Spróbujmy udzielić odpowiedzi na to pytanie drogą porównania jej z klasyczną handlową akredytywą dokumentową, gwarancją bankową oraz wspomnianą contract bond 8). Otóż jak łatwo zauważyć, art. 1 UCP 600 z 2007 r. (podobnie jak i poprzednie wersje reguł, UCP 500 z 1993 r. 9) i UCP 400 z 1983 r. 10) ) nie definiuje pojęcia akredytywy standby i wskazuje jedynie, że reguły te stosują się do każdej akredytywy dokumentowej włączając w to akredytywę standby 11). Tym niemniej, w komentarzu do art. 1, w wersji UCP 500 uczyniono uwagę, że utrzymując zapis o stosowalności tych reguł do wszystkich akredytyw dokumentowych, w tym również do akredytyw standby, nie można tych ostatnich podporządkować regułom rządzącym gwarancjami płatnymi na żądanie 12). Wynikało to z uznania faktu, że jakkolwiek akredytywa standby jest z prawnego punktu widzenia równoważna gwarancji płatnej na żądanie, tym niemniej występują między nimi istotne różnice. Akredytywa standby ma przede wszystkim znacznie szerszy zakres zastosowań niż zwykła gwarancja bankowa płatna na żądanie i jest poza tym znacznie bardziej wszechstronnym instrumentem finansowym. To zadecydowało wprawdzie o utrzymaniu ścisłej więzi między standby letter of credit a regułami UCP ale zarazem nie spowodowało wprowadzenia do ich treści odrębnych artykułów odnoszących się wyłącznie do akredytyw zabezpieczających 13). Gwoli ścisłości należy dodać, że pojęcia akredytywy standby nie definiuje również opracowana przez Komisję Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL ), Konwencja ONZ dotycząca Niezależnych Gwarancji i Akredytyw Standby, przyjęta w Nowym Jorku 11 grudnia 1995 r. 14) Dopiero powiązane ściśle z Konwencją ONZ, ISP 98, które weszły w życie 1 stycznia 1999 r. podejmują pewną ograniczoną próbę w tym zakresie, określając w regule charakter akredytywy standby 15). Co ciekawe nie precyzuje tego pojęcia również bardzo obszerny komentarz prof. Jamesʼa E. Byrne, w formie dwóch wnikliwych publikacji książkowych dotyczących ISP 98 oraz ich relacji z ówcześnie obowiązującą wersją reguł UCP ). Na dodatek okazuje się, że nie tylko reguły Międzynarodowej Izby Handlowej i Konwencji ONZ z 1995 r., nie definiują pojęcia standby letter of credit, bowiem nie ma również odniesienia do niej w U.S. Uniform Commercial Code (U.C.C. Article 5 Letters of Credit). A zatem spróbujmy zdefiniować to pojęcie dokładniej, bo ogólnikowych definicji jest mimo wszystko wiele 17). Jednak, aby tego dokonać należy wcześniej sformułować definicję akredytywy dokumentowej, gdyż jak ustaliśmy, akredytywa standby jest odmianą tej akredytywy, uregulowanej w UCP 600.

3 Akredytywa dokumentowa jest nieodwołalnym, samodzielnym, pisemnym zobowiązaniem banku, który ją otworzył lub potwierdził, do zapłaty beneficjentowi tego zobowiązania, określonej sumy pieniężnej, pod warunkiem udowodnienia przez niego, za pośrednictwem przedłożonych dokumentów, że dopełnione zostały wszystkie wymagania, od jakich bank uzależnia zapłatę akredytywy. Wynika stąd, że tak pojmowana akredytywa ma charakter ściśle handlowy, a jej realizacja jest uzależniona od spełnienia przez beneficjenta (sprzedającego, eksportera ) następujących warunków wskazanych w akredytywie przez zlecającego bankowi jej otwarcie, tj. ( kupującego, importera ): 1. dokonania wysyłki towaru w terminie nie późniejszym niż wskazany w akredytywie jako ostateczny, 2. przedłożenia przez beneficjenta wymaganych akredytywą dokumentów (handlowych i ewentualnie finansowych) w terminie przeznaczonym na ich prezentację bankowi a mieszczącym się w terminie ważności akredytywy, 3. pełnej zgodności przedłożonych dokumentów (co do cech zewnętrznych) z treścią wystawionej akredytywy oraz zgodności dokumentów między sobą. Niespełnienie któregokolwiek z tych warunków oznacza dla beneficjenta niemożność uzyskania wypłaty kwoty akredytywy. Natomiast definicja akredytywy standby, pomimo zasadniczych podobieństw i identycznego, jak w przypadku każdej akredytywy dokumentowej mechanizmu realizacji, różni się tym, że standby letter of credit nie ma charakteru handlowego, a wyłącznie zabezpieczający, co czyni ją bardzo podobną do niezależnej gwarancji bankowej. Jacob E. Sifri prezentuje tę kwestię następująco: Najogólniej rzecz ujmując można stwierdzić, że akredytywa standby jest przyrzeczeniem (zobowiązaniem), dokonanym z mocy prawa przez wystawcę (bank) na rzecz jednego z jego klientów (zleceniodawcy) a dotyczącym zapłaty ustalonej sumy pieniężnej (częściowo lub w całości) wskazanemu beneficjentowi w wypadku, gdy zleceniodawca nie wykona określonego obowiązku umownego, który miał wykonać wobec swojego kontrahenta, czyli beneficjenta akredytywy standby 18). Innymi słowy, bank, który wystawił akredytywę standby gwarantuje tym samym z mocy swojego nieodwołalnego zobowiązania pokrycie beneficjentowi (zgodnie z ustaleniami zlecenia) strat poniesionych z tego tytułu. Wynikałoby stąd, że akredytywę standby można byłoby w istocie uznać za rodzaj gwarancji bankowej gdyby nie to, że do obu instrumentów zabezpieczających zobowiązania odnoszą się odrębne regulacje: do akredytyw standby - UCP 600 i ISP 98 a do gwarancji płatnych na żądanie przepisy zawarte w URDG 758 (z 2010 r.).

4 Zasadnicza różnica tkwi w tym, że o ile gwarancje bankowe, będące szczególnym rodzajem płatniczej akredytywy dokumentowej, nie odnoszą się do sytuacji niewywiązywania się strony, której dotyczą, z przyjętych zobowiązań, (choć może to mieć miejsce nieco później), to o tyle płatnicze akredytywy zabezpieczające, zobowiązują bank wystawcę do zapłaty należnej sumy pieniężnej (zazwyczaj na żądanie), co następuje na zlecenie konkretnie upoważnionego beneficjenta, w okresie ważności akredytywy 19). Sytuację tę ilustruje doskonale definicja gwarancji bankowej płatnej na żądanie. Gwarancja bankowa płatna na żądanie oznacza każde podpisane przez wystawcę (bank) zobowiązanie, jakkolwiek nazwane lub opisane, zapewniające dokonanie wypłaty oznaczonej sumy pieniężnej, jej beneficjentowi w wypadku niewypełnienia wobec niego przez zleceniodawcę, zobowiązania umownego objętego gwarancją, (co następuje poprzez prezentację zgodnego żądania) 20). Reasumując, można łatwo zauważyć, że mimo znacznego ogólnego podobieństwa wszystkich trzech instrumentów, tj.: klasycznej (handlowej) akredytywy dokumentowej, akredytywy zabezpieczającej (standby) oraz gwarancji bankowej na żądanie, występują pomiędzy nimi różnice o charakterze szczegółowym, co znajduje wyraz w odrębnych uregulowaniach dotyczących ich funkcjonowania. Po trzecie, wreszcie, spróbujmy odpowiedzieć na pytanie postawione na wstępie, w odniesieniu do relacji wzajemnej między akredytywą standby a contract bond, czyli tzw. akcesoryjną gwarancją kontraktową. Jak łatwo zauważyć występuje tu główna różnica, polegająca na tym, że zarówno akredytywa dokumentowa, gwarancja bankowa płatna na żądanie jak i akredytywą standby są zobowiązaniami nieakcesoryjnymi, o czym już była mowa. Tym niemniej, warto przypomnieć, że amerykański pierwowzór współczesnej akredytywy standby funkcjonował na zasadach akcesoryjnej gwarancji bankowej. Jednak historyczne podobieństwo nie wystarczy do postawienia znaku równości między akredytywa standby a akcesoryjną gwarancją bankową, ze względu na zasadę niezależności obowiązującą w obecnej akredytywie standby. Unaocznia to w sposób bezdyskusyjny specyfika akcesoryjnej gwarancji kontraktowej, określanej mianem contract bond. Przeanalizujmy ją w kontekście pojęcia niezależnej gwarancji kontraktowej wg Uniform Rules for Contract Guarantees ICC - URCG ). Rozpatrując charakter contract bond w świetle URCB 524 z 1994 r., oraz gwarancji kontraktowej w ujęciu URCG 325 z 1978 r., można od razu zauważyć różnicę tkwiącą w charakterze zobowiązania gwaranta. W przypadku contract bond zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta jest akcesoryjne w stosunku do zleceniodawcy / kontrahenta. W rezultacie kontrakt handlowy zawarty między zleceniodawcą a beneficjentem jest inkorporowany do treści contract bond. Zobowiązanie gwaranta jest ograniczone maksymalnie do kwoty podanej w contract bond. Cechą

5 charakterystyczną contract bond jest to, że gwarantowi przysługuje prawo wykorzystania wszelkich środków w zakresie ochrony interesów zleceniodawcy, jak również podnoszenia zarzutów przeciwko beneficjentowi w ramach kontraktu objętego gwarancją akcesoryjną. Ponadto contract bond, może być w każdym momencie unieważniony, poprzez jego zwrot gwarantowi, bądź przez pisemne wypowiedzenie, a także, o ile nie postanowiono inaczej, wygasa w ciągu 6 miesięcy od najpóźniejszego terminu wykonania zobowiązań kontraktowych 22). Natomiast w przypadku gwarancji kontraktowych uregulowanych w przepisach URCG 325, uwagę zwraca identyczność zobowiązań, jak ma to miejsce w regulacjach URDG 758, czyli dotyczących gwarancji płatnych na żądanie. I nic dziwnego, bo w praktyce gwarancje kontraktowe zostały włączone w ich zakres. Ponadto można zauważyć, że stosowanie gwarancji kontraktowych, jako zobowiązań nieakcesoryjnych jest korzystniejsze dla beneficjentów, m.in. ze względu na ich nieodwołalność 23). W konsekwencji powyższych rozważań nasuwa się nieodparty wniosek, że akredytywy standby, podobnie jak wspomniane gwarancje kontraktowe i płatne na żądanie, nie mogą być bezpośrednio porównywane z contract bonds, biorąc pod uwagę akcesoryjny charakter tych ostatnich. Andrzej Blajer Copyright by Andrzej Blajer Przypisy: 1. Pierwotnie tekst ustawy był zawarty w tzw. Statutach, czyli Statutes at Large (13 Statutes 100), aktualnie obowiązująca wersja, po nowelizacjach, znajduje się w United States Code, Title 12, Chapter 2, Subchapter 1 24 p Ustawa została została uchwalona przez 73 Kongres USA i weszła w życie 16 czerwca 1934 r. (por. Glass Steagall Act, U.S. Statutes at Large, 48 Stat. 162). 3. Należy dodać, że w podobny sposób jak banki amerykańskie postępowały również banki japońskie, gdyż miały identyczny problem z wystawianiem gwarancji bankowych (por. R. Jack, Documentary Credits: The law and practice of documentary credit including standby credit, and performance bonds, Butterworths; London, Dublin, Edinburgh, 1991, ss ). 4. Ibidem, s

6 5. Ibidem, por (b) Traditional English performance bonds, s , oraz por. R. F. Bertrams, Bank guarantees in international trade (second revised edition), Kluwer Law International, ICC Publishing S.A., Paris, ICC Publ. No. 547, s Akcesoryjny charakter zobowiązania poręczyciela oznacza, że jest ono zależne od istnienia, ważności i zakresu zobowiązania głównego, czyli odwrotnie niż w przypadku tradycyjnych gwarancji bankowych, jak i akredytyw dokumentowych (również akredytyw standby), które kreują zobowiązania abstrakcyjnie i nieakcesoryjne. Warto porównać w związku z powyższym międzynarodowe regulacje i zwyczaje odnoszące się do wspomnianych w tekście instrumentów płatniczych oraz zabezpieczających zobowiązania. Jeśli uwzględnimy akredytywy dokumentowe i zarazem zabezpieczające to na podstawie Jednolitych Zwyczajów i Praktyki dotyczących akredytyw dokumentowych opracowanych przez ICC ( czyli Międzynarodową Izbę Handlową w Paryżu ), w aktualnej wersji z 2007 r. (UCP 600), świadczy o tym art. 4. Uwzględniając z kolei odrębne przepisy odnoszące się do akredytyw standby, to nieakcesoryjny charakter zobowiązań wynika zarówno z Konwencji ONZ dotyczącej niezależnych gwarancji i akredytyw standby z 11 grudnia 1995 r. ( art. 3 ) oraz odrębnych regulacji odnoszących się wyłącznie do akredytyw standby, tj. Międzynarodowych Praktyk dotyczących Akredytyw Standby, tzw. ISP 98, obowiązujących od 1 stycznia 1999 r. (reg. 1.07). Z kolei jeśli odniesiemy się do gwarancji płatnych na żądanie, to aktualna wersja Jednolitych Reguł ICC dla tych gwarancji, obowiązująca od 1 lipca 2010 r., również potwierdza ich nieakcesoryjny charakter (Publ. Nr 758 art. 5 ). 7. Por. ICC Uniform Rules for Contract Bonds, Publ. No. 524 (art. 3 b). 8. Por. A. Blajer, Documentary credits in international trade transactions under new ICC rules (UCP 600), Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz Łódź 2009, ss Por. Jednolite Zwyczaje i praktyka dotyczące Akredytyw Dokumentowych, ICC Publ. No. 500 ( r.), art. 1 i Por. Jednolite Zwyczaje i praktyka dotyczące akredytyw dokumentowych, ICC Publ. No. 400 ( r.), art. 1 i Warto zauważyć, że wcześniejsze wersje Jednolitych zwyczajów i praktyki dotyczących akredytyw dokumentowych, pomijały w ogóle problem akredytywy standby, posługując się wyłącznie określeniami: documentary credit(s) lub credit(s), bądź commercial documentary credit jak w przypadku pierwszej, oficjalnej wersji UCP z 1933 r., por. D. Taylor, The Complete UCP, Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Texts, Rules and History , ICC, Paris, 2008, Publ. No Por. Documentary Credits. UCP 500 & 400 Compared, ICC, Paris, 1993, Publ. No. 511, komentarz porównujący zapis art. 1 w wersji nr 400 i nr 500, s Por. A. Blajer, Z. Grzelak, Nowe regulacje w zakresie posługiwania się akredytywami dokumentowymi. Standardy International Chamber of Commerce UCP 500, Ośrodek Analiz Finansowych SECURUS, Łódź, 1995, s. 6.

7 14. United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit, United Nations, New York, International Standby Practices ISP 98, Institute of International Banking Law & Practice,Inc., ICC Publ. No. 590, s ISP 98 & 500 Compared by Professor James E. Byrne, The Institute of International Banking Law & Practice, Inc., Montgomery Village, MD, USA, The Official Commentary on the International Standby Practices by Professor James E. Byrne, The Institute of International Banking Law & Practice, Inc., Montgomery Village, MD, USA, 1998, (autor na s. 2, komentując regułę dotyczącą zakresu i zastosowania reguł ISP 98, podkreśla wyraźnie, że reguły nie zawierają definicji akredytywy standby). 17. Por. B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje, poręczenia, awale i akredytywy standby, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2000, s. 326 ; a także F. Dow, Understanding documentary bills and credit. A practical guide for exporters, importers, forwarders and bankers, Croner Publications Ltd, Kingstom Upon Thames, 1992, s ; M. Davis, The documentary credits handbook, Woodhead Faulkner, New York London, 1989, s , itd. 18. J. E. Sifri, Standby letters of credit. A comprehensive guide, Polgrave Macmillan, New York, 2008, s Por. R. Längerich, Documentary credits in practice, From & Co., Gloustrup (Denmark), 2009 (Sec. ed.), Chapter Por. R. Blajer, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe w obrocie międzynarodowym, Fundacja Rozwoju Rachunkowości w Polsce, Warszawa 1999, ss ; T. S. Bhogal, A. K. Trivedi, International Trade Finance. A pragmatic approach,, Palgrave Macmillan, New York 2008, s. 164 ; M. Rowe, Trade and Project finance in emerging markets, Euromoney Books, Playhouse Yard (U.K.) 1990, s Uniform Rules Contract Guarantees, ICC, Paris 1978, ICC Publ. No Por. Guide to ICC Uniform Rules for Contract Bonds & Model Forms, by R. J. White, ICC Publishing SA, Paris 1997, Publ. No. 536, s Por. R. Blajer, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe w obrocie międzynarodowym, op. cit., ss RenAn Consulting tel biuro@renan.pl 7