Partnerstwo publiczno-prywatne w samorządzie polskim na przykładzie regionów mazowieckiego i śląskiego

Transkrypt

1 Partnerstwo publiczno-prywatne w samorządzie polskim na przykładzie regionów mazowieckiego i śląskiego Opracowanie powstało na podstawie umowy o dzieło nr 3/DIW/15011/ z dnia 22 marca r. zawartej miedzy Ministerstwem Gospodarki a Instytutem Partnerstwa Publiczno-Prywatnego i Uniwersytetem Warszawskim, Centrum Studiów Samorządowych i Rozwoju Regionalnego. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 1

2 AUTORZY: Redakcja: prof. dr hab. ElŜbieta Kornberger-Sokołowska (Centrum Studiów Samorządu Terytorialnego i Rozwoju Lokalnego) dr Michał Bitner (Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Warszawski) mgr Bartosz Korbus (Instytut Partnerstwa Publiczno-Prywatnego) mgr Marcin Walczak (Instytut Partnerstwa Publiczno-Prywatnego) radca prawny Agnieszka Ferek (kancelaria prawna Lovells) Wersja 3 ostateczna 4 września str. 2

3 SPIS TREŚCI: Wprowadzenie... s ZałoŜenia i cele projektu badawczego oraz opracowania będącego podsumowaniem badań Zakres badania Partnerstwo publiczno-prywatnego w sensie ścisłym i szerokim Partnerstwo publiczno-prywatne w sensie ścisłym Partnerstwo publiczno-prywatne w sensie szerokim Koncesja budowlana Umowy najmu, dzierŝawy, umowy o zarządzanie Leasing komunalny Spółki o kapitale mieszanym Finansowanie inwestycji przez wykupu wierzytelności jako przykład produktów bankowych wpisujących się w koncepcję szeroko rozumianego ppp Ustawa o poŝytku publicznym i wolontariacie. 2.4 Zakres terytorialny badań - samorządy lokalne szczebla gminnego, powiatowego i regionalnego Metoda pozyskiwania danych badawczych.. 36 Rozdział s. 44 Dotychczasowe doświadczenia samorządów objętych badaniem we współpracy z sektorem prywatnym przy wykorzystaniu koncepcji partnerstwa publicznoprywatnego. 1.1 Przygotowanie administracji lokalnej do współpracy z sektorem prywatnym przy realizacji zadań publicznych Dotychczasowe doświadczenia ankietowanych samorządów w realizacji przedsięwzięć typu ppp oraz struktury związane z obsługą współpracy z sektorem prywatnym Pozytywne i negatywne doświadczenia, charakterystyka partnerów Wersja 3 ostateczna 4 września str. 3

4 Rozdział s. 59 Partnerstwo publiczno-prywatne jako instrument realizacji zadań publicznych oraz umiejscowienie współpracy z sektorem prywatnym w polityce rozwoju lokalnego. 1.1 PPP jako instrument polityki lokalnej stopień jakim ppp uwzględniano na etapie kreowania polityki lokalnej. Rola ppp w dokumentach strategicznych Rola struktur administracyjnych obsługujących realizację zadań publicznych we współpracy z sektorem prywatnym Powołanie struktury administracyjnej zajmującej się realizacją przedsięwzięć typu ppp Wypracowanie załoŝeń polityki lokalnej w zakresie ppp Rozdział s. 73 Potrzeby i oczekiwania władz samorządowych wobec partnerstwa publicznoprywatnego oraz propozycje zmian w systemie prawnym sprzyjających nawiązywaniu partnerstwa publiczno-prywatnego. 1. Plany i oczekiwania władz lokalnych wobec ppp w kontekście realizacji spoczywających na nich zadań publicznych Zalety i wady współpracy typu ppp w ocenie ankietowanych JST Oczekiwania polityków lokalnych względem regulacji ppp Podsumowanie informacji na temat przeszkód we wdraŝaniu przedsięwzięć typu ppp Przeszkody realizacji projektów ppp w sensie ścisłym Przeregulowanie całości systemu współpracy administracji publicznej z sektorem prywatnym PPP a koncesja na roboty budowlane Spółki ppp a spółki o kapitale mieszanym Analizy przedrealizacyjne Wynagrodzenie partnera prywatnego Ogłoszenie o zamiarze realizacji przedsięwzięcia w modelu ppp Zakończenie transakcji i powrót majątku do podmiotu publicznego Zagadnienia podatkowe.. 98 Wersja 3 ostateczna 4 września str. 4

5 4.1.9 Zagadnienia związane z prawem budŝetowym Zmiany w prawie niezwiązane z ustawą o ppp Pozaprawne (faktyczne) jakiej pomocy oczekują władze lokalne zainteresowane realizacją przedsięwzięć typu ppp od administracji centralnej i ustawodawcy? Zbyt słaba promocja i informacja o ppp Brak standaryzacji usług publicznych Brak standaryzacji umów ppp oraz procedur wybierania partnera prywatnego Niejasne uregulowanie powiązań ppp z pozyskiwaniem środków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. 114 Podsumowanie..... s Streszczenie wyników badań dotychczasowej praktyki w realizacji przedsięwzięć typu ppp NajwaŜniejsze postulaty dotyczące zmian w prawie obowiązującym oraz podjęcia działań faktycznych umoŝliwiających rozwój projektów typu ppp w Polsce Diagnoza rynku ppp w Polsce w świetle oczekiwań i potrzeb zgłaszanych przez badane samorządy oraz tendencji ogólnopolskich 127 Literatura.... s. 138 Akty prawne.. s. 139 Wersja 3 ostateczna 4 września str. 5

6 Wersja 3 ostateczna 4 września str. 6

7 WPROWADZENIE 1. ZałoŜenia i cele projektu badawczego oraz opracowania będącego podsumowaniem badań. Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie wyników badań i informacji na temat zakresu, w jakim samorządy polskie podejmują współpracę z sektorem prywatnym w realizacji swych zadań względem obywateli oraz przedstawienie postulatów zmian w systemie prawnym, słuŝących rozwojowi tej współpracy. Na zlecenie Ministerstwa Gospodarki, Instytut Partnerstwa Publiczno- Prywatnego i Centrum Studiów Samorządowych i Rozwoju Regionalnego Uniwersytetu Warszawskiego przeprowadziły badania samorządów lokalnych, ze szczególnym uwzględnieniem regionu mazowieckiego i śląskiego, mające na celu zapoznanie się z ich praktyką w zakresie nawiązywania partnerstwa publicznoprywatnego. Zgodnie z art. 22 ustawy o ppp 1 do zadań ministra właściwego do spraw gospodarki naleŝy dokonywanie analiz i ocen funkcjonowania partnerstwa publicznoprywatnego, ze szczególnym uwzględnieniem stanu i perspektyw zaangaŝowania finansowego, sektora prywatnego w tego rodzaju projekty. W związku z powyŝszym analizowano w niniejszym opracowaniu formy współpracy publiczno-prywatnej obejmują partnerstwo publiczno-prywatne w sensie wąskim (nawiązywanym w trybie uregulowanym w ustawie o ppp), jak i w sensie szerokim, które moŝna określić jako inne niŝ oparte na ustawie o ppp formy realizacji zadań publicznych we współpracy z sektorem prywatnym. Wszystkie badane przez nas formy współpracy obejmują zaangaŝowanie kapitałowe i organizacyjne sektora prywatnego, w zamian za moŝliwość uzyskiwania wynagrodzenia przez stronę prywatną z budŝetu publicznego lub bezpośrednio od obywateli, korzystających z usług świadczonych im na mocy 1 Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2005 r. nr 169, poz zwana dalej ustawa o ppp ). Wersja 3 ostateczna 4 września str. 7

8 umowy zawartej z podmiotem publicznym. W ocenie autorów opracowania, tylko w tak szeroko zakreślonym kontekście moŝna ocenić dotychczasową praktykę w stosowaniu ustawy o ppp, uwarunkowania tej praktyki, jak i przedstawić postulaty zmian w zakresie regulacji prawnych oraz podjęcia innych działań zmierzających do pobudzenia ppp w Polsce. Celem opracowania jest przedstawienie dotychczasowej praktyki władz samorządowych w nawiązywaniu partnerstwa publiczno-prywatnego, potrzeb lokalnych, jakie w ocenie samorządu współpraca tego rodzaju ma zaspokajać oraz zasygnalizowanie działań na płaszczyźnie legislacyjnej i administracyjnej, jakie powinny być podjęte w celu szerszego niŝ dotychczas zastosowania tej formy realizacji polityki lokalnej. Niniejsze opracowanie ma równieŝ na celu wstępne zdiagnozowanie potencjału współpracy opartej na koncepcji partnerstwa publiczno-prywatnego w średniej perspektywie. Prof. dr hab. ElŜbieta Kornberger-Sokołowska Wersja 3 ostateczna 4 września str. 8

9 2. Zakres badania 2.1 Partnerstwo publiczno-prywatnego w sensie ścisłym i szerokim. 2 Władze publiczne, wraz z postępującą komplikacją stosunków społecznych i towarzyszącą im aktywnością regulacyjną, muszą sprostać coraz większej liczbie zadań związanych z zarządzaniem sprawami społeczności, które je powołały. Ograniczenie zasobów ekonomicznych i organizacyjnych pozostających w gestii władz publicznych jest racjonalną przesłanką poszukiwania płaszczyzny współpracy z sektorem prywatnym przy podnoszeniu jakości usług publicznych, wymagających realizacji coraz nowszych inwestycji infrastrukturalnych. Szczególną formą współpracy między podmiotami prywatnymi i publicznymi jest partnerstwo publiczno-prywatne. Idea partnerstwa publiczno-prywatnego ewoluuje, od kiedy zaistniało zjawisko ponoszenia przez sektor prywatny nakładów na rozbudowę i eksploatację infrastruktury publicznej, początkowo wodno-kanalizacyjnej (niekiedy przywoływane są nawet francuskie umowy z XVIII w.). Rozwój idei ppp przebiegał równieŝ w Wielkiej Brytanii, gdzie praktyka dała podstawę do stworzenia bardziej złoŝonych mechanizmów świadczenia usług publicznych przez sektor prywatny. Obecnie zakres stosowania koncepcji ppp jest róŝny w poszczególnych krajach. Generalnie jednak koncepcja ta jest stosowana na coraz szerszą skalę, a wynika to z faktu, Ŝe sektor publiczny doświadcza wielu zalet współpracy publiczno-prywatnej. Współpraca publiczno-prywatna przy realizacji zadań publicznych z czasem stała się przedmiotem specjalnych regulacji. Obecnie w wielu krajach OECD istnieją akty prawne reglamentujące w pewien sposób partnerstwo publiczno-prywatne. Z wielu przyczyn swoista rywalizacja między francuskimi a brytyjskim Private Finance Initiative zakończyła się ugruntowaniem pozycji modelu brytyjskiego jako paradygmatu myślenia o ppp. Zasadnicza odmienność common law od opartego na ustawach prawa stanowionego uniemoŝliwia jednak bardziej bezpośrednią recepcję 2 Nie jest przedmiotem niniejszego opracowania szczegółowe rozwodzenie się nad istotą ppp w sensie ścisłym, jak i szerokim. Uwagi przytoczone w tej części słuŝą jedynie zarysowaniu głównych kategorii zjawisk, do jakich odnosi się badanie. Więcej informacji na temat ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak i na temat innych form ppp znaleźć moŝna w coraz szerszej literaturze przedmiotu wymienionej na końcu opracowania. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 9

10 uregulowań brytyjskich przez kraje Europy kontynentalnej. Podobne przyczyny leŝą u podstaw postrzegania irlandzkiej ustawy o ppp, będącej najstarszą ustawą regulującą problematykę partnerstwa. Regulacje ppp w krajach europejskich o porównywalnym z polskim systemie prawa, zmierzają więc do przeniesienia niektórych zasadniczych cech brytyjskiej koncepcji ppp do krajowych porządków prawnych z uwzględnieniem ich odrębności i tradycji legislacyjnej. Na podstawie trendów rozwoju tych regulacji, począwszy od połowy lat dziewięćdziesiątych oraz stosunkowo nowych dokonań w tym zakresie, moŝna umownie wyróŝnić dwa modele legislacji dotyczącej ppp: francuski i niemiecki. Istotą modelu francuskiego jest kompleksowa w miarę moŝliwości regulacja zarówno prywatno-prawnych, jak i publiczno-prawnych aspektów ppp. W zakresie prawa prywatnego przyjmuje się koncepcję ppp jako zespołu stosunków prawnych opartych na umowie nazwanej, co oznacza konieczność określenia co najmniej istotnych postanowień umowy o ppp ( zdefiniowania umowy w sensie prawnym). Specyfika ppp uzasadnia równieŝ odstępstwa od zasad ogólnych prawa zobowiązań w zakresie wykonywania umowy oraz skutków jej niewykonania. W dziedzinie prawa publicznego regulacje obejmują przede wszystkim problematykę gwarancji równego traktowania potencjalnych partnerów prywatnych (zamówienia publiczne), jak równieŝ zasady budŝetowania ppp (uwzględnianie skutków dla budŝetu w długim terminie, podwójne upowaŝnienie, itp.). Model niemiecki opiera się na załoŝeniu, Ŝe ewentualna kompleksowa regulacja nowego typu współpracy między podmiotami publicznymi a prywatnymi wskazana jest dopiero po ugruntowaniu się takiej współpracy jako metody rozwiązywania określonych market failures, tzn. po wnikliwej analizie jej zalet i wad oraz szans zagroŝeń, jakie stwarza. Tymczasowe regulacje słuŝą więc przede wszystkim usunięciu widocznych barier w rozwoju idei ppp i mogą obejmować np. zagadnienia związane z wyborem partnera prywatnego, zapewnieniem podatkowej neutralności ppp oraz ewentualną potrzebą wprowadzenia szczególnych przepisów w zakresie planowania finansowego. U podstaw regulacji niemieckiej leŝy zatem przekonanie, Ŝe istniejące bariery w upowszechnieniu ppp jako sposobu realizacji Wersja 3 ostateczna 4 września str. 10

11 zadań publicznych wymagających nakładów inwestycyjnych mają charakter raczej publiczno-prawny. Konstruowanie nowego typu umowy nie jest natomiast niezbędne: poŝądany kształt kontraktu między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym moŝna uzyskać w ramach zasady swobody umów. To samo dotyczy kwestii związanych z wykonaniem lub nienaleŝytym wykonaniem umowy o ppp mogą być poddane powszechnej reglamentacji takich zagadnień, zgodnie ze stosownymi przepisami dotyczącymi zobowiązań o charakterze ciągłym. Skoro nie jest konieczne wprowadzanie nowego typu umowy, nie jest równieŝ niezbędne formułowanie generalnej definicji. Powszechnie stosowane obecnie modele ppp w sensie szerokim oparte są na opracowaniu struktury kontraktowej, szczegółowo regulującej wzajemne zobowiązania poszczególnych uczestników projektu. Taka struktura ma na celu tworzenie ram współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a prywatnymi, celem wdraŝania rozwiązań, które umoŝliwią właściwe funkcjonowanie wspólnego przedsięwzięcia w dłuŝszej perspektywie. Władze publiczne coraz częściej poszukują nie tylko dodatkowych funduszy na realizację niezbędnych inwestycji, ale i wsparcia organizacyjno-technologicznego ze strony sektora prywatnego. Finansowanie rozwoju infrastruktury przy wykorzystaniu ppp ma miejsce zarówno na szczeblu centralnym, jak regionalnym i lokalnym. W duŝym stopniu zakres tego finansowania zaleŝy od moŝliwości budŝetowych władz danego szczebla. Zakres prac w projekcie ppp obejmuje nie tylko budowę lub modernizację obiektów infrastrukturalnych według określonych standardów i warunków, ale dotyczyć moŝe takŝe przejęcia przez sektor prywatny świadczenia określonych usług, tradycyjnie będących w gestii sektora publicznego (np. zaopatrzenie w wodę, usługi przewozów pasaŝerskich, itd.). Konsorcja firm prywatnych zostają zaangaŝowane przez stronę publiczną do wykonywania usług publicznych na ustalonym, wyŝszym niŝ dotychczasowy poziomie. Partycypacja sektora prywatnego w prawidłowej realizacji stawianych mu zadań wymaga najczęściej wykonania inwestycji infrastrukturalnych, z reguły bardzo kapitałochłonnych. Warunkiem zaangaŝowania strony prywatnej jest jednak pełne urynkowienie podejścia do świadczenia usług publicznych. Samo wynagrodzenie partnera prywatnego pochodzić moŝe zresztą bądź bezpośrednio z opłat Wersja 3 ostateczna 4 września str. 11

12 ponoszonych przez konsumentów świadczonych im usług, bądź z budŝetu publicznego, a najczęściej z obu tych źródeł jednocześnie. W literaturze przedmiotu nie ma zgodności co do jednolitego zakresu pojęcia partnerstwa publiczno-prywatnego, a w teorii, jak i w praktyce funkcjonuje wiele jego definicji. Pojęcie partnerstwa publiczno-prywatnego w sensie szerokim (szerszym niŝ zdefiniowano to na potrzeby funkcjonującej w Polsce ustawy o ppp), jest związane z mnogością rozwiązań praktycznych, podejmowanych na podstawie całej gamy aktów prawnych, dających się jednak sprowadzić do pewnej ogólnej metody realizacji zadań publicznych przy zaangaŝowaniu sektora prywatnego. W pierwszym w Polsce raporcie Amerykańskiej Izby Handlowej w Warszawie, dotyczącym zjawiska PPP, definiuje się je jako formę długoterminowej współpracy sektora prywatnego i publicznego przy świadczeniu usług. Celem tej współpracy według autorów raportu jest osiągnięcie obopólnych korzyści, a kluczową cechą jest jej ukierunkowanie na realizację zarówno celów komercyjnych, jak i społecznych danego przedsięwzięcia 3. Komisja Europejska UE sprecyzowała ppp jako partnerstwo między sektorem publicznym oraz prywatnym w celu przedstawienia projektu lub świadczenia usługi tradycyjnie świadczonej przez sektor publiczny (...) obie strony czerpią pewne korzyści odpowiednie do stopnia realizowania przez nie określonych zadań 4. Przyjęta na potrzeby polskiej ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym definicja legalna mianem ppp nazywa współpracę podmiotu publicznego i partnera prywatnego, opartą na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, słuŝącą realizacji zadania publicznego na zasadach przyjętych w tej ustawie 5. Jednak definicja ta zawiera w sobie elementy składające się na współpracę określaną mianem ppp bez względu na podstawę prawną jej nawiązania. MoŜna zatem stwierdzić, ze rozróŝnienie na ppp w sensie ścisłym (oparte na ustawie) i ppp w sensie szerokim jest oparte na kryterium formalnym, a nie materialnym. Rozstrzyga to podstawa prawna oraz wynikający z niej tryb nawiązania współpracy, a nie ekonomiczne i organizacyjne załoŝenia tego typu współpracy. 3 Partnerstwo publiczno-prywatne jako metoda rozwoju infrastruktury w Polsce, Raport Amerykańskiej Izby Handlowej w Polsce, Warszawa 2002, s. 3 4 Wytyczne dotyczące udanego partnerstwa publiczno-prywatnego, Komisja Europejska, Dyrektoriat Generalny Polityka Regionalna, styczeń 2003, s Art Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2005 r. nr 169, poz Wersja 3 ostateczna 4 września str. 12

13 Fundamentalną zasadą partnerstwa, niezaleŝnie od podstawy prawnej jego nawiązania, jest zachowanie przez sektor publiczny odpowiedzialności za zapewnienie i świadczenie danego rodzaju usług oraz aktywna współpraca z sektorem prywatnym, prowadząca do efektywnej realizacji danego przedsięwzięcia. 2.2 Partnerstwo publiczno-prywatne w sensie ścisłym. Partnerstwem publiczno-prywatnym w sensie ścisłym (właściwym, ustawowym) jest oparta na umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym współpraca podmiotu publicznego i partnera prywatnego, słuŝąca realizacji zadania publicznego, jeśli odbywa się na zasadach określonych w ustawie 6. Przedmiotem umowy o ppp jest realizacja przez partnera prywatnego przedsięwzięcia za wynagrodzeniem. Co istotne, zgodnie z zapisami ustawy o ppp zawsze strona prywatna musi choćby w części zaangaŝować się inwestycyjnie ponieść część lub całość nakładów związanych z realizacją przedmiotu umowy 7. Wynagrodzenie sektora prywatnego zgodnie z ustawą to prawo do pobierania poŝytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia. Dopuszczalna jest równieŝ moŝliwość uzyskiwania wynagrodzenia w formie zapłaty sumy pienięŝnej bezpośrednio z budŝetu podmiotu publicznego, jest to jednak forma wynagrodzenia obwarowana pewnymi warunkami. 8 Zgodnie z zapisami ustawy, partnerstwo publiczno-prywatne moŝe stanowić sposób realizacji przedsięwzięcia tylko wtedy, gdy ze współpracy z sektorem prywatnym wynikają korzyści dla interesu publicznego, przewaŝające w stosunku do korzyści wynikających z innych sposobów realizacji tego przedsięwzięcia przez podmiot publiczny tj. samodzielnej jego realizacji lub realizacji w inny sposób niŝ określony w ustawie, nawet jeśli sprowadzałby się on do pozostałych form ppp w sensie szerokim (nieuregulowanym w ustawie) 9. Ustalenie korzyści dla interesu publicznego jest zatem kluczowym zagadnieniem występującym w trakcie procesu 6 Art. 1 ustawy o ppp 7 Art. 2 ustawy o ppp 8 Art. 4 ust 7 ustawy o ppp 9 Art. 3 ustawy o ppp Wersja 3 ostateczna 4 września str. 13

14 wdraŝania ppp, który wpływa nie tylko na dopuszczalność tej formy realizacji zadań publicznych, ale jest teŝ jego niezbędnym elementem. Pojęcie korzyści dla interesu publicznego, podobnie jak i zakresu przedsięwzięcia zdatnego do realizacji w formule ppp, zostało dość ogólnie zarysowane w ustawie o ppp. Co prawda ustawodawca zdecydował się na wymienienie takich korzyści dla interesu publicznego, jak oszczędność w wydatkach podmiotu publicznego, podniesienie standardu świadczonych usług czy obniŝenie uciąŝliwości dla otoczenia, wynikających z realizacji ppp, ale jest to katalog otwarty. Ze względu na wagę stwierdzenia występowania korzyści dla interesu publicznego w stopniu dość istotnym, aby otworzyć drogę (nie obowiązek) realizacji danego przedsięwzięcia w formule ppp, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie obligatoryjnych analiz w tym zakresie. Zgodnie z ustawą, podmiot publiczny przed podjęciem decyzji o realizacji określonego przedsięwzięcia na zasadach określonych w ustawie o ppp musi bezwzględnie sporządzić analizę tego przedsięwzięcia, mającą na celu określenie jego efektywności oraz zagroŝeń związanych z jego realizacją w tej formule. Integralną częścią analizy jest porównanie korzyści związanych z realizacją analizowanego przedsięwzięcia w ramach ppp z korzyściami i zagroŝeniami związanymi z realizacją przedsięwzięcia w inny sposób. Ustawa o ppp reguluje w sposób dość ramowy sam zakres przedsięwzięć, jakie mogą być podejmowane we współpracy z sektorem prywatnym z jednej strony chodzi tu o realizację zadania publicznego, ale jednocześnie w słowniczku ustawy mowa jest o zadaniach wspomagających jedynie realizację zadań publicznych, a sam zakres przedsięwzięcia jest definiowany dość ogólnie, m in. jako działanie na rzecz rozwoju gospodarczego i społecznego, w tym rewitalizacji lub zagospodarowania miasta, jego części lub innego obszaru. Partnerstwo publiczno-prywatne w kształcie ustanowionym zapisami ustawy o ppp, jeśli tylko jest dostatecznie korzystne dla interesu publicznego, stwarza partnerowi prywatnemu zainteresowanemu nawiązaniem współpracy, moŝliwość skorzystania z innych niŝ wynagrodzenie dobrodziejstw jego statusu. Dość istotnym zagadnieniem jest wkład własny, jaki podmiot publiczny wnosi na mocy umowy o ppp Wersja 3 ostateczna 4 września str. 14

15 do wspólnego przedsięwzięcia. Wkład ten moŝe polegać w szczególności na sfinansowaniu części kosztów realizacji przedsięwzięcia, w tym na dopłatach do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub na wniesieniu przedsiębiorstwa w rozumieniu Kodeksu Cywilnego, nieruchomości lub rzeczy ruchomej, ewentualnie dóbr niematerialnych, jeśli słuŝą one realizacji przedsięwzięcia. 10 NaleŜy zauwaŝyć, Ŝe jeśli chodzi o rozmiar zaangaŝowania strony publicznej w formie wkładu własnego, ustawodawca nie jest juŝ tak rygorystyczny, jak ma to miejsce w przypadku wynagrodzenia, szczególnie wypłacanego w formie pienięŝnej na rzecz partnera prywatnego. Uzasadnieniem takiego względnego liberalizmu jest załoŝenie ustawy, zgodnie z którym po zakończeniu realizacji umowy o ppp całość majątku zaangaŝowanego we współpracę, niezaleŝnie od tego przez kogo był on wytworzony, powinna powrócić we władanie strony publicznej podmiotu publicznego, będącego stroną wykonanej umowy o ppp, bądź innego wskazanego przez niego podmiotu o podobnym statusie 11. Wobec tak zarysowanego kształtu współpracy, ustawodawca zdecydował się na zamieszczenie otwartego katalogu postanowień umowy o ppp, która zawierana ma być z partnerem prywatnym, wybranym po spełnieniu wymogów proceduralnych (wspomnianej analizie i ogłoszeniu zamiaru realizacji przeanalizowanego przedsięwzięcia w formule ppp w Biuletynie Informacji Publicznej i Biuletynie Zamówień Publicznych), na autonomicznych zasadach ustalonych w ustawie o ppp 12. Zasadnicze znaczenie mają kryteria wyboru ustalone w ustawie o ppp, przy jedynie odpowiednim zastosowaniu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych 13. Przy wyborze partnera prywatnego, zgodnie z zapisami ustawy o ppp, najkorzystniejszą ofertą jest ta propozycja strony prywatnej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu przedsięwzięcia, chyba Ŝe partner prywatny będzie w zamian za swe zaangaŝowanie pobierał wynagrodzenie jedynie w formie pienięŝnej wprost z budŝetu podmiotu publicznego. Ustawodawca zdecydował się równieŝ na ramowe 10 Art. 3 i art. 11 ustawy o ppp. 11 Art. 25 ustawy o ppp 12 Art. 13 ustawy o ppp 13 Art. 14 ustawy o ppp Wersja 3 ostateczna 4 września str. 15

16 określenie zasad, na jakich funkcjonować mogą spółki kapitałowe powoływane w wykonaniu umowy o ppp oraz zasady wcześniejszego rozwiązania umowy i ewentualnego zwrotu wkładu publicznego przez stronę prywatną, w razie niewłaściwego wykonania przez nią zapisów umowy o ppp 14. Problematyka związana ze stosowaniem poszczególnych przepisów ustawy o ppp oraz konsekwencje, jakie ich obecna redakcja stwarza dla procesu nawiązywania ppp w sensie ścisłym, nastąpi w dalszej części opracowania, stosownie do prezentacji problemów, jakie na gruncie ich stosowania zgłaszają badane podmioty publiczne. 2.3 Partnerstwo publiczno-prywatne w sensie szerokim Koncesja budowlana Jedna z form przedsięwzięcia realizowanego zgodnie z ustawą o ppp polegać moŝe na zaprojektowaniu lub realizacji inwestycji w wykonaniu zadania publicznego, przy czym sama definicja inwestycji, wprowadzona przez ustawę 15, to zaprojektowanie albo zaprojektowanie wraz z budową, połączoną z eksploatacją, utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, będącym przedmiotem tej inwestycji albo z nią związanym (podobnie jak świadczenie powiązanych z nim usług publicznych). Takie ujęcie przedsięwzięcia podkreślające eksploatację, utrzymanie i zarządzanie składnikiem majątkowym, będącym przedmiotem inwestycji zrealizowanej przez partnera prywatnego w sensie ścisłym, jest niemal toŝsame z załoŝeniami koncesji na roboty budowlane w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych. 14 Art. 19 ustawy o ppp 15 art. 4 pkt. 1 ustawy o ppp Wersja 3 ostateczna 4 września str. 16

17 Koncesja na roboty budowlane uregulowana została w Rozdziale 4 ustawy prawo zamówień publicznych 16. Zgodnie z art. 2 pkt 4 PZP, koncesja na roboty budowlane to zamówienie publiczne na roboty budowlane, z tym Ŝe wynagrodzeniem za ich wykonanie jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z zapłatą, co zasadniczo odróŝnia koncesję od klasycznego zamówienia publicznego, w którym całość wynagrodzenia wykonawcy wypłacana jest w formie pienięŝnej bezpośrednio z budŝetu zamawiającego. W obecnej sytuacji prawnej jedną z form ppp realizowanego w oparciu o model koncesyjny moŝe być realizacja inwestycji wraz z jej zaprojektowaniem przez partnera prywatnego na rzecz podmiotu publicznego, w zamian za prawo do eksploatacji obiektu lub takie prawo wraz zapłatą 17. Naturalnie, przedmiot koncesji uregulowanej w prawie zamówień publicznych stanowi szczególny rodzaj zamówienia na roboty budowlane, w przeciwieństwie do umowy o ppp (którym jest przedsięwzięcie ). RóŜny jest takŝe zakres podmiotów publicznych będących adresatami obydwu ustaw: prawo zamówień publicznych zawiera szerszy krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy niŝ krąg podmiotów publicznych wskazanych w ustawie o ppp. JuŜ poprzednio wskazywano, Ŝe ustawa o ppp wprowadza do porządku prawnego nowy, konkurencyjny wobec istniejących, instrument współpracy między podmiotami publicznymi a sektorem prywatnym. Do podmiotu publicznego naleŝy wybór instrumentu (formuły prawnej) tej współpracy, przy czym wybór ów zaleŝy od tego, która z form realizacji zadań jest korzystniejsza dla interesu publicznego 18. Umowa koncesyjna, zawarta w trybie PZP, nie wymaga spełnienia szczególnych wymogów przewidzianych w ustawie o ppp, m.in. rozpoczęcia procesu przygotowawczego przed podjęciem decyzji o tej formie zadania publicznego, ani teŝ nie uwzględnienia w umowie licznych elementów określonych ustawowo 19, ale teŝ nie niesie ze sobą przywilejów, przede wszystkim w zakresie deklarowanych zwolnień podatkowych przewidzianych w ustawie o ppp. 16 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. nr 19, poz. 177 ze zm., zwana dalej PZP ). 17 Por. art. 4 pkt 4 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2005 r. nr 169, poz oraz art. 2 pkt. 6 Ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2004 r. nr 19, poz. 177 z późn. zm. 18 M. Kulesza, M. Bitner, A. Kozłowska, Komentarz do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, op. cit., s Por. art. 11, 13, 18 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz.U. z 2005 r. nr 169, poz Wersja 3 ostateczna 4 września str. 17

18 Instrumentarium prawne w zakresie angaŝowania sektora prywatnego istniało juŝ, jak widać, przed wejściem do polskiego systemu ustawy o ppp, nie było jednak w pełni wykorzystane. W przypadku koncesji podkreślenia wymagają dwie kwestie. Po pierwsze, wynagrodzenie partnera prywatnego musi przynajmniej w części pochodzić z eksploatacji wybudowanej przez niego infrastruktury. Po drugie, aŝeby w ogóle moŝna było mówić o koncesji niezbędne jest, aby koncesjonariusz przejął część ryzyka popytu, bądź ryzyka dostępności. Zagadnienia te analizowane były wielokrotnie przez ETS. Dla przykładu wskazać moŝna wyroki w sprawie Teleaustria (z 7 grudnia 2000 r., C-324/98) oraz w sprawie Buchhandler (z 30 maja 2002 r., C-358/00), z których wynika, iŝ wynagrodzenie koncesjonariusza powinno opierać się na prawie do prowadzenia działalności gospodarczej i ponoszenia związanego z tym ryzyka. Dobrym przykładem moŝe być równieŝ wyrok C-458/03 Parking-Brixen, zgodnie z którym wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pienięŝnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z rzeczonego parkingu. Ten sposób wynagrodzenia oznacza, iŝ koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem ze spornych usług, co stanowi cechę charakterystyczną koncesji. Z tego względu w sytuacji takiej jak ta zaistniała w postępowaniu głównym, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, lecz z koncesją na świadczenie usług publicznych. Z kolei przykładem sytuacji, w której ETS uznał, iŝ transakcja nie stanowi koncesji z uwagi na brak ryzyka po stronie koncesjonariusza, jest wyrok z 18 lipca 2007 r. ETS C-382/05. Zgodnie z zawartą przez strony umową, podmiot publiczny zobowiązał się do dostarczania określonej ilości odpadów, dostosowywania wynagrodzenia koncesjonariusza, gdy ilość ta w skali roku jest niŝsza niŝ 95% lub przekracza 115% gwarantowanej ilości, rocznej rewaloryzacji wynagrodzenia koncesjonariusza oraz renegocjacji umowy w przypadku zmiany prawa, zmuszającej koncesjonariusza do dokonania inwestycji. Tak sformułowana umowa tworzy sytuację, w której całe ryzyko popytu spoczywa na sektorze publicznym, a zatem w opinii ETS jest to zwykłe zamówienie publiczne, a nie koncesja na roboty budowlane. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 18

19 2.3.2 Umowy najmu, dzierŝawy, umowy o zarządzanie Jest to kategoria kontraktów zawieranych przez władze publiczne na mocy kodeksu cywilnego oraz ustawy o gospodarce nieruchomościami, na zasadach konkurencyjnych. Dzięki zawieraniu tego typu kontraktów, sektor publiczny przenosi na partnerów prywatnych odpowiedzialność za zarządzanie majątkiem publicznym. Te kompleksowe porozumienia dotyczą zarówno aspektów związanych ze świadczeniem usług, jak i z zarządzaniem infrastrukturą. SłuŜą podnoszeniu efektywności i zaawansowania technologicznego w procesie świadczenia usług publicznych. Umowy o zarządzanie są na ogół krótkoterminowe, często jednak są przedłuŝane na okresy dłuŝsze niŝ porozumienia dotyczące świadczenia usług. Wykonawcom wypłaca się wynagrodzenie w oparciu o stawkę stałą albo w ramach systemu zachęt, w którym wykonawcy otrzymują premie z tytułu utrzymywania określonego poziomu usług lub realizacji załoŝonych celów. Umowy o zarządzanie mogą mieć szerszy zakres obejmujący zarządzanie grupą urządzeń. Niemniej jednak odpowiedzialność za decyzje inwestycyjne nadal spoczywa na organie publicznym. Umowy o obsłudze i zarządzaniu często stanowią dobrą okazją do wsparcia większego zaangaŝowania sektora prywatnego w przyszłości. Są one szczególnie stosowane w przypadku sektorów przechodzących proces komercjalizacji, w których jednak obowiązujące ramy regulacyjne i prawne nie dopuszczają większego udziału sektora prywatnego. Mogą być pomocne w budowie zaufania między sektorem publicznym a prywatnym na rynkach, na których istnieje niewielkie doświadczenie w zakresie ppp w sensie ścisłym czy koncesyjnym. Dość ciekawym i znajdującym coraz większe uznanie sposobem na uruchomienie inwestycji energooszczędnych jest przeprowadzany na mocy zapisów UPZP model współpracy typu ESCO (energy saving company), zwanej teŝ finansowaniem z oszczędności. Najwięcej tego typu przedsięwzięć zanotowano w zakresie wymiany i modernizacji/rozbudowy systemów oświetlenia ulicznego oraz termomodernizacji. Sama koncepcja przetargu opiera się na załoŝeniu, Ŝe sektor prywatny w zamian za wynagrodzenie obejmujące wydatki bieŝące związane z dotychczasową eksploatacją modernizowanej infrastruktury, przeprowadzi ze swoich Wersja 3 ostateczna 4 września str. 19

20 zasobów niezbędne inwestycje słuŝące oszczędności energetycznej i dzięki nim przez umówiony czas będzie mógł odzyskać swe zaangaŝowanie wraz z zakładanym zyskiem. Kryterium wyboru partnera zobowiązującego się przeprowadzić ustalony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres modernizacji/rozbudowy jest czas, przez jaki wykonawca eksploatując i utrzymując powierzoną mu infrastrukturę pobierać będzie z budŝetu podmiotu publicznego przeznaczoną na ten cel kwotę (czyli kryterium ceny wydatek pomnoŝony przez ilość okresów rozliczeniowych). Po zakończeniu współpracy podmiot publiczny odzyskuje całą kontrolę nad infrastrukturą i samodzielnie rozlicza się z dostawca energii juŝ po nowych, zazwyczaj niŝszych cenach. Jest to rozwiązanie potencjalnie bardzo korzystne dla budŝetu lokalnego, wymagające jednak wyboru odpowiedniego partnera prywatnego, co wobec silnej pozycji lokalnych dostawców energii, z natury rzeczy niezainteresowanych znaczącym spadkiem jej zuŝycia, moŝe nie zawsze przynieść spodziewane efekty, czy nawet dojść do skutku (spory o własność infrastruktury oświetleniowej). Zasady gospodarowania nieruchomościami stanowiącymi własność jednostek samorządu terytorialnego określa ustawa o gospodarce nieruchomościami. Do gminnego zasobu nieruchomości naleŝą te, które stanowią przedmiot własności gminy i nie zostały oddane w uŝytkowanie wieczyste oraz nieruchomości będące przedmiotem uŝytkowania wieczystego gminy. Gminnym zasobem nieruchomości gospodaruje wójt, burmistrz albo prezydent miasta. Dla gminnego zasobu nieruchomości sporządzany jest plan wykorzystania zasobu, opracowywany na okres 3 lat. Z zastrzeŝeniem wyjątków wynikających z ustaw, nieruchomości mogą być przedmiotem obrotu. W szczególności nieruchomości mogą być przedmiotem sprzedaŝy, zamiany i zrzeczenia się, oddania w uŝytkowanie wieczyste, w najem lub dzierŝawę, uŝyczenia, oddania w trwały zarząd, a takŝe mogą być obciąŝane ograniczonymi prawami rzeczowymi, wnoszone jako wkłady niepienięŝne (aporty) do spółek kapitałowych, zakładanych samodzielnie lub wraz z sektorem prywatnym. DzierŜawa jest jedną z umów nazwanych prawa cywilnego. Regulują ją przepisy ustawy kodeks cywilny i stosuje się do niej odpowiednio przepisy o najmie. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 20

21 DzierŜawa naleŝy do umów dwustronnie zobowiązujących, wzajemnych i konsensualnych, czyli dochodzących do skutku przez zgodne oświadczenie woli stron. W przypadku umów dzierŝawy, które wchodzą w skład gminnego zasobu nieruchomości, wybór dzierŝawcy podlega reŝimowi ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przez umowę dzierŝawy wydzierŝawiający zobowiązuje się oddać dzierŝawcy rzecz do uŝywania i pobierania poŝytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierŝawca zobowiązuje się płacić wydzierŝawiającemu umówiony czynsz. DzierŜawca powinien wykonywać swoje prawo zgodnie z wymaganiami prawidłowej gospodarki i nie moŝe zmieniać przeznaczenia przedmiotu dzierŝawy bez zgody wydzierŝawiającego. DzierŜawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu dzierŝawy w stanie niepogorszonym. Bez zgody wydzierŝawiającego dzierŝawca nie moŝe oddawać przedmiotu dzierŝawy osobie trzeciej do bezpłatnego uŝywania, ani go poddzierŝawiać. W razie naruszenia powyŝszego obowiązku wydzierŝawiający moŝe dzierŝawę wypowiedzieć bez zachowania terminów wypowiedzenia. DzierŜawę zawartą na czas dłuŝszy niŝ lat trzydzieści poczytuje się po upływie tego terminu za zawartą na czas nieoznaczony. Po zakończeniu dzierŝawy dzierŝawca obowiązany jest, przy braku odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierŝawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierŝawy. Umowa dzierŝawy moŝe być ujawniona przez wpis w dziale III księgi wieczystej. W takiej sytuacji wpis dzierŝawy uzyskuje skuteczność względem praw nabytych przez czynność prawną po jego ujawnieniu w księdze wieczystej oraz pierwszeństwo przed ograniczonymi prawami rzeczowymi nieujawnionymi w księdze. Z zastrzeŝeniem wyjątków przewidzianych w ustawie o gospodarce nieruchomościami (tryb bezprzetargowy) nieruchomości są sprzedawane lub oddawane w uŝytkowanie wieczyste w drodze przetargu. Przepisy dotyczące sprzedaŝy nieruchomości lub oddawania w uŝytkowanie wieczyste w drodze przetargu, stosuje się odpowiednio przy zawieraniu umów uŝytkowania, najmu lub dzierŝawy na czas oznaczony dłuŝszy niŝ 3 lata lub na czas nieoznaczony. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 21

22 Przetarg ogłasza, organizuje i przeprowadza właściwy organ. W przypadku samorządu gminnego będzie to organ wykonawczy, jakim jest wójt (burmistrz, prezydent miasta), który związany jest nie tylko przepisami ustawy i aktów wykonawczych do niej (przykładowo dotyczących sposobu i trybu przeprowadzania przetargów, metod i technik wyceny nieruchomości), ale teŝ postanowieniami uchwał rady gminy (miasta), określających zasady wydzierŝawiania nieruchomości stanowiących mienie gminy. Ogłoszenie o przetargu, z zachowaniem terminów określonych w ustawie, podaje się do publicznej wiadomości. W ogłoszeniu o przetargu podaje się informacje zamieszczone w wykazie oraz czas, miejsce i warunki przetargu, a w razie ogłoszenia kolejnego przetargu lub rokowań, równieŝ terminy przeprowadzenia poprzednich przetargów. Ogłoszenie o przetargu wywiesza się w siedzibie właściwego urzędu, a ponadto informację o ogłoszeniu przetargu podaje się do publicznej wiadomości w sposób zwyczajowo przyjęty w danej miejscowości, a takŝe na stronach internetowych właściwego urzędu. Przed ogłoszeniem o przetargu rozpatruje się wnioski osób uprawnionych do nabycia nieruchomości w drodze bezprzetargowej. W przypadku pozytywnego rozpatrzenia wniosku, informacji o nieruchomości, której ten wniosek dotyczy, nie zamieszcza się w ogłoszeniu o przetargu. Właściwy organ moŝe odwołać ogłoszony przetarg jedynie z waŝnych powodów, niezwłocznie podając informację o odwołaniu przetargu do publicznej wiadomości. W informacji podaje się takŝe przyczynę odwołania przetargu. MoŜliwe jest oddanie przez gminę nieruchomości w dzierŝawę, a dzierŝawca nie moŝe zmieniać przeznaczenia przedmiotu dzierŝawy bez zgody wydzierŝawiającego. NaleŜy podkreślić, Ŝe umowa taka nie moŝe stanowić podstawy do przekazania przez gminę kompetencji władczych, administracyjnoprawnych. Co ciekawe, w kilku analizowanych na potrzeby niniejszego opracowania przypadkach, gminy rozwaŝały wydzierŝawienie czy wynajęcie nieruchomości znajdujących się w dyspozycji sektora prywatnego, przy jednoczesnym określeniu jakiego rodzaju usług oczekują od wynajmującego. Opłata wnoszona przez podmiot publiczny wraz z korzyściami, jakie strona prywatna moŝe czerpać z posiadanej infrastruktury, niezaleŝnie od jej wynajęcia stronie publicznej, moŝe stanowić uzasadnienie ekonomiczne dla podejmowania tego typu przedsięwzięć, równieŝ w Wersja 3 ostateczna 4 września str. 22

23 ocenie instytucji finansujących infrastrukturę, na wynajęciu której zaleŝy stronie publicznej. W ostatnim z omawianych wariantów infrastruktura i nieruchomość przez cały okres współpracy są własnością sektora prywatnego, a zawarcie umowy następuje w trybie, do którego nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych. Rozwiązanie to podobne jest w swej strukturze do formy szeroko rozumianego ppp, jaką jest leasing komunalny. Dla podmiotów publicznych szczególnie korzystną formą leasingu jest leasing zwrotny i leasing operacyjny Leasing komunalny Leasing zwrotny wykorzystywany jest w sytuacji, gdy podmiotowi publicznemu zaleŝy na szybkim uzyskaniu gotówki na finansowanie niezbędnych inwestycji. Transakcja polega na zakupie istniejącej infrastruktury od sektora publicznego przez leasingodawcę, a następnie oddaniu jej podmiotowi publicznemu w leasing. Po określonym w umowie czasie własność infrastruktury wraca do pierwotnego właściciela. Za uwolnioną gotówkę podmiot publiczny moŝe realizować nowe przedsięwzięcia, płacąc jednocześnie raty leasingowe w związku z transakcją leasingu zwrotnego. Leasing operacyjny jest to godna zastosowania przez sektor publiczny umowa, w przypadkach, w których rodzaj przedsięwzięcia nie pozwala na wygenerowanie dochodów przez partnera prywatnego z eksploatacji infrastruktury np. niepłatne drogi, czy ratusz. W takiej sytuacji koszt wynagrodzenia partnera prywatnego musi w całości ponieść sektor publiczny. Zaciągnięcie kredytu na realizacji takiej inwestycji spowoduje zwiększenie wskaźników zadłuŝenia podmiotu publicznego. W przypadku odpowiednio skonstruowanego leasingu, będziemy mieć natomiast do czynienia ze zobowiązaniem pozabilansowym, a zatem problem taki nie powstanie. AŜeby zobowiązania wynikające z umowy leasingu nie wpływały na zadłuŝenie sektora publicznego, umowa musi spełniać warunki dla uznania jej za leasing operacyjny w rozumieniu przepisów rachunkowych. Zgodnie z MSR 17 oraz polską ustawą o rachunkowości, o leasingu operacyjnym moŝna mówić w sytuacji, gdy umowa nie spełnia Ŝadnego z wymienionych w tych regulacjach warunku. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 23

24 Dotyczy to przede wszystkim opcji zakupu. W przypadku leasingu operacyjnego leasingobiorca (podmiot publiczny) moŝe, ale nie musi z takiej opcji skorzystać. Po upływie okresu leasingu jej przedmiot musi zostać wykupiony po cenie rynkowej. Strony nie mogą określić tak jego wartości, aby istniało znaczne prawdopodobieństwo skorzystania z opcji zakupu przez leasingobiorcę. Leasingodawca ponosi zatem ryzyko związane z odkupieniem infrastruktury przez leasingobiorcę. Jest to podstawowy warunek pozwalający na zakwalifikowanie umowy jako leasingu operacyjnego. Z tego teŝ względu leasingodawcy zainteresowani są z reguły finansowaniem jedynie takiej infrastruktury, co do której istnieje pewność, iŝ zostanie ona odkupiona przez podmiot publiczny np. ratusz. Sama inwestycja w tym modelu moŝe przyjąć róŝne warianty: - Proces budowlany organizowany przez leasingodawcę (model najkorzystniejszy dla podmiotu publicznego). Umowa leasingu zawierana jest po wybudowaniu infrastruktury przez leasingodawcę. Po zakończeniu okresu leasingu, leasingobiorca moŝe skorzystać z opcji zakupu i uzyskać w ten sposób własność infrastruktury. - Proces budowlany organizowany przez leasingobiorcę. Budowa infrastruktury finansowana jest z kredytu bankowego, bądź z zaliczek na poczet ceny sprzedaŝy nieruchomości płaconych przyszłemu leasingobiorcy przez przyszłego leasingodawcę. Po zakończeniu budowy leasingobiorca kupuje infrastrukturę i oddaje ją podmiotowi publicznemu w leasing. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 24

25 2.3.4 Spółki o kapitale mieszanym Szeroko stosowaną formą współpracy sektorowej są spółki komunalne o kapitale mieszanym. MoŜliwość tworzenia takich spółek przez jednostki samorządu terytorialnego przewiduje ustawa o gospodarce komunalnej. Zasadniczo mogą być one tworzone dla realizacji celów związanych z uŝytecznością publiczną, choć ustawy przewidują pewne wyjątki w tym zakresie. W doktrynie powstał problem, czy spółki komunalne mogą otwierać się na kapitał prywatny bez przeprowadzenia przetargu na podstawie UPZP. Problem dotyczy przesądzenia, czy spółki o kapitale mieszanym mogą być uznane za formę wykonywania zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego, czy teŝ stanowią zlecenie tych zadań na zewnątrz. Pewne zamieszanie w tym zakresie wprowadziły nie całkiem precyzyjne przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie bowiem z jej art. 2 gospodarka komunalna moŝe być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach: zakładu budŝetowego lub spółek prawa handlowego, z kolei zgodnie z art. 3 jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym, nie posiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zagadnienie to analizowane było zarówno przez ETS, jak i przez polskie sądy administracyjne. Zgodnie z orzeczeniem ETS w sprawie Teckel 20 dla uznania bytu zamówienia publicznego wystarcza, Ŝe zostaje zawarta umowa "pomiędzy z jednej strony organem lokalnym, z drugiej zaś osobą z prawnego punktu widzenia inną niŝ organ lokalny. MoŜe być inaczej tylko w przypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami. Zdaniem ETS aby uznać, iŝ dana jednostka organizacyjna, mimo formalnoprawnej odrębności od jednostki samorządu terytorialnego, pozostaje elementem struktury samorządowej, konieczne jest spełnienie dwóch warunków: 20 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Regio Emilia. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 25

26 - zwierzchność decyzyjna (efektywna kontrola) jednostki samorządu terytorialnego nad spółką, - wykonywanie przez spółkę zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego. W kolejnych orzeczeniach ETS 21 doprecyzował swoje stanowisko uznając, iŝ zwierzchniość decyzyjna jednostki samorządu terytorialnego wyłączona jest w przypadku udziału w spółce kapitału prywatnego. Z orzeczeń tych wynika równieŝ, iŝ dopuszczenie do spółki komunalnej kapitału prywatnego powinno się odbywać przy zastosowaniu procedur transparentnych, zapobiegających zakłóceniu konkurencji. Jeśli natomiast chodzi o orzecznictwo polskich sądów administracyjnych, to stoją one na stanowisku, iŝ z zamówieniem publicznym mamy do czynienia jedynie w sytuacji, gdy dla wykonywania przez spółkę działalności niezbędne jest zawarcie umowy pomiędzy nią a jednostką samorządu terytorialnego. W przypadku zaś, gdy relacje tych podmiotów kształtowane są uchwałami wspólników, wówczas w ogóle nie moŝna mówić o udzieleniu zamówienia, lecz o wykonywaniu zadań przez jednostkę samorządu terytorialnego poprzez utworzoną przez nią strukturę. Dla przykładu wskazać moŝna wyrok WSA 22 zgodnie z którym naleŝy dojść do wniosku, Ŝe jednostka samorządu terytorialnego, która stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, utworzyła spółkę prawa handlowego i poprzez nią wykonuje swoje zadania statutowe, nie będzie podlegała ustawie o zamówieniach publicznych, o ile ich wykonanie nie wymaga zawarcia umów. Stanowisko podobne zajął NSA 23 stwierdzając, iŝ Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzenia przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań uŝyteczności publicznej w drodze aktu kreującego tą jednostkę organizacyjną. 21 (Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Austrii) 22 (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2005 r. III SA/Wa 2815/05) 23 (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. Akt. II GSK 105/05) Wersja 3 ostateczna 4 września str. 26

27 2.3.5 Finansowanie inwestycji przez wykupu wierzytelności jako przykład produktów bankowych wpisujących się w koncepcję szeroko rozumianego ppp. Istotną z punktu widzenia dyscypliny finansowej moŝliwością finansowania przedsięwzięcia inwestycyjnego, przy zaangaŝowaniu finansowania prywatnego, jest wykupienie wierzytelności przez bank. Jest to usługa bankowa pojawiająca się w praktyce coraz liczniejszych podmiotów publicznych, rozwaŝających realizację swych zadań przy współpracy z sektorem prywatnym. Omawiany model finansowania moŝe wesprzeć przedstawiane formy ppp albo w ostateczności pozwolić na samodzielną realizację przedsięwzięć, w których pozyskanie inwestora prywatnego jest niemoŝliwe lub politycznie nieakceptowane, z zachowaniem wielu zalet, jakie ppp niesie dla budŝetu podmiotu publicznego i jakości administrowania mieniem samorządowym. Ostatecznie w roli partnera prywatnego wystąpić w wielu przypadkach moŝe spółka kapitałowa, która w 100% stanowi własność JST. W takiej sytuacji omawiany projekt moŝe być jedyną formą zapewnienia dopływu zewnętrznych środków finansowych, zgodną z zasadniczymi załoŝeniami ppp w roli ekonomicznego inwestora występuje instytucja finansowa. Wykup wierzytelności polega na zawarciu przez bank i zbywcę umowy o wykup wierzytelności. Zbywca powiadamia dłuŝnika o zawarciu takiej umowy, a dłuŝnik potwierdza na zawiadomieniu o sprzedaŝy i przelewie wierzytelności przyjęcie tej informacji do wiadomości. MoŜliwe jest takŝe zawarcie trójstronnej umowy o wykup wierzytelności pomiędzy bankiem, zbywcą i dłuŝnikiem. Po zawarciu umowy o wykup wierzytelności bank staje się wierzycielem dłuŝnika. Kolejnym krokiem jest przeniesienie na bank dotychczasowych zabezpieczeń umowy cywilnoprawnej. Wypłata środków następuje na podstawie oryginalnych kopii faktur potwierdzonych przez dłuŝnika. We wniosku zbywca zaznacza, czy wierzytelność ma podlegać dyskontowaniu, czyli potrąceniu odsetek dyskontowych z tytułu wcześniejszego otrzymania kwoty wierzytelności, czy teŝ nie. JeŜeli umowa cywilnoprawna nie określa oprocentowania wierzytelności, najczęściej stosuje się dyskontowanie. Wersja 3 ostateczna 4 września str. 27