Wygrać przetarg dzięki klauzulom społecznym

Transkrypt

1 Instytut Interwencji Gospodarczych BCC we współpracy z ekspertami prezentuje cykl porad z zakresu przedsiębiorczości i inwestowania. Doświadczeni eksperci, na łamach Biuletynu Specjalnego BCC oraz w portalu BCC, będą dzielić się z Państwem wiedzą z wielu obszarów życia gospodarczego: rynku kapitałowego, finansów, pozyskiwania środków na rozwój, zamówień publicznych. Dariusz Ziembiński ekspert BCC ds. zamówień publicznych tel dariusz.ziembinski@bcc.org.pl Wygrać przetarg dzięki klauzulom społecznym Lipcową nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) rozszerzono zamówienia publiczne na zakłady pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem lub głównym celem ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które realizowały zamówienie jest integracja zawodowa i społeczna osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, tj. osób: niepełnosprawnych, bezrobotnych, pozbawionych wolności, zwalnianych z zakładów karnych, z zaburzeniami psychicznymi, bezdomnych, uchodźców, mniejszości, czy osób poniżej 30 roku życia i powyżej lat 50 poszukujących pracy. A dla podniesienia skuteczności tego rozwiązania obniżono minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób w ww. kategorii do 30%, z tym że zamawiający może zawsze ten próg podwyższyć. Powyższe jest wynikiem likwidacji dotychczasowego podziału na usługi priorytetowe i niepriorytetowe, i stosować je należy do usług wskazanych w załączniku XIV do dyrektywy 2014/25/UE i o wartości równej lub wyższej niż EUR (zamówienia klasyczne) lub (zamówienia sektorowe).

2 Bardzo mocną preferencję Ustawodawcy widać w art. 138p. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia na usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne objęte kodami CPV , , , , , , , , , , , , , od do , , , , , określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają łącznie następujące warunki: 1. celem ich działalności jest realizacja zadań w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz społeczna i zawodowa integracja osób, o których mowa w art. 22 ust. 2; 2. nie działają w celu osiągnięcia zysku, przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników; 3. struktura zarządzania nimi lub ich struktura własnościowa opiera się na współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co wykonawca określa w swoim statucie; 4. w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne nie udzielono im zamówienia na podstawie tego przepisu przez tego samego zamawiającego. W przypadkach, o których mowa w ust. 1, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać zawarta na okres dłuższy niż 3 lata. Niezależnie jednak od powyższego, zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp, Zamawiający w każdym przetargu może zastrzec już w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych. Wówczas określa minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej wybranej kategorii osób, nie mniejszy niż 30%, osób zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki. Mało tego, na podstawie art. 29 ust. 4 Pzp, Zamawiający może określić także w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób z kategorii tzw. osób defaworyzowanych wykonujących czynności w trakcie realizacji

3 zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Jednak jak się wydaje dużo częściej Zamawiający będą korzystali regulacji art. 29 ust. 3a Pzp, który z uwagi na kategoryczność brzmienia jest obowiązkowy. Przepis ten stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.). Ponadto dodać należy zauważyć, że Ustawodawca uznał, że ograniczanie problemów społecznych oraz łączenie wzrostu gospodarczego z lepszymi warunkami życia należą do kluczowych zadań administracji rządowej. Dlatego też jest możliwość zastosowania też innych niż klauzule społeczne instrumentów umożliwiających uwzględnienie aspektów społecznych w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Jak widać z powyższego, nowe podejście do zamówień publicznych oznacza, że instytucje publiczne są zobowiązane wspierać realizację polityk publicznych, w tym w zakresie polityki społecznej, a jednym z narzędzi stała się ustawa Pzp. Nie zaważa się przy tym, że w pierwszej kolejności to owe instytucje same powinny świecić przykładem i wręcz gremnialnie dawać zatrudnienie osobom defaryzowanym, czego do tej pory wręcz unikały, co doprowadziło do nabrzmienia problemu. A przecież społecznie odpowiedzialne instytucje publiczne służą zaspokojeniu różnych aspektów społecznych, np. możliwości zatrudnienia i godnej pracy, integracji społecznej, wyrównywania szans, wreszcie wspierania dla powstawanie rynków świadomych społecznie. Tymczasem okazuje się, że realizowaniem tej polityki mają zajmować się przy udzielaniu zamówień publicznych i po przerzuceniu tego problemu na przedsiębiorców. Skoro więc instytucje publiczne mają ten problem rozwiązać poprzez system zamówień publicznych, to każdy co najmniej kierownik jednostek administracji rządowej jest zobowiązany do upowszechniania stosowania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych i we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Łatwo sobie wyobrazić, że w postępowaniach na usługi edukacyjne i szkoleniowe, usługi pocztowe i kurierskie, produkty lecznicze, usługi reklamowe, sprzątania budynków, zarządzania mieniem, ochroniarskie, publikowania i drukowania, usługi komputerowe, konserwacyjne i

4 naprawcze, telekomunikacyjne, usługi programowania, konsultacyjne, internetowe i wsparcia, szycia umundurowania i podobne, w zakresie napraw i konserwacji samochodów, usługi parkingowe, czy w usługach restauracyjnych i cateringowych, itp bez daleko idących propozycji przedsiębiorcy trudno będzie jemu wygrać przetarg. Zatem zmiany w myśleniu i organizacji przedsiębiorcy muszą rozpocząć natychmiast, aby stworzyć sobie przewagę na tym rynku. Skoro bowiem tak silny położono nacisk na skuteczność tego rozwiązania, to bez trudu można sobie wyobrazić, że co najmniej w administracji rządowej klauzule społeczne będą uwzględniane także w zamówieniach, do których nie stosuje się ustawy Pzp. Jak się wydaje instytucje samorządowej tym bardziej powinny być zainteresowane propagowaniem klauzul społecznych aby rozwiązać pewne problemy lokalne lub aby po prostu preferować rodzimych przedsiębiorców. W samej procedurze ubiegania się o zamówienie publiczne, oprócz warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia, z pewnością pojawią się także kryteria oceny ofert odnoszące się do klauzul społecznych. Począwszy od zadeklarowania wyższej liczby osób zatrudnionych przy realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę, czy w oparciu o procentowy udział osób zatrudnionych na umowę o pracę w stosunku do ogólnej liczby osób zaangażowanych do realizacji zamówienia (można doprecyzowania wymiar czasu, pracy wskazując pełny lub częściowy etat (np. min. ½ lub ¾ etatu), ale taż jako procent osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, z ogólnej liczby osób, którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem personelu podwykonawców. Z pewnością także pojawią się kryteria związane z zatrudnianiem osób defaworyzowanych bez definiowania formy zatrudnienia, i najczęściej wskazywaną tutaj grupą, której aktywizację na potrzeby realizacji zamówienia będzie się punktować w ramach kryteriów oceny ofert, będą niepełnosprawni. Zauważyć też trzeba, iż wymagania SIWZ muszą przekładać się na wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego nie można też zapominać, że zastosowanie klauzul społecznych, będzie się przekładało na sposób badania rażąco niskiej ceny, chociaż przecież już dziś można złożyć odwołanie dotyczące kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

5 Wreszcie kolejnym narzędziem staną się umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie z pewnością Zamawiający zagwarantują sobie postanowienia uprawniające do skutecznego egzekwowania realizacji klauzul społecznych, czyli w praktyce będą to wysokie kary umowne. Pewną także możliwością, chociaż zapewne marginalną w praktyce jest zastosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie, gdyż do art. 142 ustawy Pzp dodano ust. 5 w brzmieniu: Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1. stawki podatku od towarów i usług, 2. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Powyższe powinno znaleźć odzwierciedlenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego w zakresie postanowień dot. zmiany wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu. Nie można też zapominać o aktywnej roli audytów wewnętrznych, czy kontroli instytucjonalnej, która jak się wydaje będzie również wymuszać stosowanie społecznych zamówień publicznych. Z pewnością będzie to też silny nacisk na upowszechnianie dobrych praktyk i wspieranie Zamawiającego w prawidłowym stosowaniu uregulowań prawnych dotyczących stosowania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych. Zatem należy się po pierwsze spodziewać, że wszyscy Zamawiający w pierwszym rzędzie sięgną do rozwiązania pozwalającego wspierać zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, o ile tylko jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności. Po drugie w powinni uwzględniać klauzule społeczne przy sporządzaniu planu zamówień publicznych na każdy rok budżetowy, więc już rok 2017 w zamówieniach publicznych powinien być już rokiem klauzul społecznych.

6 Oczywiście dla Zamawiających będzie się to wiązać z szeregiem dodatkowych czynności na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, to chyba najwięcej trudności wystąpi dopiero na etapie badania wniosków lub ofert i przy kontrolowaniu należytego wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem obok kompetencji Państwowej Inspekcji Pracy, będzie zmuszony dla uczciwego i efektywnego stosowania klauzul społecznych z art. 29 ust. 4 ustawy Pzp (klauzule dotyczące zatrudnienia), podejmować szereg dodatkowych działań weryfikacyjnych. I już tutaj pojawia się podstawowy problem, jakim jest sprawdzenie dokumentacji pracowniczej wykonawcy, gdyż to wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych osób bezpośrednio realizujących zamówienie. Przekazanie zamawiającemu przez wykonawcę oraz ewentualnych podwykonawców danych pracowników celem zweryfikowania czy spełniony został warunek zatrudnienia wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych. Aby zamawiający mógł zweryfikować spełnienie przez wykonawcę oraz podwykonawców wymogu zatrudnienia, osoby wykonujące czynności w ramach realizacji zamówienia osoby te muszą wyrazić na to zgodę. Nie można bowiem zapominać, że w świetle art. 23 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych, przetwarzanie danych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy osoba, której dane dotyczą, wyrazi na to zgodę. Zamawiający łatwo mogą unikać zastosowania klauzul dotyczących zatrudnienia w zamówieniach o krótkim terminie realizacji, czy w przypadku jednorazowych dostaw oraz przy zamówieniach specjalistycznym charakterze. Należy wreszcie mieć świadomość, iż stosowanie klauzul społecznych z zasady spowoduje wzrost kosztów po stronie Zamawiającego. Tylko fakt zatrudnienia przez wykonawcę osób na podstawie stosunku pracy, a zwłaszcza zatrudnienia osób z grup marginalizowanych, musi znaleźć odzwierciedlone w cenie składanej oferty. Natomiast Zamawiający nie dostanie żadnej rekompensaty z tego powodu do własnego budżetu, co może zniechęcać do stosowania klauzul społecznych. Nie ulega jednak wątpliwości, iż należy liczyć się z tym, że zostanie położony bardzo silny nacisk na upowszechnianie dobrych praktyk i wspieranie przez jednostki administracji rządowej w prawidłowym stosowaniu uregulowań prawnych dotyczących stosowania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, co wymusi na przedsiębiorcach także zmiany organizacyjne. A im szybciej je wdrożą tym więcej przetargów będą mogli wygrać, dzięki tej zmienionej organizacji.