Nr 2, 2013 r. Publikacja współfinansowana ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Transkrypt

1 Biuletyn Rzeczników Konsumentów Nr 2, 2013 r. Publikacja współfinansowana ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

2 S p i s t r e ś c i 1. Koleżanki i koledzy 3 2. Obowiązek legitymowania się przedsiębiorcy w umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość na przykładzie umów telekomunikacyjnych 4 3. Czy naruszenie przez ubezpieczającego obowiązków przedwypadkowych prewencyjnych może być podstawą odmowy wypłaty odszkodowania ubezpieczeniowego? 8 4. Zachowania konsumenckie, a sztuczki marketingowe Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wybrane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych Z orzecznictwa Arbitra Bankowego Z prac Parlamentu Europejskiego Z prac Komisji Europejskiej Z działalności Europejskiego Centrum Konsumenckiego w Polsce Z działalności Urzędu Komunikacji Elektronicznej Rada reklamy - wybrane uchwały Ważne dla rzeczników Ciekawostki konsumenckie 48 STOWARZYSZENIE RZECZNIKÓW KONSUMENTÓW ul. Goldhammera 3, Tarnów tel , fax rzecznicy@konsumentow.eu ZESPÓŁ WYDAJĄCY BIULETYN: Wojciech Krogulec redaktor naczelny Elżbieta Sługocka-Krupa Kinga Czarnota Aleksander Daszewski Cezary Orłowicz Lidia Baran-Ćwirta Krzysztof Majcher Marek Radwański Robert Kwiatkowski Renata Piwowarska Krzysztof Podgórski Biuletyn jest współfinansowany ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Strona 2

3 Koleżanki i Koledzy Rzecznicy! Oddajemy do Waszych rąk drugi w tym roku numer Biuletynu Rzeczników Konsumentów, który redagowany jest dzięki wsparciu finansowemu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zachęcamy Was nie tylko do jego lektury, ale także do przesyłania własnych publikacji, interesujących orzeczeń sądów oraz sygnalizowania ciekawych problemów, które warte są omówienia na łamach naszego Biuletynu. Mamy nadzieję, że i ta publikacja spotka się z Waszym zainteresowaniem. Życzymy Wam interesującej lektury. Zespół Redakcyjny Strona 3

4 Obowiązek legitymowania się przedsiębiorcy w umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość na przykładzie umów telekomunikacyjnych. Przepisy ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny 1, od lat stanowią temat do rozważań nie tylko przez środowiska naukowe ale i instytucje zajmujące się ochroną konsumentów. Wydawałoby się zatem, że temat zawieranych w ten sposób umów jest dość dobrze omówiony. Praktyka jednak wskazuje, że obowiązująca od 13 lat ustawa, wciąż może powodować trudności interpretacyjne. Pojawiające się na rynku nowe praktyki przedsiębiorców badane są pod kątem ich legalności w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy. Niemniej jednak niekiedy budzą wątpliwości co do odpowiedniej kwalifikacji samej umowy, a co za tym idzie także i zastosowania odpowiedniej procedury. Z tego właśnie powodu, wydaje się zasadne aby w oparciu o wybrane praktyki, spróbować znaleźć kryteria jakie winny być przyjmowane w kwalifikacji prawnej danej umowy. Doskonałym przykładem wskazującym wagę problemu są umowy telekomunikacyjne i obowiązki informacyjne przedsiębiorców, w tym szczególnie obowiązek wylegitymowania się. Niniejszy artykuł w głównej mierze będzie omówieniem tego obowiązku oraz wskazaniem skutków jakie może powodować jego naruszenie. Różnice w obowiązkach informacyjnych przedsiębiorców na przykładzie umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość. Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, dokonuje podziału na dwa rodzaje umów, których kwalifikacja zależna jest od okoliczności ich zawarcia. Umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa jak i na odległość, kształtują odmienne obowiązki informacyjne przedsiębiorców, dlatego tak ważne jest aby w oparciu o istniejący stan faktyczny prawidłowo przyporządkować dany typ umowy. Umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa będą umowami zawieranymi w miejscach innych niż miejsca wyznaczone do obsługiwania publiczności i oznaczone zgodnie z przepisami o działalności gospodarczej. Należy podkreślić, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej 2, nie zawiera definicji wyjaśniającej, czym tak naprawdę jest lokal 1 Dz. U. z 2012 r., poz Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz z późn. zm). przedsiębiorstwa. Jednakże w art. 25 ust. 1 ustawy, wskazuje się miejsca wykonywania przez przedsiębiorców działalności gospodarczej. Miejscem prowadzenia działalności gospodarczej będzie zatem siedziba 3 przedsiębiorcy lub oddział albo inne miejsca prowadzenia działalności, które winny być zgłoszone i wpisane do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) 4. Definicja lokalu przedsiębiorstwa mogłaby zmniejszyć problemy konsumentów z ustaleniem, czy dane stoisko, na którym prowadzona jest działalność przedsiębiorcy jest jego lokalem czy też nie. Jednakże z uwagi na jej brak, warto wskazać stanowisko Sądu Rejonowego potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Łodzi z dnia 19 marca 2007 r. (sygn. Akt III Ca 383/07). W ocenie Sądu, stanowisko handlowe, zorganizowane przez pozwaną spółkę na wynajętej od hipermarketu powierzchni, nie stanowi lokalu przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy. Mówiąc o umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa należy dodać, że w oparciu o art. 1 ust. 1 ustawy, będą się do nich zaliczać umowy zawierane w wyniku zorganizowanego poza lokalem przedsiębiorstwa zbierania ofert konsumentów w czasie odwiedzin przedsiębiorcy lub osoby działającej w jego imieniu w miejscu pracy konsumenta, w jego mieszkaniu albo innym miejscu jego prywatnego pobytu. Do obowiązków przedsiębiorcy, który proponuje konsumentowi zawarcie umowy poza lokalem przedsiębiorstwa należy: okazanie dokumentu potwierdzającego prowadzenie działalności gospodarczej oraz dokumentu tożsamości. Dokumentem potwierdzającym prowadzenie działalności gospodarczej może być zaświadczenie o wpisie do CEIDG dla osoby fizycznej lub odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dla osoby prawnej. Dokumentem tożsamości będzie zaś dowód osobisty lub paszport 5. Oprócz ww. dokumentów, art. 1 ust. 1 ustawy, zobowiązuje przedsiębiorcę aby jego przedstawiciel zawierając umowę z konsumentem okazał dokument potwierdzający swoje umocowanie. Bardzo ważnym obowiązkiem nałożonym na przedsiębiorcę przez ustawę, jest obowiązek poinformowania na piśmie konsumenta o prawie odstąpienia od umowy jeszcze przed jej zawarciem, jak również wydanie konsumentowi wzoru takiego oświadczenia. W przypadku umów zawieranych na odległość nieco inaczej będą kształtować się obowiązki 3 Zgodnie z art., 41 Kodeksu cywilnego, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. 4Zadaniem CEIDG jest ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, udostępnianie informacji o przedsiębiorcach i innych podmiotach w zakresie wskazanym w ustawie oraz umożliwianie ustalenia terminu i zakresu wpisów CEIDG oraz wprowadzającego je organu. 5 Patrz: Aart. 4 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o dokumentach paszportowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 268). Strona 4

5 przedsiębiorcy. Warto jednak przypomnieć, że umowy te są zawierane bez jednoczesnej obecności obu stron przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość w szczególności drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub adresowanego, listu seryjnego, reklamy prasowej z wydrukowanym zamówieniem, reklamy elektronicznej, katalogu, telefonu, faksu redia, telewizji, poczty elektronicznej i innych środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną 6. Warunkiem jednak jest aby kontrahentem konsumenta był przedsiębiorca, który właśnie w taki sposób zorganizował sobie swoją działalność. Obowiązkiem przedsiębiorcy będzie zatem informowanie konsumenta o zamiarze zawarcia umowy oraz przekazywanie w sposób jednoznaczny i zrozumiały propozycji zawarcia umowy niezależnie od formy, a więc niezależnie od tego czy będzie to oferta, zaproszenie do składania ofert, zamówienie czy też podjęcie rokowań. Co więcej w taki sposób przedstawienie propozycji zawarcia umowy, wymaga wcześniejszego uzyskania zgody konsumenta, a więc przedsiębiorca winien zadbać o dowód, że taką zgodę uzyskał. Czy jednak ten obowiązek jest realizowany? W większości przypadków dowodem jest nagranie, którym dysponuje przedsiębiorca albo zaakceptowanie warunków regulaminu na stronie internetowej. Należy jednak podkreślić, że nierzadko obowiązek ten jest bagatelizowany i pomijany. Obowiązek uzyskania zgody, dotyczy jedynie przekazania propozycji dotyczącej umowy a nie posłużenia się danym środkiem porozumiewania, co stanowi wyraźną różnicę. Należy przy tym podkreślić, że składanie propozycji zawarcia umowy nie może odbywać się na koszt konsumenta. Warto dodać, że w literaturze wciąż toczy się dyskusja, czym jest tak naprawdę wymóg uzyskania zgody na przesłanie środkami porozumiewania na odległość propozycji zawarcia umowy. Według. M. Olczyk, brak spełnienia wymogu będzie albo zachowaniem bezprawnym przedsiębiorcy albo określeniem szczególnego typu zawarcia umowy. Ze względu na możliwość utraty ochrony, jaką przewiduje ustawa w przypadku umów zawieranych na odległość dla konsumentów, należy odrzucić tezę mówiącą o tym, że art. 6 ust. 3 stanowi szczególny tryb zawierania umowy, którego naruszenie skutkuje nieważnością. Pogląd o bezprawności działania przedsiębiorcy, zdaniem M. Olczyk, został wzmocniony przez dodanie do ustawy art. 6 ust Innym obowiązkiem przedsiębiorcy jest 6 Zgodnie z ustawą, środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. 7 M. Olczyk, Komentarz do zmiany art. 6 ustawy o ochronie niektórych prawa konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzona przez produkt niebezpieczny, System Informacji Prawnej Lex, r. przekazanie w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy informacji dotyczących umowy, o których mówi art. 9 ust. 1 ustawy oraz potwierdzenia ich konsumentowi na piśmie najpóźniej w momencie rozpoczęcia świadczenia. Warto zwrócić uwagę na być może niedoceniany art. 1 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym informacje te powinny być sformułowane jednoznacznie w sposób zrozumiały i łatwy do odczytania. Przepis ten jest niezbędny z uwagi na regulaminy, które są stosowane przez przedsiębiorców w sposób powodujący dezinformację przeciętnego konsumenta (zbyt obszerne, zbyt wiele niepotrzebnych informacji sformułowanych w sposób niezrozumiały). Obowiązkiem przedsiębiorcy będzie również wykonanie umowy najpóźniej w terminie do 30 dni, chyba że strony umówiły się inaczej. W przypadku niemożności spełnienia świadczenia, powinien on zawiadomić konsumenta najpóźniej w terminie do 30 dni od zawarcia umowy i zwrócić otrzymaną sumę pieniędzy lub wykonać świadczenie zastępcze jeżeli zawarł w umowie takie zastrzeżenie, informując konsumenta o prawie nieprzyjęcia świadczenia i odstąpienia od umowy ze zwrotem rzeczy na koszt przedsiębiorcy. Obowiązkiem przedsiębiorcy jest również poświadczenie na piśmie zwrotu świadczenia w przypadku odstąpienia konsumenta od umowy. Obowiązki przedsiębiorców wynikające z ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, wskazują wyraźne różnice pomiędzy procedurą zawierania umowy poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość. Wiedza w tym zakresie może pomóc w odróżnieniu ich i wyegzekwowaniu praw konsumentów. Często bowiem przedsiębiorcy, zwłaszcza operatorzy telekomunikacyjni, inicjują kontakt z konsumentem telefonicznie a następnie przekazują przez kuriera warunki umowy. Kiedy zatem doszło do zawarcia umowy? Czy umowa została zawarta na odległość (telefonicznie) czy też poza lokalem przedsiębiorstwa. Czy kurier, który umowę dostarczył jest przedstawicielem operatora, a zatem będzie na nim ciążył obowiązek wylegitymowania się czy też nie? Z uwagi na pewne trudności występujące w praktyce, przykład ten będzie tematem dalszych rozważań. Obowiązek legitymowania się przedsiębiorcy. Obowiązek wylegitymowania istniejący przy umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa, przedsiębiorca winien spełnić przed przekazaniem konsumentowi propozycji dotyczącej umowy. Tym samym składając wizytę w domu konsumenta, powinien przedstawić dokument tożsamości i ewentualne umocowanie do działania w imieniu przedsiębiorcy. Nie jest zatem wystarczające poinformowanie konsumenta ustnie o reprezentowaniu danego przedsiębiorcy, ale należy przedstawić odpowiedni dokument w celu potwierdzenia posiadania odpowiedniego umocowania. Podobnie zresztą przedstawiciel przedsiębiorcy organizującego pokaz poza lokalem przedsiębiorcy, obowiązek wylegitymowania się powinien spełnić. Niestety często konsument, który zawiera Strona 5

6 umowę, nie wie kto przekazywał mu istotne informacje dotyczące towaru i umowy. Z tego między innymi powodu, powstają liczne nadużycia stanowiące nieuczciwe praktyki rynkowe. Obowiązek wylegitymowania się nie został nałożony na przedsiębiorcę w przypadku umów zawieranych na odległość. Oczywiście przedsiębiorca, który inicjuje kontakt z konsumentem telefonicznie, ma obowiązek przed przekazaniem konsumentowi propozycji dotyczącej umowy, poinformować go jakiego przedsiębiorcę reprezentuje ale nie przedstawia swoich danych. Istotny problem dla konsumenta stanowi także możliwość weryfikacji otrzymanych danych dotyczących przedsiębiorcy, z powodu braku dostępności nagrania przeprowadzonej rozmowy. Co prawda przepisy prawa telekomunikacyjnego narzucają udostępnienie konsumentowi nagrania z rozmowy w przypadku zmiany warunków umowy, zwłaszcza w przypadku postępowania reklamacyjnego 8, jednakże nie ma takiego obowiązku w przypadku, gdy przedsiębiorcę nie łączy jeszcze z konsumentem żadna umowa. Istnieje zatem ryzyko, że treść rozmowy inicjującej, a więc tej dotyczącej danych przedsiębiorcy (ważne z uwagi na potwierdzenie, czy przedsiębiorca jest tym za kogo się podaje) nie tylko nie otrzyma, ale nie będzie w żaden sposób utrwalona. Zgodnie z art. 56 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, umowę zawiera się w formie pisemnej lub elektronicznej za pomocą formularza udostępnionego na stronie internetowej dostawcy usług 9. Warunki umowy wraz z regulaminem i cennikiem winny być przekazane konsumentowi osobiście, a w przypadku umów zawieranych na odległość albo elektronicznie albo pocztą. O ile z łatwością można zakwalifikować sposób przekazania umowy elektronicznie lub pocztą, to z pewnością dość duży problem stanowi zawarcie umowy dostarczonej przez kuriera, dość powszechnie stosowany przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W jaki zatem sposób można ustalić czy w ww. przypadku umowa jest zawierana poza lokalem przedsiębiorstwa czy też na odległość? Aby rozstrzygnąć tę kwestie należałoby ustalić kim jest osoba kuriera i jakie ma uprawnienia. Kurierem dość powszechnie można nazwać osobę, która dostarcza do adresata różnego rodzaju przesyłki, przy czym sposób przekazania konsumentowi umowy może być różny np: przekazanie umowy w zamkniętej kopercie, przedłożenie konsumentowi umowy do podpisu z jednoczesnym podpisaniem jej przez kuriera oraz ostatni dość kontrowersyjny, dostarczenie konsumentowi dokumentu umowy i przedłożenie mu do podpisu bez podpisania jej przez kuriera. O ile pierwszy sposób nie budzi żadnych pytań co do roli kuriera, to dwa pozostałe już tak. Przedłożenie konsumentowi umowy do podpisu z jednoczesnym podpisaniem jej przez kuriera, wskazuje na jego umocowanie do działania w imieniu nadawcy, jakim jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Przed podpisaniem umowy kurier (przedstawiciel przedsiębiorcy) winien zatem nie tylko wylegitymować się i poinformować o celu wizyty ale również przedstawić odpowiednie umocowanie np. pełnomocnictwo szczególne, dające umocowanie do konkretnej czynności prawnej a więc w omawianym przypadku umocowanie do zawierania umów w imieniu przedsiębiorcy. W przypadku gdy kurier, doręcza umowę dotyczącą świadczenia usług telekomunikacyjnych w taki sposób, że ją otwiera i przedkłada do podpisu konsumentowi, powstaje pytanie czy działanie to jest zgodne z prawem? Wydaje się, że tak, jeżeli przed przekazaniem umowy konsumentowi do podpisu przedstawi umocowanie do działania na rzecz przedsiębiorcy. Jeżeli jednak takim umocowaniem nie dysponuje, sytuacja może być bardziej skomplikowana, ponieważ należałoby ustalić czy jest to zawarcie nowej umowy telekomunikacyjnej, czy też zmiana jej warunków. Jeżeli propozycje zmiany umowy zostały przekazane konsumentowi za pomocą środków porozumiewania się na odległość np. przez telefon, prawdopodobnie kurier będzie pełnił jedynie rolę posłańca. Według W. Gawrylczyk, rola posłańca tym się różni od roli przedstawiciela, że posłaniec przenosi jedynie do adresata oświadczenie woli składane przez inną osobę (np. doręcza pismo zawierające oświadczenie woli lub ustnie przekazuje cudze oświadczenie woli), natomiast przedstawiciel składa oświadczenie woli w imieniu innej osoby. Mogą czasem powstać wątpliwości, czy dana osoba działa jako posłaniec, czy jako pełnomocnik. Powinna wówczas decydować ocena zakresu swobody decyzji pozostawionej danej osobie. Jeśli dana osoba ma choćby ograniczoną swobodę działania, należy uznać ją za przedstawiciela. Czasem jednak, mimo braku swobody kształtowania treści oświadczenia woli, należy uznać daną osobę za przedstawiciela, a nie za posłańca 10. Wydaje się, że kurier, będący posłańcem nie będzie miał obowiązku legitymowania się w oparciu o przepisy ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Czy jednak nie powinien tego uczynić w oparciu o inne przepisy prawne? Usługi kurierskie nie znalazły dotąd wyjaśnienia w legalnej definicji, stąd wiele trudności stwarza wskazanie zakresu działań, do których będzie uprawniony kurier. Usługi te bowiem wyczerpują znamiona zarówno usług pocztowych 11 jak i usług przewozowych (przewóz przesyłek 8 Art. 56 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz z późn. zm). 9 Zgodnie z art. 56 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, bez zachowania formy pisemnej lub elektronicznej możliwe jest zawarcie umów o świadczenie usług przedpłaconych, świadczonych w publicznej sieci telekomunikacyjnej, publicznie dostępnych usług telefonicznych świadczonych za pomocą aparatu publicznego lub wybranie numeru dostępu do sieci dostawcy usług. 10 Szerzej: W. Gawrylczyk, Artykuł, Przedstawicielstwo, Monitor Prawniczy nr 12/2000, php?mod=m_artykuly&cid=20&id=1700, strona z dnia r. 11 Patrz: Ustawa z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529). Strona 6

7 towarowych) 12. Brak jest w nich jednoznacznych regulacji dotyczących świadczenia tego szczególnego typu usługi, w tym obowiązku wylegitymowania się pracownika przedsiębiorcy świadczącego usługi kurierskie. Nie oznacza to jednak, że konsument nie ma prawa zażądać od kuriera okazania identyfikatora. Odnosząc się do tematu usług kurierskich można zauważyć, że wiele działań podejmowanych przez przedsiębiorców pozostaje poza regulacją ww. ustaw. Z tego względu warto sięgnąć do ogólnych zasad Kodeksu cywilnego, które będą stanowiły wyznacznik działania zgodnego z prawem, zwłaszcza w zakresie dopuszczalnych sposobów zawierania umów. Skutki naruszenia obowiązku wylegitymowania się przedsiębiorcy. Naruszenie obowiązku wylegitymowania się przedsiębiorcy przed zawarciem umowy poza lokalem przedsiębiorstwa, wiąże się z sankcją w postaci grzywny. Zgodnie z art. 138 a. Kodeksu wykroczeń 13, kto, zawierając umowę poza lokalem przedsiębiorstwa, nie okazuje konsumentowi dokumentu potwierdzającego wykonywanie działalności gospodarczej oraz dokumentu tożsamości, podlega karze grzywny. Tej samej karze podlega, kto zawierając umowę w cudzym imieniu poza lokalem przedsiębiorstwa, nie okazuje ponadto dokumentu potwierdzającego swoje umocowanie. Według M. Zdrojewskiej, wykroczenie z art. 138 ma charakter formalny i jest popełnione z chwilą nieokazania dokumentu, które powinno nastąpić przed zawarciem umowy. Okoliczność, że konsument nie życzy sobie okazania dokumentu, nie wyłącza odpowiedzialności sprzedawcy, ponieważ zgoda pokrzywdzonego nie wyłącza bezprawności zachowania sprawcy. Uważa, że jeżeli pomiędzy stronami są prowadzone negocjacje i w związku z tym spotykają się wielokrotnie, to wystarczające jest jednorazowe okazanie wymaganych dokumentów, chyba, że za każdym razem przychodzi inny pełnomocnik. Podkreśla, że fakt wieloletnich kontaktów zawodowych pomiędzy stronami umowy, nie zwalnia sprawcy z okazania dokumentów, natomiast fakt niewylegitymowania się będzie wykroczeniem niezależnie od umyślnego lub nieumyślnego działania sprawcy. Według M. Zdrojewskiej, do zaistnienia wykroczenia konieczne jest nieokazanie choćby jednego z wymaganych ustawą dokumentów 14. Zupełnie odmienne stanowisko przedstawia W. Kotowski. Twierdzi on, że w razie okazania choćby jednego z trzech rodzajów dokumentów, niedojdzie do zaistnienia wykroczenia. Uważa również, że wykroczenie może być popełnione tylko umyślnie, chociaż istnieje możliwość nieumyślnego działania sprawcy. Wskazuje przy tym, że kara grzywny za 12 Patrz: Ustawa z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo przewozowe (Dz. U. z 2012 r. poz.,1173 z późn. zm). 13 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2010 r., nr 46, poz. 275 z późn. zm). 14 Szerzej: M. Zdrojewska, Komentarz do art. 138 (a) Kodeksu wykroczeń, r., System Informacji Prawnej Lex, 18/2013. naruszenie art. 138a, może wynosić od 20 zł. do zł. 15. Podsumowując obydwa stanowiska, wydaje się, że ze względu na cel jaki przepis ten winien spełniać, a mianowicie ze względu zwiększenie ochrony konsumentów, każdorazowe naruszenie obowiązku wylegitymowania się będzie stanowiło wykroczenie, niezależnie od znajomości przez przedsiębiorcę przepisów ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny. Pozostaje jednak pytanie, w ilu przypadkach przewidziane przez ustawodawcę sankcje są stosowane? Aby móc odpowiedzieć na to pytanie, potrzebne byłoby zapewne przeprowadzenie odpowiednich badań statystycznych, jednak wydaje się, że mimo prowadzonego z urzędu postępowaniu w sprawach dotyczących omawianego wykroczenia, przypadków tych jest niewiele. Przyczyną takiego stanu rzeczy może być fakt, że w bezpośrednim kontakcie konsumenta z przedsiębiorca, który nie przedstawia odpowiednich dokumentów, konsument bardzo często nie jest na tyle świadomy aby podjąć odpowiednie działania. Podsumowanie i wnioski Przepisy prawne nadające uprawnienia konsumentom ale także i obowiązki przedsiębiorcom, stanowiące podstawę ewentualnych roszczeń konsumentów wciąż ewoluują, w zależności od aktualnej polityki konsumenckiej. Niemniej jednak niezależnie od istniejącego stanu prawnego, sytuacja konsumentów zależy w głównej mierze od rynku i praktyk podejmowanych przez przedsiębiorców. Przykładem tego jest omówiony w niniejszym artykule problem właściwego kwalifikowania umów, zwłaszcza telekomunikacyjnych, dostarczanych przez kuriera a także odpowiedzialności z tytułu naruszenia obowiązku wylegitymowania się przedsiębiorcy. Z praktyki można wnioskować, że przeciętny konsument, zwłaszcza starszy, nie widzi istotnych różnic pomiędzy kurierem a listonoszem, obdarzają obydwóch podobnym zaufaniem. Zasadne jest zatem aby usługi kurierskie zostały prawnie zdefiniowane poprzez wskazanie dopuszczalnych działań, w tym także uregulowanie ewentualnego działania na rzecz zleceniodawcy (za umocowaniem). Skuteczne egzekwowanie obowiązku wylegitymowania się przedsiębiorcy, zależne nie tylko od znajomości przepisów prawnych ale przede wszystkim większej świadomości konsumentów i organów ścigania, wymaga natomiast wzmocnienia podejmowanych działań informacyjnoedukacyjnych. Elżbieta Sługocka-Krupa Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Krośnie 15 Szerzej: W. Kotowski, Komentarz do art. 138(a) Kodeksu wykroczeń, r. System Informacji Prawnej Lex, 18/2013. Strona 7

8 Czy naruszenie przez ubezpieczającego obowiązków przedwypadkowych prewencyjnych może być podstawą odmowy wypłaty odszkodowania ubezpieczeniowego? Analizując treść niektórych postanowień ogólnych warunków ubezpieczenia można dojść do wniosku, że ubezpieczający w zasadzie powinien poświęcać większość wolnego czasu na pieczę i bezustanną dbałość o stan techniczny przedmiotu ubezpieczenia. W przeciwnym razie, w sytuacji zajścia zdarzenia losowego, z którym umowa ubezpieczenia wiąże obowiązek spełnienia świadczenia przez ubezpieczyciela, ubezpieczony nie otrzyma odszkodowania. Powyższe spostrzeżenie dotyczy przede wszystkim tych zapisów umownych, które występują w ubezpieczeniu dobrowolnym mienia budynków, lokali mieszkalnych. Ogólne warunki ubezpieczeń (dalej, o.w.u.), z racji iż stanowią uzupełnienie norm prawnych dotyczących umowy ubezpieczenia, mogą nałożyć na ubezpieczającego inne obowiązki niż przewidziane w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. - kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. nr 16, poz. 93) dalej: k.c., w szczególności polegające na zachowaniu określonych w umowie środków ostrożności przy zabezpieczeniu mienia, czy dopełnienia bliżej nieokreślonych aktów staranności w przypadku wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art k.c., w razie zajścia wypadku ubezpieczeniowego ubezpieczający obowiązany jest użyć dostępnych jemu środków w celu ratowania przedmiotu ubezpieczenia oraz zapobieżenia szkodzie lub zmniejszenia jej rozmiarów. Stąd też obok statuowanych powyższym przepisem obowiązków powypadkowych, częstą praktyką ubezpieczycieli jest nakładanie na ubezpieczających w treści o.w.u. dodatkowych powinności związanych z dbałością o przedmiot ubezpieczenia - jeszcze przed powstaniem wypadku ubezpieczeniowego, czyli kształtowania obowiązków o charakterze przedwypadkowym. Stąd też obok postanowień nakładających obowiązek zabezpieczenia mienia po wypadku w większości wzorców umownych znajdziemy także postanowienia dotyczących wymogu przeprowadzana przeglądów technicznych instalacji budynku, kominiarskich, konserwacji budynku, zgodności projektu budynku z normami budowlanymi. Z istoty umowy ubezpieczenia dobrowolnego nie wynika zakaz wprowadzenia dodatkowych obowiązków na ubezpieczającego związanych z pieczą nad przedmiotem ubezpieczenia. Bowiem zgodnie z zasadą swobody umów, która została sformułowana w art KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jest to generalna podstawa pozwalającą formułować relacje stron umów w sposób im odpowiadający. Ograniczenie swobody kształtowania umów jest związane z wymogiem zgodności ich treści z celem, właściwością stosunku oraz zasadom współżycia społecznego. Jeżeli więc warunki ubezpieczenia zostały sformułowane w sposób naruszający dyspozycję powyższego przepisu, to należy uznać ich treść za niezgodną z prawem. Tym samym uznać należy, że swoboda stron w kształtowaniu stosunku ubezpieczenia nie jest nieograniczona. Ubezpieczyciel nadając treść ogólnym warunkom ubezpieczenia musi zadbać aby postanowienia umowne nie naruszały porządku prawnego. W takim też kontekście należy ocenić funkcjonujące w o.w.u. postanowienia umowne, które za naruszenie przez ubezpieczającego obowiązków przedwypadkowych skutkować będą wyłączeniem odpowiedzialności ubezpieczyciela. Niniejszy artykuł jest więc próbą odpowiedzi na powstałe na tej płaszczyźnie wątpliwości prawne dotyczące dopuszczalności zwolnienia się ubezpieczyciela z obowiązku świadczenia ubezpieczeniowego. Uregulowanie prawne, orzecznictwo, praktyka ubezpieczycieli. Przepis art k.c. nakłada na ubezpieczającego powinności odpowiedniego zachowania (ratowania przedmiotu ubezpieczenia, zapobieżenia szkodzie lub zmniejszenia jej rozmiarów) w sytuacji zajścia wypadku, z którym umowa ubezpieczenia wiąże, po stronie ubezpieczyciela, obowiązek spełnienia świadczenia ubezpieczeniowego. Niedochowanie ustanowionych w umowie ubezpieczenia powinności ciążących na ubezpieczającym, mających na celu ratowanie przedmiotu ubezpieczenia oraz zapobieżeniu szkodzie, jeśli tylko jest następstwem umyślnego działania bądź rażącego niedbalstwa, zwalnia ubezpieczyciela z odpowiedzialności za szkodę art k.c. Czy zatem również naruszenie obowiązków przedwypadkowych dotyczących przeglądów technicznych, prac konserwacyjnych, etc. również będzie miało ten sam skutek? Przepis art i 3 k.c. od strony wykładni literalnej nie nastręcza większych problemów albowiem wynika z niego wprost, że hipoteza tej normy W razie zajścia wypadku jest ściśle związana z chwilą wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego nie zaś z okresem przedwypadkowym, zaś dyspozycja ubezpieczający obowiązany jest użyć i sankcja Jeżeli ubezpieczający umyślnie lub wskutek rażącego niedbalstwa nie zastosował środków określonych w 1, ubezpieczyciel jest wolny od odpowiedzialności wiążą się ściśle z momentem zajścia wypadku (por. wyrok SN z 28 października 1999 r. II CKN 559/98, LEX nr ). Stąd też wątpliwe pod względem prawnym jest stosowanie wobec ubezpieczającego sankcji w postaci odmowy zapłaty świadczenia ubezpieczeniowego w sytuacji zaniedbania obowiązków wynikających sprzed dnia wypadku. Zdecydowanie lepszą podstawą zwolnienia się ubezpieczyciela z odpowiedzialności z tytułu umowy ubezpieczenia w takim przypadku byłby art k.c. Jednakże pole manewru ubezpieczyciela zostało także i tutaj ograniczone, gdyż z użytego w tym przepisie określenia jeżeli ubezpieczający wyrządził szkodę Strona 8

9 umyślnie wynika, że chodzi tu o działanie lub zaniechanie sprawcze, a wiec takie które powoduje szkodę bezpośrednio. Tymczasem wpływ ubezpieczającego na powstanie szkody w przeważającej większości przypadków określić można jedynie jako przyczynienie się do zdarzenia. Dla przykładu, zaniechanie ubezpieczającego wyrażające się brakiem konserwacji zadaszenia budynku nie będzie uchodziło za decydujący czynnik powstania szkody, w sytuacji gdy do zerwania dachu doprowadziło oddziaływanie nań silnego wiatru. W danej sytuacji można więc mówić jedynie o przyczynieniu się ubezpieczającego do powstania szkody. Taki zaś stan rzeczy na gruncie ubezpieczenia mienia nie może prowadzić do oddalenia roszczenia ubezpieczonego (por. wyrok SN z 20 maja 2004 r. II CK 341/03, LEX oraz uchwałę SN z 26 września 1996 r. III CZP 108/96, OSNC 1997, z. 2, poz. 15). Niestety, odmawianie przez ubezpieczycieli spełnienia świadczenia ubezpieczeniowego, w sytuacji niewłaściwego postępowania ubezpieczającego przed szkodą, wyrażającego się niedochowaniem tzw. powinności prewencyjnych określonych w umowie ubezpieczenia, ma wymiar powszechny 16. Za przykład mogą tutaj posłużyć odmowy wypłat odszkodowań w ubezpieczeń mieszkań i domów, których podstawą jest brak przeglądu kominiarskiego, brak przeglądów infrastruktury technicznej ubezpieczonego budynku, powstała w trakcie umowy ubezpieczenia usterka lub awaria przedmiotu ubezpieczenia, którą ubezpieczający powinien wcześniej dostrzec i na czas usunąć. Dodać w tym miejscu należy, iż o.w.u. często uzależniają skutek w postaci wyłączenia odpowiedzialności od zaistnienia obiektywnej nieprawidłowości bez analizy wpływu na nią elementu subiektywnego zachowania ubezpieczającego. Chodzi tutaj przede wszystkim o świadomość ubezpieczającego o istnieniu danej nieprawidłowości. Zdarzają się bowiem przypadki zakupu nieruchomości z wadami konstrukcyjnymi, wybudowanej niezgodnie planami i normami budowlanymi, które to okoliczności nie są zawinione przez nabywcę. Zasady badania umów ubezpieczeniowych (art. 65 k.c.) Niestety, dość częstym, dającym się zdiagnozować zjawiskiem jest formułowanie przez ubezpieczycieli postanowień o.w.u. w sposób, zawiły, nieostry, z czym następczo związane są trudności interpretacyjne, nierzadko w dalszej perspektywie prowadzące do sporów sądowych. W takich przypadkach należy mieć na uwadze, że sposób regulacji o.w.u. podlega pewnym wymogom ustawowym określonym w art. 12, 12a, 13 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz.U. z 2003r. nr 124 poz. 1151, ze zm.). Ponadto, swoboda kształtowania treści umowy podlega wymogom interpretacji właściwym dla oświadczeń woli, tj. zgodnie z art. 65 k.c., a także jest poddana kontroli pod kątem regulacji art. 807 k.c. i art. 353¹ k.c. Stąd też granice woli stron w konstruowaniu postanowień o.w.u. wyznaczają trzy grupy zasad: pierwsza wynikająca z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, druga ukształtowana przez treść i cel stosunku ubezpieczenia i trzecia zawierająca ograniczenia wynikające z zasad współżycia społecznego 17. W orzecznictwie sądowym za utrwalone uznać należy stanowisko prawne, iż umowy nie powinny być interpretowane w sposób oderwany od ich natury i funkcji. Sama zaś umowa ubezpieczenia przede wszystkim pełni funkcje ochroną, z czego wynika, że miarodajny dla wykładni jej postanowień jest punkt widzenia tego, kto jest chroniony (por. wyrok SN z 28 maja 1997 r. III CKN 76/97 LEX oraz wyrok SN z 13 maja 2004 r. V CK 481/03, LEX nr ). W odniesieniu do powyższego nie można zgodzić się na wykładnię pozwalającą na odmowę spełnienia świadczenia ubezpieczeniowego, w której ubezpieczający dopiero po zajściu zdarzenia dowiaduje się, że przed szkodą, a przede wszystkim przed zawarciem umowy ubezpieczenia, nie spełniał wymagań do wypłaty odszkodowania. Spełnienie funkcji ochronnej umowy ubezpieczenia wymagać będzie jeszcze przed jej zawarciem jasnego określenia przez ubezpieczyciela wymogów przyjęcia do ochrony ubezpieczeniowej konkretnego przedmiotu ubezpieczenia oraz prawidłowej oceny ryzyka ubezpieczeniowego z tym związanego. Bowiem rzeczą nieprawidłową, sprzeczną z istotą umowy ubezpieczenia, jest przejmowanie ryzyka zdarzenia ubezpieczeniowego bez oceny ryzyka ubezpieczeniowego, a następnie odmawiane spełnienia świadczenia tylko na tej podstawie, iż stan przedmiotu ubezpieczenia po zajściu zdarzenia ubezpieczeniowego wskazywał na brak jego konserwacji przed szkodą, czy też przedmiot ten nie posiadał ważnych przeglądów budowlanych. Należy bowiem pamiętać, że zawarcie umowy ubezpieczenia oznacza wejście w stosunek prawny definiowany w doktrynie jako kontrakt najwyższego zaufania. Powyższy stan rzeczy niesie ze sobą daleko idące konsekwencje, w postaci braku możliwości powoływania się na niedoskonałości czy uchybienia związane z przedmiotem ubezpieczenia występujące na etapie przed zawarciem umowy, a wiec negocjacyjnym, i czynienia z nich zarzutu czy też podstawy do odmowy wypłaty odszkodowania. Ubezpieczyciel zawierając z ubezpieczającym umowę ubezpieczenia przyjmuje, iż związane z przedmiotem ubezpieczenia ryzyko powstania szkody mieści się w granicach ubezpieczalności. Tym samym to ubezpieczyciel bierze na siebie konsekwencje niewłaściwej 16 Wniosek wynikający z dotychczasowej obserwacji i przemyśleń powstałych na bazie analizy postępowań skargowych Rzecznika Ubezpieczonych. 17 A. Gadomska, Glosa do uchwały SN z dnia 5 sierpnia 2005 r., sygn. akt III CZP 40/2004, opub. LEX, Gdańskie Studia Prawnicze - Przegląd Orzecznictwa 2006/1/55. Strona 9

10 oceny ryzyka związanej z danym przedmiotem ubezpieczenia, podejmując się ponoszenia ryzyka zajścia wypadku ubezpieczeniowego w zamian za świadczenie ubezpieczającego w postaci składki ubezpieczeniowej. Jeżeli więc przedmiot ubezpieczenia nie jest należycie zabezpieczony przed powstaniem szkody, wówczas to ubezpieczyciel, podejmując decyzję o umownym ponoszeniu ryzyka, powinien liczyć się z możliwością większego prawdopodobieństwa wystąpienia wypadku ubezpieczeniowego. W sytuacji zaś ujawnienia się w trakcie obowiązywania umowy ubezpieczenia okoliczności mających wpływ na zwiększenie prawdopodobieństwa wypadku ubezpieczeniowego, ubezpieczyciel na podstawie art. 816 k.c. będzie mógł zażądać podwyższenia składki ubezpieczeniowej. Dlatego też na etapie likwidacji szkody za niestosowny uznać należy często podnoszony przez ubezpieczycieli argument, że przed szkodą przedmiot ubezpieczenia nie spełniał warunków progowych ubezpieczenia (norm budowlanych albo nie miał dostatecznych zabezpieczeń antywłamaniowych), skoro na etapie zawierania umowy ubezpieczyciel w ogóle nie badał tego aspektu sprawy. W przypadku likwidacji szkód z ubezpieczeń mieszkań przykładem takiego odmownego stanowiska może być powoływanie się na nienależyty stan rynien, dachu, które to usterki w myśl postanowień umownych powinny być niezwłocznie usunięte przed zajściem wypadku ubezpieczeniowego, gdyż o przeprowadzenia tychże czynności uzależniona jest odpowiedzialność ubezpieczyciela. Oczywistym wnioskiem jest to, że takie usterki powinny być dostrzeżone na etapie przed zawarciem umowy ubezpieczenia i od ich usunięcia powinno być uzależnione jej zawarcie lub podwyższenie składki za ponoszenie większego ryzyka. Czy zatem dopuszczalne jest nałożenie na ubezpieczającego dodatkowych obowiązków związanych z zapobieganiem szkodzie dotyczących okresu przedwypadkowego? Biorąc pod uwagę powyżej przytoczone zasady jakimi powinien kierować się ubezpieczyciel przy konstruowania o.w.u., dopuszczalność nałożenia dodatkowych obowiązków na ubezpieczającego o charakterze przedwypadkowym należy poddać ocenie art. 353¹ k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku zobowiązaniowego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie, a także zasadom współżycia społecznego. Przenosząc powyższe na grunt umowy ubezpieczenia należy wskazać, iż jest to umowa wzajemna 18, której celem jest zapewnienie przez ubezpieczyciela ochrony ubezpieczeniowej w zamian za zapłatę odpowiedniej składki (art. 805 k.c.). Immanentną cechą 18 M. Orlicki, J. Pokrzywniak, Umowa ubezpieczenia. Komentarz do nowelizacji kodeksu cywilnego. Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, s. 66; Pogląd przeciwny: M. Krajewski, Umowa ubezpieczenia, s , tego stosunku zobowiązaniowego jest więc ekwiwalentność (równowaga) świadczeń. Zbyt daleko idące powinności przedwypadkowe nałożone na ubezpieczającego w treści o.w.u. mogą w istotny sposób naruszać powyższą zasadę. Bowiem nadmiar kształtowanych w ten sposób obowiązków nie będzie znajdować odzwierciedlenia w świadczeniu wzajemnym ubezpieczyciela. Co więcej, ciągła dbałość, poświęcenie uwagi oraz sprawowanie nieprzerwanej pieczy nad przedmiotem ubezpieczenia sprowadza się do zapobieżenia skonkretyzowaniu się zobowiązania ubezpieczyciela, które jest przecież istotnym elementem umowy ubezpieczenia. Sytuacji takiej nie sposób uznać za prawidłową, a tym bardziej zgodną z istotą zobowiązania, którą jest właśnie to, że ubezpieczający za zapłatą odpowiedniej składki zapewnia sobie niejako gwarancję, że zaistnienie wypadku ubezpieczeniowego nie będzie wiązało się dla niego z niedogodnością w postaci osobistego świadczenia. W takim przypadku nie ulega wątpliwości, że naruszenie zasady równowagi praw i obowiązków prowadzące do dysproporcji praw i obowiązków wynikających z umowy na rzecz przedsiębiorcy kosztem konsumenta, sprzeciwia się dobrym obyczajom. 19 Wnioski Podsumowując, na podstawie analizy przepisów kodeksu cywilnego można dojść do wniosku, iż jedyną sankcją jaką może stosować ubezpieczyciel w okresie przedwypadkowym w stosunku do ubezpieczającego naruszającego powinności związane z dbałością o należyty stan przedmiotu ubezpieczenia jest uprawnienie do zmiany wysokości składki. Powinności te należy oddzielić od przypadku szczególnego związanego z art. 827 k.c., tj. umyślnego bądź w skutek rażącego niedbalstwa spowodowania szkody. Ponadto, mające zasadnicze znaczenia dla decyzji o zawarciu umowy ubezpieczenia, kwestia oceny ryzyka powstania szkody spoczywa na ubezpieczycielu, jako podmiocie w sposób profesjonalny prowadzącym swą działalność. Zatem jej wynik oprócz kwestii dobrowolności zawarcia umowy powinien także, a może przede wszystkim, znaleźć odzwierciedlenie w wysokości składki. Jak wskazano powyżej Kodeks cywilny w art. 816 k.c. daje uprawnienie weryfikacji tego ryzyka i ochrony ubezpieczyciela przed jego zwiększeniem poprzez przyznanie zakładowi ubezpieczeń uprawnienia do żądania podwyższenia składki. Jest to de lege lata jedyna metoda kompensowania sobie przez ubezpieczyciela zmiany jego sytuacji w czasie obowiązywania umowy. Dlatego też przerzucanie na ubezpieczającego obowiązków związanych z minimalizowaniem czy też zapobieganiem powstania szkody na etapie przedwypadkowym i uzależnienie od ich wykonania wypłaty odszkodowania, uznać należy za sprzeczne z 19 A. Olejniczak, Kodeks cywilny Komentarz, pod red. A. Kidyba, tom III Zobowiązania Część ogólna, Warszawa 2010, s. 222 Strona 10

11 zasadami współżycia społecznego, jako nieznajdujące ekwiwalentu w świadczeniu wzajemnym ubezpieczyciela, zwłaszcza gdy jedynie ubezpieczycielowi przyznaje się kompetencję do kreowania tychże obowiązków. Cezary Orłowski Biuro Rzecznika Ubezpieczonych Zachowania konsumenckie, a sztuczki marketingowe. Wszystkie sklepy dbają o sztukę eksponowania towarów zarówno na wystawie jak i wewnątrz sklepu (tzw. Visual Merchandising). Osoby odpowiedzialne za ułożenie towaru w sklepie określiły nawet zestaw stałych, powtarzających się konsumenckich zachowań, których znajomość można wykorzystać, aby zwiększyć sprzedaż. I tak, będąc w sklepie, zawsze w pierwszej kolejności patrzymy na produkty znajdujące się na wysokości naszego wzroku, tam więc umieszczane są przeważnie towary najdroższe. Wg prowadzonych badań podczas zakupów konsumenci najczęściej patrzą w prawo i wszystkie produkty również chwytamy przeważnie prawą ręką. Dowiedziono również, że im dłużej będziemy przebywać w sklepie, tym więcej produktów znajdzie się w naszych koszykach. Jak więc nie dać się oszukać w supermarkecie i wyjść z zakupów tylko z produktami, które są nam naprawdę niezbędne? Zadanie to, chociaż trudne, jest jednak wykonalne, a wiedza zdobyta w tym zakresie będzie przydatna rzecznikom nie tylko w poradnictwie, ale także w życiu codziennym. Prawo do informacji, a wybór konsumenta. W Unii Europejskiej i w ustawodawstwie krajowym państw Wspólnoty prawo do informacji ma donioślejsze znaczenie aniżeli inne prawa konsumenta. 20 Pod pojęciem prawa do informacji należy rozumieć konieczność ochrony przed oszustwem i rażąco wprowadzającymi w błąd informacjami, reklamami, etykietowaniem oraz innymi praktykami, a także zapewnienie dostępu do możliwie najpełniejszych informacji, niezbędnych do podjęcia jak najwłaściwszej decyzji. 21 Zdaniem moim konsumenci powinni mieć zapewnioną możliwość świadomego podejmowania decyzji 2020 Na gruncie ochrony praw konsumentów w Unii Europejskiej prawo do informacji i edukacji uznano jako jedno z fundamentalnych praw, czego pierwszym normatywnym wyrazem było wydanie dyrektywy o reklamie wprowadzającej w błąd (Dyrektywa nr 450/84/EWG z dnia 10 września 1984 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd. 21 A. Aldridge, Konsumpcja, Wydawnictwo Sic! s.c., Wydanie I, Warszawa 2006 s i dokonywania wyboru dóbr i usług, bowiem pozycja konsumenta na rynku jest ściśle powiązana z jego świadomością prawną i dostępem do informacji. 22 Niestety inną sprawą jest nasza świadomość w podejmowaniu decyzji, a inną w jakim stopniu nasze wybory są samodzielnymi aktami naszej woli. Inaczej mówiąc należy sobie odpowiedzieć na pytanie kto tak naprawdę decyduje o wyborze towaru i czy jest to w pełni samodzielna decyzja konsumenta? Oczywiście podstawą do dokonania przez konsumenta racjonalnych wyborów musi być rzetelna informacja o cechach oferowanych towarów i usług, warunkach bezpiecznego ich używania i korzystania oraz informacja o procedurach reklamacyjnych w przypadku ujawnienia ich niewłaściwej jakości. A co w sytuacji kiedy mimo tego, że przekazana konsumentowi informacja jest rzetelna, a od momentu podjęcia decyzji o wejściu do sklepu lub na pokaz produktu, cały dalszy proces zakupowy jest z góry ustalony i zaplanowany? Pamiętam sytuację kiedy będąc w jednej z galerii handlowych, do której udałem się z zamiarem zakupu wody mineralnej usłyszałem komunikat szanowni klienci jest godzina o godzinie wszystkie towary wystawione w szklanych gablotach można będzie zakupić za pół ceny. Na efekty tego komunikat nie musiałem długo czekać, kupiłem kamerę cyfrową, a inni konsumenci szturmem nacierali na owe gabloty. Fakt jestem z tej kamery bardzo zadowolony i używam jej do dnia dzisiejszego. Także sprawdzając cenę tej kamery w Internecie jestem przekonany, że kupiłem ja za pół ceny. Wszystko było w jak najlepszym porządku. Tylko czy ja ją właściwe sam kupiłem? Czy moja wola była autonomiczna? Jak się zastanowić to potrzebowałem tej kamery, tzn. miałem zamiar kupić jakąś kamerę w bliżej nie określonym czasie. Nie wtedy i nie tą konkretną? Mechanizmy aprobaty i uzasadnienia potrzeby zakupu zadziałały jak należy, a przecież miałem kupić tylko wodę mineralną. Zastanawiające jest to, że tak naprawdę wszystko od wejścia do sklepu - i nie ma tu już znaczenia czy jest to sklep wielkopowierzchniowy czy mały kiosk prasowy - jest zaplanowane zgodnie z rozróżnieniem płci i predyspozycji kupujących. A zatem czy można mówić o świadomym wyborze? Prawo do rzetelnej informacji ma ułatwić konsumentom podjęcie właściwej decyzji przy dokonywaniu czynności związanych z obrotem handlowym. Problem jaki tu może powstać wynika w szczególności z relacji pomiędzy profesjonalistą a konsumentem, które to relacje mogą nieść za sobą pewnego rodzaju patologie. W relacjach typu B2C (business-to-consumer) konsument nie jest w stanie wiedzy fachowej jak i statusowi majątkowemu 22 K. Podgórski, Prawa konsumenta i ich rola w obrocie gospodarczym z udziałem konsumentów, Stowarzyszenie Rzeczników Konsumentów, Biuletyn Rzeczników Konsumentów, Nr 1, 2012, ss Strona 11

12 przedsiębiorcy przeciwstawić równoważne im atuty 23, w zasadzie nie jest także w stanie oprzeć się urokowi sprzedawcy i jego sztuczkom handlowym. Ograniczenia w dostępie konsumentów do informacji jak i brak rzetelnej informacji dodatkowo wzmacniane szumem informacyjnym w związku z nadmiarem reklam, jakie docierają do konsumentów jest jednym z czynników mających wpływ na pozycję konsumentów względem innych podmiotów na rynku. Do tych czynników należy także zaliczyć umiejętność rozmowy sprzedawcy z konsumentem, rozłożenie towaru w sklepie czy choćby tabliczki informacyjnej nt umiejscowienia w sklepie towarów. Jak wiemy, polskie prawo nakłada na sprzedawcę obowiązek udzielania konsumentowi potrzebnych wyjaśnień o stosunkach prawnych i faktycznych dotyczących rzeczy sprzedanej oraz wydać posiadane przez siebie dokumenty, które tej rzeczy dotyczą. Konsument zasadniczo ma prawo oczekiwać dwóch rodzajów informacji: po pierwsze informacji o samym produkcie, po drugie informacji i postanowień dotyczących samej umowy. Niestety, ale w praktyce konsumenci podczas zakupu towaru nie zawsze zwracają uwagę na to, czy np. instrukcja jest napisana w języku polskim i czy w ogóle ona jest, a potem rodzą się problemy z właściwym korzystaniem z zakupionego urządzenia. Niezależnie od powyższego w trakcie podejmowania decyzji o wyborze niejednokrotnie konsumenci biorą pod uwagę doświadczenia innych konsumentów czy też informacje przekazywane przez sprzedawcę. Niestety sprzedawca z założenia nie powie nic złego na temat sprzedawanego towaru, gdyż niejednokrotnie jego pensja jest uzależniona od ilości kwotowej sprzedanego towaru. Ciekawostką jest, że np. w dwudziestoleciu międzywojennym towary w miarę możliwości prezentował szef firmy - najmilej usłużny, lecz nie służalczy, mając u boku nienagannie wychowanych, najuprzejmiej oddanych klienteli subiektów. W dobrym tonie było, by sprzedawca nie próbował w jakikolwiek sposób naciągać klienta. Przedwojenny poradnik savoir-vivre u autorstwa Mieczysława Rościszewskiego pouczał: Kupiec ma obowiązek przedstawić wszystko, czego sobie nabywca życzy i nie może okazywać niezadowolenia, jeżeli towar nabytym nie zostanie (.). Z drugiej strony kupiec nie powinien nigdy namawiać kupującego do nabycia droższych towarów niż te, po które przyszedł, albo też nie powinien kusić go do kupna towaru zleżałego lub zgoła nieodpowiedniego jego wymaganiom i gustem ( ). W ogóle każda transakcja handlarza winna się opierać na 23 K. Podgórski, Dochodzenie roszczeń z tytułu naruszenia praw konsumentów, w: Wzmocnienie roli obywatela. Polityka Unii Europejskiej dotycząca ochrony konsumentów, red. M.B. Król, Fundacja dla Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2012, ss bezwzględnej uczciwości. 24 Te zasady mogą brzmieć nierealnie, ale traktowano je zupełnie serio. I tak, np. podręcznik dla uczniów stołecznej Szkoły Cukierniczej przestrzegał: Czasem się zdarza, że gość chce porady należy pamiętać pod rygorem utraty pracy, że porada musi być uczciwa. 25 Bywa i tak, że konsumenci którzy chcą kupić jakiś towar którego nigdy wcześniej nie używali obserwują innych i postępują podobnie. Wielokrotnie widać, jak w sklepie konsument sięga po jakiś produkt tylko dlatego, że kupił go ktoś inny przed nim. Nadto czasami konsumenci dokonują fakt takiego zakupu zauważając, że na danej półce jest jakiegoś towaru mniej. Sugerują się tym, że jest wykupywany. Takie zachowanie jest niczym innym jak konformizmem informacyjnym, a polega on na podporządkowaniu się innym, kiedy spostrzegamy ich jako źródło informacji, dające wskazówki dla naszego zachowania. 26 M.in. dlatego właśnie konsumenci radzą się znajomych, w szczególności tych którzy mają już doświadczenie w korzystaniu z danego produktu. Jak słusznie podnoszą A. Falkowski, T. Tyszka, z tego właśnie powodu w marketingu produktów i usług chętnie wykorzystuje się różnego rodzaju świadectwa konsumentów oraz ekspertów poparte wynikami jakiś badań lub ocen. 27 Oczywiście marketingowe koncepcje są budowane na założeniu, ze specjaliści od marketingu najpierw zbadają i poznają potrzeby konsumenckie, a następnie będą tworzyć i ulepszać produkty i usługi, które zaspokoją te potrzeby. Badania takie dostarczają różnych typów informacji. 28 Niestety ale często bywa tak, że wyniki badań są wskazówką jak sprzedać towar za wszelka cenę a nie zaspokoić nasze realne potrzeby. Jak rozmawiać z konsumentem, czyli kobieta i mężczyzna na zakupach. Poza naukowym podejściem do klienta w handlu mamy do czynienia także z wieloma stereotypami. Napotykamy wiele nieracjonalnych zachowań sprzedawców spowodowanych tym, że nie potrafią oni rozmawiać z danym konsumentem biorąc pod uwagę czy jest on kobietą lub mężczyzną. Wyobraźmy sobie sytuację, gdy kobieta w towarzystwie mężczyzny zapragnie zakupić radio samochodowe. Niby 24 K. Janicki, W przedwojennej Polsce nie było pań Halinek?, 12 czerwca 2012 r., 25 K. Janicki, W przedwojennej Polsce nie było pań Halinek?, 12 czerwca 2012 r., 26 Zob. A. Falkowski, T. Tyszka, Psychologia zachowań konsumenckich, Wyd. drugie poszerzone, GWP, Gdańsk 2009, s Szerzej: A. Falkowski, T. Tyszka, Psychologia zachowań konsumenckich, Wyd. drugie poszerzone, GWP, Gdańsk 2009, s Szerzej: A. Jachnis, psychologia konsumenta. Psychologiczne i socjologiczne uwarunkowania zachowań konsumenckich, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2007, s.26. Strona 12

13 prosta sprawa, więc dlaczego podczas takiej rozmowy sprzedażowej zdarza, że często zwraca sie sprzedawca do towarzyszącego kobiecie mężczyzny a nie zainteresowanej zakupem konsumentki? Albo przy takiej samej konfiguracji, jeżeli to mężczyzna chciałyby kupić np. tapetę do pokoju to sprzedawca zwróci się najczęściej do kobiety? Wniosek wydaje się prosty: kobiety zajmują się sprawami domu a mężczyźni akcesoriami do samochodu. Jest to jeden ze stereotypów w handlu, a przecież gdyby sięgnąć do damskiej torebki to moim zdaniem w niejednej z nich oprócz szminki znaleźlibyśmy kombinerki. Podobnych stereotypów w handlu funkcjonuje bardzo wiele. Już dawno temu, na podstawie badań przeprowadzonych w Stanach Zjednoczonych i ówczesnych doświadczeń polskich handlowców zauważono, że zwyczaje klientów zmieniają się wraz ze zmianą trybu życia i zacierającym się coraz bardziej podziałem ról między kobieta i mężczyzną. 29 Na szczęście sprzedawcy starają się wyciągać wnioski z faktu, iż konsumenci są różnych płci. I tak np. w sklepach wielkopowierzchniowych umieszczane są tabliczki wskazujące miejsce położenia jakiegoś asortymentu, np. towary spożywcze, ogrodnicze itp. Wskazówki te są adresowane przede wszystkim do mężczyzn, gdyż ci niechętnie pytają o miejsce położenia szukanego produktu, ponieważ są przekonani, że sami świetnie odnajdą towar. Czasami zauważymy, że wszelkie wskazówki dotyczące produktu znajdują na samym towarze, na pudelku lub metce. Jednakże aby wskazówki te odniosły zamierzony efekt i nie zniechęciły konsumentów do robienia zakupów w sklepie, informacje na nich zawarte muszą być krótkie, symboliczne. Natomiast dłuższe informacje znajdują się w miejscach gdzie konsument ma więcej czasu, czyli przy kasach. 30 Jak zaznaczono wcześniej mężczyźni niechętnie proszą o pomoc, a na pewno nie oczekują tej pomocy od sprzedawcy bez uprzedniego wyartykułowania takiej potrzeby. W obecnych czasach konsumenci oczekują raczej (bez względu na płeć) w zasadzie braku reakcji sprzedawcy po wejściu do sklepu. Konsument doskonale wie kiedy nie może w sklepie znaleźć jakiś towar i tym samym kiedy potrzebuje pomocy. W dzisiejszych czasach sprzedawcy grzeszą przesadną uprzejmością i przesadną chęcią pomocy konsumentowi. 31 Być może jest to efekt braku doboru odpowiednich słów kierowanych do konsumentów, a być może jest to efekt niewłaściwego traktowania konsumentów w sklepie. Bywa bowiem i tak, że od 29 D. Bogucka, Płeć na zakupach, Gazeta Prawna, Nr 157 (586) 29 listopad 2001 r. 30 Zob. A. Skiba, Hipertriki, Gazeta Prawna, Nr 150 (579) 20 listopada 2001 r. 31 Np. w dwudziestoleciu międzywojennym każdego klienta tytułowano szanownym panem, łaskawą panią, panem prezesem, a właściciel sklepu kłaniał mu się nisko. Oczywiście w obecnych czasach konsument nie oczekuje od sprzedawcy takiego rozumienia uprzejmości i profesjonalizmu. momentu wejścia do sklepu konsumenci już od drzwi są nagabywani pytaniem w czym mogę pomóc?, lub też robiąc zakupy czują uważne spojrzenie sprzedawcy, który zachowuje się jakby miał do czynienia z potencjalnym złodziejem. Takie zachowania nie poprawią relacji pomiędzy konsumentami a przedsiębiorcami. Innym sposobem zachęcania do kupowania towarów przez konsumentów, najlepiej przez kobiety i mężczyzn wspólnie, jest budowanie przez przedsiębiorców takich obiektów, w których (zgodnie ze stereotypami) znajdują się sklepy zarówno dla mężczyzn (np. z materiałami ogrodniczymi, elektronicznymi czy budowlanymi), jak i sklepy typowe dla kobiet (odzieżowe, obuwnicze, spożywcze, kosmetyczne). Zatem słusznie wskazuje D. Bogucka, że sposobem na przekonanie mężczyzny, żeby pozwolił swojej partnerce zrobić zakupy w wybranych przez nią sklepach, którymi on nie jest zainteresowany, jest właśnie idea centrów handlowych. 32 Jest to sposób na osiągnięcie zadowolenia obu stron. Zrozumienie zachowań konsumenckich, jakie wynikają z odrębności obu płci jest kluczem do sukcesu przedsiębiorcy. Wiadomo przecież, że jeśli mężczyzna przymierzy garnitur to w 65 przypadkach na 100 na pewno go kupi, chyba że rozmiar jest niewłaściwy. Z dużym prawdopodobieństwem mężczyzna wybierze wspólne zakupy w drogerii jeśli będzie tam stoisko osobne dla pań i osobne dla panów. 33 Sprzedawcy w odniesieniu do kupujących pań wiedzą dokładnie, że aby je skusić należy zapewnić im komfort zakupów, tzn. przestronne alejki, aby nie trącać się z innymi, możliwość przejazdu wózkiem, wygodne przymierzalne, itp. Czasy się zmieniają i coraz częściej można spotkać mężczyznę w garniturze z reklamówkami pełnymi towarów kupionych w dyskoncie jak i kobietę której z torby z zakupami prześwituje metka markowej odzieży oraz akcesoria malarskie. Zdaniem moim prawda jest taka, że kobiety chcą i czują się świetnie w sklepach typowych dla mężczyzn, lubią wiedzieć, jak sprawdzi się zakupiony towar (np. porównać próbkę farby). Kobiety konsumentki są cierpliwsze. Sprzedawcy dobrze wiedzą, że jeżeli chcą konsumentce sprzedać towar to muszą wytłumaczyć zasadę działania urządzenia, a z kolei kobieta chętnie nauczy się obsługi najbardziej skomplikowanego technicznie urządzenia. Wybrane hipertriki sprzedawców Idąc do sklepu, często nie zdajemy sobie sprawy, ile sztuczek psychologicznych i handlowych ma za zadanie skłonić nas do kupienia określonych produktów. Aby przyciągnąć uwagę klientów właściciele sklepów sieciowych i galerii handlowych prześcigają się w wymyślaniu różnorodnych psychologicznych "chwytów". Producenci 32 D. Bogucka, Płeć na zakupach, Gazeta Prawna, Nr 157 (586) 29 listopad 2001 r. 33 Oczywiście przy założeniu że będą tam znajdować sie towary wyraźnie oznaczone. Zob. D. Bogucka, Płeć na zakupach, Gazeta Prawna, Nr 157 (586) 29 listopad 2001 r. Strona 13

14 zrobią wszystko, aby znacznie poprawić swoje wyniki sprzedaży, a konsumenci niejednokrotnie nie zdają sobie z tego sprawy, że zostali złowieni w sieci sprzedaży. Tak więc interesujące i ważne jest także to, co się dzieje z konsumentem wcześniej, zanim przyjdzie do sklepu. Biorąc pod uwagę, że średni czas zakupów nie jest wcale taki długi 34, sprzedawcy zmuszeni są do przewidywania sposobu chodzenia konsumenta po sklepie i wyboru produktów. Tak, proces ten jest przewidywalny, a skoro przewidywalny to także i sterowalny. Jak słusznie podnosi A. Skiba, nawet małą powierzchnię sklepu można zagospodarować tak, żeby wzrosła efektywność sprzedaży. 35 Teza ta zyskała aktualność także i dziś. W jednej z prezentacji pt Nośniki promocyjne w salonikach prasowych 36, którą całkiem przypadkowo odkryłem w Internecie, a dotyczącej jednej z sieci kolportażu prasy, przedstawiano sposób eksponowania towaru w sklepie tak, aby wpłynąć na wolę konsumenta i zachęcić go do zakupu danego towaru. Ta swoista instrukcja obsługi konsumenta pokazuje nam jak można wpłynąć na decyzję kupującego (np. poprzez bilonownice, tj. umieszczenie towaru przy kasie na ladzie w sposób widoczny dla klienta realizującego zakupy wraz z komunikacją korzyści w postaci plakatu formatu A5 i listwą cenową). Innym sposobem wpływania na konsumentów w salonikach prasowych i nie tylko, jest umieszczanie towarów w nośnikach IN-OUT, czyli nośnikach usytuowanych bezpośrednio przy kasie na wysokości wzroku klienta (np. półka promocyjna zastępująca ladę, jest to tzw. gorące miejsce sprzedażowe). Oczywiście ktoś powie, że są to zwykłe formy marketingu, zgadzam się z tym, ale nie do końca. W naszym otoczeniu znajduje się olbrzymia różnorodność bodźców, które świadomie albo mniej świadomie odbieramy. W gazetach, w czasopismach, w radiu i telewizji, na bilbordach i witrynach sklepowych spotykamy natłok informacji konsumenckiej i reklam. Niektóre z tych bodźców przyciągają naszą uwagę. Niektóre nas interesują, czasem zadziwiają, inne powodują przesyt i znudzenie. Niektóre pozostają jakby niezauważone, ale po jakimś czasie przypominamy je sobie i kierujemy się nimi w naszych decyzjach zakupowych. Poprzez umieszczenie różnych treści na wysokości naszego wzroku, w miejscu najbliższym kasie i przekazywaniu korzyści z zakupu (np. postaci listwy z tekstem promocja ) wpływa się na naszą wolę. 34 Wg badań cytowanych przez D. Bogucką, w 2001 r. średnio w sklepie z artykułami gospodarstwa domowego kobieta w towarzystwie koleżanki rozbiła zakupy 8 minut i 15 sekund, z dziećmi zakupy trwały 7 minut i 19 sekund, o ponad dwie minuty krócej, gdy była sama, i tylko 4 minuty i 40 sekund, gdy miała u boku mężczyznę (Zob. D. Bogucka, Płeć na zakupach, Gazeta Prawna, Nr 157 (586) 29 listopad 2001 r.) 35 Zob. A. Skiba, Hipertriki, Gazeta Prawna, Nr 150 (579) 20 listopada 2001 r e.pdf. W ww. prezentacji znajdujemy także inne formy zwiększania sprzedaży towaru. I tak np. tzw. ramka podwójna przy wejściu do sklepu z prasą lub książkami. Jej zadaniem jest nie tylko informowanie o towarze. Towar w niej promowany umieszczony jest na wysokości wzroku, w miejscu widocznym w ciągu komunikacyjnym przed punktem sprzedaży co umożliwia kontakt z produktem także poza salonikiem sprzedaży. Podstawową funkcją tej ramki jest możliwość powielenia przekazu promocyjnego, czyli inaczej mówiąc mocniejsze oddziaływanie reklamy na konsumentów. Oddziaływać na zmysły konsumentów można także w inny sposób, np. poprzez umieszczenie plakatu na szybie wystawowej. Otóż, miejsce jego umieszczenia nie jest przypadkowe i związane jest z dużym ruchem klientów, np. ciągi komunikacyjne w galeriach handlowych lub ruchliwe ulice miast. Są one widoczne i nawet nie wiemy kiedy skupiają na sobie naszą uwagę. Dla zobrazowania powiem tylko tyle, że umieszczenie w witrynie saloniku prasowego specjalnych ekspozytorów z prasą (podwójny stojak z gazetami) wg ww. prezentacji zwiększa sprzedaż reklamowanego produktu nawet o 200 %. 37 Natomiast umieszczenie na wysokości wzroku konsumenta w saloniku prasowym rzędu tego samego tytułu prasowego (multifacing 2, 3 lub 5 okładek pisma) zwiększyć ma jego sprzedaż do 250%. Ponieważ zwiększenie sprzedaży jest ściśle powiązane z decyzją zakupową konsumentów, pozostaje zatem odpowiedzieć sobie na pytanie: czy to nadal my decydujemy a sprzedawca po prostu pomaga nam w tym wyborze? Moim zdaniem nie decydujemy w taki sposób jakby nam się to wydawało. Oczywiście nie do przecenienia są tradycyjne metody marketingu. I tak np. relacje pomiędzy konsumentami są czasami tak silne, że nie dziwi już nikogo sytuacja kiedy negatywna opinia jednego konsumenta co do danego produktu, może wywołać w drugim konsumencie stan zniechęcenia. Również negatywna opinia o samym sprzedawcy i jego złych relacjach z konsumentami może skutecznie zmniejszyć liczbę kupujących u niego osób. Takim przykładem może być przesadna promocja towaru poprzez zawieszkę na półce znajdującą się przy danym towarze. Pamiętam sytuację gdy konsument w jednym ze sklepów przez przypadek trącił taką informacje mówiącą, że jakiś towar jest przeceniony z kwoty 5,99 zł na 4,99 zł, jakież jego zdziwienie wzbudził fakt, że pod strąconą wywieszką była inna tabliczka mówiącą, że ten towar kosztuje 4,99 zł. Konsument nie kupił danego towaru, gdyż poczuł się urażony, nawet nie udał się do sprzedawcy z pretensjami po prostu zrezygnował z zakupu towaru w danym sklepie i zapewnił mnie w rozmowie, że skutecznie będzie ten sklep odradzał znajomym. Jak już wcześniej podano, są różne metody stworzenia komfortu zakupów i tym samym pozyskania 37 Ten sposób reklamy i oddziaływania na konsumentów umożliwia pełny multifacing, co skutkuje w sytuacji pełnego wypełnienie całego nośnika reklamowego jednym tytułem prasowym. Strona 14

15 klienta. Prawdą jest, że konsumenci podczas zakupów odczuwają niepewność, jak radzić sobie z wielością docierających do nich bodźców, w jaki sposób umiejętnie korzystać z docierających do nich informacji, jak wybierać z nadmiaru dostępnych produktów i usług. Przedsiębiorcy dokładnie wiedzą, że kluczem do sukcesu jest stworzenie miłej atmosfery (nieprzesadnie uprzejma obsługa), rozpylanie miłych zapachów, zastosowanie zasady najlepiej sprzedaje się to co jest w zasięgu oka i ręki 38. Zakończenie Mając powyższe na uwadze zrozumiemy z czasem, że istotą prowadzenia biznesu nie jest wprawna żonglerka przepisami, lecz zrozumienie psychologii zachowań konsumenckich i kształtowanie w konsumentach postawy lojalnych nabywców, którzy, jak słusznie podnosi J. Witkowski, stanowią prawdziwe bogactwo każdej firmy. 39 Natomiast kluczem do osiągnięcia tak pożądanego sukcesu będzie ni mniej ni więcej jak odkurzenie i przestrzeganie starej jak świat zasady Klient nasz Pan. Interesujące i ważne jest także to, co się dzieje kiedy zakup został już dokonany i konsument ma okazję porównać swoje wcześniejsze oczekiwania z tym, co rzeczywiście osiągnął. Konsument musi mieć zatem realną możliwość dokonania świadomego wyboru na rynku. Wolność tego wyboru jest najważniejszym instrumentem ochrony jego interesów, a służyć temu ma przede wszystkim rzetelna informacja o cenie i cechach oferowanego towaru oraz o efektywnych metodach jego użytkowania Stosownie do tego, czy oczekiwania jego zostały czy nie zostały spełnione, pojawia się stan satysfakcji albo dyssatysfakcji z dokonanego zakupu. Stany te mają niewątpliwie wpływ na następne decyzje konsumenta: czy będzie powtarzał ten sam zakup w przyszłości, czy będzie wybierał tę samą firmę przy innych zakupach, itd. Zatem jak słusznie podnosi E. Łętowska 38 Można łatwo zaobserwować, że konstrukcja stoisk jest także dostosowana do potrzeb i typów konsumentów, tzn. na najniższych półkach towary dla dzieci i młodzieży, na średnim poziomie dla starszych osób, żeby nie musiały się schylać ani wspinać. Piękny wystrój wnętrz, ciekawe wystawy sklepowe to elementy szalenie istotne dla klientów. Nadto odpowiednia gra świateł i kolorów przyciąga zaciekawione oko potencjalnych nabywców towarów. Aby zwiększyć zyski, handlowcy decydują się również na zastosowanie motywu przewodniego podczas aranżacji wnętrz. Ważne jest także zwrócenie uwagi, do jakiej grupy klientów adresowane są produkty w danym sklepie. Jeżeli więc będzie to pomieszczenie z artykułami dziecięcymi, koniecznie trzeba "ubrać" je w wesołe, pastelowe kolory oraz motywy z bajek. Klienci kochają wnętrza, w których mogą poczuć ciepłą, domową atmosferę (szerzej. zob. K. Hefner, Triki marketingowe sprzedawców: Co skłania nas do kupienia określonych produktów?, TRIKI-MARKETINGOWE-sprzedawcow-Co-sklania-nas-dokupienia-okreslonych-produktow.html). 39 J. Witkowski, Znaczenie marki produktu w kształtowaniu lojalności nabywców względem firmy, w: Przedsiębiorczość i konkurencyjność, praca zbiorowa pod red. Joanny Kotowicz-Jawor, t. IV, VII Kongres Ekonomistów Polskich Styczeń 2001 r., Dom Wydawniczy Bellona, Warszawa 2001, s ochrona konsumenta w ramach Wspólnoty Europejskiej oznacza działania na rzecz stworzenia warunków dla swobodnego wyboru i decyzji konsumenckiej. 40 Krzysztof Podgórski Miejski Rzecznik Konsumentów w Tarnowie Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 1. ULTIMO POSTĘPOWANIE UOKIK Działania, które podejmują firmy windykacyjne, aby wyegzekwować dług muszą być zgodne z prawem. Nie zawsze jednak obowiązek ten jest przestrzegany. Postępowanie UOKiK wykaże, czy spółka Ultimo naruszyła przepisy informacjami w pismach kierowanych do konsumentów Postępowanie przeciwko spółce Ultimo we Wrocławiu zostało wszczęte w czerwcu 2013 roku po informacji uzyskanych od konsumenta. Urząd przeanalizował korespondencję, którą firma windykacyjna kierowała do konsumentów. Materiał zgromadzony w trakcie postępowania wyjaśniającego dał podstawy do postawienia zarzutów przedsiębiorcy. Wątpliwości Prezes Urzędu wzbudziły informacje zamieszczone w wezwaniach do zapłaty, zgodnie z którymi agencja detektywistyczna przeprowadzi wywiady środowiskowe w miejscu pracy i zamieszkania dłużnika w celu ustalenia majątku konsumenta. Jak wynika z analizy UOKiK, pisma te wysyłane są do konsumentów zalegających ze spłatą. Takie działania budzą wątpliwości Urzędu, ponieważ ich celem może być wywieranie niedozwolonej presji na dłużnika, zastraszanie i wprowadzanie go w błąd poprzez informowanie go o wizycie u pracodawcy czy w miejscu zamieszkania konsumenta. We wstępnej ocenie Urzędu, zarówno pracodawca jak i sąsiedzi konsumenta (dłużnika) nie są uprawnieni do ingerowania w jego prywatne życie, a w szczególności do przymuszania go do regulowania jakichkolwiek zobowiązań, jak również do udzielania informacji o sąsiedzie/pracowniku jego wierzycielom na ich życzenie. Celem takich informacji mogło być zatem wywołanie u dłużnika obawy przed kontaktem przedstawicieli windykatora z sąsiadami i pracodawcą. 40 E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich, C.H.Beck, Warszawa 1999, s. 19. Strona 15

16 Postępowanie przeciwko Ultimo może zakończyć się nałożeniem kary maksymalnie do 10 proc. ubiegłorocznego przychodu przedsiębiorcy. Warto podkreślić, że firmy windykacyjne mają prawo podejmowania różnych mieszczących się w granicach prawa środków, aby wyegzekwować należności. Zatem nie jest zakazane przez prawo podejmowanie przez przedsiębiorcę windykacyjnego prób kontaktu osobistego z dłużnikiem, rozmów telefonicznych, a nawet wizyt w miejscu zamieszkania konsumenta. Niemniej jednak, w każdym przypadku nie może wprowadzać konsumentów w błąd nieprawdziwymi informacjami, jak również nie może stosować ani grozić zastosowaniem przymusu fizycznego lub psychicznego. Zakazane jest np. informowanie konsumenta, że windykatorzy przyjdą w celu spisania majątku albo zajęcia jakichś ruchomości, bo nie mają takich uprawnień. To nie pierwszy raz, gdy UOKiK podejmuje działania w związku z praktykami spółki Ultimo. W 2007 roku przedsiębiorca został ukarany za to, że, jak wynikało z ustaleń UOKiK, w toku prowadzonych czynności windykacyjnych spółka stosowała różnorodne formy wywierania presji na konsumentów zalegających ze spłatą należności. Byli oni m.in. informowani o uczestnictwie w procesie egzekwowania wierzytelności Inspektora Działu Windykacji Bezpośredniej, który miał sporządzić raport dotyczący ich majątku. Powodowało to błędne przekonanie, że podmiot inny niż sąd może zmusić ich do ujawnienia wartości stanu posiadania. Ponadto konsumenci byli ostrzegani o interwencji Grupy Windykacji Terenowej, która będzie przeprowadzać windykację bezpośrednio w ich miejscu zamieszkania lub pracy bądź też windykatora terenowego, który - zgodnie z zapewnieniami przedsiębiorcy - w sposób szybki i bezwarunkowy miał wyegzekwować dług. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Sąd Apelacyjny potwierdziły rozstrzygnięcie UOKiK. 2. SMSY WPROWADZAJĄCE W BŁAD CT CREATIVE TEAM I w końcu się udało! Wygrywasz gwarantowaną nagrodę w grze o zł. Po odbiór odeślij darmowy sms - to fragment wiadomości, jaką konsumenci otrzymywali od spółki CT Creative Team. Nie informowała ona jednak, że odpowiedź jest równoznaczna z udziałem w konkursie, polegającym na wysyłaniu płatnych SMSów. Na przedsiębiorcę została nałożona kara w wysokości 141 tys. zł Spółka CT Creative Team zajmuje się m.in. organizacją konkursów SMSowych. Zastrzeżenia Urzędu wzbudziły treści reklamowe wysyłane do konsumentów, w związku z konkursem Quiz wiedzowy. Prowadzony był on od listopada 2010 do grudnia 2011 r. Postępowanie w tej sprawie zostało wszczęte w grudniu 2011 r. Wykazało ono, że SMSy wysyłane przez CT Creative Team wprowadzały w błąd oraz nie zawierały informacji wymaganych przez prawo. Konsumenci otrzymywali jedynie wiadomości o odbiorze nagrody gwarantowanej (którą okazywała się być usługa multimedialna na telefon), np. Przecież piszemy: Komisja ds. Nagród przyznaje Ci Nagrode Gwarantowana w grze o zł! Po odbior slij SMS: KASA na DARMOWY nr 8064! GRATULUJEMY! SMSQuiz.pl. W wysyłanych wiadomościach brak było informacji, że odesłanie SMSa oznacza przystąpienie do konkursu, który polegał na wysyłaniu przez konsumentów dodatkowo płatnych SMSów w odpowiedzi na nadsyłane pytania. Ponadto w reklamach brak było informacji o cenie tych SMSów oraz organizatorze konkursu. Za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Prezes UOKiK nałożyła na CT Creative Team karę pieniężną w wysokości tys. zł. Decyzja nie jest ostateczna, spółka odwołała się od niej do sądu. (Decyzja nr RWA-10/2013) 3. OPALAJ SIĘ BEZPIECZNIE KONTROLA INSPEKCJI HANDLOWEJ Turbo solarium, mocne lampy takimi hasłami solaria zachęcają do opalania. Czy jest możliwa szybka i bezpieczna opalenizna? Inspekcja Handlowa zakwestionowała 35 proc. skontrolowanych urządzeń opalających ze względu na przekroczenie dopuszczalnego poziomu promieniowania lamp W I kwartale 2013 roku Inspekcja Handlowa sprawdziła 103 urządzenia opalające w 66 salonach opalania, zakładach kosmetycznych, fryzjerskich, gabinetach masażu. Najwięcej nieprawidłowości 39 urządzeń (38 proc. skontrolowanych) - dotyczyło braku obowiązkowego ostrzeżenia przed negatywnymi dla zdrowia skutkami. Zgodnie z normą europejską, w każdym solarium powinny znaleźć się informacje: Promieniowanie UV może powodować uszkodzenia oczu i skóry, takie jak starzenie się skóry i w konsekwencji rak skóry. Czytaj uważnie instrukcje. Noś gogle ochronne. Niektóre leki i kosmetyki mogą zwiększać wrażliwość na opalanie. W 36 urządzeniach (35 proc. skontrolowanych) stwierdzono przekroczony poziom promieniowania UV nawet do 3,5 krotnego przekroczenia parametru normy, który wynosi 0,3 W/m 2. W porównaniu z 2011 rokiem poprawiło się bezpieczeństwo opalających się podczas poprzedniej kontroli z powodu przekroczenia promieniowania UV zakwestionowano 75 proc. zbadanych łóżek. Wykryty wówczas największy poziom promieniowania aż pięciokrotnie przewyższał dopuszczalną normę. Zgodnie z prawem, w przypadku stwierdzenia przekroczenia poziomu promieniowania UV w urządzeniach opalających, inspektorzy IH najpierw umożliwiają kontrolowanym podjęcie działań naprawczych, np. dostosowanie łóżka opalającego do wymagań normy poprzez wymianę lamp. Jednocześnie w toku kontroli Strona 16

17 informują o obowiązujących przepisach prawnych oraz konieczności ich przestrzegania. Jeżeli właściciele salonów opalania dobrowolnie nie usuną naruszeń, inspektorzy IH mogą wydać decyzje zarządzające wstrzymanie świadczenia usług przy wykorzystaniu danego łóżka solaryjnego do czasu usunięcia zagrożenia dla bezpieczeństwa konsumentów. W 2013 roku wszyscy skontrolowani dobrowolnie wyeliminowali nieprawidłowości. Korzystając z solarium należy pamiętać, że: nie należy korzystać z solarium częściej niż raz na 48 godzin; długość opalania zależy od typu skóry oraz częstotliwości kontaktów ze słońcem. Istnieje sześć fototypów skóry. Szczególnie na oparzenia narażone są osoby z pierwszych grup o jasnej karnacji z występującymi często piegami, niebieskimi, zielonymi oczami o włosach koloru blond. Te osoby powinny szczególnie uważać podczas opalania; hasła reklamowe w stylu turbo solarium powinny wzmagać w nas czujność, ponieważ często oznacza to większą moc promieniowania, co może być przyczyną poparzeń; należy zadbać, by przed opalaniem skóra była czysta, bez makijażu czy kosmetyków, kremów i perfum, ponieważ mogą one zwiększyć wrażliwość skóry na światło. Wskazane jest stosowanie kremów chroniących i pielęgnujących skórę, specjalnie przeznaczonych do opalania w solarium. Warto również pamiętać o ochronie oczu; przed skorzystaniem należy sprawdzić, czy urządzenie opalające zostało zdezynfekowane. Źródło: Wybrane orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 21 lutego 2013 r. [Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Fővárosi Törvényszék (wcześniej - Fővárosi Bíróság) - Węgry] - Banif Plus Bank Zrt. przeciwko Csabie Csipaiowi, Viktórii Csipai (Sprawa C-472/11) (Dyrektywa 93/13/EWG - Nieuczciwe warunki w umowach konsumenckich - Badanie z urzędu przez sąd krajowy nieuczciwego charakteru warunku umownego - Obowiązek sądu krajowego, który stwierdził z urzędu nieuczciwy charakter warunku umownego, wezwania stron do przedstawienia uwag przed orzeczeniem o skutkach takiego stwierdzenia - Warunki umowne, jakie należy wziąć pod uwagę przy ocenie nieuczciwego charakteru) Sąd odsyłający Fővárosi Törvényszék (wcześniej - Fővárosi Bíróság) Strony w postępowaniu głównym Strona skarżąca: Banif Plus Bank Zrt. Strona pozwana: Csaba Csipai, Viktória Csipai Przedmiot Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym - Fővárosi Bíróság - Wykładnia art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. L 95, s. 29) - Prawo krajowe przewidujące, że sąd krajowy jest ograniczony przy ocenie nieuczciwego charakteru umów zwanych umowami przez przystąpienie wówczas, gdy strony nie wystąpiły wyraźnie o stwierdzenie takiego charakteru - Uprawnienie sądu krajowego, który stwierdził nieuczciwy charakter ogólnego warunku umownego znajdującego się w umowie poddanej jego ocenie w braku szczególnego wniosku w tym zakresie, do wezwania stron postępowania do złożenia oświadczenia dotyczącego rzeczonego warunku umownego, tak aby mógł oceniać kwestię nieważności umowy z tego powodu Sentencja Artykuł 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy, który stwierdza z urzędu nieuczciwy charakter warunku umownego, nie ma obowiązku czekać na to, że konsument poinformowany o swoich prawach złoży oświadczenie, wnosząc o stwierdzenie nieważności takiego warunku, przed orzeczeniem w przedmiocie skutków tego stwierdzenia. Jednakże zasada kontradyktoryjności nakłada co do zasady na sąd krajowy stwierdzający z urzędu nieuczciwy charakter warunku umownego obowiązek poinformowania o tym stron sporu i udzielenia im możliwości kontradyktoryjnego przedyskutowania tej okoliczności w sposób przewidziany w tym zakresie przez krajowe przepisy proceduralne. Sąd krajowy w celu dokonania oceny ewentualnego nieuczciwego charakteru warunku umownego, który stanowi podstawę wniesionego do niego pozwu, powinien brać pod uwagę wszystkie pozostałe warunki umowy. Język postępowania: węgierski Strona 17

18 Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego 1. III CZP 11/13 Skład 3 sędziów Data orzeczenia: 5 kwietnia 2013 r. Czy w przypadku wydania przez Sąd orzeczenia o nakazaniu opróżnienia lokalu socjalnego - na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (tj. Dz.U. z 2005 r., Nr 31, poz. 266 ze zm.) - istnieje obowiązek orzekania o uprawnieniu do otrzymania lokalu socjalnego bądź o braku takiego uprawnienia wobec osób, których nakaz dotyczy? Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2013 r. W wyroku nakazującym opróżnienie lokalu socjalnego sąd orzeka o uprawnieniu do otrzymania lokalu socjalnego bądź o braku takiego uprawnienia wobec osób, których nakaz dotyczy. 2. III CZP 91/12 Skład 7 sędziów Data orzeczenia: 15 maja 2013 r. Czy środek odwoławczy, sporządzony przez pełnomocnika będącego radcą prawnym (adwokatem), skierowany do sądu niewłaściwego do jego rozpoznania, podlega odrzuceniu? Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2013 r. Sąd niewłaściwy, do którego skierowano zażalenie, przekazuje je do rozpoznania sądowi właściwemu (art w związku z art i art k.p.c.). Źródło: 1. Sygn. akt I A Ca 270/12 Dnia 24 kwietnia 2012 r. Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Apelacyjny we Wrocławiu Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Elżbieta Lipińska Sędziowie: SSA Beata Wolfke Kobzar, SSA Dariusz Kłodnicki Protokolant: Teresa Wróbel - Płatek po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2012 r. we Wrocławiu na rozprawie sprawy z powództwa L. S. przeciwko R. S. o zapłatę na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 24 października 2011 r. sygn. akt I C 463/11 1. zmienia zaskarżony wyrok w pkt I w ten sposób, że zasądzoną nim kwotę obniża do zł (czterdzieści tysięcy dwieście sześćdziesiąt), a dalej idące powództwo oddala, nie naruszając dalszych postanowień tego punktu; w punkcie III w ten sposób, że zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 1476 zł tytułem kosztów procesu oraz w punkcie IV przez obniżenie opłaty na rzecz Skarbu Państwa do kwoty 1725 zł; 2. oddala apelację powoda i dalej idącą apelację pozwanego; 3. zasądza od powoda na rzecz pozwanego 2013 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze zasądził od pozwanego na rzecz powoda zł z ustawowymi odsetkami od 23 czerwca 2011 roku, a dalej idące powództwo oddalił. Rozstrzygnięcie to oparte zostało na następujących ustaleniach faktycznych: Powód jest licencjonowanym pośrednikiem w handlu nieruchomościami. W dniu r. strony zawarły umowę, w której pozwany zlecił mu podjęcie czynności zmierzających do sprzedaży zabudowanej działki położonej w K. przy ul. (...). W ramach umowy powód zobowiązał się do przygotowania i wykonania czynności organizacyjno-marketingowych (oferowanie nieruchomości do zbycia, wyszukanie i wskazanie kontrahenta, doprowadzenie do spotkania skojarzonych stron). Za wykonanie umowy pośrednictwa przewidziano prowizję w wysokości 2 %+podatek VAT od uzyskanej ceny zbycia, nie mniej niż zł + VAT. Ustalona prowizja miała być zapłacona w dniu zawarcia umowy finalnej lub którejkolwiek z umów opisanych w 1. W przypadku zwłoki z zapłatą prowizji oferujący zobowiązany był do zapłaty odsetek ustawowych. W 7 i 8 umowy wskazano, że przez wykonanie umowy rozumie się zawarcie przez oferującego lub osobę, w której imieniu występuje, notarialnej umowy przeniesienia własności nieruchomości z kontrahentem wskazanym przez zleceniobiorcę, jak również zawarcie przez oferującego przedwstępnej umowy sprzedaży, warunkowej umowy przeniesienia własności, umowy najmu, dzierżawy, użyczenia lub innej umowy przenoszącej jakiekolwiek prawa do nieruchomości z kontrahentem przedstawionym przez zleceniobiorcę. Zastrzeżono w umowie, że w przypadku, gdy oferujący po skojarzeniu przez zleceniobiorcę z kontrahentem zawrze z nim umowę opisaną w 7 lub 8, zobowiązany jest powiadomić o tym zdarzeniu zleceniobiorcę w terminie 3 dni, a w razie braku zawiadomienia w umówionym terminie Strona 18

19 zapłacić zleceniobiorcy karę umowną w wysokości 150 % należnej prowizji. Po zawarciu umowy powód podjął czynności mające na celu jej wykonanie - umieścił ogłoszenie o sprzedaży przedmiotowej nieruchomości w gazetach oraz w Internecie. Powód przedstawił ofertę sprzedaży nieruchomości kilku osobom, był obecny podczas oglądania przez nich działki pozwanego. W listopadzie 2011 r. skontaktowali się z powodem A. i P. S., zainteresowani kupnem nieruchomości pozwanego. O ofercie sprzedaży dowiedzieli się z Internetu. A. S. zawarła z powodem w dniu r. umowę, w której zleciła mu podjęcie czynności zmierzających do zawarcia umowy nabycia nieruchomości dom w K. w cenie do zł; zobowiązała się także do poinformowania powoda o zamiarze nabycia oferowanych nieruchomości. Powód przedstawił małżonkom ofertę sprzedaży nieruchomości pozwanego oraz dwóch innych, a także pojechał do nieruchomości przy ul. (...) w K. wraz z A. i P. S., którzy dokładnie ją wówczas obejrzeli i rozmawiali z pozwanym na jej temat. Kilka dni później zadzwonili do powoda, iż są zainteresowani kupnem nieruchomości. Powód skontaktował się z małżeństwem S. w grudniu 2008 r. i przypomniał im, aby poinformowali go o kupnie nieruchomości. W grudniu 2008 r. pozwany kontaktował się z powodem i chciał, aby z umowy wykreślono zapisy dotyczące prowizji. Powód nie wyraził na to zgody r. pozwany wraz z żoną E. S. zawarli z A. i P. S. przedwstępną umowę sprzedaży wym. nieruchomości. O fakcie zawarcia umowy pozwany nie poinformował powoda, nie uczyniło tego także małżeństwo S.. W dniu r. pozwany wraz z żoną na podstawie umowy zawartej w formie aktu notarialnego sprzedali A. i P. S. nieruchomość położoną przy ul. (...) w K., zabudowaną budynkiem mieszkalnym, o pow. 0,0910 ha. dla której Sąd Rejonowy (...) prowadzi księgę wieczystą Kw nr (...), za cenę zł. Pismem z dnia r. powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia r. z tytułu niewypłaconej prowizji dotyczącej pośredniczenia w sprzedaży działki oraz kary umownej. W piśmie z dnia r. pozwany odmówił zapłacenia żądanej kwoty, zaproponował prowizję w granicach 0,8 % uzyskanej ceny sprzedaży. Przy takich ustaleniach Sąd Okręgowy uznał powództwo za częściowo uzasadnione. Powód zdaniem Sądu wykazał, że umowa stron została zawarta. Pozwany nie podważył skutecznie ważności umowy - powód w chwili jej zawarcia był licencjonowanym pośrednikiem w obrocie nieruchomościami, prowadził działalność gospodarczą - biuro obrotu nieruchomościami, a pozwany przystał na treść umowy, mógł zapoznać się z wynikającymi z niej obowiązkami, a także konsekwencjami ich naruszenia. Wbrew twierdzeniom pozwanego, powód udowodnił, że dopełnił czynności związanych z doprowadzeniem do transakcji sprzedaży nieruchomości pozwanego, a to zamieścił w gazetach i Internecie informacje o sprzedaży nieruchomości, a po ich ogłoszeniu skontaktowali się z nim A. i P. S., których umówił z pozwanym i pokazał im nieruchomość. Za niewiarygodne Sąd Okręgowy uznał zeznania świadków A. i P. S., jak i pozwanego, a także przedstawione przez nich pisemne oświadczenia, sporządzone na potrzeby niniejszej sprawy, w zakresie, w jakim twierdzili, że powód nie wykonał żadnych czynności zmierzających do zawarcia umowy sprzedaży, bowiem nie przedstawili oni żadnych wiarygodnych dowodów choćby potwierdzenia ich obecności w pensjonacie prowadzonym przez pozwanego już latem 2008 r., czy też uwiarygodniających ich twierdzenie, że to nie powód skontaktował ich z pozwanym i nie oglądali nieruchomości w jego obecności. Wersję powoda Sąd I uznał za spójną i logiczną. Wiarygodność relacji powoda wzmacniał zdaniem Sądu również fakt, że umowa z dn r. była kolejną dotyczącą pośrednictwa przy sprzedaży nieruchomości pozwanego, a zatem powód od dawna na podstawie umów z pozwanym czynił starania o sprzedaż przedmiotowej nieruchomości. Za zasadny uznał Sąd Okręgowy podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia w zakresie przysługującego powodowi wynagrodzenia za dokonane czynności, określonego w 5 umowy stron. Umowę tę zakwalifikować należało jego zdaniem jako umowę o świadczenie usług, do której zastosowanie mają art. 750 i 751 k.c. 093) Zgodnie z 751 punkt 1 k.c. 093), który jest przepisem szczególnym wobec art. 118 k.c. 093), z upływem lat dwóch przedawniają się roszczenia o wynagrodzenie za spełnione czynności i o zwrot poniesionych wydatków przysługujące osobom, które stale lub w zakresie działalności przedsiębiorstwa trudnią się czynnościami danego rodzaju. Z łączącej strony umowy wynika, że za jej wykonanie uznaje się podpisanie umowy sprzedaży lub, jeśli taka została zawarta, przedwstępnej umowy sprzedaży, a prowizja zostanie zapłacona w dniu zawarcia takiej umowy (patrz 5, 7 i 8 umowy). Skoro przedwstępna umowa sprzedaży zawarta została w dniu r. i w tym dniu miało zostać zapłacone wynagrodzenie, roszczenie z tego tytułu przedawniło się r., przed skutecznym wniesieniem przez powoda pozwu o zapłatę, co nastąpiło dopiero w dniu r. Dlatego też powództwo w tej części Sąd oddalił. Uznawszy, że zakres zastosowania przepisu 751 k.c. 093) nie obejmuje roszczenia z tytułu zastrzeżonej w umowie kary umownej, które ulega przedawnieniu z upływem terminów ogólnych, wskazanych w art. 118 k.c. 093), Sąd I instancji przyjął, że przedawnia ono się z upływem 3 lat, gdyż uznać je należało za związane z prowadzoną przez powoda działalnością gospodarczą. Tym samym w dacie wniesienia pozwu do sądu roszczenie Strona 19

20 powoda w tym zakresie nie uległo jeszcze przedawnieniu. Zdaniem Sądu dopuszczalne było zastrzeżenie przez strony kary umownej o treści wyrażonej w 10 umowy, zatem roszczenie powoda w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie. Sąd uzasadnił także szczegółowo wyliczenia kary i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę zł. Nadto uzasadnił orzeczenia o odsetkach i kosztach. Apelację od wyroku wniosły obie strony. Powód, zaskarżył wyrok: 1. w pkt I powyżej kwoty zł oraz odsetki ustawowe od kwoty zł w całości; 2. w pkt II w całości; 3. w pkt III powyżej kwoty 1000 zł tytułem kosztów postępowania. Wyrokowi zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego: - art. 751 pkt 1 k.c. 093) w związku z art k.c. 093) poprzez przyjęcie, że nastąpiło przedawnienie roszczenia, gdyż zdaniem Sądu początek przedawnienia należy liczyć od sporządzenia przedwstępnej umowy sprzedaży zawartej w dniu r.; - art i 2 k.c. 093), przez przyjęcie, że odsetki od zasądzonej kwoty należne są powodowi od dnia r., gdyż pozwany otrzymał w tym dniu pozew; 2. naruszenie prawa procesowego: - art. 98 1, 2 i 3 k.p.c. 296) przez zasądzenie powodowi tylko zwrotu kwoty 1000 zł tytułem kosztów postępowania w I Instancji, podczas gdy powód poniósł wyższe wydatki związane z procesem; - art. 100 k.p.c. 296) poprzez niezasądzenie od pozwanego na rzecz powoda wszystkich kosztów procesu, mimo że pozwany swoim postępowaniem naraził powoda na straty, dochodzone pozwem i pismem rozszerzającym powództwo. Wniósł: 1. o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda odsetek ustawowych od kwoty zł od dnia r. do dnia zapłaty; 2. o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty ,60zł, wraz z odsetkami ustawowymi od dnia r. do dnia zapłaty; 3. zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania w wysokości zł, opłaty za rozszerzone powództwo oraz opłaty adwokackiej za I instancję w wysokości zł; 4. zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów apelacji w wysokości zł opłaty sądowej za apelację, jak też kosztów adwokackich za II Instancję w wysokości zł. Pozwany zaskarżył wyrok w części, tj. co do punktu I, III i IV i zarzucił: 1. naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art i 2 krio ( /DetailsServlet?id= WDU ) w zw. z art kc ( /DetailsServlet?id=WDU ) oraz art kc ( DetailsServlet?id=WDU ), mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegające na zasądzeniu od pozwanego kary umownej zawartej w 10 umowy z dnia 1 stycznia 2008 r., gdy tymczasem: a. przedmiotowa umowa dotknięta była sankcją nieważności ze skutkiem ex tunc, albowiem zmierzała ona do zbycia nieruchomości objętej małżeńską wspólnością majątkową, a powód prowadzący w tym zakresie specjalistyczną działalność gospodarczą nie dołożył należytej staranności i nie zadbał o pozyskanie od współmałżonki pozwanego zgody na dokonanie czynności w tym zakresie; b. poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w postaci zaniechania pozyskania zgody drugiego ze współmałżonków, główny cel umowy, zawierający się w skutkach opisanych w 7 i 8 umowy, nie mógł dojść do skutku, a wadliwości tej powód nigdy nie próbował nawet usunąć; 2. naruszenie treści art kpc 296), mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, polegające na zaniechaniu przytoczenia w sentencji orzeczenia oraz jego uzasadnieniu podstawy prawnej zasądzonego roszczenia, co uniemożliwia przeprowadzenie skarżącemu kontroli instancyjnej. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego pozwany zarzucił nadto: 3. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: - art. 385 kc 093), art. 385 kc ( 2 isap.sejm.gov.pl I ACa 270/12 treść orzeczenia - Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych /DetailsServlet?id=WDU ) i art. 385 ust.17 kc 093), mające wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegające na zaniechaniu ich zastosowania i uznania zapisu 10 umowy za niedozwoloną klauzulę umowną, w sposób rażący naruszającą interesy pozwanego i tym samym (uzasadniającą) oddalenie powództwa w tej części. - art kc 093), mające wpływ na treść orzeczenia, polegające na zaniechaniu jego zastosowania i miarkowania zawartej w 10 kary umownej jako rażąco wygórowanej, oceniając ją przez pryzmat niedochowania należytej staranności i obiektywnej niemożliwości zrealizowania przez powoda skutków opisanych w 7 i 8 umowy, a także jedynie możliwego rozwiązania, iż gdyby współwłasność wyrażona Strona 20