Rozdział 19. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR)

Transkrypt

1 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) Spis treści Nb 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje Definicja ADR Studia empiryczne na temat pozasądowych form rozwiązywania sporów (arbitraż i mediacja) r.: Projekt badawczy D. Lipsky ego i R. Seebera, Cornell University, The Appropriate Resolution of Corporate Disputes: A Report on the Growing Use of ADR by U.S. Corporations r.: Projekt badawczy Amerykańskiego Stowarzyszenia Arbitrażowego (American Arbitration Association AAA), Dispute-Wise Management, Improving Economic and non-economic Outcomes in Managing Business Conflicts r.: Raport analityczny Komisji Wspólnot Europejskich, Zielona Księga w sprawie alternatywnego rozwiązywania sporów w prawie cywilnym i handlowym r.: Projekt badawczy Oxford Institute of European and Comparative Law, Oxford Centre for Socio-Legal Studies: Systemy wymiaru sprawiedliwości w Europie: skutki dla wyboru forum i wyboru prawa kontraktu Rodzaje ADR Mediacja/koncyliacja (Mediation/Conciliation) Mini-proces (mini-trial, executive tribunal) Opinia eksperta (fact-finding) Wczesna obiektywna ocena sprawy (Early Neutral Evaluation) Skoncentrowana (doradcza) rozprawa (summary jury trial) Med-Arb (Mediation-Arbitration) Arb-Med (Arbitration-Mediation) Rada rozpatrywania sporu (Dispute Review Board) oraz stały pre-arbiter (Permanent Referee) Mediacja i arbitraż ostatniej oferty (Mediation and Last Offer Arbitration MEDALOA) (Baseball Arbitration) Arbitraż z ograniczeniem ryzyka (High-Low Arbitration) Rzecznik klientów (Ombudsman) ODR (Online Dispute Resolution) Cel i treść polskiej ustawy o mediacji cywilnej Wstęp Cele ustawy o mediacji cywilnej Pieckowski 979

2 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) Zakres przedmiotowy Mediacja umowna (typ konwencjonalny) Mediacja sądowa (typ procesowy) Wybór i status mediatora Listy stałych mediatorów Zasada poufności i bezstronności Postępowanie Ugoda Mediacja rodzinna Koszty mediacji i wynagrodzenie mediatora Propozycje Społecznej Rady ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości dotyczące usprawnienia procedury mediacyjnej przez sądy cywilne w ramach obowiązujących przepisów Dyrektywa UE 2008/52/EC na tle polskiej ustawy o mediacji cywilnej Geneza i treść Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych ( Dyrektywa ) Ocena ogólna stosunku ustawy o mediacji cywilnej i Dyrektywy Definicja mediacji cywilnej Skierowanie stron do mediacji przez sąd Zapewnienie jakości postępowania mediacyjnego Wykonanie i egzekucja ugody mediacyjnej Gwarancje poufności mediacji i ochrona mediatora Przerwanie biegu przedawnienia roszczeń Wdrożenie Dyrektywy Mediacja i arbitraż. Konflikt czy synergia? Czy arbitraż to ADR? Programy mediacyjne międzynarodowych instytucji rozwiązywania sporów i konfliktów gospodarczych Stan sądownictwa arbitrażowego (polubownego) w Polsce i warunki jego rozwoju Stosowanie mediacji i sądownictwa arbitrażowego (polubownego) w rozwiązywaniu sporów cywilnych Literatura: Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and fact-finding Proceedings. Document ICSID/, Washington, June 979; Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007; D. Cairns, Mediating International Commercial Disputes Differences in VS and European Approaches, Dispute Resolution Journal AAA, August October 2005; R. Cebula, Mediacje w polskim prawie cywilnym, Mediator 2005, Nr 34; J. Chałas, Mediacja zamiast sądu, Rzeczp. z r.; J. W. Cooley, Mediation Advocacy, National Institute for Trial Advocacy 996; J. W. Cooley, S. Lubet, Arbitration Advocacy, National Institute for Trial Advocacy 997; C. A. Cooper, M. T. Burgess, L. M. Graves, Mediation and Arbitration. A Handbook for Attorneys and Their Clients, American Arbitration Association, San Francisco 99; D. Czura-Kalinowska (red.), Mediacja i arbitraż jako sposoby polubownego rozstrzygania sporów, Poznań 2009; I. I. Dore, Arbitration and Conciliation under the UNCITRAL Rules: A Textual Analysis, Dordrecht 986; K. Falkiewicz, R. L. Kwaśnicki, Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, PPH 2005, Nr ; H. Fedorowicz, Mediacja szansą prawników i przedsiębiorców. III Forum Radców Prawnych, Rzeczp. z r.; X. M. Jr. Frascogna, H. L. Hetherington, Negotiation Strategy for Lawyers, New Jersey 984; E. Gmurzyńska, Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Uwagi na temat niektórych aspektów mediacji na przykładzie mediacji w Stanach Zjednoczonych, Temidium 980 Pieckowski

3 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) 2003, Nr 4; taż, Mediacje czy nowa metoda rozstrzygania sporów w systemie sądów powszechnych? Uwagi krytyczne na temat mediacji w systemie amerykańskim, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2004, Nr 2; taż, Mediacje administrowane przez sądy w Stanach Zjednoczonych. Kwalifikacje wymagane od mediatorów w stanie Floryda. Rola prawa i prawników w mediacjach. Materiały międzynarodowej konferencji, Mediacja nowa metoda rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych, Uniwersytet Warszawski, r.; taż, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007; E. Gmurzyńska, B. Waś, Ruszają mediacje cywilne. Rozmowa, Rzeczp. z r.; G. Hermann, Commentary on the UNCITRAL Conciliation Rules, Yearbook Commercial Arbitration 98, vol. VI, s ; ICCA: VII Międzynarodowy Kongres Arbitrażowy, Hamburg r., Resolution of Working Group 3: New methods for resolving international commercial disputes, Pieter Sanders (red.), Deventer 983; ICSID Basic Documents Conciliation Rules, International Center for Settlement of Investment Disputes, January 985; A. Kąkolecki, Zasady pojednawczego rozstrzygania sporów (ADR) Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu, R. Pr. 2003, z. 5; Kodeks Etyki Mediatora, Polskie Centrum Mediacji, Warszawa 2003; Komisja Europejska: Green paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law, Brussels, , COM (2002) 96 final; E. Kruk, H. Spasowska, Mediacja, wybór źródeł, wzory dokumentów i pism, statystyki, bibliografia, Warszawa 2008; R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004; tenże, Mediacja i arbitraż (art , KPC). Komentarz, Warszawa 2006; A. Mól, Pojęcie i znaczenie alternatywnych metod rozstrzygania sporów (ADR), PPH 200, Nr 2; M. Nowotnik, Umowy zawierane w postępowaniu mediacyjnym dotyczącym sporów gospodarczych rodzaje i charakter prawny, Uniwersytet Warszawski, Wydział Prawa i Administracji, Instytut Prawa Międzynarodowego, praca magisterska napisana pod kierunkiem prof. dr. hab. Jerzego Poczobuta, Warszawa 2002; J. Okolski, Więcej uprawnień dla przedsiębiorców. Wywiad, Rzeczp. z r.; J. Olszewski (red.), Sądy polubowne i mediacja, Warszawa 2008; B. Overton, Sędziwie jako mediatorzy: konieczność przygotowania sędziów do mediacji. Materiały międzynarodowej konferencji Mediacja nowa metoda rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych, Uniwersytet Warszawski, r.; M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, Rej. 2004, Nr 2; D. Peters, Wstęp do zasad i teorii mediacji. Materiały międzynarodowej konferencji Mediacja nowa metoda rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych, Uniwersytet Warszawski, r.; tenże, An Introduction to Negotiation Theory and Skills, In Clinical Legal Education, Lucknow 998; S. Pieckowski, Komisja dostrzegła zalety mediacji. Rozmowa, Puls Biznesu 2004, Nr 2; tenże, Mediacje w Polsce. Towar jest, ale brakuje klientów. Rozmowa, Puls Biznesu 2004, Nr 2; tenże, Perspektywy rozwoju mediacji cywilnej w Polsce zmiany w KPC dotyczące mediacji w sprawach cywilnych. Materiały międzynarodowej konferencji Mediacja nowa metoda rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych, Uniwersytet Warszawski, r.; tenże, How the Polish Civil mediation law Compares with the Proposed EU Directive on Mediation, AAA Dispute Resolution Journal, August September 2006; tenże, Ocena funkcjonowania przepisów Kodekstu postępowania cywilnego o mediacji cywilnej oraz praktyki ich stosowania przez sądy powszechne w 2006 r., Międzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku. Księga pamiątkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowi Szurskiemu, Warszawa 2008, tenże, Arbitraż i mediacja w sprawach cywilnych, w: L. Mazowiecka (red.), Mediacja. Księga dedykowana pamięci Pani dr Janiny Waluk, Warszawa 2009, tenże, Using Mediation in Poland to Resolve Civil Disputes: A short Assessment of Mediation Usage From , AAA Dispute Resolution Journal, November 2009 January 200; S. Pieckowski, A. Tynel, Mediator krąży między zwaśnionymi. Rozmowa, Rzeczp. z r.; N. Pitkovitz, The Proposed EU Mediation Directive Seen from an Austrian Perspective, IBA Mediation Committee Newsletter, August 2005; T. Podkowiński, Raport o polskich stałych sądach polubownych, R. Pr. 2004, z. 3; tenże, Rozwiązywanie sporów. Nowe trendy. Raport o polskich stałych sądach polubownych, R. Pr. 2004, z. 3; J. Rajski, Regulamin ADR Międzynarodowej Izby Handlowej z 200 roku, PPH Pieckowski 98

4 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) 200, Nr ; A. S. Rau, The Culture of American Arbitration and the Lessons of ADR, Texas International Law Journal 2005, vol. 40, Nr 3; A. S. Rau, K. K. Kovach, Mediation and the Law of Contract: National Report for the United States, Prepared for the Congress of the International Association of Procedural Law, Paris Dijon, September 2004; Ł. Rozdeiczer, Negocjacje w cieniu sądów. Stany Zjednoczone: alternatywne rozwiązywanie sporów cywilnych, Rzeczp. z r.; Should Mediators oppose unfair settlements?, LCIA Newsletter 200, vol. 6, Issue 2; K. Skowrońska, Status mediatora w prawie polskim, europejskim i amerykańskim, praca magisterska napisana pod kierunkiem prof. dr. hab. Jerzego Poczobuta, Uniwersytet Warszawski, Wydział Prawa i Administracji, Warszawa 2008; A. J. Stitt, Alternative Dispute Resolution for Organizations: How to Design a System for Effective Conflict Resolution, Toronto 998; A. Szumański, Koncyliacja jako forma rozstrzygania sporów gospodarczych, MoP 997, Nr 2; T. Szurski, Ustawa wzorcowa UNCITRAL w sprawie międzynarodowego rozjemstwa handlowego (postępowań pojednawczych), R. Pr. 2003, z. ; R. Świeżak, M. Tański (red.), Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003; A. Tynel, Międzynarodowy arbitraż handlowy w krajach Europy Środkowej, Warszawa 999; A. Tynel, J. Funk, W. Chwalej, M. Pazdan, Międzynarodowe prawo handlowe, Warszawa 2002; UNCITRAL Conciliation Rules, U.N. Doc. A/35/7 (980); UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use, Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego, r., A/RES/57/8; United States District Court Northern District of Illinois Mediation Program for the Western Division: Opportunities for Alternative Dispute Resolution, Local Rules for Alternative Dispute Resolution Mediation, Selection of a Mediator, Mediator s Oath of Office, Mediation Certification of Session Form, Evaluation Forms: For Mediators, For Attorneys, For Parties 2003, www. ilnd.uscourts.gov/legal/wdadr; J. Waluk, Konflikt Mediacja w praktyce. Prawo a rozwiązywanie sporów, Warszawa 2003; K. Wójcik, Mediacja jako tryb rozstrzygania sporów w świetle prawa i praktyki amerykańskiej, Uniwersytet Warszawski, Wydział Prawa i Administracji, praca magisterska napisana pod kierunkiem prof. dr. hab. Jerzego Rajskiego, Warszawa 2000; P. Wrześniewski, Mediacja zamiast sądu, Prawo i Gospodarka z r.; A. Sienkiewicz, Studium mediacji. Od teorii ku praktyce, Warszawa 2007; R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania cywilnego uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, w: Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje 9... Definicja ADR. W piśmiennictwie polskim i obcym termin ADR nie ma jednoznacznej treści, autorzy spierają się przede wszystkim o zakres tego pojęcia w kontekście podstawowego pytania: wobec czego omawiana instytucja jest alternatywą. Pierwsza odpowiedź, która się narzuca brzmi: ADR jest instytucją prywatnego rozwiązywania sporów i w tym sensie jest alternatywą wobec państwowego wymiaru sprawiedliwości. W tym rozumieniu termin ADR obejmuje także instytucję arbitrażu. Inni autorzy jako główne kryterium wyróżniające przyjmują dobrowolny i nieadjudykacyjny charakter ADR; w tym rozumieniu termin ADR ma wyraźnie węższe pojęcie i nie obejmuje arbitrażu. Ten dychotomiczny podział stanowisk w doktrynie wydaje się zjawiskiem przejściowym, przynajmniej do czasu podjęcia skuteczniej próby uregulowania tej kwestii w umowie międzynarodowej 982 Pieckowski

5 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje lub ustawie modelowej na wzór Ustawy modelowej UNCITRAL w sprawie międzynarodowej koncyliacji handlowej. 2. W Stanach Zjednoczonych Ameryki ojczyźnie współczesnych ADR instytucję tę definiuje się jako zespół różnych metod i technik służących rozwiązaniu sporu przy pomocy neutralnego i bezstronnego uczestnika (ang. neutral), bedących alternatywą dla rozstrzygnięcia tego sporu przez sąd państwowy. Zwraca uwagę, iż w tym, bardzo szerokim ujęciu, ADR obejmuje całą gamę technik i form, poczynając od różnych zorganizowanych form negocjacji, a kończąc na arbitrażu. Cooley stwierdza: Pomiędzy wieloma dostępnymi możliwościami rozwiązywania sporów, do najważniejszych należą mediacja i arbitraż. I dalej dodaje: mediacja i arbitraż są dwiema głównymi procedurami w szerokim spektrum metod rozwiązywania sporów zbiorczo nazywanych alternatywnymi formami rozwiązywania sporów lub ADR 2. Pogląd ten jest głęboko ugruntowany w ustawodawstwie federalnym i stanowym oraz regulaminach czołowych instytucji arbitrażowych, takich jak: American Arbitration Association (AAA) 3, Chicago International Dispute Resolution Association (CIDRA) oraz CPR Institute for Dispute Resolution W Europie w zakresie sporów cywilnych obecnie zdaje się dominować tradycyjne i wąskie rozumienie pojęcia ADR, ograniczające tę instytucję tylko do tych metod i technik, które nie posiadają adjudykacyjnego (władczego) charakteru; według tego kryterium arbitraż z oczywistych względów pozostaje poza definicyjnym zakresem ADR. 2 3 Adekwatną ilustracją obecnego stanu sporów doktrynalnych wokół terminu ADR jest stanowisko UNCITRAL Komisji Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ, zaprezentowane w przewodniku do stanowienia i stosowania Ustawy modelowej w sprawie międzynarodowej koncyliacji handlowej (ang. Guide to Enactment and Use of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation. W pkt 7 Przewodnika czytamy: W praktyce, postępowania, w których dla rozwiązania sporu stronom towarzyszą osoby trzecie, są określane terminami takimi jak: koncyliacja, mediacja, neutral evaluation, minitrail lub podobnymi. Różnorodne techniki i odmiany procedur są stosowane w rozwiązywaniu sporów metodami pojednawczymi, które mogą być postrzegane jako alternatywa wobec tradycyjnego rozstrzygania sporów przez sądy. Ustawa Modelowa używa terminu «koncyliacja», obejmującego wszystkie takie procedury. Praktycy stosują rozróżnienie między tymi procedurami pod kątem metod stosowanych przez osobę trzecią lub stopnia zaangażowania tej osoby w ten proces. Jednakże, z punktu widzenia prawotwórcy, żadne rozróżnienia między różnymi proceduralnymi metodami stosowanymi przez osobę trzecią nie są potrzebne. W pewnych wypadkach odmienne terminy wydają się być bardziej odbiciem ich kontekstu językowego, a nie rzeczywistej, indywidualnej roli, która może być im przypisana w każdej z zastosowanych procedur. W każdym razie, wszystkie takie postępowania dzielą jedną wyróżniającą cechę, a mianowicie, że rola osoby trzeciej jest ograniczona do towarzyszeniu stronom w rozwiązaniu sporu i nie obejmuje ona prawa do narzucenia stronom wiążącego rozstrzygnięcia. Procedury Alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ADR) są objęte niniejszą Ustawą modelową tylko w takim zakresie, w jakim odpowiadają kryteriom opisanym w tym punkcie. Jednakże Ustawa modelowa nie odnosi się do pojęcia ADR, ponieważ jest ono nieostre i może być wzięte za szeroką kategorię obejmującą inne rodzaje rozwiązań alternatywnych wobec rozstrzygnięcia sądowego (arbitraż), które zazwyczaj kończą się wiążącą decyzją. W zakresie, w jakim Ustawa modelowa ogranicza się do niewiążących rodzajów rozstrzygania sporów, Ustawa modelowa znajduje zastosowanie tylko wobec części procedur objętych terminem ADR Model_conciliation.html; zob. A. Szumański, Koncyliacja, s. 60 i powołana tam literatura; zob. T. Szurski, Ustawa wzorcowa, s. 96 i n. 2 J. W. Cooley, Mediation Advocacy, s. 2. Zob. także S. Goldberg, F. Sander, N. Rogers, Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and Other Processes, Boston 992; L. Riskin, J. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers, Hardcover 987; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 8 i n. 3 Informacje na temat AAA: 4 Więcej na temat CPR Institute for Dispute Resolution: Pieckowski 983

6 4 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) Pogląd ten znalazł swoje dobitne potwierdzenie w pracach Komisji Europejskiej zainicjowanych wydaniem Zielonej Księgi w sprawie alternatywnego rozwiązywania sporów w prawie cywilnym i handlowym z r.: Dla celów tej Zielonej Księgi, alternatywne metody rozwiązywania sporów są zdefiniowane jako procedury pozasądowego rozwiązywania sporów prowadzone przez neutralną osobę trzecią, z wyłączeniem arbitrażu. Komisja komentuje ponadto: Arbitraż znajduje się bliżej quasi-sądowej procedury niż ADR, a wyroki arbitrów zastępują wyroki sądów. Arbitraż jest przedmiotem pewnej liczby aktów prawnych Krajów Członkowskich oraz na szczeblu międzynarodowym, takich jak Konwencja Nowojorska z 958 r. w sprawie uznawania i wykonywania zagranicznych wyroków arbitrażowych ( lub Konwencja Europejska z 966 r. wprowadzająca Jednolite Prawo Arbitrażu, będąca wynikiem prac Rady Europy ( cadreprincipal.htm). 4. Polska doktryna do tej pory w większości opowiadała się za wąską definicją ADR, dostrzegając jako główne kryterium differentia specifica w postaci nieadjudykacyjnego charakteru procesu ADR, stawiając to kryterium powyżej kryterium genetycznego pokrewieństwa ADR i arbitrażu oraz podobnego funkcjonalnego celu tych instytucji, a także pomimo obserwowanego ostatnio łącznego stosowania ADR w szczególności mediacji łącznie z postępowaniem arbitrażowym. Takiego zdania jest R. Morek. Z drugiej strony pojawiają się głosy autorów opowiadających się za amerykańską, szeroką definicją ADR. A. Zienkiewicz stwierdza: Przez Alternative Dispute Resolution (ADR) rozumiem alternatywne formy rozwiązywania i rozstrzygania konfliktów (sporów) dotyczące bądź skupione wokół kontraktowego (negocjacyjnego), mediacyjno-koncyliacyjnego i arbitrażowego trybu rozstrzygania i rozwiązywania sporów prawnych 2. Ł. Błaszczak podsumowuje, że arbitraż i mediacja stanowią alternatywne formy rozwiązywania sporów 3. Podobne zdanie wyraża K. Weitz 4. W ślad za wcześniejszymi R. Morek, ADR, s A. Zienkiewicz, Studium mediacji. Od teorii ku praktyce, Warszawa 2007, s Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne, s Okoliczność, że postępowanie przed sądem polubownym ma charakter adjudykacyjny, będąc jednocześnie postępowaniem pozasądowym, jest źródłem kontrowersji w doktrynie co do tego, czy sądownictwo polubowne może być traktowane jako rodzaj tzw. alternatywnych metod rozwiązywania sporów (ang. Alternative Dispute Resolution ADR), czy też raczej należy wyłączyć je z zakresu tego pojęcia. Kwestią budzącą rozbieżności jest bowiem to, czy kryterium wyodrębnienia ADR jako grupy metod rozwiązywania sporów ma stanowić oparcie procedury na koncyliacyjnym (nieadjukacyjnym) modelu rozwiązywania sporu, czy też kryterium tym jest to, że dana procedura stanowi pozasądową alternatywę względem realizacji praw w drodze postępowania przed sądem państwowym. W pierwszym ujęciu ADR obejmuje tylko takie procedury, w których rozwiązanie sporu oparte jest w całości albo w przeważającej mierze na elementach koncyliacyjnych (pojednawczych). Za podstawową cechę ADR uważa się to, że rozwiązanie sporu nie jest wynikiem autorytatywnego i wiążącego strony rozstrzygnięcia wydawanego przez powołany do tego organ (sąd państwowy albo arbitrów). Takie rozumienie ADR sprawia, że pojęciem tym nie obejmuje się postępowania przed sądem polubownym, ponieważ stanowi ono odmianę postępowania opartego na adjudykacyjnym modelu rozwiązywania sporów. W drugim ujęciu przy określaniu pojęcia ADR akcentuje się to, że obejmuje ono pozasądowe procedury rozwiązywania sporów, procedury prowadzone z udziałem neutralnego podmiotu «trzeciego», które mają stanowić alternatywę dla rozwiązania sporu w drodze jego rozstrzygnięcia przez sąd powszechny (państwowy). W tym ujęciu za postać ADR uważa się także postępowanie przed sądem polubownym, gdyż stanowi ono alternatywę względem postępowania przed sądem państwowym. Bardziej przekonuje zapatrywanie traktujące postępowanie przed sądem polubownym jako rodzaj ADR, zob. K. Weitz, Sądownictwo polubowne a sądy państwowe, PS 2007, Nr 3, s. 2 i n.; zob. także: M. Żuław- 984 Pieckowski

7 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje wypowiedziami autor niniejszego rozdziału zdecydowanie przychyla się do stanowiska A. Zienkiewicza, Ł. Błaszczak i K. Weitza Studia empiryczne na temat pozasądowych form rozwiązywania sporów (arbitraż i mediacja). Koniec lat 70. i lata 80. XX w. w USA to okres narodzin i gwałtownego rozwoju nowoczesnych alternatywnych metod rozwiązywania sporów i konfliktów zbiorczo nazywanych ADR, będących skrótem terminu Alternative Dispute Resolution. Spektakularny rozwój instytucji ADR w Stanach Zjednoczonych był przede wszystkim praktyczną reakcją korporacji i sądów na niewydolność tradycyjnego rozstrzygania sporów przez sądy państwowe (lawinowy wzrost liczby spraw, kosztów procesu i znaczne wydłużenie czasu oczekiwania na wyrok i jego wykonanie). 2. Zjawisko to zostało dokładnie zbadane przez amerykańskich naukowców w ramach dwóch niezależnych projektów badawczych r.: Projekt badawczy D. Lipsky ego i R. Seebera, Cornell University, The Appropriate Resolution of Corporate Disputes: A Report on the Growing Use of ADR by U.S. Corporations Pierwszym empirycznym studium ADR był projekt badawczy D. Lipsky ego i R. Seebera, Uniwersytet Cornell, Prawidłowe rozwiązywanie sporów korporacyjnych: Raport na temat rosnącego stosowania ADR przez amerykańskie korporacje ( Studium ) Metodologia Studium Cornella: pisemny kwestionariusz skierowany do szefów wydziałów prawnych (w USA określanych terminem general counsel) 606 korporacji amerykańskich notowanych w rankingu największych spółek Fortune 000. Tak więc studium to objęło badaniem duże i bardzo duże korporacje o średnich przychodach 6,424 mld dolarów i średnim zatrudnieniu pracowników. Z tego powodu Studium jest dotknięte istotnym metodologicznym ograniczeniem i jego konkluzje nie mogą być i nie są reprezentatywne dla małych i średnich przedsiębiorstw, gdzie trzeba przeprowadzić dodatkowe badania. 3. Podstawowe wyniki Studium Cornella są następujące: ) Definicja ADR: zastosowanie jakiejkolwiek formy mediacji lub arbitrażu dającej się zastosować dla rozwiązania sporu w zastępstwie publicznego postępowania sądowego lub administracyjnego; 2) ADR jest procedurą powszechnie znaną i stosowaną przez wszystkie rodzaje badanych spółek. Co więcej, ta predylekcja nie ma przypadkowego charakteru, a raczej stanowi element integralnej, systemowej i długoterminowej procedury rozwiązyska, Mediacja jako nowa metoda rozwiązywania sporów z zakresu prawa pracy, w: J. Olszewski (red.), Sądy polubowne i mediacja, Warszawa 2008, s. 07 i n. S. Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s Pełny tytuł opracowania: The Appropriate Resolution of Corporate Disputes: A report on the Growing Use of ADR by U.S. Corporations; zob. Pieckowski 985

8 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) wania sporów. Wiele korporacji wskazuje ADR jako wybór strategiczny odnoszący się do wszystkich konfliktów; 3) Dlaczego korporacje wybierają ADR w szczególności mediację i arbitraż? Oszczędność czasu i pieniędzy jest jednolitą odpowiedzią. Dodatkowym elementem skłaniającym do stosowania ADR dla wielu spółek jest czynnik własnej kontroli nad postępowaniem; 4) Zachodzą istotne branżowe różnice w stosowaniu ADR. Powody zróżnicowania: utrwalona praktyka danej branży i naturalna inklinacja do stosowania ADR w danej grupie, czego przykładem jest budownictwo. Generalnie, w okresie ostatnich trzech lat aż 4/5 badanych spółek stosowało mediację; największy wskaźnik stosowania arbitrażu i mediacji należał do firm budowlanych i wydobywczych, najniższy do firm usługowych. W 50% spółek finansowych stosowany jest mechanizm wewnętrznego monitorowania i rozwiązywania sporów. Wśród różnych form ADR wszystkie badane spółki wyraźnie wskazały na mediację, przed arbitrażem, jako preferowany instrument ADR; dla sektora budownictwo ten wskaźnik wyniósł 60/30, dla spółek wytwórczych 65/23, dla spółek handlowych 56/8, a dla spółek ubezpieczeniowych 59/9; 5) Polityka korporacyjna w stosowaniu ADR zależy także od wielkości i konkurencyjności firmy; im większa i konkurencyjna firma, tym jej większe przywiązanie do ADR i programów korporacyjnych stosujących ADR; 6) Wśród barier w stosowaniu ADR dominuje brak zgody drugiej strony, ale ważne są też przyczyny wewnątrzkorporacyjne, takie jak: opór średniego szczebla zarządzania, z obawy o marginalizację w podejmowaniu decyzji o zastosowaniu ADR, która naturalnie należy do szefa firmy. Negatywna postawa kierowników działów prawnych firm może istotnie ograniczyć stosowanie ADR. Przywiązanie do drogi procesu sądowego i do obsługujących spółkę kancelarii zewnętrznych, a także preferowanie spektakularnego zwycięstwa w sądzie, zamiast cichej ugody, mogą zasadniczo ograniczyć stopień korzystania ze środków ADR; 7) Przyszłość ADR w opinii badanych spółek jawi się bardzo optymistycznie, w kierunku stałego rozwoju. Co ciekawe, zmniejsza się prognozowana preferencja dla arbitrażu (24%) na korzyść mediacji (46%) r.: Projekt badawczy Amerykańskiego Stowarzyszenia Arbitrażowego (American Arbitration Association AAA), Dispute-Wise Management, Improving Economic and non-economic Outcomes in Managing Business Conflicts 0. Drugim fundamentalnym studium na temat stosowania ADR w Stanach Zjednoczonych, rozwijającym Studium Uniwersytetu Cornella, jest studium AAA z 2003 r.: Dispute-Wise Management, co można przetłumaczyć jako: Skuteczne zarządzanie sporami (dalej jako: Studium AAA). Pełny tytuł opracowania: Dispute-Wise Management. Improving Economic and Non-Economic Outcomes in Managing Business Conflicts; zob Pieckowski

9 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje 2. Metodologia Studium AAA: kwestionariusz i wywiad telefoniczny skierowany do 254 szefów wydziałów prawnych wybranych korporacji reprezentujących różne segmenty rynku: ) 0 wielkich spółek giełdowych objętych rankingiem Fortune 000, z przeciętnymi przychodami 9 mld dolarów; 2) 03 średnich rozmiarów spółek giełdowych, o przeciętnych przychodach 384 mln dolarów; 3) 50 spółek prywatnych o przeciętnych przychodach 690 mln dolarów. 3. Przyjęta metoda badawcza i szeroka reprezentatywność Studium AAA przyniosły wnioski badawcze o dużej doniosłości praktycznej i poznawczej. 4. Podstawowe wyniki Studium AAA są następujące: Studium przedstawia odpowiedź na dwa pytania: a) czy jest możliwe wyróżnienie spółek, o których można powiedzieć, że są skuteczne w rozwiązywaniu sporów (dispute-wise) i jakie są ich definiujące cechy? b) czy zachodzi związek między praktykami skutecznego zarządzania sporami (dispute-wise management practices) i ekonomicznymi oraz pozaekonomicznymi rezultatami spółek? Generalna odpowiedź na powyższe pytania jest pozytywna. 5. Można wyróżnić 8 kryteriów, które charakteryzują wydziały prawne spółek określanych jako skuteczne w rozwiązywaniu sporów (dispute-wise). Wydziały prawne spółek, które określamy jako skuteczne w rozwiązywaniu sporów, posiadają następujące wyróżniające cechy: ) wydziały prawne są zintegrowane z generalnym systemem planowania firmy; 2) wydziały prawne posiadają pełną wiedzę na temat misji gospodarczej firmy i jej środowiska; 3) wydziały prawne większość czasu swej pracy poświęcają rozwiązywaniu skomplikowanych problemów firmy; 4) wydziały prawne są zaangażowane w prowadzenie sporów i procesów transgranicznych; 5) wydziały prawne kształtują środowisko decyzyjne, w którym zarząd koncentruje uwagę na podtrzymywaniu więzi biznesowych i ugodowym regulowaniu sporów, a nie na agresywnym procesowaniu się. 6. Podobnie, można wskazać na wyróżniające cechy wydziałów prawnych spółek, które nie są zorientowane na skuteczne rozwiązywanie sporów: ) takie wydziały prawne koncentrują się na opiniowaniu kontraktów; 2) w takich spółkach dominuje kultura preferująca rozwiązywanie sporów przed sądem, stawiająca ADR wyraźnie na drugim planie; 3) takie wydziały prawne dążą do agresywnego wygrania każdego sporu w procesie przed sądem. 7. Studium AAA wskazuje na bezpośrednie związki i interesujący paralelizm zachodzący pomiędzy praktykami skutecznego zarządzania sporami a konkretnymi korzyściami ekonomicznymi i pozaekonomicznymi, jakie te praktyki przynoszą spółkom, z następującymi konkluzjami: Pieckowski 987

10 7 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) ) takie spółki utrzymują mocniejsze związki z partnerami, klientami, dostawcami i pracownikami i oceniają je jako znakomite lub bardzo dobre; 2) szanują i doceniają uczciwość i szybkość procedur ADR w rozwiązywaniu sporów z dostawcami i klientami, rezygnując z postępowań sądowych; 3) koszty utrzymywania ich wydziałów prawnych są niższe niż w firmach, które koncentrują się głównie na procesach sądowych. Wydziały te są lepiej zarządzane; 4) wydziały prawne dobrze wykorzystują przydzielone środki i nie działają pod presją zadań i limitów budżetowych. 8. Studium AAA przynosi ważne spostrzeżenia na temat dwóch najważniejszych instytucji ADR, tj. arbitrażu i mediacji: ) znakomita większość spółek stosuje arbitraż i mediację, z preferencją na rzecz mediacji; 2) duże spółki giełdowe z grupy Fortune 000 stosują mediację i arbitraż częściej od badanych dwóch pozostałych grup spółek; 3) głównym powodem stosowania mediacji i arbitrażu jest oszczędność czasu i pieniędzy. Mediacja jest preferowanym instrumentem, gdyż pozostawia rozwiązanie sporu w rękach stron. Arbitraż jest stosowany głównie w rezultacie wcześniejszych zapisów (klauzul) zawartych w kontraktach; 4) mediacja i arbitraż są stosowane głównie w sporach handlowych i pracowniczych r.: Raport analityczny Komisji Wspólnot Europejskich, Zielona Księga w sprawie alternatywnego rozwiązywania sporów w prawie cywilnym i handlowym Zielona Księga Komisji Europejskiej o alternatywnych metodach rozwiązywania sporów w prawie cywilnym i handlowym z 2002 r. stanowi na gruncie europejskim zasadniczy punkt odniesienia w określeniu stanu legislacji narodowych i stosowania ADR w praktyce krajów członkowskich oraz punkt zwrotny w tworzeniu prawa jednolitego w zakresie ADR ( Zielona Księga ). Zielona Księga zawiera kwestionariusz w postaci dwudziestu jeden pytań, które powinny być poddane dyskusji, aby następnie stać się kanwą ewentualnych kroków legislacyjnych na gruncie UE. 2. Autorzy Zielonej Księgi (tj. eksperci KE) podkreślają trzy źródła inspiracji towarzyszące powstaniu Zielonej Księgi. Pierwsze, to rosnąca publiczna świadomość postrzegania ADR jako instrumentu poprawy generalnego dostępu do wymiaru sprawiedliwości. Po drugie, ADR stały się obiektem uwagi i uregulowań legislacyjnych w wielu państwach członkowskich. Po trzecie, ADR są traktowane przez UE i jej organy w kategoriach politycznego priorytetu (ADR is a political priority). 3. Owocem Zielonej Księgi było zainicjowanie w krajach UE żywej i owocnej dyskusji, która z kolei doprowadziła do zredagowania przez KE propozycji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z r. w sprawie niektórych aspektów mediacji Green Paper, zob. oraz Summary of responses to the Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law JAI/9/03-EN, 3 January 2003 (zob Pieckowski

11 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje w sprawach cywilnych i handlowych. Ostatecznym produktem Zielonej Księgi i dyskusji przez nią wywołanej jest Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z r. o niektórych aspektach mediacji w sprawach cywilnych i handlowych r.: Projekt badawczy Oxford Institute of European and Comparative Law, Oxford Centre for Socio-Legal Studies: Systemy wymiaru sprawiedliwości w Europie: skutki dla wyboru forum i wyboru prawa kontraktu. Najnowszym rynkowym badaniem przeprowadzonym w Europie w zakresie oceny funkcjonowania systemów wymiaru sprawiedliwości, w tym ADR, jest projekt zrealizowany w 2008 r. przez Oxford Institute of European and Comparative Law oraz Oxford Centre for Socio-Legal Studies, przy współpracy z European Justice Forum oraz European Company Lawyers Association (ECLA). Tekst raportu i analiza danych jest autorstwa Aleksandra Wulfa z London School of Economics Raport został wykonany metodą kwestionariusza przeprowadzonego w trybie wywiadu telefonicznego skierowanego do 00 wybranych spółek (głównie do szefów ich wydziałów prawnych) z koncentracją badania na 8 krajach członkowskich UE: Francji, Niemczech, Włoszech, Holandii, Polsce, Hiszpanii, Wlk. Brytanii oraz Belgii oraz przy mniejszym uwzględnieniu innych krajów. 3. Raport składa się z następujących rozdziałów:. Pytania dotyczące adresata kwestionariusza (ABOUT YOU); 2. Pytania dotyczące adresowanej spółki (ABOUT THE COMPANY); 3. Generalna ocena rozbieżności w systemach wymiaru sprawiedliwości i prawach kontraktów i ich wpływu na klauzule wyboru prawa i jurysdykcji; 4. Wybór prawa rządzącego kontraktem; 5. Wybór miejsca rozstrzygnięcia sporu; 6. Krajowe systemy cywilnego wymiaru sprawiedliwości w Europie i ich harmonizacja; 7. Alternatywne metody rozwiązywania sporów (ADR pkt ). 4. W odniesieniu do ADR raport koncentruje uwagę na następujących zagadnieniach: Pkt 48: W zawieraniu transakcji transgranicznych, czy preferujesz arbitraż w stosunku do postępowania przed sądem państwowym? Zob. Proposal for the Directive of the European Parliament and Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, , SEC (2004) 34, COM (2004) 77 final, 2004/025 (COC), zob. Zob. również S. Pieckowski, How the New Polish Civil Mediation Law Compares. 2 Zob. Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of May 2, 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, Dz.Urz. UE L 36 z r.; zob. R. Morek, Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/EC z r. o niektórych aspektach mediacji w sprawach cywilnych i handlowych. Nowy etap rozwoju mediacji w Europie, ADR 2008, Nr 3. 3 Zob. %20of%20Results,%20Final.pdf. Raport znajdzie się na stronie internetowej Instytutu Prawa Europejskiego i Porównawczego, zaś całościowa publikacja obejmująca analizę badań i towarzyszące referaty ukaże się w 2009 r. w wydawnictwie Hart Publishing. Pieckowski 989

12 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) Odpowiedź: Tak (63% wskazań arbitraż, 37% wskazań sąd państwowy). Pkt 49. i 49.2: Jeżeli preferujesz arbitraż, to dlaczego? Odpowiedź (tylko pierwsze wskazania są wzięte pod uwagę): poufność 63% szybkość 2% brak formalizmu 6% wykonalność 5% niższy koszt 3%. Odpowiedź 2 (wszystkie odpowiedzi są uwzględniane): poufność 27% szybkość 27% brak formalizmu 5% wykonalność 9% specyfika danej transakcji 7% niższy koszt 6%. Pkt 50. i 50.2: W zawieraniu transakcji transgranicznych, którą metodę ADR (poza arbitrażem) preferujesz w stosunku do postępowania przed sądem państwowym? Odpowiedź (tylko pierwsze wskazania są wzięte pod uwagę): mediacja 5% brak preferencji 32% procedura małych sporów 3%. Odpowiedź 2 (wszystkie odpowiedzi są uwzględniane): mediacja 50% brak preferencji 27% procedura małych sporów 0% ombudsman 5 %. Pkt 5. i 5.2: Jeżeli preferujesz inne metody ADR (poza arbitrażem), to dlaczego? Odpowiedź : (tylko pierwsze wskazania są wzięte pod uwagę): szybkość 39% poufność 3 % niższy koszt 0% brak formalizmu 0%. Odpowiedź 2 (wszystkie odpowiedzi są uwzględniane): szybkość 3 % niższy koszt 23% poufność 8% brak formalizmu 6%. 5. W badaniach ADR zwraca uwagę ich bardzo istotny mankament w postaci braku porównania ocen respondentów wobec arbitrażu w konfrontacji z innymi formami ADR, szczególnie mediacją, na co duży nacisk kładą badania amerykańskie (zob. pkt 4.. i 4.2. powyżej) Pieckowski

13 9..3. Rodzaje ADR 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje Mediacja/koncyliacja (Mediation/Conciliation). Mediacja, bez cienia wątpliwości, jest historycznie i praktycznie pierwszą i najważniejszą postacią ADR, i jako taka bywa określana mianem królowej ADR jest sensu largo synonimem tej instytucji. 2. Dotychczas brak jest jednolitej definicji normatywnej w prawie międzynarodowym i legislacjach krajowych. Doktryna i praktyka mediacji określa mediację jako metodę rozwiązywania sporów w trybie szczególnego rodzaju negocjacji prowadzonych przez strony sporu przy pomocy neutralnej osoby trzeciej mediatora. 3. Według Dona Petersa, czołowego amerykańskiego eksperta w dziedzinie ADR: Mediację najlepiej można zrozumieć jako wspomagane negocjacje, zaś negocjacje stanowią najbardziej powszechne postępowanie stosowane w budowaniu relacji prawnych i rozwiązywaniu sporów Najświeższym głosem w dziedzinie mediacji cywilnej jest Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z r. 3, która w art. 3 definiuje mediację następująco: «mediacja» oznacza zorganizowane postępowanie o dobrowolnym charakterze, bez względu na jego nazwę lub określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu próbują same osiągnąć porozumienie w celu rozwiązania ich sporu, korzystając z pomocy mediatora. Postępowanie takie może zostać zainicjowane przez strony albo może je zaproponować lub zarządzić sąd lub nakazać prawo państwa członkowskiego. Termin ten obejmuje mediację prowadzoną przez sędziego, który nie jest odpowiedzialny za jakiekolwiek postępowanie sądowe dotyczące rzeczonego sporu. Nie obejmuje on jednak prób podejmowanych przez sąd lub sędziego rozstrzygającego spór w toku postępowania sądowego dotyczącego rzeczonego sporu. 5. Do podstawowych wyróżniających cech mediacji należą: ) konsensualny (dobrowolny) charakter procedury i jej rezultatu (ugoda); 2) autonomia stron; 3) bezstronność mediatora, który jest bezstronnym rzecznikiem obydwu stron, wybieranym i zwalnianym przez strony i podlegającym ich instrukcjom. 6. W teorii i praktyce wyróżniane są dwa rodzaje mediacji: ). Mediacja konwencjonalna, tj. mediacja inicjowana przez strony na podstawie wcześniejszej umowy mediacyjnej lub incydentalnego porozumienia czyli tzw. kompromisu w trakcie zaistniałego sporu (mediacja umowna; ang. conventional ADR s); Autor nie podziela poglądu wyrażanego przez część nauki w Polsce i za granicą, opowiadającego się za wyróżnieniem instytucji koncyliacji (lub rozjemstwa) i jej oddzielenia od instytucji mediacji. Żadne racje merytoryczne ani metodologiczne nie uzasadniają takiego podziału. Przy założeniu, że koncyliator jako osoba trzecia pomaga stronom porozumieć się, oznacza to taki model, który jest niczym innym jak tylko facylitatywną (kwalifikowaną) postacią mediacji. Podobnie: R. Morek, ADR, s. 8; A. Szumański, Koncyliacja, s. 60; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s ; A. Zienkiewicz, Studium mediacji, s Mediation is best understood as assisted and enhanced negotiation and negotiation is the most common process employed to create legal relationships and resolve disputes. 3 Dz.Urz. UE L 36 z r., s Pieckowski 99

14 32 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) 2). Mediacja w trakcie postępowania sądowego, tj. mediacja inicjowana przez sąd (mediacja ze skierowania sądu; ang. mediation in the context of court proceeding). 7. Zalety mediacji obrazuje analiza efektywności mediacji w zestawieniu kryteriów porównawczych z postępowaniem przed sądem państwowym lub sądem prywatnym (arbitrażem): KRYTERIA MEDIACJA SĄD ARBITRAŻ koszty bardzo niskie wysokie wysokie czas bardzo krótki (kilka bardzo długi (lata) długi (lata) dni lub tygodni) kto decyduje? strony sędzia arbiter kto kontroluje? strony prawnicy prawnicy zasady postępowania dowodowego brak bardzo sformalizowane częściowo sformalizowane poufność pełna brak pełna cel przyszłość przeszłość przeszłość komunikacja stron intensywna brak niewielka problemy z jurysdykcją brak istnieją niekiedy poziom satysfakcji stron duży bardzo niski niski rezultat sukces obydwu stron sukces/przegrana sukces/przegrana czynnik napięcia likwidacja stresu kontynuacja stresu kontynuacja stresu Mediacja, poza oczywistymi zaletami, jest niekiedy krytykowana za jej wady, do których zalicza się: ) Możliwy brak równowagi stron/asymetria potencjałów (ekonomicznych, intelektualnych) rodzący ryzyko nadużycia przewagi przez silniejszą stronę. Jest to niewątpliwie poważny potencjalny problem, którego rozwiązania poszukiwać należy w systemowych gwarancjach praworządności wynikających z ustanowionych standardów postępowania mediacyjnego, mechanizmach selekcji mediatora, kodeksie etycznym mediatora i jego profesjonalnym przygotowaniu, a także w aktywnej roli sądu zatwierdzającego ugodę mediacyjną pod kątem legalności i zasad uczciwego obrotu (zasady współżycia społecznego). Trzeba przy tym zwrócić uwagę na ryzyko przereagowania ze strony sądu w kierunku dokonywania merytorycznej rewizji ugody mediacyjnej co z istoty swej jest niedopuszczalne; 2) Podnoszony jest zarzut, iż mediacja podnosi koszty rozstrzygnięcia danego sporu, gdyż strony przy nieudanej mediacji i tak muszą zwrócić się do sądu lub arbitrażu. Generalnie rzecz ujmując, zarzut jest chybiony. 9. W odniesieniu do mediacji pozasądowej, szansa szybkiego i ostatecznego uregulowania sporu, zaakceptowanego przez strony, w toku kilku lub kilkunastu sesji mediacyjnych, w sensie merytorycznym, ale także w sensie kosztów postępowania ma ogromną przewagę nad tradycyjnym postępowaniem przed sądem powszechnym, a nawet sądem arbitrażowym z ekonomicznego punktu widzenia w szczególności. Warunkiem takiej konstatacji jest jednak podejmowanie mediacji nie na siłę, ale tylko w takich sporach, gdzie stosunki stron i rodzaj sporu pozwalają na przeprowadzenie skutecznej mediacji, tzn. mediacji zakończonej ugodą. Skuteczność mediacji w dużej mierze zależy od uczestniczących w niej doradców prawnych stron, ich zrozumienia procesu mediacyjnego i reguł nim rządzących. W tym kontekście ogromne znaczenie 992 Pieckowski

15 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje ma psychiczne nastawienie prawnika do mediacji, a inaczej wrażliwość mediacyjna prawnika, wyrażająca się w jego zdolności do dopomożenia klientowi w przeprowadzeniu pełnego przeglądu własnych motywacji, potrzeb, interesów, lęków i możliwości natury prawnej i pozaprawnej. 0. W odniesieniu do mediacji w postępowaniu sądowym, koszty takiej mediacji wchodzą do kosztów całego postępowania i są kontrolowane przez sąd Mini-proces (mini-trial, executive tribunal). Jest to szczególna postać zaawansowanych negocjacji między stronami, których celem jest sprecyzowanie przedmiotu sporu i wymiana argumentów, przeważnie przy pomocy neutralnego doradcy, których celem jest osiągnięcie ugody. Formuła mini-trial najbardziej pasuje do dużych, skomplikowanych sporów gospodarczych, o dużej ilości materiału dowodowego, np. w sporach antytrustowych, patentowych, odpowiedzialności za produkt itp. 2. Stronami negocjacji z jednej strony są szefowie firm lub ich umocowani przedstawiciele, plus neutralny doradca, tworzący razem rodzaj trybunału (executive tribunal). Po przeciwnej stronie zasiadają razem prawnicy stron, którzy prezentują swoje argumenty przed trybunałem. 3. Przebieg postępowania jest szybki i skondensowany do przedstawienia głównych argumentów stron i dowodów. W postępowaniu dąży się do wykreowania obiektywnego obrazu sporu, lepszego zrozumienia racji i interesów stron, z naciskiem na racje biznesowe. 4. Neutralny doradca jest doradcą stron, ale także administruje całym procesem jako przewodniczący, zadaje pytania i wydaje opinię na temat hipotetycznego rozstrzygnięcia, gdyby sprawa trafiła do sądu; na prośbę stron może on także rekomendować treść ugody. 5. Mini-trial jest poważną próbą sił i rodzajem próby generalnej dla stron, z której często rodzi się ugoda. Efektywność mini-trial oceniana jest bardzo wysoko. Procedura ta jest dużo tańsza od rzeczywistej rozprawy sądowej, ale nie jest też tania, z uwagi na udział neutralnego doradcy i udział świadków; z pewnością jest droższa od innych ADR-ów. 6. Mini-trial narodził się w USA, w trybie praktycznego eksperymentu w 977 r. w sprawie Telecredit Inc. v. TRW Inc Opinia eksperta (fact-finding). Jest to nietypowa postać ADR polegająca na wyborze przez sąd lub strony eksperta z danej dziedziny, z zadaniem zbadania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia. Badanie takie odbywa się poza stronami i bez kontaktu z nimi, i prze- 42 M. Boruc, A. Gujska, Mediacja gospodarcza a wrażliwość mediacyjna prawników, wyróżniony esej w konkursie KIRP 2008, niepubl.; zob. G. Skrzypczak, Prawnik a sposoby rozwiązywania sporów. Negocjacje i mediacje wprowadzenie, cz. 2, MoP 2004, Nr 4, s J. W. Cooley, Mediation Advocacy, s. 67 i n. Pieckowski 993

16 43 44 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) ważnie dotyczy specjalistycznych zagadnień, wymagających kwalifikowanej wiedzy. Ekspert (fact-finder) prezentuje swój raport stronom lub sądowi, z jego rekomendacjami lub bez rekomendacji zależnie od sytuacji. Opinia ma zadanie wzbogacenie materiału dowodowego o zewnętrzną, profesjonalną ocenę, która pozwala stronom (lub sądowi) lepiej rozumieć i oceniać kwestie sporne. 2. W Stanach Zjednoczonych fact-finder funkcjonuje głównie w kontekście procesu sądowego, w sprawach o zwiększonej wrażliwości, np. w sprawach o molestowanie seksualne. 3. Rosnąca ranga specjalistycznej wiedzy technicznej, prawnej lub finansowej w rozstrzyganiu sporów skłoniła ICC do utworzenia w 976 r. nowej jednostki pn. ICC International Centre for Expertise, która oferuje usługi eksperckie na użytek sporów międzynarodowych, wraz ze szczegółową procedurą prowadzenia takiego postępowania Wczesna obiektywna ocena sprawy (Early Neutral Evaluation) 45. Early Neutral Evaluation (ENA) jest to postępowanie stosowane przez sądy amerykańskie, polegające na skierowaniu sporu na jego wczesnym etapie do oceny przez doświadczonego prawnika. Ocena taka, jest wykorzystywana przez sędziego w ramach jego prerogatyw zarządzania sporem (case management) i postępowaniem dowodowym (discovery), przede wszystkim pozwala ona sędziemu wyrobić pogląd, czy spór może być rozwiązany ugodowo Skoncentrowana (doradcza) rozprawa (summary jury trial) Ta postać ADR została zastosowana po raz pierwszy w USA w 980 r. Postępowanie to ma postać symulowanej rozprawy głównej z udziałem ławy przysięgłych; sąd, strony, pełnomocnicy i jurorzy zachowują się tak jak na prawdziwej rozprawie. Postępowanie dowodowe jest zasadniczo zredukowane do podstawowych dowodów, a sama rozprawa trwa jeden dzień. Celem summary jury trial jest: poprzez konfrontację z realnym sądem i jurorami, skłonienie stron do ugody; umożliwienie stronom lepszej prezentacji ich stanowisk wobec sędziego oraz zorientowanie się, jak dany spór wygląda w oczach jurorów. 2. Summary jury trial jest kosztownym postępowaniem, ale znacząco tańszym od rzeczywistej, wielodniowej rozprawy, z pełnym postępowaniem dowodowym, z udziałem świadków Med-Arb (Mediation-Arbitration) 48. Med-Arb to jedna z najciekawszych i najbardziej praktycznie przydatnych form ADR. Przy jej pomocy strony realizują wolę prowadzenia negocjacji ugodowych przy pomocy mediatora, przewidując jednocześnie, iż w razie niepowodzenia próby ugodo- Zob. 2 R. Morek, ADR, s. 86; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s J. W. Cooley, Mediation Advocacy, s. 65; R. Morek, ADR, s. 87; E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s Pieckowski

17 9.. ADR w sprawach cywilnych: geneza, definicja i rodzaje wej, w określonym terminie strony mogą wstąpić na ścieżkę postępowania arbitrażowego, zwykle przed instytucją arbitrażową, przy której toczy się mediacja. Niekiedy także (tak jest w Stanach Zjednoczonych), dla uproszczenia i przyspieszenia postępowania arbitrażowego, strony umawiają się, iż w razie niepowodzenia postępowania mediacyjnego, mediator automatycznie staje się arbitrem jedynym i rozstrzyga spór, wydając wyrok. W doktrynie i praktyce, szczególnie europejskiej, powyższe rozwiązanie łączące osoby mediatora i arbitra, jest krytykowane, gdyż redukuje ono postępowanie mediacyjne do postępowania de facto wstępnego przed postępowaniem docelowym, tzn. arbitrażem. Efektywność postępowania, oszczędność czasu i środków, można natomiast osiągnąć w ten sposób, iż po przeprowadzenie mediacji, która nie zakończyła się ugodą, strony wnoszą swój spór do arbitrażu, wyznaczając byłego mediatora na arbitra jedynego Arb-Med (Arbitration-Mediation). Arb-Med jest jedną z najmłodszych postaci ADR. Składa się ona z dwóch faz: postępowania arbitrażowego, które kończy się wyrokiem oraz postępowania mediacyjnego po wyroku. Wydany wyrok arbitrażowy, który znany jest tylko trybunałowi, zostaje oddany do bezpiecznego przechowania podmiotowi obsługującemu sąd od strony administracyjno-sekretarskiej. W tym momencie strony przystępują do mediacji na podstawie kontraktowego zapisu Med-Arb lub kompromisu uzgodnionego przez strony w trakcie postępowania arbitrażowego. Postępowanie mediacyjne po wyroku arbitrażowym prowadzi niezależny mediator i nie może to być członek trybunału arbitrażowego. Po przeprowadzeniu postępowania arbitrażowego strony są (lub powinny być) w pełni świadome swej sytuacji procesowej i z tych względów mogą okazywać podwyższoną skłonność do zawarcia ugody w trybie mediacji. Niepowodzenie mediacji powoduje, iż administrator procesu arbitrażowego (sekretariat) ogłasza wyrok stronom. 2. Istotną wadą instytucji Arb-Med jest jej zwiększony koszt i wydłużone postępowanie Rada rozpatrywania sporu (Dispute Review Board) oraz stały pre-arbiter (Permanent Referee). Dispute Review Board (DRB) oraz Permanent Referee (PR) są bardzo znanymi i pożytecznymi formami ADR w dużych transakcjach inwestycyjnych, np. budowlanych. Dispute Review Board to koncepcja stałego zespołu roboczego, składającego się zazwyczaj z trzech wybranych ekspertów, cieszących się zaufaniem stron, których zadaniem jest śledzenie i nadzorowanie postępu prac kontraktowych, z koncentracją uwagi na wczesnym wykrywaniu i rozwiązywaniu problemów i sytuacji spornych. Decyzje DRB są wiążące dla stron, co nie znaczy, że nie mogą być kwestionowane w sądzie, gdy spór tam trafi. 2. Podobną do DRB funkcję pełni Permanent Referee. Decyzje stałego pre-arbitra wiążą strony. Najlepszym przykładem funkcjonowania stałego arbitra jest instytucja 5 52 E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych, s. 4; R. Morek, ADR, s. 89. Pieckowski 995

18 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) inżyniera kontraktu w regulaminach FIDIC Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów Mediacja i arbitraż ostatniej oferty (Mediation and Last Offer Arbitration MEDALOA) (Baseball Arbitration) Jest to szczególna hybryda ADR rekomendowana przez AAA, a jej główną funkcją jest wspomaganie postępowania mediacyjnego i następującego po nim postępowania arbitrażowego, w sytuacji gdy negocjacje znalazły się w impasie. W takiej sytuacji mediator przekształca się w arbitra i zaprasza strony do przedstawienia ich ostatecznych propozycji, z których arbiter może wybrać tylko jedną i ta staje się podstawą rozstrzygnięcia Szczególną odmianą mediacji i arbitrażu ostatniej oferty jest Baseball Arbitration stosowana w sporach o wynagrodzenia między graczami baseballu a pracodawcami w USA Arbitraż z ograniczeniem ryzyka (High-Low Arbitration) 55. High-Low Arbitration służy jako instrument skrócenia mediacji i następującego po niej postępowania arbitrażowego w sytuacji, gdy stanowiska stron zostały określone i nie są od siebie zbyt odległe (np. co do kwoty należnego odszkodowania). W takiej sytuacji uzgadniają z arbitrem, iż oczekują jego decyzji w określonym przedziale kwotowym. W innym wariancie strony prywatnie uzgadniają granice odszkodowania, ale nie ujawniają ich arbitrowi. Arbiter podejmuje decyzję co do zasądzonej kwoty i kwota ta następnie jest korygowana przez strony albo w górę, albo w dół, do najbliżej wartości granicznej uzgodnionej wcześniej przez strony i taka wynikowa kwota stanowi kwotę wyroku arbitrażowego. Metoda ta jest pożyteczna przez to, że strony nie są zaskakiwane nieprzewidywalnym orzeczeniem, gdyż same je współkształtują Rzecznik klientów (Ombudsman) 56. Rzecznik klientów jest powoływany przez banki i firmy ubezpieczeniowe do rozpatrywania drobnych roszczeń klientów i podejmowania rozstrzygających decyzji na korzyść klienta w tym zakresie. Rzecznik klientów działa przy Wielkopolskim Banku Kredytowym i przy Związku Banków Polskich; ten ostatni nosi nazwę arbitra bankowego. W 2008 r. do Bankowego Arbitrażu Konsumenckiego wpłynęło 758 wniosków, wydano 707 orzeczeń, z czego na korzyść klienta i zakończonych ugodą było 20, a na korzyść banku 85 zakończonych zwrotem lub odrzuceniem wniosku R. Morek, ADR, s R. Coulson, MEDALOA: A Practical Technique for Resolving International Business Disputes, Journal of International Arbitration 994, Nr 2, vol., s. 4 ( R. Morek, ADR, s R. Morek, ADR, s Zob. Regulamin Bankowego Arbitrażu Konsumenckiego, BAK.doc. 996 Pieckowski

19 ODR (Online Dispute Resolution) 9.2. Cel i treść polskiej ustawy o mediacji cywilnej. Lawinowy i spektakularny rozwój internetu i usług wykonywanych drogą przekazu elektronicznego zrodził potrzebę szybkiego i skutecznego rozstrzygania sporów, czego przykładem są spory na tle rejestracji domen internetowych. Metoda ODR jest w Polsce stosowana przez sąd polubowny przy Polskiej Izbie Informatyki i Telekomunikacji, utworzony przez NASK Naukową i Akademicką Sieć Komputerową. Postępowanie arbitrażowe ODR trwa przeciętnie 30 dni i jest tanie. W zakresie sporów o domenę europejską:.eu właściwy jest Czeski Sąd Arbitrażowy w Pradze. Postępowanie w arbitrażu on-line toczy się, co do zasady, wyłącznie w drodze komunikacji elektronicznej, trybunał arbitrażowy zazwyczaj jednoosobowy, nie kontaktuje się ze stronami, rozpatruje pisma procesowe o dołączone do nich dowody, które otrzymuje z sekretariatu Sądu, i wydaje orzeczenie. Trzeba zaznaczyć, iż w dużych i dowodowo trudnych sprawach regulamin Sądu wyjątkowo dopuszcza przeprowadzanie rozpraw z udziałem stron i świadków Cel i treść polskiej ustawy o mediacji cywilnej Wstęp. Nowa instytucja mediacji w sprawach cywilnych została wprowadzona do polskiego systemu prawa ustawą z r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z r. Nr 72, poz. 438). Ustawa weszła w życie r. 2. Ustawa z r., zwana dalej ustawą, ustawą o mediacji cywilnej, jest owocem prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości, w ramach prac zespołu problemowego do spraw sądownictwa polubownego. W pracach Komisji uczestniczyli eksperci ze środowisk prawniczych i gospodarczych: Polskiego Stowarzyszenia Sądownictwa Polubownego, Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan (która przedstawiła własny projekt regulacji mediacji gospodarczej) i Business Centre Club. 3. Ustawa była spełnieniem zaleceń zawartych w uchwałach Komisji i rekomendacjach Rady Europy, w szczególności Rekomendacji RE z r. dotyczącej mediacji w sprawach cywilnych. Co ważniejsze, ustawa ta wyprzedziła Dyrektywę Parlamentu i Rady 2008/52/WE z r. o niektórych aspektach mediacji sprawach cywilnych i handlowych (zob. Rozdział III) Zob. zob. Regulation (EC) No 733/2002 of the European Parliament and of the Council of 22 April 2002 on the implementation of the.eu Top level Domain, Dz.Urz. UE L 3/ z r.; Commission regulation (EC) No 874/2004 of 28 April 2004 lying down public policy rules concerning the implementation and functions of the.eu Top Level Domain and the principles governing registration, Dz.Urz. UE L 62/40 z r. Pieckowski 997

20 Rozdział 9. Arbitraż a alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych (ADR) Cele ustawy o mediacji cywilnej Cele ustawy, szczegółowo scharakteryzowane w uzasadnieniu autorów projektu rządowego, przedstawiają się następująco. 2. Głównym celem regulacji jest wprowadzenie do polskiego prawa procesowego cywilnego instytucji mediacji i w ten sposób ustanowienie alternatywnego do sądowego postępowania cywilnego sposobu rozstrzygania spraw cywilnych. Postępowanie takie powinno prowadzić do szybkiego załatwienia części sporów, w sposób najbardziej korzystny dla obu stron w drodze ugody. Według założeń autorów, postępowanie mediacyjne w sprawach cywilnych powinno być na tyle atrakcyjne dla stron stosunku cywilnoprawnego, aby strony z niego korzystały. Dlatego też przyjęto jako zasadę, aby rozwiązania dotyczące mediacji były proste i nieskomplikowane. Mediacja ma ułatwić dochodzenie roszczeń w sprawach cywilnych, a jednocześnie skutecznie udzielać ochrony prawnej podmiotom, które wybrały ten tryb dochodzenia roszczeń. 3. Kierując się tymi założeniami, przyjęto, że w drodze mediacji można będzie rozstrzygnąć spór cywilnoprawny poprzez zawarcie ugody przed mediatorem. Ugoda taka będzie miała moc prawną ugody sądowej po zatwierdzeniu jej przez sąd (art KPC). Wszczęcie postępowania mediacyjnego przerywać też będzie bieg przedawnienia (art. 23 KC). 4. Wprowadzono też rozwiązania dotyczące kosztów mediacji, które powinny stworzyć zachętę finansową do korzystania z mediacyjnego sposobu rozstrzygania sporów cywilnoprawnych Zakres przedmiotowy W celu umożliwienia stronom stosunku cywilnoprawnego jak najszerszego korzystania z mediacji przyjęto, iż w drodze mediacji będą mogły być rozstrzygane wszelkie sprawy cywilne, które mogą być rozstrzygnięte w drodze ugody zawartej przed sądem (art. 0 KPC). 2. Oprócz takiej ogólnej regulacji prawnej określającej zakres spraw, które mogą być skierowane do mediacji, wprowadzono jeszcze szczególne przepisy dotyczące mediacji w sprawach rodzinnych oraz opiekuńczych Mediacja umowna (typ konwencjonalny) Z uwagi na obowiązujące w naszym prawie konstytucyjne prawo do sądu (art. 45 Konstytucji RP), a także istotę mediacji, ustawa przewiduje, że wybór sposobu dochodzenia roszczeń w drodze mediacji należeć będzie do stron, przy czym przyjęto jako zasadę, że skierowanie sprawy na drogę mediacji następować będzie na podstawie umowy stron. 2. Celem ułatwienia stronom rozstrzygnięcia spornej sprawy w drodze mediacji stanowi się, że taka umowa będzie mogła być zawarta w dowolnej formie (art KPC). Ponadto zawarcie umowy o mediację będzie mogło być dokonane przez czynności dorozumiane (per facta concludentia) przez faktyczne podjęcie mediacji (art Pieckowski