Nr 2, 2012 r. Publikacja współfinansowana ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Transkrypt

1 Biuletyn Rzeczników Konsumentów Nr 2, 2012 r. Publikacja współfinansowana ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

2 Spis treści 1. Koleżanki i koledzy 3 2. Nowa regulacja umów deweloperskich 4 3. Spór o zasięg w usługach telekomunikacyjnych Właściwość miejscowa rzecznika konsumentów Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego Wybrane orzecznictwo sądów powszechnych - nasze sprawy sądowe Wybrane orzecznictwo Arbitra Bankowego Jakie korzyści dla konsumentów przyniesie implementacja nowej dyrektywy konsumenckiej? Rada reklamy wybrane uchwały Nowy program na rzecz ochrony konsumentów przyjęty Ważne dla rzeczników: 64 STOWARZYSZENIE RZECZNIKÓW KONSUMENTÓW ul. Goldhammera 3, Tarnów tel , fax rzecznicy@konsumentow.eu ZESPÓŁ WYDAJĄCY BIULETYN: Wojciech Krogulec Lidia Baran-Ćwirta Krzysztof Majcher Marek Radwański Elżbieta Sługocka-Krupa Robert Kwiatkowski Krzysztof Podgórski Biuletyn współfinansowany jest ze środków Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Strona 2

3 Koleżanki i Koledzy Rzecznicy! Oddajemy do Waszych rąk drugi w tym roku numer Biuletynu Rzeczników Konsumentów, który jest redagowany dzięki wsparciu finansowemu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zachęcamy Was nie tylko do jego lektury, ale także do przesyłania własnych publikacji, interesujących orzeczeń sądów oraz sygnalizowania ciekawych problemów, które warte są omówienia na łamach naszego Biuletynu. Mamy nadzieję, że i ta publikacja spotka się z Waszym zainteresowaniem. Życzymy Wam interesującej lektury. Zespół Redakcyjny Strona 3

4 Nowa regulacja umów deweloperskich. Ustawodawca polski, mając na uwadze, że obowiązujące przepisy prawa w sposób niewystarczający chronią interesy nabywców będących klientami firm deweloperskich 1 uchwalił ustawę z 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (Dz. U. z 2011 r., Nr 232, poz. 1377; dalej: ustawa), która weszła w życie 29 kwietnia 2012 r. Dotychczas surogatem i substytutem umowy deweloperskiej była przede wszystkim umowa normowana w art. 9 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.). Zasadniczym celem nowego unormowania jest określenie mechanizmów ochrony przedpłat uiszczanych przez nabywców na poczet ceny powstających lokali, nałożenie na deweloperów określonych obowiązków informacyjnych, uregulowanie praw i obowiązków stron umowy deweloperskiej oraz wprowadzenie szczególnych rozwiązań prawnych na wypadek niewypłacalności dewelopera 2. W art. 1 ustawy wskazano zakres przedmiotowy i podmiotowy nowych przepisów. Wg tego przepisu ustawa reguluje zasady ochrony praw nabywcy, wobec którego deweloper zobowiązuje się do ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę, albo do przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym lub użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego na niej posadowionego stanowiącego odrębną nieruchomość. W rozumieniu ustawy (art. 3 pkt 2 i 3) lokalem mieszkalnym jest samodzielny lokal mieszkalny w rozumieniu ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903 ze zm.), z wyłączeniem lokali o innym przeznaczeniu, a domem jednorodzinnym - dom mieszkalny, jak również samodzielna część domu bliźniaczego lub szeregowego przeznaczona przede wszystkim do zaspokojenia potrzeb mieszkaniowych. Zatem ustawa wyłącza z zakresu zastosowania lokale inne niż mieszkalne, a więc o przeznaczeniu komercyjnym. 3 Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy deweloper jest to przedsiębiorca w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na podstawie umowy deweloperskiej zobowiązuje się do ustanowienia prawa, o którym mowa w art. 1 oraz do przeniesienia tego prawa na nabywcę. Ustawodawca usankcjonował jedynie zastany stan 1 Uzasadnienie projektu ustawy 2 W. Koczara, M. Wosiek, Nowa ustawa deweloperska omówienie, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012 numer 3, s J. Wszołek, Zakres zastosowania nowej ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012, numer 3, s. 16 i 17. faktyczny, w którym działalność deweloperską prowadzą wyspecjalizowane podmioty. Podmioty te prowadzą działalność inwestycyjną związaną z budownictwem. Najczęściej przekształcają niezabudowaną wcale działkę (bądź wyburzają istniejący budynek lub znacznie i istotnie przekształcają już istniejący) do stanu zabudowania nowym budynkiem lub budynkami. Bardzo często wynikiem działalności dewelopera jest powstania nowego osiedla budynków z lokalami mieszkalnymi i usługowymi. Deweloper bardzo często nie buduje lokali samodzielnie, ale zleca te czynności podwykonawcom, na siebie biorąc czynności koordynacyjne i nadzorcze 4. Nie do końca jest jasne, czy za dewelopera w rozumieniu ustawy może być uznana spółdzielnia mieszkaniowa, zawierająca z nabywcą umowę, o której mowa w art. 18 i nast. ustawy z r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz ze zm.). 5 Z jednej strony spółdzielnia mieszkaniowa posiada status przedsiębiorcy, a samo uzasadnienie projektu ustawy wskazuje wprost, iż przepisy ustawy będą miały zastosowanie także do umów o budowę lokalu zawieranych przez spółdzielnię mieszkaniową z członkiem ubiegającym się o ustanowienie odrębnej własności lokalu. Z drugiej jednak strony proces sprzedaży i budowy lokali spółdzielczych oparty jest na innych zasadach, posługuje się innymi konstrukcjami prawnymi (wkład budowlany, ekspektatywa odrębnej własności lokalu, zadanie inwestycyjne, rozliczenie wkładu) i co do zasady nie jest działalnością dochodową. Stąd stosowanie ustawy do spółdzielniach mieszkaniowych może być utrudnione w połączeniu z przepisami ustawy. Wyrażono nawet pogląd, że przepisy ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych jako swego rodzaju przepisy szczególne będą miały pierwszeństwo przed przepisami ustawy 6. Jednakże art. 1 ust. 2 pkt 5 (ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych) umożliwia zaspokajanie przez spółdzielnię potrzeb mieszkaniowych osób nienależących do grona członków spółdzielni i ich rodzin. A pozwalając na budowanie przez spółdzielnię mieszkaniową budynków w celu wynajmowania znajdujących się tam lokali (tak mieszkalnych, jak i niemieszkalnych) lub ich sprzedaży na rzecz takich niebędących członkami osób, przepis ten umożliwia spółdzielniom występowanie na rynku w charakterze zwykłego dewelopera lub kamienicznika B. Gliniecki, Zamach na swobodę umów czy lepsze zabezpieczenie interesów klientów, Edukacja Prawnicza, rok 2012, numer 4, s J. Wszołek, op. cit., s A. Wilk, Nowa regulacja umowy deweloperskiej, Radca Prawny, rok 2011, nr 120, s. 20D. 7 E. Bończak Kucharczyk, Komentarz do art. 1 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych, stan prawny , LEX. 8 Ustawa ta jednocześnie nie reguluje formy, ani treści umowy zawieranej przez spółdzielnię z osobą nienależącą do grona członków spółdzielni i ich rodzin. Można zatem uznać, że do tej kategorii umów należałoby stosować przepisy omawianej ustawy. Stąd spółdzielnia w tym zakresie miałby przymiot dewelopera, a osoba nienależąca do grona członków spółdzielni i ich rodzin byłaby nabywcą w rozumieniu ustawy. Stąd Strona 4

5 Także poza zakresem normowania ustawy pozostaną umowy zawierane przez towarzystwa budownictwa społecznego (TBS), na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz ze zm.) 9. Nabywcą może być jedynie osoba fizyczna. Nie musi być to jednak tylko konsument. Może nim być także przedsiębiorca prowadzący działalność na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Może nim być też wspólnik spółki cywilnej prowadzący działalność gospodarczą. Nie jest to uregulowanie do końca zrozumiałe 10. Można jednak uznać, że względy celowościowe powodują, że za nabywcę można uznać jedynie osobę fizyczną, która nie prowadzi działalności gospodarczej. Nie można bowiem uznać, że racjonalny ustawodawca przyznałby dodatkową ochronę pewnej grupie przedsiębiorców (osób fizycznych), a pewnej (pozostali) nie przyznał. Ponadto ustawa zdaje się wpisywać w tendencję ochrony konsumenta właśnie, jako słabszej strony umowy. Nie ma natomiast tendencji do przyznawania szczególnej ochrony przedsiębiorcom. Ustawa nakłada na dewelopera szereg obowiązków informacyjnych w fazie przedkontraktowej. Przede wszystkim zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy deweloper, który rozpoczyna sprzedaż obowiązany jest sporządzić prospekt informacyjny dotyczący danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Prospekt ma dzielić się na dwie części: ogólną i indywidualną. Wielka jest waga tego dokumentu, tym bardziej że będzie on sporządzany wg jednolitego szablonu stanowiącego załącznik do ustawy. Stąd potencjalny nabywca będzie mógł łatwo porównać propozycje uzyskane od różnych deweloperów, co na pewno uczyni ten rynek bardziej transparentnym. Ma on mieć również wartość normatywną dla stron umowy. Zgodnie z art. 20 ust. 2 prospekt informacyjny wraz z załącznikami stanowi integralną część umowy deweloperskiej. Wg zaś art. 22 ust. 2. w przypadku zmian, które nastąpiły w treści prospektu informacyjnego lub w załączniku w czasie pomiędzy doręczeniem prospektu informacyjnego wraz z załącznikami, a podpisaniem umowy deweloperskiej, w treści umowy deweloperskiej, postanowienia wynikające z tych zmian podkreśla się wyraźnie w sposób jednoznaczny i widoczny. Ustęp 3. tego przepisu zaś stanowi, że zmiany w treści umowy deweloperskiej, o których mowa w ust. 2, wiążą nabywcę tylko wtedy, gdy wyraził zgodę na włączenie ich do treści przepisy omawianej ustawy miałyby tu w pełnym zakresie zastosowanie. W pozostałym zaś zakresie, w stosunku do spółdzielców stosowanie przepisów ustawy byłoby wyłączone. 9 Op. cit., s. 20D. 10 J. Wszołek, op. cit., s ; K. Opęchowska, Komu będzie przysługiwała ochrona kilka uwag do ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012 numer 3, s. 12. umowy. Ustawodawca przywiązuje tak wielką wagę do sporządzenia prospektu, że brak tego prospektu penalizuje odpowiedzialnością za wykroczenie (art. 32 ust. 1 ustawy). Penalizacji podlega też podanie w prospekcie informacyjnym informacji nieprawdziwych lub zatajenie prawdziwych informacji (art. 33 ustawy). Obowiązek dewelopera nie sprowadza się jedynie do sporządzenia prospektu. Ma on także obowiązek doręczyć prospekt osobie zainteresowanej zawarciem umowy na jej żądanie (o czym szczegółowo stanowią art. 18 i 19). Umowa deweloperska, zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ma być zawarta w formie aktu notarialnego. W poprzednim stanie prawnym, kiedy umowa ta była nienazwaną, panowała dowolność jej formy. Jednak brak dochowania formy aktu notarialnego rodził często niekorzystne skutki dla nabywców (niemożność wyegzekwowania zawarcia umowy ustanawiającej i przenoszącej odrębną własność lokalu) 11. Wprowadzenie tej formy zawarcia umowy należy ocenić bardzo pozytywnie. Ustawa szczegółowo reguluje treść umowy deweloperskiej (art. 22 ust. 1). Jako szczególnie ważne ustawodawca uznał kwestię uregulowania sankcji umownych. Wg art. 25 wysokość odsetek zastrzeżonych na rzecz dewelopera, nie może przewyższać kar umownych zastrzeżonych na rzecz nabywcy. Jest to jednak przepis dość niejasny i trudny w wykładni. W szczególności można wskazać, że deweloper zastrzegając umowną wysokość odsetek za opóźnienie w zapłacie, można jednocześnie przewidzieć równoważne przypadki powodujące powstanie po stronie nabywcy roszczenia o zapłatę kary umownej, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest jednak z punktu widzenia dewelopera stosunkowo niewielkie 12. Przepis art. 28 stanowi, iż postanowienia umowy deweloperskiej mniej korzystne dla nabywców aniżeli przepisy ustawy są nieważne, a w ich miejsce stosuje się odpowiednie przepisy ustawy. Oznacza to, że przepisy ustawy mają charakter semiimperatywny, na korzyść nabywców. Art. 28 odnosi się zasadniczo do norm rekonstruowanych na podstawie przepisów art ustawy. Nie odnosi się zdecydowanie do przepisów dotyczących odpowiedzialności karnej oraz szczególnego trybu prowadzenia postępowania upadłościowego wobec deweloperów 13. Co istotne, z zasady semiimperatywności przepisów ustawy wynika, że strony nie mogą wybrać innego sposobu zabezpieczenia roszczeń nabywcy jak rachunek powierniczy. Jednak wydaje się, że strony mogą wybrać zarówno rachunek powierniczy jak i inne zabezpieczenie dane dodatkowo przez dewelopera (np. weksel, poręczenie, hipotekę itp.). Deweloper może też proponować nabywcom i inne udogodnienia (np. dłuższą 11 B. Gliniecki, Umowa deweloperska. Konstrukcja prawna i zabezpieczenie wzajemnych roszczeń stron, LEX 2012, p Op. cit., p Szczegółowo to zagadnienie omawia B. Gliniecki, op. cit., p Strona 5

6 niż zwykle praktykowana gwarancję). Semiimperatywność przepisów ustawy ma i ten skutek, że, że w przypadku, gdyby zapisy mniej korzystne dla nabywców niż zapisy ustawowe znalazły się jednak w umowie, to nie można by do nich stosować przepisów o klauzulach abuzywnych 14. Jest to dość korzystne rozwiązanie dla nabywców. Podnoszenie przez konsumenta zarzutu abuzywności zapisów umownych w ramach kontroli incydentalnej nie zawsze bowiem może się zakończyć korzystnie, ponieważ nie zawsze jeszcze sądy cywilne są należycie wyczulone na tematykę konsumencką. Instytucja nieważności czynności prawnej jest łatwiejsza do zastosowania, bowiem sąd pozbawiony jest luzu decyzyjnego. Art. 28 ustawy nie rozstrzyga jednak, co się dzieje, gdy umowa nie zawiera pewnych elementów wymaganych w szczególności przez art. 22. Wydaje się, że w takiej sytuacji należałoby ustalać, czy postanowienie umowne, które się nie znalazło w umowie należy do essentialia negotii ustawy czy też do innych składników treści czynności prawnej. Nie wszystkie bowiem elementy z art. 22 należy uznać za essentialia negotii. Takimi, moim zdaniem, są niewątpliwie te określone w pkt 1 i 2 oraz 18 ustępu 1 art. 22. W związku z tym ich brak powodowałby nieważność czynności prawnej (art. 58 ust. 1 i 3 KC). Konsekwencje braku pozostałych postanowień nie są już tak oczywiste 15. W szczególności nie musi zachodzić tu nieważność czynności prawnej, gdyż z art. 29 ust. 1 pkt 1 wynika prawo nabywcy do odstąpienia od umowy, jeżeli umowa deweloperska nie zawiera elementów, o których mowa w art. 22. Oznacza to, że umowa jest ważna bez tych elementów. Uważam, że w takiej sytuacji należy uznać, że deweloper jest związany w zakresie nieuregulowanym umową prospektem i załącznikami, a ponadto deweloper w takim przypadku nie może zasłonić się okolicznością, że w treści prospektu lub załącznika nastąpiły zmiany, o ile zmian tych nie doręczył nabywcy (arg. ex. art. 22 ust. 2 i 3 ustawy). Z art. 23. ust. 1 ustawy wynika, iż umowa deweloperska stanowi podstawę wpisu do księgi wieczystej roszczeń, o których mowa w ust. 2. Są to roszczenia następujące: roszczenie nabywcy o wybudowanie budynku, wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie prawa własności tego lokalu oraz praw niezbędnych do korzystania z lokalu na nabywcę, roszczenie przeniesienia na nabywcę własności nieruchomości wraz z domem jednorodzinnym lub 14 Wg uchwały SN z 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt III CZP 119/10 opubl. OSNC z 2011 r., nr 9, poz. 95) postanowienie wzorca umowy, sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, nie może być uznane za niedozwolone postanowienie umowne (art k.c.). Jakkolwiek niniejsze orzeczenie odnosi się wprost jedynie do sprzeczności postanowień wzorca z bezwzględnie obowiązującymi normami, to jednak nadzy uznać, że ma zastosowanie także i do postanowień umownych sprzecznych z normami semiimperatywnymi. 15 B. Gliniecki, Zamach, op. cit., s. 5. użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej i własności domu jednorodzinnego stanowiącego odrębną nieruchomość lub przeniesienia ułamkowej części własności nieruchomości, wraz z prawem do wyłącznego korzystania z części nieruchomości służącej zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych. Najważniejszym skutkiem wpisu roszczenia do księgi wieczystej (dla nabywcy) jest przede wszystkim ochrona przed obciążeniami, jakie mogą zostać ujawnione po tym roszczeniu 16. Zgodnie z treścią art. 18 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz. U. z 2001 r., Nr 124, poz ze zm.) równocześnie z wpisem prawa, do którego odnosi się ujawnione w księdze wieczystej roszczenie, wykreśla się z urzędu wpisy praw nabytych po ujawnieniu roszczenia, jeżeli wpisy te są sprzeczne z wpisem prawa, którego roszczenie dotyczyło, albo jeżeli w inny sposób naruszają to prawo. Te nowe wpisy to przykładowo: wpis prawa własności innego podmiotu niż nabywca, hipoteka na rzecz innego podmiotu, służebność gruntowa, itp. Deweloper może żądać wykreślenia wpisu roszczenia z upływem rocznego terminu liczonego od dnia upływu terminu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 7 ustawy, tj. od określonego w umowie terminu przeniesienia na nabywcę prawa, o którym mowa w art Ujawnienie tych roszczeń w księdze wieczystej nie jest obligatoryjne. Ponadto podkreśla się, że wobec zmian na rynku lokalowym deweloperom zależy na utrzymaniu nabywcy, stąd wolą oni związać go ściśle umową i nie są aż tak bardzo zainteresowani naruszaniem praw nabywców w tym zakresie; mogą nie znaleźć innego nabywcy skłonnego do zapłaty wyższej ceny 18. W praktyce odpowiedzialność za zawarcie stosownych postanowień umownych spoczywać będzie w dużej mierze na notariuszu. Notariusz powinien odmówić dokonania czynności w razie gdyby strony zechciały zawrzeć umowę deweloperską, do której zastosowanie znalazłyby przepisy ustawy o ochronie praw nabywcy, nie przewidując elementarnej ochrony interesów nabywcy wynikającej z jej przepisów 19. Umowa deweloperska jako swoista umowa przedwstępna ma swój cel jest nią zawarcie umowy przyrzeczonej - ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu na nabywcę. Aby do powstania lokalu doszło, nabywca jak i sam deweloper muszą zainwestować środki pieniężne. Ustawa stara się chronić na kilka sposobów wpłacone przez nabywców środki. W art. 4 przewidziano, iż deweloper zapewnia 16 Tak P. Siciński, Ujawnienie w księdze wieczystej roszczenia z umowy deweloperskiej, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012, numer 4, s Op. cit., s Op. cit., s B. Gliniecki, op. cit., p Strona 6

7 nabywcom co najmniej jeden z następujących środków ochrony: 1) zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy; 2) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję ubezpieczeniową; 3) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy i gwarancję bankową; 4) otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy. Rachunek powierniczy to instytucja uregulowana w art. 59 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665 ze zm.). Funkcjonowanie rachunku powierniczego, o którym stanowi art. 59 Prawa bankowego wymaga udziału 3 podmiotów połączonych więzami prawnymi wynikającymi z dwóch rodzajów umów. Pierwsza to umowa rachunku powierniczego zawarta pomiędzy bankiem, a posiadaczem tego rachunku powiernikiem. Druga umowa, odrębna od umowy rachunku powierniczego, to umowa zawarta pomiędzy powiernikiem, a osobą trzecią. Umowa zawarta pomiędzy bankiem, a posiadaczem rachunku (powiernikiem) określa warunki, jakie powinny być spełnione, aby środki pieniężne osób trzecich wpłacone na rachunek mogły być wypłacone posiadaczowi rachunku lub aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tych środków mogły być zrealizowane. Umowa rachunku powierniczego przewidziana przez przepisy ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego co prawda odwołuje się do regulacji rachunku powierniczego zawartych w Prawie bankowym, jednakże posiada swoją odrębność i specyfikę. Artykuł 5 ustawy stanowi, iż deweloper zawiera umowę o prowadzenie otwartego lub zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego, zwanego mieszkaniowym rachunkiem powierniczym dla przedsięwzięcia deweloperskiego. Ustęp drugi niniejszego artykułu stanowi, iż bank prowadzący mieszkaniowy rachunek powierniczy ewidencjonuje wpłaty i wypłaty osobno dla każdego nabywcy. Zdefiniowane w rozważanej ustawie przedsięwzięcie deweloperskie pozostaje pojęciem szerokim i zbiorczym obejmującym cały proces realizacji budowy, który może być dodatkowo podzielony na części. Z powyższego wynika, iż rachunek powierniczy, o którym stanowi art. 5 ustawy pozostaje szczególnym, zmodyfikowanym rodzajem rachunku powierniczego. Pozostaje on rachunkiem zbiorczym, w ramach którego będą deponowane i oddzielnie ewidencjonowane środki od nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych realizowanych w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego. Jest to dość dogodna forma przekazywania deweloperowi pieniędzy. Środki te nie tylko, że nie podlegają egzekucji komorniczej i są wyłączone z masy upadłości, to jeszcze mogą zostać oddane deweloperowi dopiero po częściowym lub całkowitym wykonaniu przez niego umowy 20. Zamknięty mieszkaniowy rachunek powierniczy chroni 20 B. Gliniecki, Zamach op. cit., s. 4. nabywcę lepiej niż otwarty i analogicznie; otwarty jest dla dewelopera korzystniejszy niż rachunek zamknięty. Branża deweloperska notowała często upadłości i niewypłacalność przedsiębiorców. Sytuacje takie były skrajnie niekorzystne dla nabywców konsumentów, którzy wraz z upadłością dewelopera pozostawali bez żadnych oszczędności, a ponadto z wieloletnim kredytem. Działo się tak, ponieważ większość umów była zawierana jedynie na piśmie, tak więc ich niewykonanie rodziło jedynie słabszy skutek, tj. możliwość żądania zwrotu wpłaconej kwoty. Jednakże należności konsumentów zaspokajały się zgodnie z art. 342 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze, w kategorii czwartej, a zatem były zaspokajane na równi z innymi wierzytelnościami dłużnika, w tym dostawców usług, przedsiębiorców budowlanych czy dostawców materiałów 21. Ponadto zaliczenie ich do kategorii czwartej oznaczało, że w praktyce mogło wcale nie dojść do zaspokojenie nawet częściowego - nabywców, bo nie było już środków na kategorię czwartą. Ustawodawca mając to na uwadze, wprowadził szczególne przepisy o upadłości deweloperów (art ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze - Dz. U. z 2003 r., Nr175, poz ze zm.). Dla każdego przedsięwzięcia deweloperskiego powstanie osobna masa upadłości. Dla każdej masy upadłości wprowadzono nowego uczestnika postępowania upadłościowego, tj. zgromadzenie nabywców (art Prawa upadłościowego i naprawczego). Kompetencje jego są enumeratywnie wyliczone w art ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Ustawodawca wprowadzając tak ważną instytucje, nie ustrzegł się jednak błędów i niejednoznaczności. W szczególności zarzucić temu uregulowaniu trzeba, że uchwały podejmowane przez to ciało mogą zapaść dopiero w końcowej fazie postępowania. W związku z tym może dojść do sytuacji, że na wcześniejszych etapach postępowania upadłościowego rada wierzycieli, występująca w zdecydowanej większości postępowań upadłościowych, podejmie czynności krzywdzące zgromadzenie nabywców. Wtedy zgromadzenie nabywców będzie mogło jedynie zgłaszać do sędziego - komisarza sprzeciw (lub też sędzia komisarz podejmie pewne czynności z urzędu). Nie jest to sytuacja zadowalająca 22. Ustawodawca przewidział w ustawie prawo odstąpienia od umowy deweloperskiej. Jest to prawo zarówno dewelopera jak i nabywcy (art. 29 ustawy). W przypadku skorzystania przez nabywcę z prawa odstąpienia, o którym mowa, nie jest dopuszczalne zastrzeżenie, że nabywcy 21 Jak słusznie wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy A. Witosz, Zgromadzenie nabywców lokali mieszkalnych i jego kompetencje w postępowaniu upadłościowym wobec deweloperów, Przegląd Prawa Handlowego, rok 2012, nr 5, s Strona 7

8 wolno odstąpić od umowy deweloperskiej za zapłatą oznaczonej sumy, czyli kary umownej (art. 30 ust. 1 ustawy). W przypadku skorzystania przez nabywcę z prawa odstąpienia, o którym mowa, umowa uważna jest za niezawartą, a nabywca nie ponosi żadnych kosztów związanych z odstąpieniem od umowy (art. 30 ust. 2 ustawy). Odstąpienie w tym trybie dla swej skuteczności powinno być wyrażone w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym jak tego wymaga przepis art. 31 ust. 1. Nie ulega też wątpliwości dopuszczalność rozwiązania umowy deweloperskiej za zgodą obu jej stron przynajmniej tak długo, jak długo umowa nie została w całości wykonana. Umowa rozwiązująca powinna odnosić skutek ex tunc, to jest obligować strony do wzajemnego zwrotu spełnionych świadczeń 23. Forma umowy rozwiązującej uzależniona jest natomiast od formy, w jakiej zawarta została umowa deweloperska, chyba że co innego wynika z treści tej ostatniej. Wobec istniejących wątpliwości co do skutków prawnych takiej umowy, w szczególności jej wpływu na zawartą później umowę ustanawiającą odrębną własność lokalu, należy postulować, by strony zawarły umowę rozwiązującą w formie aktu notarialnego 24. Wypada wskazać i podkreślić, że nie każda umowa zawarta z deweloperem będzie umową deweloperską w rozumieniu przepisów ustawy. W szczególności nie będzie taką umowa, na której podstawie nabywca nabywa gotowy już dom lub mieszkanie. Będzie to umowa sprzedaży lub umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu 25. Jednakże ustawodawca starał się zakresem normowania objąć jak najszerszy katalog sytuacji, w których osoba fizyczna wpłaca pieniądze deweloperowi na poczet finansowania nieukończonej jeszcze budowy lokalu mieszkalnego. Stąd reżymem ustawy należy też objąć, dokonując wykładni rozszerzającej art. 3 ust. 5 ustawy, również umowę przedwstępną sprzedaży budynku już wybudowanego (która również pośrednio zawiera zobowiązanie do przeniesienia własności zawiera bowiem zobowiązanie do zawarcia umowy o podwójnym skutku zobowiązująco rozporządzającym) 26. Wskazać należy, że ustawa w ogóle nie odnosi się właściwie w ogóle do spraw zarządu nieruchomością wspólną 27. Dotychczasowe umowy deweloperskie bardzo często zawierały postanowienia normujące kwestie tego zarządu (w odniesienia do z art. 18 ust. 1 ustawy o własności lokali Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 903 ze zm.). Dotychczasowe regulacje umowne zagadnień związanych z zarządem nieruchomością wspólną w trybie zarządu powierzonego były w wielu przypadkach kwestionowane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jako niezgodne z ustawą o własności lokali. Skoro ustawa reguluje umowę deweloperską niezależnie i odrębnie od regulacji z art. 7 ust. 2 i nast. ww. ustawy o własności lokali, to może dojść do sytuacji, w których umowy deweloperskie będą zawierały postanowienia o zarządzie nieruchomością wspólną, mniej korzystne niż zawarte w art. 18 i nast. ww. ustawy o własności lokali. Ponadto mogą pojawić się i takie sytuacje, w których dojdzie do konfliktu co do sposobu zarządu nieruchomością wspólną, pomiędzy zarządcą wskazanym przez strony w umowie deweloperskiej, a późniejszymi nabywcami lokalu (nabywającymi lokal na rynku wtórnym). Wydaje się bowiem, że nabywca lokalu na rynku wtórnym nie będzie związany sposobem zarządu nieruchomością wspólną, wskazanym w umowie deweloperskiej z pierwotnymi nabywcami lokalu (art. 18 ust. 2 ww. ustawy o własności lokali). Następnym mankamentem ustawy jest to, iż ustawodawca uchwalając omawiany akt prawny nie uchylił, ani nie zmienił wcale dotychczasowych przepisów uznawanych za regulację umowy deweloperskiej 28. Stan taki może pozwolić deweloperom, poprzez umiejętne stosowanie zapisów umownych, konstruować umowy omijające regulację obecnej umowy deweloperskiej, na co zwrócono już uwagę 29. Ponadto, w ustawie nie uregulowano ważnej instytucji wykonania zastępczego na koszt dewelopera. Przewiduje ją art. 9 ust. 3 ustawy o własności lokali, zgodnie z którym w wypadku wykonywania umowy w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, na wniosek każdego nabywcy sąd może powierzyć, w trybie postępowania nieprocesowego, dalsze wykonywanie umowy innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo właściciela gruntu) 30. Ustawa nie zawiera szczegółowych przepisów intertemporalnych. Uregulowania w niej zawarte są szczątkowe 31. Ustawodawca, celem uniknięcia ryzyka długotrwałego funkcjonowania w obrocie dualistycznego systemu ochrony środków nabywców w ramach jednego przedsięwzięcia deweloperskiego oraz umożliwienia deweloperom zakończenia inwestycji rozpoczętych przed wejściem w życie przepisów Ustawy na dotychczasowych zasadach (zgodnie z zasadą lex retro non agit), wprowadził przepisy intertemporalne. Zgodnie z art. 37 Ustawy zabezpieczenia finansowe, o których mowa w art. 4 stosuje się do przedsięwzięć deweloperskich, w odniesieniu do których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia jej 23 B. Gliniecki., op. cit., p B. Gliniecki., op. cit. 25 B. Gliniecki, Zamach, op. cit., s J. Wszołek, op. cit., s Bez autora, Ochrona nabywcy lokalu w umowie deweloperskiej, NIERUCHOMOŚCI, rok 2012, numer 2, s Poza wskazaną wcześniej umową z art. 9 ustawy o własności lokali, deweloperzy szeroko stosowali umowę przedwstępną z art. 389 i 390 KC, a także umowę z art. 18 i nast. ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych. 29 A. Wilk, op. cit., s. 19D 20D. 30 Op. cit., s. 22D. 31 J. Wszołek, op. cit., s. 18. Strona 8

9 w życie. Oznacza to, iż deweloper, który rozpoczął sprzedaż przed dniem 29 kwietnia 2012 r., nie ma obowiązku stosowania środków ochrony przewidzianych w art. 4 Ustawy. Ustawa definiuje rozpoczęcie sprzedaży jako podanie do publicznej wiadomości informacji na temat rozpoczęcia procesu oferowania lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego (art. 3 pkt 10 Ustawy). Dokonując interpretacji pojęcia rozpoczęcie sprzedaży, które zostało przez Ustawodawcę przyjęte jako cezura stosowania art. 4 Ustawy, należy uwzględnić wszystkie elementy, jakie zawiera jego definicja ustawowa. Definicja ustawowa przedmiotowego pojęcia zawiera kilka elementów, które muszą zostać zrealizowane, aby można było uznać, iż faktycznie doszło do rozpoczęcia sprzedaży w rozumieniu przepisów ustawy. Po pierwsze należy zauważyć, iż przedmiotowa definicja odwołuje się do pojęcia przedsięwzięcia deweloperskiego, o którym mowa w art. 3 pkt 6 Ustawy. Należy więc przyjąć, iż rozpoczęcie sprzedaży musi następować w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego. Zgodnie z definicją ustawową przedsięwzięcia deweloperskie jest to proces obejmujący budowę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz ze zm.) oraz czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu budowanego. Wydaje się zatem, iż intencją ustawodawcy było to, żeby stan prac podejmowanych przez dewelopera w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego był na tyle zaawansowany, aby można było uznać je za rozpoczęte w sensie rzeczywistym. Tym samym jego rozpoczęcie nie powinno być identyfikowane wyłącznie z faktem nabycia praw do nieruchomości, na której realizowana ma być budowa. Po drugie należy zwrócić uwagę, iż definicja rozpoczęcia sprzedaży mówi o rozpoczęciu procesu oferowania lokali mieszkalnych/domów jednorodzinnych. Tak sformułowany przepis pozwala przyjąć, iż mamy w tym przypadku do czynienia z ofertą w rozumieniu przepisów k.c. Zgodnie z art k.c. ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ona istotne postanowienia tej umowy. Jak wskazują poglądy doktryny za ofertę należy uznać jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy (por. również A. Brzozowski (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2004, s. 263; P. Machnikowski (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 161; S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2006, s. 289). Oferta powinna określać istotne postanowienia proponowanej umowy, a więc przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Natomiast ogłoszenia, reklamy, cenniki oraz inne informacje, uważa się w razie wątpliwości, zgodnie z art. 77 k.c., za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie za ofertę. Taki sposób ukształtowania przedmiotowych przepisów skutkuje jednak koniecznością dokonywania każdorazowo oceny, czy w tym określonym przypadku mamy do czynienia z ofertą, czy też z zaproszeniem do zawarcia umowy. Biorąc powyższe pod uwagę należy zatem przyjąć, iż w dyskutowanym przypadku deweloper chcąc dokonać rozpoczęcia sprzedaży w rozumieniu przepisów Ustawy, musi dysponować wszystkimi danymi, które są niezbędne do skonstruowania oferty. Tylko wtedy bowiem będzie w stanie określić przedmiotowo istotne elementy umowy, jakiej zawarcie proponuje nabywcy. Zatem należy uznać, iż deweloper powinien co najmniej dysponować tytułem prawnym do nieruchomości, na której ma być realizowana budowa, posiadać projekt budowlany, wyliczenia finansowe pozwalające określić cenę przedmiotu umowy (lokalu mieszkalnego/domu jednorodzinnego), harmonogram pozwalający określić termin przeniesienia prawa własności nieruchomości na nabywcę. Jednocześnie, uwzględniając powyższe, należy również przyjąć, iż deweloper nie musi dysponować pozwoleniem na budowę. Jednakże wydaje się, iż pomimo tego, stan prac prowadzonych przez dewelopera w ramach danego przedsięwzięcia deweloperskiego powinien być na tyle zaawansowany, aby deweloper miał faktyczną możliwość skonstruowania oferty i skierowania jej do indywidualnego nabywcy. W związku z powyższym za nieuzasadnione powinno się uznać stanowisko sugerujące, iż dla zwolnienia z obowiązku stosowania art. 4 Ustawy wystarczy umieszczenie w mediach przed dniem 29 kwietnia 2012 r. ogłoszenia o rozpoczęciu sprzedaży, bez względu na faktyczny termin rozpoczęcia budowy. Jest to zdecydowanie niewystarczające. Ponadto powstaje wątpliwość jakie przepisu stosować w przypadku już zawartych, a nie wykonanych do wejścia w życie przepisów ustawy, umów deweloperskich. Należy więc przyjąć 32, że zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 94 ze zm.). W szczególności znajdzie zastosowanie przepis art. XLIX 1, zgodnie z którym należy uznać, że do zobowiązań, które powstały przed dniem wejścia w życie kodeksu (tj. omawianej ustawy), stosuje się przepisy omawianej ustawy, jeżeli chodzi o skutki prawne zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia omawianej ustawy w życie, a które nie są związane z istotą stosunku prawnego. W związku z tym można przyjąć, że ważność i skuteczność umów zawartych przed wejściem w życie nowej ustawy jest ustalana w oparciu o poprzednio obowiązujące przepisy. Jednakże podkreśla się, że do zmian zawartych uprzednio umów deweloperskich (tzw. aneksów ) należy stosować już nowe przepisy. Tak samo nowe przepisy dotyczące obowiązków przedkontraktowych oraz regulujące odstąpienie od umowy nie znajdą zastosowania do umów zawartych wcześniej, a jedynie już do umów zawartych po wejściu w życie 32 Op. cit. Strona 9

10 ustawy 33. Już to pobieżne przedstawienie przepisów nowej regulacji wskazuje, że ta niewątpliwie ważna i potrzebna ustawa nie będzie w stosowaniu łatwa, a strony umów deweloperskich przedsiębiorcy i nabywcy będą się musieli często spotykać u rzeczników konsumentów czy nawet na salach sądowych. Oceniając pozytywnie zamysł wydania takiej ustawy należy jednak podkreślić, że ustawodawca powinien taki akt prawny przygotować staranniej. Spór o zasięg w usługach telekomunikacyjnych. Marek Radwański radca prawny Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Poznaniu Wstęp. W dobie wprowadzania na rynek nowych technologii w zakresie usług telekomunikacyjnych, niewyobrażalny dla konsumentów wydaje się być brak możliwości korzystania z telefonów komórkowych lub też Internetu. Tym bardziej niezrozumiały jest brak zasięgu na niektórych obszarach danej miejscowości lub w budynkach, zwłaszcza gdy zwykle tam bywa lub gdy operator zapewniał o tym wskazując tzw. mapę zasięgu. Większość jednak przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy powołują się na nią na swoich stronach internetowych zaznacza, że jest ona tylko orientacyjna i może ulec zmianie. Mimo to, zdarza się, że konsument otrzyma zapewnienie, że w jego miejscu zamieszkania jest zasięg, co oznacza, że będzie mógł swobodnie korzystać z telefonu komórkowego lub Internetu bezprzewodowego, które to zapewnienie często okazuje się być nieprawdą. W toku rozpatrywanych reklamacji, przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie widzą podstaw do rozwiązania umowy, tłumacząc to mobilnością tego typu urządzeń. Czy rzeczywiście stanowiska przedsiębiorców telekomunikacyjnych są uzasadnione? Czy konsument w tym sporze nie ma racji? Ten artykuł jest próbą znalezienia odpowiedzi na ww. pytania a tym samym próbą wskazania rozwiązań, które mogą pomóc w dochodzeniu praw konsumentów. 1. Spór a Prawo telekomunikacyjne. Istotne z punktu widzenia sporu o zasięg są zapisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. prawo telekomunikacyjne 34, a w szczególności art. 104, który wskazuje odpowiedzialność przedsiębiorcy telekomunikacyjnego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z nim, do odpowiedzialności przedsiębiorców z tego tytułu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, za wyjątkiem kiedy to przedsiębiorcą telekomunikacyjnym jest przedsiębiorca wyznaczony przez Prezesa UKE 35, do którego stosuje się jedynie zapisy prawa telekomunikacyjnego. W związku z powstałą luką na rynku, z uwagi na brak wyznaczonego przedsiębiorcy, oraz z uwagi na fakt że usługa powszechna świadczona przez przedsiębiorcę wyznaczonego dotyczy sieci stacjonarnych, zapisy te nie będą mieć obecnie zastosowania, co jak się wydaje nie powinno wykluczać możliwości posiłkowania się nimi w przypadku ustalenia kwoty odszkodowania za dzień przerwy w świadczeniu usług przez przedsiębiorców telefonii komórkowych. Warto zatem przypomnieć, że zgodnie z art. 105 Prawa telekomunikacyjnego, przedsiębiorcy telekomunikacyjni w przypadku przerw w świadczeniu usługi powszechnej płatnej okresowo, winni wypłacić konsumentowi odszkodowanie w wysokości 1/15 średniej opłaty miesięcznej według rachunków z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak za okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Odszkodowanie nie przysługuje jednak, gdy łączny czas przerw był krótszy niż 36 godzin. Niezależnie od odszkodowania, za każdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usługi telefonicznej płatnej okresowo trwająca dłużej niż 12 godzin, abonentowi przysługuje zwrot 1/30 miesięcznej opłaty abonamentowej. Warto przy tym sprawdzić zapisy regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w których kwestia odszkodowania została przez danego przedsiębiorcę określona. W celu przybliżenia możliwości odszkodowawczych przysługujących konsumentowi z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi telekomunikacyjnej, należy rozważyć przepisy określone w Kodeksie cywilnym. 2. Spór a Kodeks cywilny. Do odpowiedzialności przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o czym była już mowa, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego 36 w szczególności art. 471 i następne. Przedsiębiorca będzie zatem obowiązany do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. M. Rogalski zaznacza, że przedsiębiorca odpowiedzialny za zachowanie należytej staranności przy świadczeniu usług telekomunikacyjnych winien zachować taką staranność, jaka jest ogólnie wymagana w tego rodzaju 35 Od 5 maja 2006 Decyzją Prezesa UKE Nr DRTD-WUD /06(4) do maja 2011, przedsiębiorcą wyznaczonym była Telekomunikacja Polska S.A. Obecnie, trwają konsultacje nad projektem nowej decyzji UKE dla TP S.A. co do wyznaczenia jej na przedsiębiorcę wiodącego. 33 Op. cit., s Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz z późn. zm. 36 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Dz. U. z1964, Nr 16, poz.93 z późn. zm. Strona 10

11 stosunkach 37. Jak zatem określić tę ogólna staranność w usługach telekomunikacyjnych w zakresie dotyczącym zasięgu? Zawarcie umowy na świadczenie usług telefonii komórkowej lub Internetu, a więc z wykorzystaniem mobilnych urządzeń końcowych, polega m. in. na zobowiązaniu się danego przedsiębiorcy do takiego zabezpieczenia technicznego swojej infrastruktury telekomunikacyjnej aby dostęp konsumenta do usług był zapewniony. Przedsiębiorca świadczący usługi telekomunikacyjne zawodowo, winien znać swoje możliwości w zakresie dostępności i jakości świadczonych usług, a w przypadku problemów z zasięgiem, wykorzystać możliwości techniczne w celu jego poprawy, ponieważ jak podaje literatura, pojęcie należytej staranności winno się uzależniać od ogólnego poziomu wiedzy, rozwoju techniki i nauki 38. Tym bardziej zachowanie należytej staranności w usługach telefonii komórkowej, której główną cechą jest właśnie mobilność, powinno polegać na zabezpieczeniu dostępności. 3. Spór a nieuczciwe praktyki rynkowe. Usługi świadczone w ruchomej sieci telekomunikacyjnej, to obszar, w którym najczęściej stosowane są nieuczciwe praktyki rynkowe. Praktyki te polegają między innymi na przekonywaniu konsumenta przed zawarciem umowy o dostępności usługi w miejscu jego zamieszkania, zapewnionej istnieniem urządzenia technicznego i popartej odpowiednią mapą zasięgu. Przedsiębiorcy nie tłumaczą przy tym znaczenia takiej mapy, która przecież jest wykorzystywana jedynie do celów orientacyjnego ustalenia zasięgu i która ulega ciągłym modyfikacjom. Nie informują również konsumenta o możliwościach występowania różnego rodzaju zakłóceń, wywoływanych np. przez grube mury budynku lub ukształtowanie powierzchni danego obszaru. Działania te wprowadzają w błąd konsumenta co do dostępności usług. Gdyby bowiem wiedział, że w jego miejscu zamieszkania nie ma zasięgu, o którym zapewniał go przedsiębiorca telekomunikacyjny lub jest on ograniczony, prawdopodobnie umowy by nie zawarł. Jeżeli zatem przedsiębiorca zastosował nieuczciwą praktykę rynkową w celu zawarcia umowy, konsument działając pod wpływem błędu, ma prawo na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym 39, domagać się np. usunięcia skutków tej praktyki albo naprawienia szkody na zasadach ogólnych w tym także unieważnienia umowy. 4. Spór o zasięg a zwrot udzielonej ulgi. W umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych przedsiębiorcy zastrzegają naliczenie 37 M. Rogalski, Komentarz do art. 104 ustawy Prawo telekomunikacyjne, System Informacji Prawnej Lex 17/ Komentarz do Kodeksu cywilnego, pod red. G. Bieńka, Księga trzecia Zobowiązania, Tom 1, Wyd.3, Lexis Nexis, Warszawa 2007 r., s Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. Dz. U.z 2007 r. Nr 171, poz opłaty wyrównawczej na wypadek jednostronnego rozwiązania umowy przez konsumenta lub przez dostawcę usług z winy konsumenta przed zakończeniem okresu, na który dana umowa została zawarta w oparciu o art. 57 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego. Problem jednak powstaje gdy konsument odstępuje od umowy w związku z niewykonaniem w ogóle lub nienależytym wykonaniem umowy przez przedsiębiorcę, polegającym na braku możliwości połączeń telefonicznych lub ich złej jakości. W toku rozpatrywania reklamacji, przedsiębiorcy często uzasadniają naliczenie opłaty możliwością korzystania przez konsumenta z usług telekomunikacyjnych na terenie całego kraju a tym samym poza miejscem zamieszkania, z uwagi na mobilny charakter telefonu. Taka argumentacja wydaje się być całkowicie niezrozumiała, ponieważ konsument chcąc skorzystać z usług, byłby zmuszony do poszukiwania zasięgu niekiedy w innej miejscowości, tym samym ponosząc różne niedogodności. Dlatego też często jedynym wyjściem z tej trudnej sytuacji okazuje się być rozwiązanie umowy. Z uwagi na to, że przedsiębiorcy nie gwarantują w stosowanych przez siebie wzorcach umowy ściśle określonego zasięgu sieci, możliwość rozwiązania umowy przez konsumenta bez obowiązku zwrotu proporcjonalnej wartości ulgi jest utrudniona i zależy od indywidualnych okoliczności dowodzonych ad casum. Podsumowanie i wnioski. Problem z zasięgiem jest tematem, który podejmują różnego rodzaju instytucje, jednak bez wypracowania jednego konkretnego modelu proceduralnego, z którego mogliby korzystać konsumenci. Sami przedsiębiorcy nie chcąc tracić klientów, bardzo często proponują konsumentom cesję umowy telekomunikacyjnej na inną osobę, która w miejscu swojego zamieszkania nie ma problemów zasięgiem. Oczywiście rozwiązanie to było by do przyjęcia, gdyby na konsumencie nie ciążył obowiązek znalezienia osoby nie tylko akceptującej warunki umowy i jej kontynuację ale i zamieszkującej w odpowiednim miejscu. Dlaczego zatem to konsument winien martwić się o możliwość spełnienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego swojego zobowiązania? Wydaje się być słuszne i zgodne z dobrą praktyką rynkową, proponowanie konsumentowi przy zwarciu umowy odpowiedniego okresu próbnego, w celu ustalenia jakości występującego na danym terenie zasięgu. Jest to zasadne także w takich przypadkach kiedy sam przedsiębiorca nie wie jak funkcjonuje jego infrastruktura telekomunikacyjna. Urząd Komunikacji Elektronicznej na swojej stronie internetowej 40, zachęca konsumentów do przekazywania informacji o zasięgu w celu wyeliminowania tzw. białych plam. Czy zatem nie powinno to być przedmiotem zainteresowania samych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy aby być konkurencyjni i &layout=9 Baza obszarów braku zasięgu telefonii komórkowej. Strona 11

12 przyjaźni konsumentom, winni dbać o najwyższą jakość świadczonych usług? Elżbieta Sługocka-Krupa Powiatowy Rzecznik Konsumentów w Krośnie Właściwość miejscowa rzecznika konsumentów. Tytułem wstępu Podstawowym aktem prawnym dotyczącym działalności powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów (dalej: rzecznika) jest ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 41. Zgodnie z przepisami tejże ustawy rzecznik wykonuje zadania samorządu powiatowego w zakresie ochrony praw konsumentów. Nadto powiaty mogą, w drodze porozumienia, utworzyć jedno wspólne stanowisko rzecznika konsumentów. Rzecznika wyodrębnia się organizacyjnie w strukturze starostwa powiatowego (urzędu miasta), a w powiatach powyżej 100 tys. mieszkańców i w miastach na prawach powiatu rzecznik może wykonywać swoje zadania przy pomocy wyodrębnionego biura. Z rzecznikiem stosunek pracy nawiązuje starosta lub w miastach na prawach powiatu prezydent miasta, któremu rzecznik jest bezpośrednio podporządkowany. W zakresie nieuregulowanym ww. ustawą, do statusu prawnego rzecznika stosuje się przepisy ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych. 42 Prowadząc analizę uprawnień i obowiązków należnych rzecznikowi, dochodzi się do wniosku, że kompetencje rzecznika są przede wszystkim kompetencjami o charakterze doradczym i procesowym. I tak do zadań rzecznika należą, w szczególności: 43 1) prowadzenie edukacji konsumenckiej, w szczególności poprzez wprowadzenie elementów wiedzy konsumenckiej do programów nauczania w szkołach publicznych, 2) zapewnienie bezpłatnego poradnictwa konsumenckiego i informacji prawnej w zakresie ochrony interesów konsumentów, 3) składanie wniosków w sprawie stanowienia i zmiany przepisów prawa miejscowego w zakresie ochrony interesów konsumentów, 4) występowanie do przedsiębiorców w sprawach ochrony praw i interesów konsumentów, 5) współdziałanie z właściwymi miejscowo delegaturami Urzędu Ochrony Konkurencji i 41 Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm. 42 Dz. U. z 2008 r., Nr 223, poz z późn. zm. 43 Zadania te zostały określone w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Konsumentów, organami Inspekcji Handlowej oraz organizacjami konsumenckimi, 6) ewentualne wytaczanie powództw na rzecz konsumentów oraz wstępowanie, za ich zgodą, do toczącego się postępowania w sprawach o ochronę interesów konsumentów, 7) sprawy o wykroczenia na szkodę konsumentów gdzie rzecznik jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, 8) przekazywanie na bieżąco delegaturom Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosków i sygnalizowanie problemów dotyczących ochrony konsumentów, które wymagają podjęcia działań na szczeblach administracji rządowej, 9) wytaczanie powództw w sprawie uznania wzorców umów za niedozwolone, 10) występowanie z zawiadomieniem do Prezesa UOKiK w sprawie podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję, 11) występowanie do Prezesa UOKiK z zawiadomieniem w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 12) udzielanie innych form pomocy prawnej w zakresie ochrony praw konsumentów, 13) wykonywanie innych zadań określonych w ustawie lub w przepisach odrębnych 44. Należy także zaznaczyć, że do rzecznika konsumentów stosuje się odpowiednio przepis art. 63 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego. 45 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie reguluje wprost kwestii udzielania pomocy konsumentom w zależności od miejsca ich zameldowania. Natomiast zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym 46 mieszkańcy powiatu tworzą z mocy prawa lokalną wspólnotę samorządową. Zgodnie z tą ustawą poprzez powiat należy rozumieć lokalną wspólnotę samorządową oraz odpowiednie terytorium. Nadto w tej materii należy w pierwszej kolejności sięgnąć do zapisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny 47 regulujących kwestie zamieszkania. Miejsce zamieszkania konsumenta. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami polskiego kodeksu cywilnego za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej 44 Np. występowanie w sprawach dotyczących nieuczciwych praktyk rynkowych, w zakresie przewidzianym ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Dz. U. z 2007 r., Nr 171, poz Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z późn. zm. 46 Tj: Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz z późn. zm. 47 Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm. Strona 12

13 bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. 48 Jednakże na tle definiowania pojęcia konsumenta powstało wiele wątpliwości natury prawnej w zależności na jakim zakręcie historii takie pojęcie obowiązywało. Aktualnie wiele osób ma problemy ze zdefiniowaniem konsumenta wyłącznie jako osoby fizycznej, choć stosowane obecnie w prawie definicje konsumenta nie pozostawiają w zasadzie żadnych wątpliwości, że chodzi tu wyłącznie o osobę fizyczną. 49 Zgodnie z art. 25 k.c. miejscem zamieszkania 50 osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu 51. Jedną z cech indywidualizującą osobę fizyczną, w tym wypadku konsumenta, obok imienia i nazwiska, sytuującą ją w przestrzeni, jest jej miejsce zamieszkania. Jednakże, jak słusznie podnosi. Z Radwański, trudno cechę tę uznać za właściwość osobistą człowieka. Poza tym doniosłość prawna zamieszkania daleko wykracza poza identyfikującą funkcję, skłaniającą ustawodawcę do szczególnego uregulowania tej kwestii w art k.c. 52 Miejscem zamieszkania może być miejscowość (rozumiana także jako wieś), lub w znaczeniu ściślejszym, oznaczenie konkretnego lokalu mieszkalnego, z określeniem nie tylko miejscowości, ale również nazwy ulicy (jeśli w miejscowości są ulice), numeru domu i mieszkania. 53 Jednakże należy się zgodzić z M. Pazdanem, że w art. 25 k.c. chodzi o miejsce zamieszkania w określonej 48 Zob. art k.c. 49 Szerzej: K. Podgórski, Pojęcie konsumenta w przepisach prawa polskiego, Stowarzyszenie Rzeczników Konsumentów, Informator rzeczników Konsumentów, Nr 3, 2010 r., s Według systemu przyjętego w kodeksie cywilnym miejsce zamieszkania określa się zasadniczo zgodnie z koncepcją tzw. domicilium voluntarium - obrane miejsce zamieszkania (art. 25 k.c.). Jedynie w ściśle określonych przypadkach - gdy osoba fizyczna pozostaje pod władzą rodzicielską lub opieką - miejsce zamieszkania określa się zgodnie z koncepcją domicilium necessarium - pochodne miejsce zamieszkania (art. 26 k.c. i art. 27 k.c.). Nadto od pojęcia "zamieszkanie" (domicilium, domicyl) należy odróżnić pojęcie "pobyt", oznaczające fizyczne przebywanie w danym miejscu bez ustalenia zamiaru stałego pobytu. Szerzej: S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, s Jak podnosi T. Sokołowski, pobyt stały (zwykły) polega na faktycznym przebywaniu, zamieszkiwaniu w danej miejscowości. Zamieszkanie połączone jest zwykle z określonym tytułem prawnym do lokalu i posiadaniem w nim przedmiotów niezbędnych do materialnej egzystencji. Składnikiem pobytu stałego jest realizowanie w danej miejscowości obiektywnie sprawdzalnej aktywności życiowej (rodzinnej, zawodowej, społecznej). Pobyt stały w danym lokalu stanowi z kolei fakt zamieszkiwania w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego lub długotrwałego przebywania oraz wolą koncentracji spraw życiowych jednostki zob. T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX oraz wyrok NSA w Warszawie z dnia 14 maja 2001 r., V SA 1496/ Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, 9 wydanie, zmienione i poszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007 r., s Polski system prawa posługuje się terminem miejsce zamieszkania także w węższym znaczeniu, a mianowicie dla określenia adresu zamieszkania - por. np. art. 454 k.c., art. 126 w k.p.c. miejscowości, nie zaś w określonym mieszkaniu (lokalu). 54 Zatem jak słusznie podnosi T. Sokołowski od miejsca zamieszkania należy odróżnić adres zamieszkania wskazujący tylko miejsce, w którym w danej miejscowości przebywa dana osoba, także mieszkanie, czyli lokal, w którym osoba zamieszkuje. 55 Zatem fakt gdzie dany konsument mieszka ma kolosalne znaczenie dla stwierdzenia, który rzecznik jest właściwy do prowadzenia jego sprawy. Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej prawo łączy szereg istotnych następstw prawnych. Przykładem takich następstw są sytuacje, w których miejsce zamieszkania decyduje gdzie dłużnik ma spełnić świadczenie (art k.c.). Kryterium miejsca zamieszkania znajduje zastosowanie także dla określenia miejsca zawarcia umowy w drodze przyjęcia oferty w sytuacji opisanej w art (miejsce zamieszkania oferenta); w art. 467 pkt 1 k.c. jako przesłanka uzasadniająca złożenie świadczenia do depozytu sądowego (gdy dłużnikowi nie jest znane miejsce zamieszkania wierzyciela); dla określenia właściwości miejscowej sądu w sprawach cywilnych (art. 27, 32, 39, 41, 42, 447, 461 2, art , art. 508, 526 1, art , art , 569, 589 1, art. 599, 602, 628, 692, 694 2, k.p.c.); jako łącznik jurysdykcyjny (art. 1103, , 1008, 1110 k.p.c.); jako wyznacznik prawa właściwego - w art. 3, 49, 51, 52, 54, 57, 58, 60, 64 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe. 56 Nadto w innych dziedzinach prawa miejsce zamieszkania ma istotne znaczenie, np. zgodnie z art pkt 3 ustawy z dna 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego 57 właściwość miejscową organu administracji publicznej ustala się w innych sprawach według miejsca zamieszkania w kraju. W związku z powyższym art k.c. wskazują zasady zgodnie z którymi ustala się miejsce zamieszkania osoby fizycznej. Zgodnie z art. 25 k.c. miejsce zamieszkania osoby pełnoletniej i nie pozbawionej zdolności do czynności prawnej należy określić według tego, gdzie ona przebywa z zamiarem stałego pobytu. Kodeks cywilny wskazuje również pochodne lub ustawowe miejsce 54 M. Pazdan, Kodeks Cywilny, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, tom I, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1997, s. 82; Takie określenie miejsca zamieszkania ukształtowało się we wcześniejszych okresach rozwoju prawa, charakteryzujących się dużym partykularyzmem prawnym i służyło w głównej mierze do wskazania prawa miejscowo właściwego zob. Z. Radwański, Prawo cywilne część ogólna, 9 wydanie, zmienione i poszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007 r., s Zob. T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX oraz por. wyrok SN z dnia 23 marca 1976 r., IV PRN 2/ Dz. U. z 2011 r., Nr 80, poz. 432; Miejsce zamieszkania jest w prawie prywatnym międzynarodowym jedną z przesłanek ustalenia prawa właściwego dla danego stosunku prawnego (lex domicilii); Zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 57 Tj.: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz z późn. zm. Strona 13

14 zamieszkania. 58 Na tej podstawie wyróżnia się dwa elementy, które składają się na pojęcie miejsca zamieszkania: 1) element obiektywny (corpus) - jakim jest faktyczne przebywanie w określonym miejscu; 2) element subiektywny (animus manendi) - polegający na zamiarze stałego pobytu. 59 Powszechnie przyjmuje się, iż oba te elementy muszą występować łącznie, gdyż tylko łączne występowanie tych składników pozwala wskazać daną miejscowość jako centrum życiowej aktywności osoby, w którym koncentrują się jej interesy osobiste i majątkowe. Zastanówmy się przez chwilę nad koniecznością łącznego wystąpienia obu tych elementów. Otóż wg niektórych autorów jeżeli zaniknie albo element mentalny animus albo corpus, następuje utrata dotychczasowego miejsca zamieszkania, bez uzyskania nowego. 60 Zdaniem z kolei innych autorów dla utraty miejsca zamieszkania konieczne jest jednak odpadnięcie obu elementów łącznie, a nie tylko któregoś z nich. 61 Z kolei np. T. Sokołowski, twierdzi, że wyrazić można w tej mierze pogląd, że zaniknięcie elementu mentalnego powoduje przekształcenie się zamieszkania w pobyt stały, natomiast, zaniknięcie elementu obiektywnego, powoduje ustanie związku osoby z daną miejscowością. 62 Przebywanie to czynnik zewnętrzny (corpus); faktyczny i trwały, ale niekoniecznie ciągły. Cecha trwałości związana jest z zamiarem stałego pobytu, tj. nie tymczasowego, nie okazyjnego. Decydujące znaczenie ma ustalenie, by przebywanie w danym miejscu nosiło cechy założenia tam ośrodka, centrum osobistych i majątkowych interesów danej osoby. Zamiar człowieka musi zostać potwierdzony i znaleźć wyraz w rzeczywistym zachowaniu. Istotną okolicznością jest to, gdzie człowiek znajduje centrum swoich życiowych interesów, tzn. musi wiązać się z tym, iż miejsce to stało się ośrodkiem życia codziennego osoby fizycznej, w którym skoncentrowane są jej plany 58 Miejsce zamieszkania osób, których interesy w stosunkach cywilnoprawnych reprezentują rodzice lub opiekunowie określa się wedle miejsca zamieszkania tych przedstawicieli ustawowych. Miejscem zamieszkania osoby pozostającej pod opieką jest miejsce zamieszkania opiekuna (art. 27 k.c.). Miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej (art k.c.). Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (art k.c.). 59 Zob. M. Pazdan, Kodeks Cywilny, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, tom I, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1997, s M. Pazdan, Kodeks Cywilny, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, tom I, Wydawnictwo C.H. Beck, warszawa 1997, s. 82; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, s Odmiennie A. Wolter (w:) A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys..., s. 192, E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX; 61 Zob. H. Dąbrowski (w:) Komentarz, 1972, s T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX. życiowe. Dane miejsce nie traci przymiotu miejsca zamieszkania wskutek dłuższego lub krótszego oddalenia się z niego, pod warunkiem, że osoba nie traci rzeczywistego związku z miejscem. Np. fakt przebywania w zakładzie karnym osoby odbywającej np. roczną karę pozbawienia wolności nie przesądza o tym, że właściwy do prowadzenia sprawy jest rzecznik, na którego obszarze działania znajduje się tenże zakład karny. Inną sprawą jest, że osoba odbywająca taką karę, z całą pewnością nie ma zamiaru stałego pobytu w tejże placówce, gdyż pobyt w zakładzie karnym ma charakter okresowy (na czas odbywania kary pozbawienia wolności) i nie jest równoznaczny z zamieszkiwaniem w zakładzie. 63 Tak więc nie mamy tu do czynienia z elementem subiektywnym. Natomiast zamiar stałego pobytu to dokonany przez osobę fizyczną wybór miejsca przebywania na stałe. To akt o wielkiej doniosłości życiowej. Powzięcie i wyrażenie takiego zamiaru nie jest czynnością prawną, choć zawiera elementy woli, a sama deklaracja człowieka co do jego zamiarów nie ma doniosłości prawnej. Animus musi być wystarczająco uzewnętrzniony w postaci określonych zachowań psychofizycznych oraz czynności prawnych (administracyjnych, pracowniczych, cywilnoprawnych, rodzinnoprawnych). Nie wystarczy więc w tej mierze jedynie złożenie oświadczenia przez zainteresowaną osobę. 64 Wystarcza bowiem, że zamiar taki wynika z zachowania danej osoby polegającego na ześrodkowaniu swojej aktywności życiowej w określonej miejscowości. 65 Jak słusznie podnosi E. Michniewicz-Broda decyzja osoby fizycznej dotycząca obrania przez nią miejsca zamieszkania uzyskuje doniosłość prawną ipso facto, bez zamiaru wywołania skutków prawnych. Zdolność do powzięcia i wyrażenia zamiaru stałego pobytu związana jest ze stopniem rozwoju umysłowego i fizycznego; w tym sensie jest czynnikiem wewnętrznym, psychicznym (animus manendi), który występuje u człowieka w określonym wieku i przejawia się w odpowiednim zachowaniu. Z powodu niedorozwoju umysłowego człowiek może nigdy nie uzyskać zdolności do powzięcia zamiaru stałego pobytu, może tę zdolność również utracić w skutek choroby psychicznej czy innego zaburzenia czynności psychicznych. Dlatego art. 25 k.c. nie ma zastosowania do osób małoletnich pozostających pod władzą rodzicielską i osób ubezwłasnowolnionych całkowicie, których miejsce zamieszkania ma charakter pochodny względem rodziców i opiekunów. Jednakże jeśli osoba małoletnia niepozostająca ani pod władzą rodzicielską ani opieką jest zdolna do powzięcia i wyrażenia zamiaru stałego pobytu w danym miejscu, jej miejsce zamieszkania można oznaczyć na podstawie art Zob. decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi, z dnia 26 października 1995 r., KO 2501/ Zob. K. Piasecki (w:) K. Piasecki, Komentarz, s Por. wyrok SN z dnia 25 listopada 1975 r., III CRN 53/ Zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. Strona 14

15 Ze względów porządkowych art. 28 k.c. stanowi, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. W innym wypadku o określeniu miejsca zamieszkania decyduje okoliczność, gdzie w przeważającej mierze koncentruje się jej działalność życiowa. Adres zamieszkania a adres zameldowania. Miejscem zamieszkania zgodnie z kodeksem cywilnym jest miejscowość, w której osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu, podczas gdy o zameldowaniu możemy mówić wówczas gdy wskazujemy konkretny adres, najczęściej z podaniem ulicy, oznaczeniem numeracji oraz kodu pocztowego. Najczęściej miejsce zamieszkania utożsamia się z miejscem zameldowania. Jest to niejako klasyczny błąd. Jak podnosi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w jednym ze swoich orzeczeń, prowadzone rejestry odzwierciedlają fakt zameldowania stałego i czasowego, które nie zawsze odpowiada faktycznemu miejscu zamieszkania. 67 Mimo, że w większości wypadków faktycznie te terminy się nakładają, to błędnie się je utożsamia, gdyż miejsce zamieszkania nie jest tożsame z miejscem zameldowania. Niemożność oparcia ustalenia na samym fakcie zameldowania uzasadniona jest chociażby tym, że zamieszkanie jest instytucją prawa cywilnego, podczas gdy zameldowanie jest instytucją prawa administracyjnego, o charakterze ewidencyjnym. Samo zameldowanie, będące kategorią prawa administracyjnego, nie przesądza o miejscu zamieszkania w rozumieniu prawa cywilnego, choć niejednokrotnie stanowić będzie cenną wskazówkę przy ocenie istnienia przesłanek art. 25 k.c. 68 Określenie miejsca zamieszkania jest niezależne od dopełnienia obowiązku meldunkowego wynikającego z ustawy z 10 kwietnia 1974 r. o ewidencji ludności i dowodach osobistych 69. Zameldowanie w jednej miejscowości nie stoi na przeszkodzie, by konsument miał gdzie indziej miejsce zamieszkania, jednakże może rodzić pewnego rodzaju trudności, jak np. w przypadku wnoszenia pozwu - należy go wnieść wedle miejsca zamieszkania osoby, czyli miejsca jej pobytu z zamiarem jej stałego przebywania, a nie wedle miejsca zameldowania. 70 Niezależnie od powyższego zgodnie z obowiązkiem meldunkowym miejsce zamieszkania powinno pokrywać się z miejscem zameldowania na pobyt stały. Obowiązek ten nie zniknie aż do 2014 r Zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, z dnia 3 listopada 2010 r., II SA/Po 543/ Por. wyrok SN z dnia 8 maja 1970 r., I CR 208/69, OSNC 1971, nr 2, poz. 37; postanowienia SN: z dnia 26 marca 1973 r., I CZ 38/73, Lex, nr 7234; z dnia 3 maja 1973 r., I CZ 48/73, Lex, nr 7250; wyrok NSA z dnia 8 listopada 1988 r., III SA 428/88, ONSA 1988, nr 2, poz. 88). 69 (t.j.: Dz. U. z 2001 r. Nr 87, poz. 960 ze zm). 70 Zgodnie z art. 27 k.p.c. powództwo należy wytoczyć przed sąd właściwy ze względu na miejsce zamieszkania pozwanego, tak więc samo zameldowanie nie ma tutaj znaczenia. 71 A. Prusik, Czy muszę być zameldowany w miejscu zamieszkania?, Natomiast przerwa w faktycznym przebywaniu w miejscu zamieszkania, nawet długotrwała (np. odbywanie służby wojskowej, delegacja do pracy za granicą), nie pozbawia danej osoby miejsca zamieszkania. 72 Zresztą jak wskazano wcześniej, Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń uznał, iż o stałości pobytu osoby fizycznej na danym terytorium decyduje przede wszystkim takie przebywanie tej osoby, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych interesów. 73 Tak więc zameldowanie spełnia jedynie funkcję elementu uzupełniającego całokształt stanu faktycznego, jednakże we współczesnym społeczeństwie, zarówno polskim, jak i europejskim praktyczna doniosłość i efektywność tego elementu istotnie zmalała i jego istnienie albo brak nie przesądza już materii miejsca zamieszkania. 74 Zatem na podstawie powyższych rozważań stwierdzić już można, że mieszkańcem powiatu jest osoba fizyczna przebywająca na terytorium powiatu z zamiarem stałego pobytu. Stanowisko takie prezentowane jest zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. 75 Nadto zameldowanie na pobyt stały powinno być traktowane jedynie jako jeden z dowodów wskazujących na przebywanie danej osoby na terenie powiatu z zamiarem stałego pobytu. 76 Pozwy grupowe, bezdomni oraz względy etyczne a miejsce zamieszkania konsumenta. W ramach pozwu grupowego 77, gdzie ze względu na charakter tego postępowania możemy mieć do czynienia z konsumentami mieszkającymi na terenie różnych powiatów, a więc na terytorium działania nawet kilku rzeczników konsumentów, sprawa jest co najmniej zastanawiająca. Powstaje w związku z tym pytanie czy rzecznik konsumentów może prowadzić tego typu sprawę, gdzie przecież w skład grupy wchodzą konsumenci z różnych powiatów. Niezwykle pomocne w tej kwestii będzie postanowienie Sądu Apelacyjny w Łodzi, I Wydział Cywilny, z dnia 28 września 2011 r., sygn. akt I ACz 836/11, w którym Sąd powołuje się m.in. na zdolność 72 Zwrot "zamieszkuje na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej" nie wyklucza czasowego pobytu poza granicami RP spowodowanego podjęciem nauki w innym kraju. Odmienna interpretacja przyjęta narusza fundamentalną zasadę wypracowaną w Unii Europejskiej, tj. zasadę swobodnego przepływu ludzi zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, z dnia 11 stycznia 2011 r., II SA/Gd 523/ Por. wyrok SN z dnia 25 listopada 1975 r., III CRN 53/ T. Sokołowski, Komentarz do art. 25 Kodeksu cywilnego, LEX Zob. pismo Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 grudnia 2011 r. w sprawie właściwości rzeczników - df. 76 Zob. B. Dolnicki, Komentarz do art. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, ABC 2007, LEX. 77 Kwestie pozwów grupowych reguluje ustawa z dnia 17 grudnia 2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz. U. z 2010 r. nr 7 poz. 44 z późn. zm). Strona 15

16 sądową 78 określoną jako zdolność do występowania w charakterze strony", która jest odpowiednikiem zdolności prawnej i - podobnie jak zdolność prawna - nie podlega żadnym ograniczeniom. 79 Nadto sąd podnosi, że zdolność sądowa jest instrumentem proceduralnym umożliwiającym podmiotom stosunków cywilnoprawnych obronę swych praw i realizację obowiązków i wiąże się ona ściśle ze zdolnością prawną - jest atrybutem tej ostatniej. Każdy podmiot mający zdolność prawną ma zdolność sądową. 80 Zdolność sądowa jest przy tym kategorią z zakresu prawa postępowania cywilnego, podczas gdy zdolność prawna to kategoria cywilnego prawa materialnego. 81 Jak dalej czytamy w ww. postanowieniu zdolność sądowa przysługuje albo nie przysługuje danemu podmiotowi i nie ma charakteru podzielnego, zaś posiadanie zdolności sądowej nie jest uzależnione, czy powiązane z terytorialnym zakresem kompetencji określonego podmiotu. Zgodnie z art. 64 k.c. zdolność sądową mają osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie będące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną oraz organizacje społeczne dopuszczone do działania na podstawie obowiązujących przepisów, nie posiadające osobowości prawnej. Nie jest to jednak pełen krąg podmiotów wyposażonych w zdolność sądową. Ze zdolności tej - na podstawie przepisów szczególnych - korzystają również podmioty działające w sprawach dotyczących określonych praw i obowiązków. I tak jak zauważa Sąd zdolność sądowa rzecznika konsumentów w postępowaniu grupowym została mu przyznana wprost w art. 4 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym 82, przy czym dotyczy ona spraw o ochronę konsumentów. Zadania rzecznika wymienia art. 42 ustawy z dnia r. o ochronie konkurencji i konsumentów 83, który w ust. 2 stanowi, że rzecznik konsumentów może w szczególności wytaczać powództwa na rzecz konsumentów oraz wstępować, za ich zgodą, do toczącego się postępowania w sprawach o ochronę konsumentów. Nie może zatem występować w innych kategoriach spraw objętych postępowaniem grupowym, tj. w sprawach z tytułu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych. I tak należy rozumieć zakres przysługujących rzecznikowi konsumentów uprawnień". Sąd zauważa, ze Faktycznie szczegółową pozycję i status rzecznika konsumentów na gruncie prawa administracyjnego regulują ustawy: z dnia r. o 78 Zob. art k.p.c. 79 Komentarz do k.p.c, część pierwsza, postępowanie rozpoznawcze, tok 1, pod redakcją Tadeusza Erecińskiego, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis Warszawa 2006r., str Komentarz do k.p.c. pod red. Henryka Doleckiego i Tadeusza Wiśniewskiego, tom 1, Wydaw. Wolters Kluwer, s Uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów SN z r., III CZP 29/99, OSNC z 2000r., zeszyt nr 7/8 poz Dz. U. z 2010 r. nr 7 poz. 44 z późn. zm. 83 Dz. U. z 2007r. Nr 50, 4 poz. 331 z późn. zm. pracownikach samorządowych, z dnia r. o samorządzie gminnym, z dnia r. o samorządzie powiatowym, a także postanowienia statutów i regulaminów organizacyjnych poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego, ale - tak jak przyjął to Sąd Okręgowy - wskazane unormowania nie uzależniają zdolności sądowej rzecznika konsumentów w postępowaniu cywilnym od tego czy występuje on wyłącznie na rzecz konsumentów z obszaru jego działania. O tym, że tak nie jest, świadczy również uprawnienie rzecznika wynikające z przepisu art. 479 k.p.c, a mianowicie rzecznik konsumentów może w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych wytoczyć powództwo o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone. Jest to przykład powództwa w celu ochrony tzw. interesów rozproszonych Analizując pozycję rzecznika w tego typu postępowaniu Sąd Apelacyjny doszedł do jednoznacznej konkluzji, że w tym przypadku nie ma zatem wątpliwości, że rzecznik konsumentów będzie występował w celu ochrony wszystkich konsumentów, których dotyczy niedozwolony wzorzec umowy, a nie tylko w interesie konsumentów z obszaru jego działania. 84 Zdaniem autora jest to swoistego rodzaju wyjątek od przyjętej zasady, ze rzecznik działa w interesie i na rzecz konsumentów zamieszkujących na terenie jego powiatu. Mając zatem na uwadze przepisy regulujące kwestie postępowania grupowego możemy odpowiedzieć twierdząco na pytanie czy rzecznik może występować jako reprezentant grupy w sytuacji gdy jej członkami są konsumenci nie mieszkający na terenie jego właściwości (powiatu), oczywiście zakładając, że członkami takiej grupy są także konsumenci mieszkający we właściwości rzecznika. Natomiast mając z kolei na uwadze przepisy regulujące działanie powiatu oraz działalność rzecznika (wcześniej cytowane), nie możemy takiego wniosku wysnuć w sytuacji gdy mamy jeszcze do czynienia z postępowaniem przesądowym dotyczącym konsumenta zamieszkującego inny powiat niż powiat właściwy dla rzecznika, chociażby w przyszłości był on potencjalnym członkiem grupy. Inaczej mówiąc, rzecznik konsumentów nie może prowadzić sprawy konsumenta mieszkającego poza terenem jego właściwości w ramach wystąpienia do 84 Co do uprawnień rzecznika konsumentów jako reprezentanta grupy do występowania w sprawie to wynikają one także z umowy zawartej z członkami grupy, w której wyrażają oni zgodę na to, aby był on reprezentantem grupy w danym postępowaniu. Ponieważ ustawa nie zawiera w tym względzie ograniczeń, można przyjąć, że zgodnie z zasadą swobody umów (art k.c.) członkowie grupy mogą powierzyć funkcję reprezentanta grupy rzecznikowi konsumentów z dowolnego miasta lub powiatu na terenie kraju. Rzecznik konsumentów jest uprawniony, a nie zobowiązany do bycia reprezentantem grupy i jeżeli wyrazi zgodę na przyjęcie tej funkcji to dla dalszego postępowania nie będzie mieć znaczenia kwestia zakresu terytorialnego jego działania. Zob. szerzej: postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi, Wydział II Cywilny z dnia 6 maja 2011 r., Sygn. akt II C 1693/10. Strona 16

17 przedsiębiorcy (nawet gdyby ów konsument w przyszłości miałby być członkiem grupy w postępowaniu grupowym), natomiast może prowadzić jako reprezentant grupę w której taki konsument się znajduje. Ale nie jest to jedyny wyjątek od powszechnie przyjętej zasady, że rzecznik prowadzi sprawy konsumentów mieszkających na terenie jego powiatu. Otóż pozostaje jeszcze jedna grupa konsumentów, którzy ze względu na swoja sytuację życiową mogą mieć problemy z uzyskaniem pomocy prawnej. Do osób tych należą osoby wykluczone społecznie, jakimi są bezdomni. Jak słusznie podnosi E. Michniewicz-Broda, osoba bezdomna przeważnie nie będzie mieć miejsca zamieszkania w rozumieniu art. 25 k.c., chyba że przebywa nieprzerwanie w określonej miejscowości, w szczególności tej samej, w której zamieszkiwała, gdy nie była jeszcze bezdomna, z zamiarem stałego pobytu w tym miejscu. Jeśli natomiast osoba bezdomna opuściła miejscowość stałego pobytu, nie zajmuje na stałe określonego lokalu, czerpie środki utrzymania z pracy dorywczej czy żebractwa i korzysta z pomieszczeń różnych noclegowni, nie można mówić o zamiarze stałego pobytu w danej miejscowości, trudno bowiem przyjąć, że osoba ta dokonała świadomego wyboru swego miejsca przebywania. 85 Na marginesie należy podnieść, że sam zamiar stałego pobytu w danej miejscowości nie stanowi o zamieszkaniu, lecz musi być połączony z przebywaniem w danej miejscowości, i to z takim przebywaniem, które ma cechy założenia tam ośrodka swoich osobistych i majątkowych interesów. Jednakże zamiar stałego pobytu nie jest jednoznaczny z pragnieniem dożywotniego lub co najmniej długotrwałego pozostawania w danej miejscowości. Oczywiście miejsce zamieszkania można zmieniać, nie ma w tym względzie żadnych ograniczeń, choć bardzo częste zmiany mogą utrudniać ustalenie przesłanki zamiaru przebywania w danym miejscu z zamiarem stałego pobytu. 86 Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w prawie cywilnym procesowym wprost wskazane zostały przypadki braku miejsca zamieszkania, np. w braku miejsca zamieszkania osoby, której postępowanie ma dotyczyć 87. W takim wypadku właściwy jest sąd opiekuńczy miejsca jej pobytu. 85 Zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 86 Jak słusznie podnosi Zob. E. Michniewicz-Broda, w świetle art. 25 nie można wykluczyć, że w praktyce osoba fizyczna będzie mieć kilka miejsc przebywania z zamiarem stałego pobytu. Artykuł 28 nie zapobiega takim sytuacjom, ale nakazuje wyłonienie spośród wchodzących w grę miejscowości jednej, która będzie mogła być uważana za miejsce zamieszkania danej osoby. Powinna to być miejscowość, w której w przeważającej mierze (w większym stopniu niż w innych miejscowościach) koncentruje się aktywność życiowa danej osoby. Określenie jednej z tych miejscowości jako miejsca zamieszkania leży w gestii sądu mającego orzekać in merita - zob. E. Michniewicz-Broda, Komentarz do art.25 Kodeksu cywilnego, LEX. 87 Art k.p.c., podobne sformułowanie zawarto w art. 28, 508 i 544 k.p.c. W k.p.c., a także w k.c. uregulowane zostały również sytuacje, w których miejsce zamieszkania osoby fizycznej nie jest znane, strona stosunku cywilnoprawnego nie jest w stanie ustalić miejsca zamieszkania drugiej strony. 88 W przypadkach, w których osoba fizyczna nie ma miejsca zamieszkania lub gdy nie da się go ustalić, ustawodawca przewiduje szczególne instytucje, dzięki którym strona nie zostaje pozbawiona możliwości wykonywania i dochodzenia praw i obowiązków w sferze prawa cywilnego. Najlepszym przykładem w tej mierze jest instytucja złożenia świadczenia do depozytu sądowego 89, a w dziedzinie prawa procesowego - instytucja kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu 90. Kolejnym wyłomem w powyższej zasadzie jest sytuacja gdzie rzecznik z powodów niezależnych od niego a wynikających np. z kwestii etycznych nie powinien prowadzić sprawy danego konsumenta. Dotyczyć to może np. sytuacji związanej ze sprawą członka rodziny, swoją własną lub powiązaną w jakikolwiek sposób z rzecznikiem (np. dotyczy przedsiębiorcy będącym członkiem najbliższej rodziny rzecznika). Oczywiście nie jest sprzeczne z prawem (przynajmniej nie znam takiego zakazu) prowadzenie sprawy członka rodziny czy nawet własnej, jednakże w takim przypadku rzecznicy wzajemnie proszą siebie o prowadzenie takich spraw, unikając tym samym wszelkich zarzutów o stronniczość czy też wykorzystywanie stanowiska służbowego do celów prywatnych. Rozstrzyganie sporów kompetencyjnych dotyczących właściwości miejscowej rzeczników konsumentów rozwiązania de lege feredna. Mimo faktu, że większość rzeczników uznaje obowiązujące przepisy prawa w zakresie właściwości miejscowej, 91 zdarzają się niestety i takie przypadki, gdzie następuje ze strony rzecznika odmowa udzielenia pomocy konsumentowi, który nie posiada meldunku na terenie tegoż rzecznika, czyli de facto nie dopełnił obowiązku meldunkowego. Zachowanie takie nie tylko nie znajduje oparcia w przepisach prawa, lecz co gorsze stoi z nimi w sprzeczności. Nadto nie można także wykluczyć w przyszłości zaistnienia spraw, w których faktycznie będziemy mieli do czynienia z nieco skomplikowanym stanem faktycznym, a z okoliczności sprawy nie będzie w sposób bezsporny i oczywisty wynikać, który rzecznik winien zająć się sprawą Zob. m.in. art. 183, 467, k.c. oraz art , 628, 692, 802 k.p.c. 89 Art. 467 pkt 1 k.p.c. 90 Art k.p.c. 91 Zazwyczaj określane jest to poprzez użycie na stronach internetowych rzecznika zwrotu mieszkańców z terenu powiatu, np. Powiat Łódzki Wschodni - Sosnowiec - Będzin Np. sprawy w których konsumenci celowo przemeldowują się na teren danego powiatu, aby skorzystać z pomocy prawnej świadczonej przez wybranego przez siebie rzecznika, nie koncentrując tam swoich spraw życiowych. Strona 17

18 Na tle takich właśnie spraw (niezasadnych odmów prowadzenia sprawy przez rzecznika i skierowanie jej do rzekomo właściwego rzecznika) zrodziła się koncepcja dotycząca możliwości rozstrzygania sporów kompetencyjnych pomiędzy rzecznikami, przez uprawnioną do tego instytucję. Nie wchodząc w szczegóły istnieje potrzeba istnienia instytucji, która rozwiązywałaby spory pomiędzy rzecznikami na tle właściwości ze skutkiem wiążącym. Tak więc należałoby albo powołać nową instytucję, która zajmowałaby się tego typu sporami kompetencyjnymi, albo też wyposażyć już istniejącą w odpowiednie instrumenty o charakterze władczym. Analizując zatem kompetencje różnego rodzaju organów, wydaje się, że z natury rzeczy jedyną i wręcz idealną instytucją do działania w tym zakresie, byłaby Krajowa Rada Rzeczników Konsumentów. Także za faktem przemawiającym za tym, że KRRK jest organem właściwym do tego celu przemawia fakt, że np. na posiedzeniu w dniu 5 września 2011 r. KRRK podjęła uchwałę, która de facto jest uchwałą quasi rozstrzygającą spory kompetencyjne. W uchwale tej Rada uchwaliła, że członkowie Rady przyjmują zasadę, że Rzecznicy Konsumentów podejmują działania na rzecz konsumentów zamieszkujących w mieście bądź powiecie, który jest miejscem działania rzecznika. Przy podejmowaniu decyzji o interwencji w sprawie konsumenta Rzecznik bierze pod uwagę miejsce zamieszkania konsumenta a nie jego miejsce zameldowania 93. Co istotne Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w piśmie z dnia 9 grudnia 2011 r. podzielił stanowisko wyrażone w ww. uchwale. 94 Mimo istnienia powyższej uchwały, mając na uwadze, że jest ona jedynie aktem deklaratoryjnym, istnieje potrzeba rozwiązania tej niezwykle palącej kwestii. Krzysztof Podgórski Miejski Rzecznik Konsumentów w Tarnowie 93 Uchwała Krajowej Rady Rzeczników Konsumentów nr 1/2011 z dnia 5 września 2011 r. 94 Zob. pismo Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 grudnia 2011 r. w sprawie właściwości rzeczników - df. Wybrana działalność Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów KONTROLA SPRZĘTU ELEKTRYCZNEGO - RAPORT UOKIK Lampa z nieprawidłowo podłączonym uziemieniem, suszarka do włosów z roztapiającą się obudową to niektóre produkty zakwestionowane w wyniku ogólnopolskiej kontroli sprzętu elektrycznego przeprowadzonej przez Inspekcję Handlową na zlecenie UOKiK W ubiegłym roku kontrolerzy IH odwiedzili 757 sklepów, supermarketów i hurtowni. Badaniom poddano m.in. sprzęt AGD i RTV, oprawy oświetleniowe, lampki choinkowe, przedłużacze oraz urządzenia biurowe. Spośród 3488 sprawdzonych wyrobów zakwestionowano 691, czyli prawie 20 proc. Najwięcej zastrzeżeń inspektorów dotyczyło lampek choinkowych (nieprawidłowości stwierdzono w co czwartym ze skontrolowanych wyrobów) oraz opraw oświetleniowych, z których ponad 23 proc. nie spełniało wymagań. Szczegółowe wyniki dostępne są w Raporcie z kontroli sprzętu elektrycznego. Zastrzeżenia inspektorów IH budziły głównie niepełne informacje warunkujące bezpieczeństwo użytkowania sprzętu (np. brak informacji o żarówkach odpowiednich do oprawy oświetleniowej) - 11,2 proc. (390 wyrobów). Były też przypadki, gdy stwierdzano zupełny brak informacji, ostrzeżeń lub instrukcji obsługi, niezbędnych do bezpiecznego użytkowania sprzętu zasilanego prądem 5,2 proc. (181 wyrobów). Nieprawidłowości polegały także na braku oznaczenia sprzętu obowiązkowym znakiem CE 3,6 proc. (125 wyrobów), który potwierdza spełnianie zasadniczych wymagań obowiązujących na terenie Unii Europejskiej, m.in. w zakresie bezpieczeństwa. Kontrola wykazała też nieprawidłowości dotyczące rozwiązań konstrukcyjnych 7 proc. (241 wyrobów). Zastrzeżenia dotyczyły m.in. braku odpowiedniej izolacji czy zabezpieczenia przewodów przed wyrwaniem, co zagraża bezpieczeństwu użytkowników. Stwierdzano także stosowanie w obudowach urządzeń materiałów o niedostatecznej odporności termicznej. W przypadku 12 wyrobów wykrycie nieprawidłowości umożliwiły badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane laboratoria, zarówno polskie, jak i zagraniczne. Wśród nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie badań laboratoryjnych znalazły się m.in. nieprawidłowe mocowanie spirali grzejnej w suszarce do włosów, czy nieprawidłowe mocowanie ogranicznika temperatury w czajniku elektrycznym. Cieszy fakt, że wielu przedsiębiorców jeszcze w trakcie kontroli podejmowało działania mające na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, np. uzupełniając oznakowanie produktów. Udało się to w przypadku aż 469 Strona 18

19 wyrobów. Ponadto na podstawie kontroli Inspekcji Handlowej UOKiK wszczął postępowania w sprawie 271 wyrobów niezgodnych z zasadniczymi i innymi wymaganiami. 128 z nich już zakończyło się nakazem wycofania z obrotu. W przypadku wydania decyzji nakazującej wycofanie z rynku, konsument może wystąpić z odpowiednim roszczeniem do sprzedawcy lub przedsiębiorcy, który wprowadził wadliwy towar na rynek. Jeśli konsument zakupił produkt, który może stwarzać zagrożenie powinien poinformować Inspekcję Handlową, której dane znajdują się na stronie Urzędu. Może również zawiadomić UOKiK, korzystając ze specjalnego formularza. Konieczne będzie podanie informacji o producencie wyrobu, miejscu i dacie zakupu. Pomocne będzie także dołączenie zdjęć produktu oraz opakowania. Więcej: JAK UNIKNĄĆ KARY? - WYJAŚNIENIA W SPRAWIE DECYZJI ZOBOWIĄZUJĄCYCH W jakich przypadkach Prezes Urzędu może zakończyć postępowanie polubownie? Na jakich warunkach możliwe jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy do zmiany niedozwolonych praktyk? Odpowiedź na te pytania przynosi dokument opracowany przez UOKiK, który trafił dziś do konsultacji społecznych Prezes UOKiK ma możliwość wydania tzw. decyzji zobowiązującej. Po wszczęciu postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję albo naruszających zbiorowe interesy konsumentów przedsiębiorca może zaproponować zobowiązanie, którego realizacja umożliwi wyeliminowanie niedozwolonej praktyki lub jej skutków. Oznacza to jednocześnie brak kary finansowej. Prezes Urzędu może nałożyć w drodze decyzji administracyjnej, obowiązek wykonania nałożonego zobowiązania. W 2011 roku wydanych zostało 125 tego typu rozstrzygnięć, podczas gdy rok wcześniej było ich 70. Wydanie decyzji zobowiązującej pozwala na szybsze zakończenie postępowania, w konsekwencji skuteczne wyeliminowanie niedozwolonych zachowań przedsiębiorców. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie tego rozwiązania jest możliwe w każdym przypadku. Dlatego UOKiK przygotował Wyjaśnienia w sprawie wydania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Projekt dokumentu, który ma ułatwić polubowne zakończenie postępowania znajduje się na stronie internetowej UOKiK. - Precyzujemy, kiedy możliwe jest wydanie decyzji zobowiązującej. Celem Wyjaśnień jest zwiększenie transparentności i stosowanie jednolitych zasad działania przez UOKiK. Nie mają one charakteru prawnie wiążącego, ale będą stosowane przez Urząd zapowiada Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Krasnodębska- Tomkiel. Wszyscy zainteresowani mogą zgłaszać swoje uwagi w ramach rozpoczynających się dziś konsultacji społecznych. Po pierwsze- szybko Zgodnie z wyjaśnieniami przedsiębiorca powinien złożyć zobowiązanie zaraz po wszczęciu postępowania, już w pierwszym piśmie skierowanym do UOKiK. Nie będzie to uzasadnione na dalszych etapach prowadzonego postępowania, z wyjątkiem ściśle określonych sytuacji. Po drugie konkretnie Zobowiązanie powinno być sformułowane w sposób jasny i precyzyjny. Zaakceptowanie propozycji przedsiębiorcy jest możliwe jedynie w przypadku, gdy jej realizacja doprowadzi do wyeliminowania zarzucanej praktyki lub jej skutków. Przedsiębiorca uzasadniając wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej powinien wskazać, w jaki sposób wykonanie zobowiązania doprowadzi do wyeliminowania praktyki lub jej skutków. Projekt wyjaśnień jest dostępny są na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Uwagi można nadsyłać na adres dpr@uokik.gov.pl do 26 czerwca. Więcej: ZABAWKI - KONTROLA UOKiK Co trzecia sprawdzona przez Inspekcję Handlową na zlecenie UOKiK zabawka nie spełnia wymagań wynika z najnowszych badań. Nieprawidłowości jednak nie są niepokojące. Najczęściej na zabawkach nie umieszczano wymaganych przez prawo informacji. W I kwartale br. sprawdzono łącznie 826 zabawek, kwestionując 323 (39,1 proc.). Sprawdzano zabawki wprowadzone do obrotu przed i po 20 lipca 2011 roku. Właśnie wtedy zaczęły obowiązywać nowe przepisy określające obowiązki sklepów, producentów i importerów zabawek. Inspektorzy zwracali uwagę przede wszystkim na obowiązkowe oznakowanie, dołączane instrukcje, bezpieczeństwo materiałów, z których zostały wykonane zabawki. Zastrzeżenia najczęściej wzbudzał brak lub niezasadne umieszczenia ostrzeżenia 0-3, które oznacza, że zabawka jest nieodpowiednia dla dzieci w tym wieku, nieprawidłowo sformułowane lub wskazane nieistniejące ryzyko. Ponadto z uwagi na brak informacji o producencie lub importerze zabawki, utrudnione było ustalenie kto jest odpowiedzialny za jej wprowadzenie na rynek. W 9 zabawkach stwierdzono przekroczenie dopuszczalnego poziomu stężenia ftalanów, substancji chemicznych stosowanych do zmiękczania części plastikowych. Były to produkty wprowadzone do obrotu, zarówno przed jak i po wejściu w życie nowych przepisów. W 222 przypadkach inspektorzy IH umożliwili przedsiębiorcom podjęcie dobrowolnych działań mających na celu usunięcie stwierdzonych niezgodności poprzez Strona 19

20 uzupełnienie brakujących lub wyeliminowanie informacji bezpodstawnie dołączonych do zabawki. Do organów ścigania skierowano 27 wniosków o podejrzenie popełnienie przestępstwa. Prezes UOKiK wszczęła 49 postępowań administracyjnych. O czym należy pamiętać wybierając zabawki dla najmłodszych? Krok I. Wybierz zabawkę odpowiednią dla wieku twojego dziecka. Pomocne będą informacje na opakowaniu wskazujące, dla której grupy wiekowej jest przeznaczona, np. dla dziecka poniżej 3. roku życia. Przykładowo zabawki przeznaczone dla najmłodszych, takie jak maskotki, gryzaki, klocki, lalki, nie mogą zawierać szklanych lub porcelanowych elementów. W wyborze pomocny będzie znak CE, który musi znaleźć się na każdej zabawce i oznacza deklarację producenta, że produkt spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa. Krok II. Obejrzyj dokładnie zabawkę, szczególnie pod kątem bezpiecznego używania przez najmłodszych. Niektóre istotne cechy można sprawdzić samodzielnie. Warto upewnić się czy zabawka nie ma ostrych krawędzi, sztywnych lub wystających elementów. Mogą one znajdować się np. w kierownicy roweru, ramie wózka dla lalek. Zabawki, które można złożyć (np. krzesełka, dziecięce deski do prasowania) muszą być wyposażone w blokadę zabezpieczającą. Zwróćmy uwagę czy drobne elementy nie odpadają przy lekkim naciśnięciu, ponieważ dziecko może je połknąć lub się nimi udławić. Krok III. Sprawdź, czy jest dołączona instrukcja montażu lub obsługi w języku polskim. Do niektórych zabawek. np. rowerów, hulajnóg, huśtawek, zabawek funkcjonalnych, powinny być dołączone instrukcje użytkowania, a w przypadku zabawek kupowanych w stanie zdemontowanym również instrukcje montażu. Krok IV. Jeżeli jednym z elementów zabawki są linki i sznurki zakończone kółkiem lub innym elementem, który może tworzyć zaciągającą się pętlę, należy sprawdzić czy nie są zbyt długie (poniżej 220 mm dla zabawki przeznaczonej dla malucha poniżej 3. roku życia). W przypadku huśtawek linki nie powinny być zbyt cienkie. Krok V. Przyjęcie zwrotu nieudanego prezentu, który nie ma wad, a jedynie dziecku nie podoba się, zależy tylko od dobrej woli sprzedawcy. Oczywiście, każdą zabawkę można reklamować w ciągu dwóch lat od zakupu, ale nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od wykrycia wady lub niezgodności z umową (tj. produkt nie posiada cech, o których zapewniał przedsiębiorca). Krok VI. Rodzicu, jeżeli uważasz, że zabawka, którą bawi się twoje dziecko nie jest bezpieczna, zgłoś się do Inspekcji Handlowej, której dane znajdziesz na stronie Urzędu. Możesz również zawiadomić UOKiK, korzystając ze specjalnego formularza. Konieczne będzie podanie informacji o producencie zabawki, miejsce i data zakupu. Pomocne będzie także dołączenie zdjęć wyrobu oraz opakowania. Źródło: Wybrane orzecznictwo Sądu Najwyższego 1. Postanowienie z dnia 28 marca 2012 r. (sygn. akt I KZP 23/11). Po rozpoznaniu zagadnienia prawnego "Czy rzecznik konsumentów w sprawach o wykroczenie z art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów jest oskarżycielem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 roku - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia, uprawnionym do wniesienia i popierania skargi o ww. czyn (art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów), czy też możliwość złożenia wniosku o ukaranie przedsiębiorcy za nieudzielanie żądanych przez rzecznika informacji przysługuje wyłącznie Policji (art k.p.s.w.)?" Sąd Najwyższy postanowił odmówić podjęcia uchwały. TEZA: Czyn określony w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) nie jest wykroczeniem na szkodę konsumentów, zatem w sprawach o te wykroczenia powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów nie może występować jako oskarżyciel publiczny, na podstawie art. 42 ust. 3 wymienionej ustawy. Jeżeli powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów uzna, że zaistniało wykroczenie z art. 114 ust. 1 u.o.k.k., to jest to równoznaczne z ujawnieniem wykroczenia "w zakresie swojego działania" przez starostę (prezydenta miasta), jako organ administracji samorządowej. W konsekwencji, na podstawie art k.p.w. temu organowi będą przysługiwały uprawnienia oskarżyciela publicznego, zatem i możliwość złożenia wniosku o ukaranie. Do złożenia takiego wniosku, jak i występowania w charakterze oskarżyciela publicznego, będzie mógł on upoważnić podległych mu pracowników starostwa (urzędu miasta), w tym rzecznika konsumentów. Poniżej cały tekst postanowienia: Sygn. akt I KZP 23/11 Dnia 28 marca 2012 r. POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jarosław Matras (przewodniczący) SSN Przemysław Kalinowski SSN Zbigniew Puszkarski (sprawozdawca) Strona 20