WYBRANE ZAGADNIENIA Z ZAKRESU PROCEDUR ZAWIERANIA UMÓW W ŚWIETLE OSTATNICH ZMIAN DOKUMENTÓW PROGRAMOWYCH

Transkrypt

1 INFRASTRUKTURA I SRODOWISKO NARODOWA STRATEGIA SPÓJNOSCI WYBRANE ZAGADNIENIA Z ZAKRESU PROCEDUR ZAWIERANIA UMÓW W ŚWIETLE OSTATNICH ZMIAN DOKUMENTÓW PROGRAMOWYCH Piotr Makuch Departament Kontroli Zamówień Publicznych NFOŚiGW Narodowy Narodowy Fundusz Fundusz Ochrony Ochrony Środowiska Środowiska i Gospodarki i Gospodarki Wodnej Wodnej

2 ZAGADNIENIA PRZEDSTAWIONE W PREZENTACJI: 1. Podstawowe informacje o ostatnich zmianach ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Zmiany w dokumentach programowych POIiŚ. 3. Wybrane zagadnienia dot. kwalifikowania wydatków w kontekście zmian umów oraz zawierania umów w trybach niekonkurencyjnych. 4. Procedury zawierania umów podprogowych. 5. Omówienie przykładowych nieprawidłowości stwierdzanych w toku kontroli procedur zawierania umów.

3 Podstawowe informacje o ostatnich zmianach ustawy Prawo zamówień publicznych ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Poz. 1271); rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Poz. 231); rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Poz. 1372). Powyższe przepisy weszły w życie z dniem 20 lutego 2013 r.

4 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp Wprowadzenie definicji obiektu budowlanego oraz modyfikacja pojęcia roboty budowlane : obiekt budowlany należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej lub wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 2 ust. 5d Pzp); roboty budowlane należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wprowadzone zmiany powodują odejście od definiowania pojęć obiektu budowlanego oraz robót budowlanych dla potrzeb określenia przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych na podstawie Prawa zamówień publicznych w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane. Nowe definicje odpowiadają natomiast ściśle z regulacjom ujętym w dyrektywach 2004/18/WE i 2004/17/WE. Powyższe definicje są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności celem dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Przepisy w obecnym brzmieniu wskazują bowiem, że jako roboty budowlane w rozumieniu Pzp będą określane także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie ustawy Prawo budowlane, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską.

5 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp Dodatkowe uprawnienia zamawiającego w zakresie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 5 Pzp). Zamawiający może obecnie oceniać zdolność wykonawcy, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, co służyć ma zwiększeniu bezpieczeństwa realizacji inwestycji publicznych. Jednocześnie w nowym rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów rozszerzono uprawnienie zamawiającego do weryfikowania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia. Należy przy tym pamiętać, iż stosownie do treści 9 ust. 2 rozporządzenia, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, wykonawca, w miejsce poświadczeń o których mowa w 1 ust. 2 pkt. 1) rozporządzenia, może przedkładać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług oraz wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich prawidłowe ukończenie, określone w 1 ust. 1 pkt. 2 i 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym, obok poświadczeń wystawionych przez właściwy organ wykonawca przez kolejny rok może przedkładać także inne dowody należytego wykonania zamówień, które w świetle uchylonego rozporządzenia miały charakter równoważny.

6 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp Wprowadzenie możliwości wykluczenia z postępowania przetargowego wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je w nienależyty sposób bądź też zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej (zmiana dotychczasowego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt. 1 Pzp). Wykluczenie z postępowania z ww. powodów będzie mogło nastąpić, jeżeli: - szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły powyżej 5 proc. wartości realizowanego zamówienia; - i zostały stwierdzone wyrokiem sądu, który uprawomocnił się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (oba elementy muszą występować równolegle).

7 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp Możliwość wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli w tym samym postępowaniu odrębne oferty chyba, że wykażą iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji (art. 24 ust. 2 pkt. 5 Pzp). Art. 4 pkt. 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów: pod pojęciem grupy kapitałowej rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia w sprawie Assitur (C-538/07) orzekł, iż Zamawiający każdorazowo powinien ocenić, czy rozpatrywany stosunek dominacji miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez powiązanych wykonawców. Nie można bowiem, zgodnie z duchem orzecznictwa Trybunału, stosować automatyzmu w ocenie takich wykonawców. Takie podejście byłby niezgodne z zasadą proporcjonalności.

8 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, będzie składał listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Następnie Zamawiający powinien zwracać się do Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z kręgu oferentów Po stronie Wykonawcy ciąży dowód i konieczność wykazania, że istniejące między nim, a innymi podmiotami powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji, a tym samym, że złożenie przez nich ofert nie stanowi ograniczenia konkurencji w myśl rozumienia przepisów prawa. Powyższe podejście, w praktyce, będzie wymagało od Zamawiającego posiadania odpowiedniej wiedzy prawnej i ekonomicznej na temat powiązań kapitałowych pomiędzy przedsiębiorcami.

9 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp Wprowadzenie nowego pojęcia - dialog techniczny (art. 31 a-c Pzp) dialog techniczny nie jest trybem postępowania o udzielenie zamówienia; zamawiający prowadząc dialog zwraca się do potencjalnych wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy; dialog prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowania potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań; zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz jego przedmiocie na swojej stronie internetowej; informacja o zastosowaniu dialogu winna zostać zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu.

10 Najważniejsze regulacje wprowadzone nowelizacją Pzp przeprowadzenie dialogu nie rodzi po stronie podmiotu publicznego obowiązku przeprowadzenia postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, którego uprzednio dotyczył dialog techniczny. dialog może być prowadzony nawet w sytuacji, gdy budżet projektu nie jest formalnie zatwierdzony. ze względu na fakt, iż dialog techniczny poprzedza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na zastosowanie dialogu nie przysługują środki ochrony prawnej. o ile zatem sam dialog techniczny nie może być przedmiotem środków odwoławczych, o tyle jego efekt np. w postaci opisu przedmiotu zamówienia, jeżeli ma charakter dyskryminacyjny, może stanowić podstawę do środków ochrony prawnej, szczególnie w postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych. dialog techniczny to narzędzie szczególnie przydatne w chwili organizowania procedury udzielenia zamówienia publicznego na przykład na systemy komputerowe, skomplikowany sprzęt teleinformatyczny czy medyczny, a więc wszędzie tam, gdzie dla prawidłowego zorganizowania postępowania niezbędne jest posiadanie specjalistycznej wiedzy z określonej dziedziny. Dialog techniczny jako elastyczna forma konsultowania rynku, znajduje również praktyczne zastosowanie w nowatorskich, proekologicznych, intelektualnych i często skomplikowanych pod względem technologicznym, finansowym lub prawnym projektach realizowanych w formie partnerstwa publiczno-prywatnego. Pzp nie daje podmiotom zainteresowanym udziałem w dialogu uprawnienia do formułowania żądania dopuszczenia do udziału w dialogu, ani - z drugiej strony - nie kreuje obowiązku zamawiającego dopuszczenia wszystkich zainteresowanych podmiotów do udziału w dialogu. przepisy dotyczące dialogu technicznego pozostawiają zamawiającym duży zakres swobody zarówno odnośnie jego zastosowania (np. w odniesieniu do sposobu komunikowania się z podmiotami, z którymi prowadzą dialog, terminu, do którego oczekują na propozycje od wybranych podmiotów, bądź metody dokumentowania dialogu), jak i zakresu merytorycznego.

11 Zmiany w dokumentach programowych POIiŚ. Wytyczne w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (obowiązują od 29 kwietnia 2013 r.). - zastępują dotychczas obowiązujące Zalecenia IZ POIiŚ nr 17/2012 w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko z 8 października 2012 r. - są zgodne w treści z Zaleceniami nr 17/2012 i uwzględniają zmiany wskaźników procentowych do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych (załącznik do dokumentu pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE) wprowadzone do stosowania od 16 listopada 2012 r.

12 Zmiany w dokumentach programowych POIiŚ. Zalecenia IZ POIiŚ nr 18/2013 dotyczące zapobiegania, identyfikowania i reagowania w przypadku symptomów oszustw w szczególności w zakresie zmów cenowych przy wdrażaniu projektów POIiŚ (weszły w życie 13 lutego 2013 r.). - opis przykładowych symptomów oszustw (rezygnacja z przetargu, składanie ofert komplementarnych, rotacja ofert, podział zysku, podział rynku); - zalecenie dla IP i IW upowszechnienia wiedzy wśród beneficjentów w zakresie występowania oszustw i zmów cenowych oraz uczulenia na możliwość podjęcia działań ograniczających ich ryzyko Podręcznik antykorupcyjny dla urzędników, Podręcznik antykorupcyjny dla przedsiębiorców ; - zalecenie wprowadzenia w życie u wszystkich beneficjentów zasad określonych w dokumencie pt. Rekomendacje CBA postępowań antykorupcyjnych przy stosowaniu procedury udzielania zamówień publicznych. Powyższe dokumenty dostępne są na stronie internetowej

13 Wybrane zagadnienia dot. kwalifikowania wydatków w kontekście zmian umów oraz zawierania umów w trybach niekonkurencyjnych. Uwagi ogólne dot. procesu zawierania umów (zmian do umów): a) obowiązki beneficjenta wynikające z dokumentów programowych i umowy o dofinansowanie (zachowanie formy pisemnej, reprezentacji stron umowy, bieżące przekazywanie do NFOŚiGW zawartych umów lub aneksów wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, przedstawianie szczegółowych opisów wskazujących zakres zmian i przesłanki do ich wprowadzenia. Ponadto zgodnie z umową o dofinansowanie przekazywanie projektów aneksów zwiększających wartość umowy podstawowej; b) weryfikacja dokumentów pod kątem zgodności z dwoma aktami normatywnymi (ustawa Pzp i Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ); c) weryfikacja według stanu prawnego właściwego dla daty zawarcia umowy (aneksu).

14 Zasady wprowadzania zmian do umów oraz udzielania zamówień dodatkowych lub uzupełniających 1. Dla uznania wydatków za kwalifikowane muszą być one zgodne z: a) prawem krajowym i wspólnotowym w dziedzinie zamówień publicznych; b) warunkami kwalifikowalności określonymi w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków. 2. Zmiany umów, do których ma zastosowanie ustawa Prawo zamówień publicznych winny nastąpić po spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 144 ustawy. W odniesieniu do zmian umów zawieranych w trybie przetargu zgodnie z Kc lub rozeznania rynku Wytyczne nie określają wprost takich zasad (uwaga: zasady kwalifikowania robót budowlanych). 3. Zamówienia dodatkowe lub uzupełniające: a) zawierane na podstawie Pzp po wypełnieniu przesłanek, o których mowa odpowiednio w art. 67 ust. 1 pkt. 5 i w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy (w tym ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy i protokół z postępowania); b) dodatkowe umowy do których nie ma zastosowania Pzp są możliwe dla usług i robót budowlanych nieobjętych umową podstawową, jeśli tych dodatkowych usług lub robót budowlanych nie można było wcześniej przewidzieć.

15 Zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem ww. przepisu podlega unieważnieniu (art. 144 ust. 2 Pzp). Powyższa regulacja stanowi odstępstwo od generalnej swobody zawierania umów i kształtowania stosunków cywilnoprawnych, wyrażonej w art ustawy Kodeks cywilny

16 Zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp (c.d.) Dopuszczalność zmiany umowy w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp: - zmiana nie dotyczy treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, a tym samym nie dotyczy SIWZ; - zmiana ma charakter nieistotny; - zmiana i jej warunki zostały przewidziane w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu, po przeprowadzeniu którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana nieistotna to taka, która nie wpłynie na: - zakres podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia w przeprowadzonym postępowaniu zakończonym zawarciem umowy; - warunki złożonych ofert w tym postępowaniu; - równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy, z którym została zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Istotność zmian była przedmiotem orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur).

17 Przykłady zmiany nieistotnej: - zapis na sąd polubowny w miejsce właściwości sądu powszechnego; - dopuszczenie podwykonawcy (o ile nie narusza to zastrzeżonych warunków); - zmiana nazwy zamówienia lub jego elementu; - zmiana terminu wykonania umowy w przypadku siły wyższej; - zmniejszenie wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację zawartej umowy, przy niezmienionym zakresie przedmiotowym; - obniżenie marży kredytu bankowego; - zmiany jednoznacznie korzystne dla zamawiającego.

18 Zmiany, które mogą zostać uznane za istotne: wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby wybór innej oferty lub dopuszczenie do postępowania innych wykonawców (wprowadzenie zmiany na etapie prowadzonego postępowania mogłoby skutkować zmianą kręgu wykonawców ubiegających się zamówienie); modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnych warunkach zamówienia; ich wprowadzenie ma wpływ na warunki konkurencji w danym postępowaniu (wiedza, że taka zmiana zostanie wprowadzona, stawiałaby w sytuacji uprzywilejowanej jednego z wykonawców).

19 Przykłady zmiany istotnej: - warunki wykonania zamówienia podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert; - zmiana terminu wykonania zamówienia w przypadku opóźnień w wykonaniu robót budowlanych wywołanych błędami w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy; - termin wykonania części umowy, zwłaszcza jeżeli jego niedotrzymanie powiązane jest z obowiązkiem zapłaty kar umownych; - zasadniczo podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy oraz inne niekorzystne zmiany dla zamawiającego, złagodzenie wymagań i odpowiedzialności w odniesieniu do wykonawcy. Elementy, które nie mogą być zmieniane w trybie art. 144 ust. 1 Pzp: - zmiana podmiotowa wykonawcy naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp; - rozszerzenie przedmiotu zamówienia naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp.

20 Przykłady zdarzeń, w przypadku których nie mamy do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp - klauzule waloryzacyjne (indeksacja); - wynagrodzenie kosztorysowe; - klauzule modyfikujące automatycznie treść umowy w związku z zaistnieniem okoliczności faktycznie przewidzianych w umowie (np. zmiana personelu wykonawcy); - następstwo prawne (np. przekształcenie spółek handlowych); - orzeczenie sądowe (art Kc rażąca strata); - zmiana przez wykonawcę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy; - kumulatywne przystąpienie do długu (np. w związku z nabyciem przedsiębiorstwa wykonawcy realizującego zamówienie).

21 Dopuszczalność zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp Brzmienie przepisu art. 144 Pzp uwzględnia stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta ( ) jeżeli zamawiający zamierza z pewnych powodów do zmiany niektórych warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu na etapie po wyłonieniu zwycięskiego wykonawcy, jest on zobowiązany do wyraźnego określenia takiej możliwości oraz szczegółowych warunków, w ramach których zmiana będzie następować. Powyższe ma na celu umożliwienie, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli świadomi o możliwości zmiany i w ten sposób mieli równe szanse na etapie przygotowania ofert. Podobne konkluzje zawiera również opinia Prezesa UZP zamieszczona w Informacji o wyniku kontroli doraźnej (pismo z dnia r. znak UZP/DKUE/KN/27/2011).

22 Dopuszczalność zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp Wymagania formalne do dokonania zmiany istotnej: - przewidzenie możliwości dokonania zmiany umowy (w ogłoszeniu lub SIWZ); - określenie warunków takiej zmiany. Uwagi: ustawa Pzp nie określa szczegółowości klauzul zmiany umowy; zastrzeżenia nie muszą mieć charakteru kazuistycznego; mogą być formułowane w sposób generalny; nie mogą być niedookreślone; nie jest wystarczające ogólne stwierdzenie, że umowa może być zmieniona lub też zmieniona z uwagi na okoliczności nieprzewidywalne; winny być tak sprecyzowane, aby było możliwe ustalenie, przy zaistnieniu jakich okoliczności taka zmiana będzie dopuszczalna oraz na jakich warunkach.

23 Kontrola wydatków związanych z robotami dodatkowymi w świetle wytycznych oraz pism MRR i MŚ Główne postanowienia dotychczasowych obowiązujących zasad: - opiniowanie pod kątem zgodności z Pzp wszystkich aneksów zwiększających wartość umowy podstawowej; - co do zasady niekwalifikowanie wydatków ponad wartość umowy podstawowej, - niekwalifikowanie wydatków ponoszonych w trybach niekonkurencyjnych; - określenie szczegółowych zasad kwalifikacji wydatków poniesionych w związku z robotami dodatkowymi, zamiennymi i zwiększeniem obmiaru; - warunkowe dopuszczenie możliwości kwalifikacji ww. wydatków w przyszłości - na moment zakończenia projektu.

24 Możliwość warunkowego kwalifikowania wydatków poniesionych w ramach robót zamiennych bez ograniczenia do wysokości wartości zastąpionych elementów zamówienia podstawowego pismo MRR znak: DWI-I (6)-23- DK/13 z r. na rezygnacje z dotychczasowych ograniczeń musi wyrazić zgodę właściwa IP; roboty zamienne zostały zrealizowane na podstawie podpisanego przez strony aneksu do umowy (lub innego dokumentu podpisanego przez upoważnione osoby); zmiana spełnia przesłanki wynikające z art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 i 3 Pzp; w SIWZ opisano sposób wyceny robót zamiennych (w zw. z art. 7 i art. 36 ust. 1 pkt. 12 i 16); produkt końcowy osiągnięty w wyniku robót zamiennych jest zgodny z określonym w zamówieniu podstawowym; wydatek zostanie pozytywnie oceniony przez instytucje weryfikującą wniosek beneficjenta o płatność pod kątem zgodności z prawem w dziedzinie zamówień publicznych; zmiana nie może wynikać z braku zachowania przez beneficjenta należytej staranności na etapie opisywania przedmiotu zamówienia.

25 Zmiany wynikające ze stanowiska Ministerstwa Środowiska pismo DFEkn-795-4/32222/13/JZ z r. dopuszczenie kwalifikowania wydatków poniesionych w ramach robót zamiennych bez ograniczania co do wartości w odniesieniu do zastąpionych elementów. Kwalifikowanie takich robót będzie jednak możliwe jedynie w przypadku jasnego sposobu opisania wyceny nowych elementów w dokumentacji przetargowej; zniesienie warunku przeniesienia etapu rozliczenia wydatków wynikających ze zwiększenia wartości zamówień podstawowych i zamówień udzielanych w trybach niekonkurencyjnych na moment zakończenia projektu oraz warunku ich kwalifikowania wyłącznie w sytuacji, gdy w projekcie nie występują inne wydatki, które pozwoliłyby pokryć 100% zaplanowanych wydatków kwalifikowanych (konieczna będzie jednak pełna kontrola tych wydatków przed ich rozliczeniem we wniosku o płatność); powyższe wydatki nadal są uznawane za ryzykowne i nie można wykluczyć odmiennego stanowiska służ kontrolnych UE.

26 Procedury zawierania umów podprogowych 1) Tryb przetargu, zgodnie z Kc (rozdział 5.5. podrozdział 5 pkt. 4 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków): Beneficjent zawierający z wykonawcami umowy, które zostały wyłączone z zakresu stosowania Pzp, winien je zawierać w formie pisemnej oraz stosować tryb przetargu, o którym mowa w art Kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem następujących 6 zasad: jawności, niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich, wzajemnego uznawania dyplomów, odpowiednich terminów, przejrzystego i obiektywnego podejścia.

27 Procedury zawierania umów podprogowych (c.d.) 2) Wymóg przeprowadzenia rozeznania rynku Beneficjent zawierając umowy, o których mowa w rozdziale 5.5. podrozdział 5 pkt. 6 Wytycznych, w tym udzielając zamówień o wartości nie przekraczającej równowartości kwoty euro (art. 4 pkt. 8 ustawy Pzp) jest zobowiązany: zawierać je w sposób efektywny, z uwzględnieniem postanowień Podrozdziału 5.3 pkt 10 (wymóg rozeznania rynku), zachowując przy tym formę pisemną (w odniesieniu do formy pisemnej z zastrzeżeniem postanowień pkt 5.5.8), chyba że odrębne przepisy wymagają innej formy szczególnej. 27

28 Wymogi formalne przy rozeznaniu rynku - podrozdział Wytycznych W przypadku wydatków, których wartość przekracza kwotę 2000 zł, bez podatku od towarów i usług, poniesionych na podstawie umów, do których nie ma zastosowania ustawa Pzp oraz które nie zostały zawarte w drodze aukcji albo przetargu w rozumieniu przepisów K.c., z zastrzeżeniem postanowień Podrozdziału 5.5 pkt 6 lit. c i d, beneficjent powinien posiadać, o ile to możliwe, dokumenty potwierdzające rozeznanie rynku, wskazujące, iż dana usługa, robota lub dostawa została wykonana po cenie nie wyższej od ceny rynkowej. Jeżeli w danym przypadku rozeznanie rynku nie jest możliwe, beneficjent powinien wykazać okoliczności uzasadniające konieczność udzielenia danego zamówienia bez rozeznania rynku. Obowiązek dokonywania rozeznania rynku (jeśli jest to możliwe), powinien być odzwierciedlony w procedurach beneficjenta. 28

29 Zasady dokonywania rozeznania rynku przed r. i po tej dacie zgodnie z interpretacją IZ POIiŚ z grudnia 2011 r.: W odniesieniu do wydatków ponoszonych od r. do r.: w przypadku prowadzenia rozeznania rynku w formie zapytań o cenę lub zapytań ofertowych skierowanych do potencjalnych wykonawców, na które beneficjent otrzymał tylko jedną ważną ofertę, można przyjąć, że przeprowadzenie rozeznania rynku nie było możliwe ze względu na małe zainteresowanie wykonawców realizacją zamówienia; warunkiem zastosowania ww. uzasadnienia dot. braku możliwości przeprowadzenia rozeznania rynku ze względu na złożenie tylko jednej ważnej oferty, jest skierowanie zapytania do minimum trzech potencjalnych wykonawców; zastosowanie tej interpretacji nie będzie możliwe w przypadku wystąpienia rażącego naruszenia konkurencji przez ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.

30 Zasady dokonywania rozeznania rynku przed r. i po tej dacie zgodnie z interpretacją IZ POIiŚ z grudnia 2011 r. (c.d.): W odniesieniu do wydatków ponoszonych od r.: wymóg porównania co najmniej dwóch ofert uzyskanych w toku rozeznania rynku; wyjątkowo w przypadku, gdy w odpowiedzi na ogłoszenie zamieszczone na ogólnodostępnej stronie internetowej złożona zostanie tylko jedna ważna oferta, rozeznanie rynku można uznać za właściwie przeprowadzone; w przypadku prowadzenia rozeznania rynku w formie zapytań o cenę lub zapytań ofertowych, na które beneficjent otrzymał tylko jedną ofertę, procedura winna zostać powtórzona; fakt rozesłania zapytań do dużej liczby potencjalnych wykonawców, nie będzie stanowił okoliczności uzasadniającej odstąpienie od rozeznania rynku.

31 Wymogi formalne przy rozeznaniu rynku - podrozdział Wytycznych Dokumenty potwierdzające dokonanie rozeznania rynku to w szczególności: skierowane do potencjalnych wykonawców zapytania ofertowe (bądź wydruk ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej) wraz z otrzymanymi ofertami, czy też wydruki ze stron internetowych przedstawiających oferty potencjalnych wykonawców. Dokumenty potwierdzające rozeznanie rynku mogą przyjąć w szczególności formę: pisma, wydruku listu elektronicznego, wydruku strony internetowej przedstawiającej oferty lub informacje handlowe (zawierającego datę wydruku), oferty lub informacji handlowej przesłanej przez wykonawców z własnej inicjatywy. Notatka potwierdzająca przeprowadzenie rozmów telefonicznych z potencjalnymi wykonawcami nie będzie uznawana za udokumentowanie rozeznania rynku.

32 Pozostałe wymogi formalne przy zawieraniu umów podprogowych - podrozdział Wytycznych Pozostałe wymagania, jakie należy zachować przy zawieraniu umów nie objętych stosowaniem Pzp: dokumentowanie przestrzegania zasad zawierania umów (np. przechowywanie ogłoszenia i kopii ofert); ustalanie wartości umowy z należytą starannością; zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości; zawarcie z dotychczasowym wykonawców dodatkowych umów nieobjętych umową podstawową, a niezbędnych do jej prawidłowego wykonania jest możliwe dla usług lub robót budowlanych, jeśli nie można ich było wcześniej przewidzieć; wdrożenie we własne procedury zasad zawierania umów, zamieszczenie ich na stronie internetowej beneficjenta, a w przypadku jej braku udostępnianie na żądanie wykonawcy.

33 Omówienie przykładowych nieprawidłowości stwierdzanych w toku kontroli procedur zawierania umów brak określenia warunków udziału w postępowaniu przy jednoczesnym żądaniu dokumentów na ich potwierdzenie; sformułowanie warunków w sposób nieprecyzyjny lub niejednoznaczny i doprecyzowanie ich w toku udzielania wyjaśnień lub już po złożeniu ofert; określenie warunków nadmiernych lub nieuzasadnionych z punktu widzenia przedmiotu zamówienia; nieprawidłowe formułowanie wymagań dot. konsorcjum, np. nieuprawnione żądanie uprawnień do prowadzenia działalności od wszystkich członków konsorcjum (wyjątek - wszystkie aspekty objęte przedmiotem zamówienia wymagają uprawnień); nadmierne wymagania dot. personelu wykonawcy (uwaga na żądanie posiadania wpisu do izby w okresie od r. do r.); brak wskazania dokumentów, jakie winny być złożone na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

34 Omówienie przykładowych nieprawidłowości stwierdzanych w toku kontroli procedur zawierania umów (c.d.) brak określenia dokumentów jakie powinni złożyć wykonawcy zagraniczni; brak spójności ogłoszenia oraz treści SIWZ (brak analogicznego wskazania wszystkich istotnych informacji w obu dokumentach, np. informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających); dopuszczenie możliwości legitymowania się zamówieniami będącymi w trakcie realizacji (chodzi o roboty budowlane); wymaganie osiągnięcia zysku jako wyłącznego wskaźnika zdolności finansowej lub określonego poziomu płynności finansowej; żądanie dokumentów nieuprawnionych (oświadczenie w spr. wizji lokalnej, uprawnień budowlanych, wymagań formalnych co do treści referencji). zmiana warunków udziału w postępowaniu bez przedłużenia terminu składania ofert oraz bez zamieszczenia sprostowania ogłoszenia o zamówieniu.

35 Najczęściej popełniane błędy w zakresie opisu przedmiotu zamówienia niekompletność opisu przedmiotu zamówienia (brak dokumentacji projektowej); niedostatecznie precyzyjny opis, nie pozwalający na rzetelne ustalenie zakresu zamówienia i ceny oferty; dokonanie opisu wskazującego nazwę produktu/markę/typ/producenta bez jednoczesnego dopuszczenia możliwości stosowania rozwiązań równoważnych; dopuszczenie rozwiązań równoważnych bez wskazania dostatecznie dokładnych określeń owej równoważności (brak parametrów lub wskazanie na taki zakres parametrów, które sugerują dopuszczenie konkretnego produktu) opis przedmiotu zamówienia wskazujący na konkretny produkt (mimo braku wskazania nazwy tego produktu) rozbieżność w opisie przedmiotu zamówienia w różnych dokumentach składających się na SIWZ; niezgodność projektu technicznego z przedmiarem robót bez jednoczesnego określenia zasad wyceny elementów nie ujętych w przedmiarze.

36 Naruszenia stwierdzone w toku kontroli zmian w umowach i zamówień udzielanych w trybach niekonkurencyjnych brak ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i protokołu postępowania (zgodnie z Wytycznymi); dokonanie zmiany w umowie mimo braku przewidzenia takiej możliwości w treści SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu lub określenie jej w sposób zbyt ogólny albo mimo nieokreślenia szczegółowych warunków dokonania takiej zmiany (np. zmiana technologii); odwoływanie się w uzasadnieniu do dokonanej zmiany do standardowych (niezmienionych) klauzul warunków FIDIC, które nie odpowiadają zakresowi wprowadzanych zmian; uzasadnianie zmiany umowy nieprzewidywalnymi warunkami atmosferycznymi bez ich szczegółowego opisania (np. wskazanie na mróz lub opady śniegu w okresie zimowym); zmniejszenie zakresu zamówienia bez odpowiedniego obniżenia wartości kontraktu w tym zakresie; zmiany skutkujące rozszerzeniem zakresu rzeczowego przedmiotu umowy.

37 Dziękuję za uwagę Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ul. Konstruktorska 3a Warszawa