PROBLEMATYKA KOLIZYJNA PRZEPISÓW O KREDYCIE KONSUMENCKIM I ODSETKACH MAKSYMALNYCH

Transkrypt

1 PROBLEMATYKA KOLIZYJNA PRZEPISÓW O KREDYCIE KONSUMENCKIM I ODSETKACH MAKSYMALNYCH Po przystąpieniu Polski do UE problematyka umów konsumenckich z elementem obcym, w tym zawieranych przez instytucje kredytowe (w rozumieniu prawa bankowego) prowadzące działalność transgraniczną lub przez oddział w Polsce, przestała być kwestią teoretyczną. Stąd konieczność wyjaśnienia podstawowych kwestii z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego dotyczących ustawy z 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim 1 oraz przepisów k.c. o odsetkach maksymalnych dodanych ustawą z 7 lipca 2005 r. o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz o zmianie niektórych innych ustaw 2. Artykuł odnosi się do tych kwestii przez pryzmat umowy kredytu lub poŝyczki pienięŝnej. Uwzględnia on takŝe Konwencję o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwartą do podpisu w Rzymie 19 czerwca 1980 r. 3, która zapewne zacznie obowiązywać Polskę w 2006 r. I. Przepisy prawa Ustawa o odsetkach maksymalnych dodaje do art. 359 k.c. przepisy o odsetkach maksymalnych, w tym 2 3 : Postanowienia umowne nie mogą wyłączać ani ograniczać przepisów o odsetkach maksymalnych, takŝe w razie dokonania wyboru prawa obcego. W takim przypadku stosuje się przepisy ustawy.. Ustawa o odsetkach maksymalnych zmienia teŝ u.k.k., która zawiera art. 17: Postanowienia umowne nie mogą wyłączać ani ograniczać uprawnień konsumenta przewidzianych w ustawie, takŝe w razie dokonania wyboru prawa obcego. W takim przypadku stosuje się przepisy ustawy.. Artykuł 17 u.k.k. jest wzorowany na art. 17 ustawy z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny, który zakazuje umownego wyłączania lub ograniczania, takŝe w razie wyboru prawa obcego, praw konsumenta określonych w przepisach o umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa albo na odległość. Jak się 1 Dalej u.k.k.. 2 Dalej ustawa o odsetkach maksymalnych. 3 Dalej K. Rzymska. Tłumaczenie na język polski opracował m.in. M. Pazdan, O potrzebie reformy polskiego prawa prywatnego międzynarodowego i niektórych proponowanych rozwiązaniach, KPP z 2000 r., z. 3.

2 wydaje, polski ustawodawca, ustanawiając ten ostatni przepis, pragnął wdroŝyć art. 12 ust. 2 dyrektywy 97/7/WE 4 : Państwa Członkowskie podejmują niezbędne środki dla zapewnienia, iŝ konsument nie utraci ochrony przyznanej mu na mocy niniejszej dyrektywy, poprzez wybór prawa państwa trzeciego jako prawa właściwego dla danej umowy, w przypadku gdy umowa pozostaje w ścisłym związku z terytorium Państw Członkowskich.. Jednak u.k.k. została wydana dla wdroŝenia innej dyrektywy 87/102/EWG 5, która nie zawiera podobnego przepisu. II. Znaczenie art. 17 u.k.k. II.A. Wstęp Z treści art. 17 u.k.k. wynika, Ŝe zakazuje on wyłączania lub ograniczania uprawnień konsumenta wskutek wyboru prawa obcego jako właściwego dla umowy o kredyt konsumencki. Jednak przepis ten nie odpowiada na pytanie, kiedy u.k.k. znajduje zastosowanie, a więc konsumentowi przysługują uprawnienia przewidziane w u.k.k., których nie moŝe zniweczyć wybór prawa obcego. TakŜe art. 1 u.k.k., określający zakres jej zastosowania przez odniesienie do pojęć konsumenta, przedsiębiorcy i kredytu konsumenckiego, nie posługuje się Ŝadnym kryterium pozwalającym wyznaczyć zakres zastosowania u.k.k. w przestrzeni. Uzasadnienie projektu u.k.k. nie zawiera Ŝadnego śladu refleksji nad problematyką prawa właściwego dla umowy o kredyt konsumencki ani znaczeniem art. 17 u.k.k. W pierwszej kolejności naleŝy zauwaŝyć, iŝ zdrowy rozsądek sprzeciwia się zastosowaniu u.k.k. do wszelkich opisanych w niej umów bez względu na to, czy wykazują one jakikolwiek związek z Polską lub polskim systemem prawnym. Gdyby stosować u.k.k. w ten sposób, podlegałaby jej np. umowa poŝyczki, zawarta i wykonywana w Turcji, pomiędzy tureckim bankiem i obywatelem tureckim zamieszkałym w Turcji. W piśmiennictwie 6 zaprezentowano pogląd, iŝ u.k.k. znajduje zastosowanie, ilekroć dla rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest sąd polski. Przyjęcie takiego kryterium powodowałoby wyłączenie zastosowania u.k.k. jako części prawa 4 Dyrektywa Rady 97/7/WE z 20 maja 1997 r. o ochronie konsumenta w związku z umowami zawieranymi na odległość. 5 Dyrektywa Rady 87/102/EWG z 22 grudnia 1986 r. w sprawie zbliŝenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich dotyczących kredytu konsumenckiego. 6 M. Lijowska, O kolizyjnoprawnych problemach dostosowania prawa polskiego do europejskiego prawa ochrony konsumenta, KPP z 2004 r., z. 1, s

3 polskiego, jeŝeli w sprawie orzekałby sąd obcy (np. konsument zamieszkały w Polsce wytoczyłby przed szwedzkim sądem powództwo dotyczące umowy kredytu podlegającej prawu polskiemu, którą zawarł ze szwedzkim bankiem działającym przez oddział w Polsce). Na istnienie tego kryterium nie wskazuje teŝ brzmienie u.k.k. Omawiany pogląd nie wydaje się zatem zasadny. Niektóre ustawy chroniące konsumentów, które zawierają przepisy analogiczne do art. 17 u.k.k., wyznaczają zakres swego zastosowania przez takie kryteria, jak znajdujące się w Polsce miejsce połoŝenia rzeczy, zamieszkania nabywcy lub złoŝenia oferty 7 albo miejsce świadczenia usługi turystycznej lub zawarcia umowy o jej świadczenie 8. Jednak u.k.k. nie przewiduje tego rodzaju kryterium zastosowania ze względu na ścisły związek umowy o kredyt konsumencki z terytorium Polski, np. kryterium miejsca zamieszkania konsumenta albo wykonania umowy. Dlatego interpretacja zakładająca istnienie takiego kryterium byłaby sprzeczna z u.k.k. II.B. Przepisy europejskie PoniewaŜ u.k.k. została wydana w wykonaniu dyrektywy 87/102/EWG, warto zastanowić się, czy prawo Wspólnot Europejskich moŝe zostać uwzględnione przy ustalaniu zakresu zastosowania u.k.k. Państwa, które były członkami UE przed 1 maja 2004 r. (państwa starej UE), są stronami K. Rzymskiej. Po podpisaniu stosownej konwencji w Luksemburgu 14 kwietnia 2005 r., Polska zapewne stanie się stroną K. Rzymskiej w 2006 r. Artykuł 5 K. Rzymskiej dotyczy szczególnych zasad określania prawa właściwego dla niektórych umów zawieranych przez konsumentów (por. pkt V). Z kolei z jej art. 20 wynika, Ŝe nie uchybia ona m.in. normom prawa prywatnego międzynarodowego zawartym w przepisach prawa krajowego harmonizowanych w ramach wdroŝenia aktów Wspólnot Europejskich. Niektóre dyrektywy dotyczące ochrony konsumenta, jak cytowana dyrektywa 97/7/WE, przewidują obowiązek państw członkowskich wydania przepisów z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego. Takie przepisy mają pierwszeństwo przed K. Rzymską zgodnie z jej art. 20. Jednak inne dyrektywy słuŝące ochronie konsumenta, jak dyrektywa 87/102/EWG, nie nakazują wydania 7 Art. 10 ustawy z 13 lipca 2000 r. o ochronie nabywców prawa korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym czasie w kaŝdym roku oraz o zmianie ustaw Kodeks cywilny, Kodeks wykroczeń oraz ustawy o księgach wieczystych i hipotece. 8 Art. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych.

4 przepisów o prawie właściwym dla kwestii będących ich przedmiotem. W tym ostatnim wypadku wydaje się, iŝ ustawodawca europejski uznał, Ŝe prawo właściwe dla umowy zawieranej przez konsumenta powinno być określane zgodnie z K. Rzymską. Tak teŝ jest określany zakres zastosowania przepisów o kredycie konsumenckim wielu państw członkowskich UE. Przepisy francuskie 9, brytyjskie 10 i irlandzkie 11 o kredycie konsumenckim nie zawierają norm kolizyjnych z zakresu prawa prywatnego międzynarodowego, przez co zakres zastosowania tych przepisów określa K. Rzymska. Jednocześnie art. L francuskiego kodeksu konsumenckiego pozwala sądowi na zastosowanie, w miejsce prawa państwa nienaleŝącego do UE, korzystniejszych przepisów prawa kraju, w którym konsument ma miejsce stałego pobytu, wydanych w wykonaniu m.in. dyrektywy 97/7/WE, o ile umowa wykazuje ścisły związek z terytorium jednego albo więcej państw członkowskich UE. Artykuł 2 ustawy belgijskiej 12 przewiduje jej zastosowanie do umów zawartych przez konsumenta mającego miejsce stałego pobytu w Belgii z kredytodawcą mającym siedzibę albo miejsce stałego pobytu (1) w Belgii albo (2) poza Belgią, jeŝeli (a) umowa została poprzedzona w Belgii szczególną propozycją albo reklamą lub (b) kredytobiorca lub jego przedstawiciel otrzymał w Belgii wniosek kredytowy konsumenta. Rozwiązanie to jest zbieŝne z art. 5 K. Rzymskiej. Rozdział 12 ust. 1f ustawy fińskiej 13 stanowi wprost, Ŝe prawo właściwe dla zobowiązań, których ta ustawa dotyczy, określa K. Rzymska. Wreszcie przepisy niemieckiej EGBGB 14 o prawie właściwym dla umów zawieranych przez konsumentów przewidują określenie prawa właściwego zgodnie z K. Rzymską (art. 29 i 36). Jedynie przepisy wydane w wykonaniu niektórych dyrektyw wyliczonych w art. 29a ust. (4) EGBGB mogą być stosowane takŝe w szczególnych okolicznościach przewidzianych w tym artykule, zbliŝonych do tych opisanych w art. L francuskiego kodeksu konsumenckiego, chociaŝby nie wynikało to z K. Rzymskiej. Jednak art. 29a ust. (4) EGBGB nie wymienia dyrektywy 87/102/EWG, przez co zakres zastosowania niemieckich przepisów wydanych w wykonaniu tej dyrektywy jest określany zgodnie z K. Rzymską. 9 Code de la consommation, Tytuł I Księgi III. 10 Consumer Credit Act Consumer Credit Act, Loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation. 13 Kuluttajansuojalaki, 38/ Einführungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch.

5 Podsumowując, prawo Wspólnot Europejskich nie zawiera szczególnych norm kolizyjnych dotyczących przepisów o kredycie konsumenckim ani nie zobowiązuje do ustanowienia takich norm. Dlatego w krajach starej UE zakres zastosowania tych przepisów wyznaczają ogólne normy prawa prywatnego międzynarodowego, które wynikają z K. Rzymskiej. Konwencja ta nie obowiązuje jednak Polski. II.C. Konkluzja PowyŜej wykazano, iŝ nie da się określić zakresu zastosowania u.k.k. w przestrzeni na podstawie jej przepisów. Dlatego, skoro u.k.k. jest częścią prawa cywilnego, zakres ten wyznacza ustawa z 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe 15. Zatem u.k.k. stosuje się, gdy umowa o kredyt konsumencki podlega wedle p.p.m. prawu polskiemu. Z pierwszego zdania art. 17 u.k.k. wynika dodatkowo, Ŝe jeŝeli strony tej umowy wybrały prawo obce jako właściwe dla niej, zaś w braku wyboru umowa podlegałaby prawu polskiemu, to prawa obcego nie naleŝy stosować w zakresie, w jakim jest ono mniej korzystne dla konsumenta niŝ art u.k.k. Ten ostatni przypadek odpowiada sytuacji ograniczenia lub wyłączenia uprawnień wskutek wyboru prawa. W tym wypadku zamiast mniej korzystnych przepisów obcych naleŝy stosować odpowiednie przepisy u.k.k. (zdanie drugie art. 17 u.k.k.). Natomiast wybór prawa obcego dla umowy o kredyt konsumencki, dokonany zgodnie z p.p.m., pozostaje waŝny. Wybrane prawo obce określa np. termin przedawnienia roszczeń z umowy o kredyt konsumencki. Artykuł 17 u.k.k. ogranicza jedynie pewne skutki wyboru prawa obcego. JeŜeli wybrane prawo obce przewiduje np. termin 7 dni do odstąpienia od umowy przez konsumenta (art. L francuskiego kodeksu konsumenckiego), to w miejsce takiego przepisu naleŝy stosować art. 11 ust. 1 u.k.k. przewidujący termin 10 dni. JeŜeli jednak wybrane prawo obce przewiduje termin 2 tygodni (np. 355 ust. (1) niemieckiego BGB 16 ), to nie zachodzi wyłączenie ani ograniczenie uprawnienia konsumenta do odstąpienia od umowy przewidzianego w u.k.k., a zatem termin do odstąpienia podlega prawu obcemu. JeŜeli wreszcie wybrane prawo obce daje się zastosować obok u.k.k. (np. przyznaje, jak art. 86 ust. 1 ustawy belgijskiej, konsumentowi uprawnienie do Ŝądania uniewaŝnienia umowy w razie niepodania 15 Dalej p.p.m.. 16 Bürgerliches Gesetzbuch.

6 w jej treści rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania, w której to sytuacji u.k.k. przewiduje sankcję z art. 15), to moŝliwe jest zastosowanie prawa obcego i u.k.k. (konsument moŝe wykonać uprawnienie wynikające z prawa obcego albo u.k.k.). Wyłączenie zastosowania danego przepisu prawa obcego powinno zatem zostać poprzedzone porównaniem skutków jego zastosowania ze skutkami zastosowania w jego miejsce przepisu u.k.k. NaleŜy teŝ zauwaŝyć, iŝ na podstawie art. 17 u.k.k. nie moŝna wyłączyć zastosowania przepisu prawa obcego, który dotyczy kwestii nieuregulowanej w u.k.k., np. prawa do wypowiedzenia umowy przez kredytodawcę z przyczyny innej niŝ opóźnienie ze spłatą kredytu (art. 14 u.k.k.). Wyłączenie zastosowania moŝe dotyczyć dowolnego prawa obcego. Pogląd przedstawiony powyŝej dominuje w doktrynie 17. Jego modyfikację zaproponował M. Mataczyński 18, wedle którego u.k.k. naleŝy stosować w kaŝdym wypadku dokonania wyboru prawa obcego, jeŝeli w braku wyboru właściwe byłoby prawo polskie, chociaŝby prawo obce było korzystniejsze dla konsumenta. Przyjęciu tego poglądu sprzeciwia się jednak treść art. 17 u.k.k., na podstawie którego u.k.k. stosuje się, jeŝeli wybór prawa obcego wyłącza lub ogranicza uprawnienia konsumenta przewidziane w u.k.k. III. Znaczenie art k.c. PowyŜsze uwagi co do art. 17 u.k.k. moŝna łatwo odnieść takŝe do art k.c., tym bardziej Ŝe przepisy o odsetkach maksymalnych nie wynikają z dyrektywy UE. Zatem art i 2 2 k.c. stosują się, gdy czynność prawna, z której wynikają odsetki, podlega prawu polskiemu zgodnie z p.p.m. W razie wyboru prawa obcego dla czynności prawnej, która w braku wyboru podlegałaby prawu polskiemu wedle p.p.m., wysokość odsetek wynikających z tej czynności jest ograniczona przez wymienione przepisy. Z uwagi na cel tych przepisów, wydaje się, Ŝe nie sprzeciwiają się one zastosowaniu wybranego prawa obcego, z którego wynikają dalej idące ograniczenia wysokości odsetek. IV. Prawo właściwe dla umowy kredytu lub poŝyczki pienięŝnej wedle polskiego p.p.m. Wedle art p.p.m., strony mogą wybrać prawo jako właściwe dla 17 M. Lijowska, op. cit. s , A. Mączyński, O potrzebie, zakresie i sposobie reformy polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, w: Prawo prywatne czasu przemian, Poznań 2005, s , M. Pazdan, Prawo prywatne międzynarodowe, Warszawa 2003, s. 136, P. Mostowik, Kolizyjnoprawne problemy dostosowania prawa polskiego do dyrektyw UE, Rejent z 2002 r., z. 7, s Przepisy wymuszające swoje zastosowanie w polskim prawie konsumenckim, RPEiS z 2003 r., z. 3, s. 52.

7 zobowiązań umownych, jeŝeli pozostaje ono w związku z zobowiązaniem. PoniŜsze rozwaŝania dotyczą prawa właściwego dla umowy kredytu lub poŝyczki pienięŝnej w braku wyboru prawa. Wedle art p.p.m., zobowiązanie dotyczące nieruchomości podlega prawu państwa, w którym jest ona połoŝona. NaleŜy więc rozstrzygnąć, czy zobowiązanie dotyczące nieruchomości wynika z umowy kredytu udzielonego na nabycie prawa własności albo innego prawa rzeczowego na nieruchomości lub prawa do jej uŝywania. OtóŜ przedmiotem najwaŝniejszych świadczeń stron takiej umowy są pieniądze. Z umowy tej nie wynika uprawnienie do uŝywania nieruchomości. Wydaje się zatem, Ŝe na to pytanie naleŝy udzielić odpowiedzi negatywnej. Podobny wniosek moŝna wysnuć z wywodów M. Pazdana 19, który nie uwaŝa umowy zlecenia dokonania czynności prawnej odnoszącej się do nieruchomości za stanowiącą zobowiązania dotyczące nieruchomości. Za dotyczące nieruchomości naleŝy natomiast uznać zobowiązanie do ustanowienia zabezpieczenia spłaty kredytu w postaci przeniesienia lub obciąŝenia nieruchomości. PoniewaŜ jednak zobowiązanie to jest dodatkowe w stosunku do głównych zobowiązań stron, nie powinno ono rozstrzygać o kwalifikacji całej umowy. Wydaje się, Ŝe zobowiązanie to podlega prawu państwa, w którym nieruchomość jest połoŝona, a pozostałe zobowiązania z umowy prawu określonemu w kolejnych przepisach p.p.m. 20. Z uwagi na rzadkość zawierania umów kredytu lub poŝyczki na giełdzie lub targach publicznych, pomijam art. 28 p.p.m. JeŜeli w chwili zawarcia umowy kredytu lub poŝyczki obie jej strony mają siedzibę lub miejsce zamieszkania w tym samym państwie, umowa ta podlega prawu tego państwa (art. 26 p.p.m.). Wydaje się, Ŝe jeŝeli umowa została zawarta w ramach przedsiębiorstwa strony, przy określaniu jej siedziby albo miejsca zamieszkania dla potrzeb tego przepisu naleŝy, przez analogię z art p.p.m., wziąć pod uwagę siedzibę przedsiębiorstwa 21. Artykuł 26 p.p.m. rozstrzygnie o właściwości prawa polskiego, w braku wyboru prawa, dla umowy kredytu lub poŝyczki zawartej przez bank krajowy albo 19 op. cit., s Por. M. Pazdan, op. cit., s Por. W. Popiołek, glosa do wyroku Sądu NajwyŜszego z 22 kwietnia 1999 r., OSNC z 2000 r., z. 1, poz. 4, s. 153, i tam powołana literatura.

8 oddział w Polsce instytucji kredytowej z osobą mającą miejsce zamieszkania albo siedzibę w Polsce. Prawo właściwe dla określonych umów, których nie dotyczą art. 25, 26 ani 28 p.p.m., wyznacza art. 27 p.p.m. Przepis ten nie wymienia jednak umowy kredytu ani poŝyczki. W literaturze zaproponowano szerokie rozumienie uŝytego w nim pojęcia umowa zlecenia, jako obejmującego wszelkie umowy o działanie w cudzym interesie niebędące umowami o dzieło 22. Istota umowy kredytu lub poŝyczki pienięŝnej polega na umoŝliwieniu korzystania z pieniędzy banku albo poŝyczkodawcy. Spełnienie świadczenia pienięŝnego banku lub poŝyczkodawcy (wypłata kwoty kredytu albo poŝyczki) następuje nierzadko na rzecz osoby trzeciej w celu wykonania zobowiązania kredytobiorcy albo poŝyczkobiorcy wobec tej osoby. Trudno jednak nawet wtedy mówić o dokonywaniu czynności faktycznych na rzecz kredytobiorcy lub poŝyczkobiorcy; istotny pozostaje element korzystania z pieniędzy. Artykuł 27 p.p.m. nie dotyczy więc umowy kredytu ani poŝyczki. Tak więc, jeŝeli strony umowy kredytu lub poŝyczki nie mają w chwili jej zawarcia siedziby albo miejsca zamieszkania w tym samym państwie, zgodnie z art. 29 p.p.m. umowa ta podlega prawu państwa, w którym została zawarta. Wedle przewaŝającego poglądu, pojęcie miejsca zawarcia umowy naleŝy na uŝytek tego przepisu rozumieć autonomicznie, w oderwaniu od przepisów prawa merytorycznego, w szczególności art k.c. 23. Państwem, w którym zawarto umowę, jest w rozumieniu art. 29 p.p.m. państwo, z którego obszarem jest najściślej związany fakt powstania umownego stosunku zobowiązaniowego, przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności. Znaczenie moŝe mieć przekonanie stron o miejscu zawarcia umowy, wyraŝone np. przez umieszczenie tego miejsca w jej tekście 24. Oczywiście najtrudniej jest określić miejsce zawarcia umowy przez osoby znajdujące się w róŝnych miejscach. Uwzględniając praktykę obrotu bankowego, moŝna zaproponować rozwiązanie kilku typowych problemów. Naturalnie kaŝdy 22 W. Popiołek, op. cit., s. 154, M. Pazdan, op. cit., s Pozwala to uniknąć problemów związanych z róŝnicami w określaniu miejsca umowy w poszczególnych systemach prawnych; np. jeŝeli oświadczenie o przyjęciu oferty jest wysyłane z Londynu do Warszawy, to w myśl prawa angielskiego umowa zostaje zawarta w Londynie, a wedle prawa polskiego w Warszawie. 24 M. Pazdan, op. cit., s , K. Kruczalak, Miejsce zawarcia umowy, Rejent z 2001 r., z. 7-8, M.A. Zachariasiewicz, W. Popiołek, Znaczenie pojęć chwila i miejsce zawarcia umowy w ustawie o prawie prywatnym międzynarodowym z 1965 r., PPHZ z 1981 r., z. 5, s

9 przypadek naleŝy rozpatrywać indywidualnie. W obrocie bankowym, szczególnie z udziałem konsumentów, umowy są zawierane z reguły przy uŝyciu standardowych formularzy, zaś uzgodnienia między stronami przed zawarciem umowy dotyczą ograniczonej liczby kwestii, jak wysokość kredytu albo wybór opcji spłaty. Oczywiście ze strony banku uzgodnienia te są zwykle ujęte w ramy powtarzalnych procedur, niemniej prowadzą one do ustalenia treści konkretnej umowy. Wydaje się zatem, Ŝe dokonanie lub zainicjowanie tych uzgodnień ma dla procedury zawarcia umowy równie istotne znaczenie, co wymiana oświadczeń woli o jej zawarciu składanych na standardowych formularzach. Wymiana formularzy jest bowiem zwykle traktowana przez strony tylko jako formalność. Dlatego uwaŝam, Ŝe jeŝeli umowa kredytu lub poŝyczki pienięŝnej zostaje zawarta w wyniku korespondencyjnej wymiany oświadczeń o jej zawarciu (np. jej podpisanych egzemplarzy) pomiędzy miejscami połoŝonymi w róŝnych państwach, to naleŝy zbadać, czy w jednym z tych państw zostały takŝe dokonane lub zainicjowane uzgodnienia stron dotyczące zawarcia tej konkretnej umowy. JeŜeli tak, to właśnie państwo, w którym doszło do dokonania lub zainicjowania tych uzgodnień oraz wysłania lub odebrania co najmniej jednego oświadczenia woli o zawarciu umowy, będzie z reguły najściślej związane z procedurą zawarcia umowy. Przykładowo, jeŝeli klient zamieszkały w Holandii przybędzie do placówki banku połoŝonej w Belgii, zapozna się tam z ofertą banku i złoŝy wniosek kredytowy, po czym umowa zostanie zawarta przez korespondencyjną wymianę jej egzemplarzy między Belgią a Holandią, to wydaje się, Ŝe procedura jej zawarcia będzie najściślej związana z terytorium Belgii. To w tym państwie nastąpił bowiem kontakt między stronami w celu zawarcia konkretnej umowy i uzgodnienie najwaŝniejszych jej postanowień. Dalej, jeŝeli instytucja kredytowa z siedzibą w Szwecji prowadząca działalność transgraniczną wyśle do miejsca zamieszkania klienta w Polsce list opisujący warunki kredytu i zawierający formularz wniosku kredytowego, zaś klient wypełni i odeśle ten formularz w Polsce, po czym umowa kredytu zostanie zawarta przez wymianę jej podpisanych egzemplarzy między Polską a Szwecją, to wydaje się, Ŝe miejscem zawarcia umowy będzie Polska. JeŜeli natomiast to klient prześle bankowi propozycję zawarcia umowy z Polski do Szwecji,

10 chociaŝby uŝywając formularza wniosku kredytowego dostępnego na stronie internetowej albo zamieszczonego w reklamie prasowej, po czym umowa zostanie zawarta przez korespondencyjną wymianę oświadczeń stron między tymi krajami, to wydaje się, Ŝe procedura jej zawarcia będzie najściślej związana z terytorium Szwecji. To w tym państwie nastąpił kontakt między stronami nakierowany na zawarcie konkretnej umowy i rozpoczęcie uzgodnień, które zaowocowały jej zawarciem. Natomiast nie wydaje się, aby rozstrzygającym elementem mogła być wzmianka o miejscu zawarcia umowy zamieszczona w jej tekście, o ile jest ona częścią standardowego formularza. Taka wzmianka nie zawsze odzwierciedla bowiem okoliczności konkretnego przypadku. NaleŜy podkreślić, Ŝe przepisy k.c. o odsetkach maksymalnych albo u.k.k. mogą znaleźć zastosowanie nawet, gdy strony nie wybiorą prawa polskiego jako właściwego, zaś w braku wyboru prawa umowa kredytu albo poŝyczki pienięŝnej podlegałaby prawu obcemu wedle art. 29 albo (raczej teoretycznie) art. 26 p.p.m. Będzie tak wtedy, gdy normy kolizyjne właściwego co do zasady prawa obcego kaŝą stosować prawo polskie albo polskie przepisy o ochronie konsumentów (odesłanie zwrotne art. 4 1 p.p.m.). V. Prawo właściwe dla umowy kredytu albo poŝyczki pienięŝnej wedle K. Rzymskiej V.A. Zasady ogólne Zgodnie z art. 3 K. Rzymskiej, umowa podlega co do zasady prawu wybranemu przez jej strony. Nie jest wymagany związek między państwem, którego prawo zostało wybrane, a zobowiązaniami z umowy. MoŜliwy jest zatem np. wybór prawa angielskiego jako właściwego dla stosunku umownego związanego wyłącznie z Polską i Francją. JeŜeli jednak wszystkie elementy stanu faktycznego związanego z umową, bez uwzględnienia ewentualnego wyboru sądu obcego, są zlokalizowane w jednym państwie, to wybór prawa nie narusza bezwzględnie obowiązujących (których zastosowania nie moŝna wyłączyć umową) przepisów prawa tego państwa (art. 3 ust. 3). Tak więc moŝliwe jest np. wybranie prawa angielskiego dla umowy wykazującej związki tylko z Polską, lecz taki wybór nie uchybia zastosowaniu bezwzględnie obowiązujących przepisów polskich, prowadząc do powstania pewnej hybrydy prawa angielskiego i polskiego. Stan faktyczny związany z

11 umową zawieraną przez podmiot bankowy prowadzący działalność w Polsce z obywatelem polskim mającym miejsce stałego pobytu w Polsce będzie związany takŝe z innym państwem w szczególności, gdy tym podmiotem bankowym będzie instytucja kredytowa działająca w Polsce w ramach oddziału lub w formie działalności transgranicznej. W zakresie, w jakim strony nie wybrały prawa właściwego, umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejsze związki (art. 4). Co do zasady domniemywa się, Ŝe umowa wykazuje najściślejsze związki z państwem, w którym strona mająca spełnić świadczenie charakterystyczne ma, w chwili zawarcia umowy, miejsce zwykłego pobytu albo siedzibę zarządu. JeŜeli umowa jest zawarta w ramach działalności przedsiębiorstwa, bierze się pod uwagę siedzibę głównego przedsiębiorstwa, a jeŝeli według umowy świadczenie ma być spełnione przez inne przedsiębiorstwo siedzibę tego ostatniego. Świadczenie charakterystyczne to takie, które stanowi o specyfice umowy danego rodzaju. Zazwyczaj jest to świadczenie niepienięŝne, za które naleŝy się zapłata w pieniądzu (np. świadczenie sprzedawcy albo wynajmującego). W przypadku umowy bankowej, świadczeniem charakterystycznym będzie zwykle świadczenie banku 25. Świadczeniem charakterystycznym dla umowy kredytu lub poŝyczki pienięŝnej jest umoŝliwienie korzystania z pieniędzy banku albo poŝyczkodawcy. Tak więc umowa kredytu lub poŝyczki pienięŝnej będzie zazwyczaj podlegać, w braku wyboru prawa, prawu państwa, w którym znajduje się główne przedsiębiorstwo banku albo poŝyczkodawcy albo jeŝeli według umowy świadczenie ma spełnić inne przedsiębiorstwo to inne przedsiębiorstwo. Wynika stąd np., Ŝe umowa kredytu zawarta przez francuską instytucję kredytową działającą przez oddział w Polsce podlega w braku wyboru prawa prawu polskiemu. V.B. Umowy konsumenckie Wyjątki od powyŝszych zasad zawiera art. 5, który stosuje się do umowy o dostarczenie rzeczy ruchomych lub usług w celu, który moŝe być uznany za niezwiązany z działalnością zawodową lub gospodarczą odbiorcy (konsumenta), lub o kredytowanie takiej transakcji. Porównując tę definicję konsumenta z 25 M. Giuliano, w: Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations, O.J. 1980, C 282, dalej sprawozdanie Giuliano Lagarde.

12 definicją konsumenta w art. 1 ust. 4 u.k.k., warto zauwaŝyć, iŝ nie obejmuje ona, podobnie jak w przypadku art k.c., osoby zawierającej umowę w celu związanym z jej działalnością zawodową. Wedle art. 5 ust. 2, wybór prawa nie moŝe prowadzić do pozbawienia konsumenta ochrony przyznanej przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa państwa, w którym ma on miejsce zwykłego pobytu, jeŝeli m.in. (1) zawarcie umowy poprzedziła specjalnie uczyniona propozycja lub reklama w tym państwie, a konsument dokonał w nim czynności niezbędnych z jego strony do zawarcia umowy, albo (2) kontrahent konsumenta lub jego przedstawiciel otrzymał w tym państwie zamówienie konsumenta. W braku wyboru prawa, umowa zawarta w takich okolicznościach podlega prawu państwa miejsca zwykłego pobytu konsumenta (art. 5 ust. 3). Postanowienia art. 5 nie dotyczą m.in. umowy o świadczenie usług, jeŝeli usługi mają być świadczone konsumentowi wyłącznie w państwie innym niŝ to, w którym ma on miejsce stałego pobytu. Skutek zastosowania art. 5 ust. 2 jest zbliŝony do rozwiązania przewidzianego w art. 17 u.k.k. na wypadek wyboru prawa obcego (stosowanie przepisów korzystniejszych dla konsumenta por. pkt II.C). Miejsce stałego pobytu to miejsce, w którym skoncentrowane są interesy Ŝyciowe osoby fizycznej, chociaŝby nie miała ona zamiaru stałego przebywania w tym miejscu 26. Z pewnością u.k.k. zalicza się do bezwzględnie obowiązujących przepisów zapewniających ochronę konsumenta. ChociaŜ przepisy k.c. o odsetkach maksymalnych nie stosują się tylko w obrocie konsumenckim, to jednym z ich celów jest z pewnością ochrona konsumenta, zatem i one mogą się stosować na podstawie art. 5 ust. 2. W omawianym w pkt IV przykładzie szwedzkiej instytucji kredytowej, która przesyła konsumentowi mającemu miejsce stałego pobytu w Polsce formularz wniosku kredytowego (specjalne zaproszenie), art. 5 K. Rzymskiej znajdzie zastosowanie, jeŝeli równieŝ w Polsce konsument podpisze i wyśle egzemplarz umowy. Ten sam skutek nastąpi, gdy ten konsument prześle do Szwecji wniosek kredytowy, którego wzór znalazł w reklamie w polskiej gazecie (zawarcie umowy poprzedzone reklamą), po czym takŝe w Polsce podpisze i wyśle 26 M. Pazdan, op. cit., s. 52.

13 egzemplarz umowy. Identyczny skutek zajdzie, gdy ten konsument doręczy w Polsce wniosek kredytowy agentowi szwedzkiego banku (otrzymanie zamówienia konsumenta przez kontrahenta albo jego przedstawiciela). Natomiast art. 5 nie będzie się stosował, gdy słowacki bank zorganizuje wycieczkę dla potencjalnych klientów z Polski do swej siedziby w Bratysławie, a umowa kredytu między uczestnikiem wycieczki a bankiem zostanie zawarta w siedzibie tego ostatniego, chociaŝby wycieczkę poprzedziła reklama w Polsce (konsument dokonał czynności niezbędnych do zawarcia umowy poza Polską). Kwestią kontrowersyjną jest kwalifikacja reklamy zamieszczonej w Internecie jako uczynionej w państwie miejsca stałego pobytu konsumenta. Jak zauwaŝył M. Giuliano w sprawozdaniu Giuliano Lagarde, aby zakwalifikować reklamę jako uczynioną w danym państwie, przedsiębiorca musiał podjąć pewne czynności (...) skierowane konkretnie na to państwo 27, a jako przykład, w którym nie stosuje się art. 5, podał reklamę zamieszczoną w amerykańskiej prasie, nawet sprzedawanej w Niemczech, którą przeczytał konsument z Niemiec. Wydaje się, Ŝe, aby przekaz reklamowy zamieszczony na stronie internetowej uznać za reklamę w określonym państwie, musi on być w pewien sposób nakierowany na to terytorium tego państwa. Zwykle zredagowanie reklamy w języku polskim świadczy o jej skierowaniu do terytorium Polski, chyba Ŝe z kontekstu wynika, Ŝe jest ona przeznaczona tylko dla grupy Polaków zamieszkałych za granicą. TakŜe zamieszczenie w reklamie wzmianki o dostępności oferowanych usług dla konsumentów z obszaru geograficznego obejmującego Polskę (np. za wysłanie karty płatniczej do kraju UE na wschód od Niemiec pobierana jest dodatkowa opłata) wskazuje, Ŝe jest ona skierowana na teren Polski. Niektórzy autorzy zdają się jednak uwaŝać, Ŝe reklama zamieszczona w Internecie jest dostępna powszechnie i skierowana na cały świat 28. V.C. Skutki stosowania K. Rzymskiej Zanim K. Rzymska wejdzie w Ŝycie wobec Polski, moŝe ona doprowadzić do stosowania prawa polskiego wskutek odesłania. OtóŜ jeŝeli konsument ma miejsce stałego pobytu w Polsce, wedle p.p.m. umowa podlega prawu państwa 27 Podobnie orzeczenie ETS z 11 lipca 2002 r., C-96/00, sprawa Gabriel. 28 M. Jagielska, Ochrona konsumenta jako zagadnienie kodyfikacyjne w prawie prywatnym międzynarodowym, KPP z 2000 r., z. 3, s. 650; Reinhard Schu, Consumer Protection, Private International Law and Internet Contracts,

14 będącego stroną K. Rzymskiej i spełnione są przesłanki stosowania jej art. 5, to wskutek odesłania zwrotnego (art. 4 1 p.p.m.): (1) umowa podlega prawu polskiemu, o ile strony nie wybrały prawa obcego, albo (2) wybór prawa obcego nie moŝe pozbawić konsumenta minimalnej ochrony wynikającej z prawa polskiego, w tym u.k.k. i przepisów k.c. o odsetkach maksymalnych, takŝe wtedy, gdy wedle p.p.m. w braku wyboru prawa umowa podlegałaby prawu obcemu. Przykładowo, w opisanej w pkt IV sytuacji, w której konsument mający miejsce stałego pobytu w Polsce przesłał do Szwecji wniosek kredytowy, którego wzór znalazł w polskiej gazecie, zaś umowa została zawarta przez wymianę jej egzemplarzy między tymi krajami, uznałem, Ŝe umowę zawarto w Szwecji, przez co w braku wyboru prawa podlega ona prawu szwedzkiemu, zaś u.k.k. ani przepisy k.c. o odsetkach maksymalnych nie stosują się, jeŝeli strony nie poddały umowy prawu polskiemu. Jednak, skoro zawarcie umowy poprzedziła reklama w Polsce, a konsument podpisał i wysłał jej egzemplarze w naszym kraju, to wedle art. 5 ust. 3 i 2 K. Rzymskiej: (1) umowa podlega prawu polskiemu, o ile strony nie wybrały prawa obcego, (2) wybór prawa obcego, jeŝeli jest to prawo państwa będącego stroną tej Konwencji (np. prawa szwedzkiego), nie moŝe pozbawić konsumenta minimalnej ochrony wynikającej z u.k.k. i przepisów k.c. o odsetkach maksymalnych. Jak zauwaŝyłem w pkt II.A, art. 17 u.k.k., w części dotyczącej bezskuteczności wyboru prawa, nie został wydany w wykonaniu dyrektywy UE. Zatem nie dotyczy go art. 20 K. Rzymskiej pozwalający na odstępstwa od jej postanowień m.in. w przypadku norm kolizyjnych wydanych w ramach harmonizacji prawa państw członkowskich. K. Rzymska, jako umowa międzynarodowa, przewaŝa nad przepisem ustawy. Wprawdzie art. 7 K. Rzymskiej pozwala na zastosowanie przepisu prawa państwa, którego sąd orzeka w danej sprawie (lex fori), albo innego państwa, z którym dany stan faktyczny jest ściśle związany, jeŝeli przepis ten przewiduje swe zastosowanie niezaleŝnie od prawa właściwego dla umowy (norma koniecznego stosowania). Jednak art. 17 u.k.k. nie nakazuje stosowania tej ustawy niezaleŝnie od tego, jakie prawo jest właściwe dla umowy o kredyt konsumencki, lecz zaleŝnie od tego, czy wedle ogólnych norm prawa międzynarodowego prywatnego byłoby właściwe prawo polskie. Ochronę

15 polskiego konsumenta i zachowanie jego minimalnej ochrony wynikającej z prawa polskiego zapewni art. 5 K. Rzymskiej. W sytuacjach nieobjętych tym postanowieniem, a dotyczących umowy związanej tylko z Polską, art. 3 ust. 3 K. Rzymskiej nie pozwoli na odstąpienie od bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa przez wybór prawa obcego. W pozostałych przypadkach domniemywa się, Ŝe umowa kredyt o konsumencki jest najściślej związana z państwem miejsca siedziby przedsiębiorstwa kredytodawcy (strony spełniającej świadczenie charakterystyczne) i podlega prawu tego państwa. Przyjęcie, Ŝe po przystąpieniu Polski do K. Rzymskiej u.k.k. stosuje się, gdy w braku wyboru prawa umowa podlegałaby wedle tej Konwencji prawu polskiemu, nie prowadziłoby więc do zwiększonej ochrony polskiego konsumenta w umowach transgranicznych, lecz do szerszego stosowania u.k.k. w działalności transgranicznej polskich banków, co trudno uznać za rozwiązanie sensowne. Stąd u.k.k. nie powinna być stosowana na mocy art. 7 K. Rzymskiej wbrew prawu właściwemu określonemu przez inne postanowienia tej Konwencji 29. Tak więc, podobnie jak w krajach starej UE, po wejściu w Ŝycie K. Rzymskiej wobec Polski zakres zastosowania u.k.k w przestrzeni wyznaczy ta Konwencja, a nie art. 17 u.k.k. i p.p.m. To samo dotyczy przepisów k.c. o odsetkach maksymalnych. Jednak art k.c. nadal będzie się stosował w zakresie nieuregulowanym w K. Rzymskiej, np. do odsetek zastrzeŝonych w przyrzeczeniu publicznym. 29 Tak teŝ M. Lijowska, op. cit., s