Materialne i proceduralne gwarancje obrony interesów cudzoziemców

Transkrypt

1 Materialne i proceduralne gwarancje obrony interesów cudzoziemców Glosa do wyroku NSA z 14 grudnia 2011 r. (II OSK 1938/10)* Glosowany wyrok dotyczy bardzo istotnej dla ochrony interesów cudzoziemców kwestii możliwości wykreślenia danych osobowych cudzoziemca znajdujących się w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, lub w Systemie Informacyjnym Schengen. Wskazany poniżej wyrok zasługuje również na uwagę ze względu na dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny analizę trybu, w jakim uprawnienie cudzoziemca do żądania wykreślenia danych osobowych jest realizowane, oraz ze względu na dokonaną analizę zakresu sądowej kontroli postępowania administracyjnego w kontekście wyznaczonych standardów konstytucyjnych i konwencyjnych. 1. Stan faktyczny Cudzoziemiec, obywatel Królestwa Maroka, został wpisany przez Szefa Urzędu ds. Cudzoziemców (dalej jako USC) do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (dalej jako Wykaz), oraz do Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu na teren państw strefy Schengen (dalej jako SIS). Podstawę prawną wpisu do Wykazu stanowił art. 128 ust. 1 pkt 6 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (dalej jako u.o.c.) 1, a podstawę prawną wpisu do SIS art. 134a pkt 2 u.o.c., tj. przesłanki związane z zagrożeniem obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego, albo naruszenia interesu Rzeczypospolitej Polskiej. Po wystąpieniu cudzoziemca z wnioskiem o wykreślenie jego danych osobowych z Wykazu oraz z SIS, USC, na podstawie art. 131 ust. 1, 3 i 4 u.o.c. oraz art. 219 k.p.a., odmówił cudzoziemcowi wydania zaświadczenia o żądanej treści i zgodnie z art. 8 u.s.c. odstąpił od uzasadnienia wydanej decyzji. Następnie po złożeniu odwołania przez cudzoziemca USC utrzymał orzeczenie w mocy. Po wyczerpaniu ścieżki postępowania administracyjnego cudzoziemiec zwrócił się do sądu o dokonanie kontroli legalności rozstrzygnięć USC. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej jako WSA) wyrokiem z 29 kwietnia 2010 r., V SA/Wa 40/10, utrzymał w mocy zapadłe w sprawie orzeczenia USC, uchylając się jednocześnie od zbadania i oceny okoliczności faktycznych będących podstawą wpisu przez USC danych

2 osobowych cudzoziemca do Wykazu i do SIS. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że pojęcie błędu, o którym mowa w art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c., obejmuje wyłącznie oczywiste niezgodności co do osoby cudzoziemca, którego dane zostały umieszczone w Wykazie lub w SIS, co do podmiotu wnioskującego o dokonanie wpis oraz co do wskazanych podstaw wpisu. W konsekwencji WSA zaniechał przeprowadzenia postępowania dowodowego mającego na celu wyjaśnienie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę wpisu. 2. Rozstrzygnięcie i jego motywy W glosowanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny (dalej jako NSA) nie podzielił wyrażonego przez WSA i USC poglądu, że przedmiotem postępowania prowadzonego na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. jest jedynie stwierdzenie, czy figurowanie danych cudzoziemca w Wykazie lub w SIS jest zgodne z przepisami prawa. Sąd ten opowiedział się za szerokim rozumieniem błędu w rozumieniu art. 131 ust. 1 pkt 3 u.s.c. oraz przesądził, że w ramach sądowej kontroli postępowania obowiązkiem sądu administracyjnego jest ocena, czy było zasadne wpisanie danych osobowych cudzoziemca do Wykazu lub do SIS. Sąd administracyjny rozpatrujący sprawę powinien bowiem, zdaniem NSA, zapoznać się ze wszystkimi materiałami, tj. materiałami jawnymi i materiałami objętymi ochroną informacji niejawnych z klauzulą tajne lub poufne, na podstawie których USC wpisał dane osobowe cudzoziemca do Wykazu i do SIS, a następnie ocenić, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w stosunku do cudzoziemca zostały spełnione, i w jakim zakresie, przesłanki, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 i art. 134a pkt 2 u.o.c. Dopiero podjęcie kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych będących podstawą wpisu danych osobowych cudzoziemca do Wykazu i do SIS, a także przeprowadzenie w trybie art. 131 ust. 4 u.s.c. w zw. z art. 218 k.p.a. we własnym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego może zapewnić cudzoziemcowi gwarancję prawidłowości dokonanego wpisu oraz stanowi odzwierciedlenie wymogu skuteczności środka odwoławczego, o którym mowa w art. 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. (dalej jako Konwencja) 2. Istotną kwestią, na którą NSA zwrócił również uwagę, jest zagadnienie ograniczenia dostępu cudzoziemca w toku postępowania do materiałów niejawnych, które stanowiły podstawę umieszczenia danych osobowych cudzoziemca w Wykazie i SIS. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że obowiązkiem sądu administracyjnego jest zweryfikowanie, czy wszystkie materiały objęte klauzulą tajne lub poufne, które stanowiły podstawę wpisu, spełniają konstytucyjny test proporcjonalności, tzn. czy zastrzeżenie ich niejawności w okolicznościach danej sprawy było zasadne i czy nie stanowiło naruszenia normy konstytucyjnej wyrażonej w art. 51 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. 3. Pojęcie błędu w rozumieniu art. 131 ust. 1 pk 3 u.o.c. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że kluczowe jest rozróżnienie

3 przewidzianych w ustawie o cudzoziemcach dwóch trybów weryfikacji wpisów, tj. z art. 131 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c., oraz rozważenie relacji tych trybów w stosunku do udzielania informacji o danych cudzoziemca zawartych w Wykazie i w SIS (art. 131 ust. 1 pkt 1 u.o.c.). Artykuł 131 ust. 1 pkt 2 u.o.c. dotyczy dopuszczalności żądania sprostowania danych osobowych cudzoziemca zawartych w Wykazie lub w SIS, jeżeli dane te są nieprawdziwe. Natomiast, zgodnie z dyspozycją art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c., cudzoziemiec może żądać wykreślenia jego danych zawartych w Wykazie lub w SIS, jeżeli zostały tam umieszczone w wyniku błędu. Kierunek interpretacji art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. jest zdeterminowany przez normę zawartą w art. 51 ust. 4 Konstytucji RP. Norma ta gwarantuje każdej osobie prawo żądania sprostowania oraz usunięcia informacji nieprawdziwych, niepełnych lub zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. W sytuacji gdy cudzoziemiec wnosi o wykreślenie jego danych zawartych w Wykazie lub w SIS, taki wniosek podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. Przepis ten wyznacza zakres przedmiotowy badania i nakazuje ustalić, czy dane cudzoziemca nie zostały wpisane w wyniku błędu 3. Pojęcie błędu nie jest pojęciem ustawowo zdefiniowanym ani w ustawie o cudzoziemcach, ani w innych przepisach odnoszących się do postępowania w sprawach cudzoziemców. W orzecznictwie przyjmuje się jednak, że pojęcie błędu należy rozumieć szeroko 4. Do takiego poglądu przychylił się również NSA, uznając, że nie chodzi tu jedynie o niepoprawne dokonanie wpisu (tzw. formalnoprawna postać błędu). Skoro bowiem pojęcie błędu nie jest ustawowo zdefiniowane, to zdaniem NSA nie ma podstaw do zawężającego rozumienia takiego pojęcia, ograniczającego je tylko do np. omyłki pisarskiej. Tym bardziej że ów błąd w odróżnieniu od danych nieprawdziwych, które podlegają jedynie sprostowaniu, ma przesądzać o wykreśleniu danych z wykazu. Naczelny Sąd Administracyjny przesądził tym samym, że błąd na gruncie art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. to błąd nie tylko w znaczeniu formalnym, ale również w znaczeniu materialnoprawnym, a zatem błąd co do stanu faktycznego 5. Oznacza to, że przedmiotem kontroli w omawianej sprawie powinna być okoliczność spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 i art. 134a pkt 2 u.o.c Charakter prawny wpisu Stanowisko NSA o ujęciu błędu również w kategoriach materialnoprawnych należy przyjąć z zadowoleniem, jako przejaw ochrony interesów cudzoziemców oraz zagwarantowania im skutecznego środka odwoławczego w postaci możliwości całościowej i nieograniczonej do aspektów formalnoprawnych weryfikacji wpisów w Wykazie i w SIS. Taka interpretacja, jak słusznie zauważył NSA, jest uzasadniona również tym, że USC dokonuje wpisu do Wykazu i do SIS w trybie pozaprocesowym, tj. w drodze czynności o charakterze materialno-technicznym. Oznacza to, że USC nie jest zobligowany do przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem zaskarżalnej decyzji administracyjnej, a jedynie do wykonania czynności o charakterze materialno-technicznym. Wpisanie danych osobowych cudzoziemca następuje

4 z urzędu lub na wniosek jednego z uprawnionych organów wskazanych w art. 129 ust. 1 u.o.c. 7. Taki przebieg procedury dokonywania wpisu może budzić zastrzeżenia z punktu widzenia zapewnienia cudzoziemcowi możliwości ochrony jego praw. Skoro bowiem wpisanie danych osobowych cudzoziemca do Wykazu lub do SIS następuje bez udziału cudzoziemca przy dokonywaniu tej czynności, to jedynym środkiem ochrony dla rzeczonego cudzoziemca jest możliwość następczego wystąpienia z wnioskiem o wykreślenie jego danych z Wykazu lub z SIS. Jeżeli przyjąć, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawę wpisu, bez względu na przesłankę z art. 128 ust. 1 u.o.c. lub z art. 134a pkt 2 u.o.c., nie są przedmiotem badania w przypadku złożenia wniosku o wykreślenie danych cudzoziemca, wówczas cudzoziemiec zostałby pozbawiony uprawnienia do merytorycznego kwestionowania zasadności dokonanego wpisu. Wynika to bowiem z faktu, że ustawa o cudzoziemcach nie przewiduje innej niż wskazana w art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. procedury weryfikacji lub wykreślenia wpisów. Przyjęcie odmiennej interpretacji, zgodnie z którą materialnoprawnej oceny wpisów powinno się dokonywać w ramach odrębnego postępowania, oznaczałoby, że w przepisach ustawy o cudzoziemcach istnieje luka prawna w postaci nieuregulowania przez ustawodawcę takiego postępowania. 5. Postępowanie dowodowe W glosowanym wyroku NSA zakwestionował stanowisko wyrażone przez WSA, że skoro na gruncie art. 131 ust. 3 u.o.c. zabroniono podawania cudzoziemcowi informacji o podstawie faktycznej wpisu, w przypadku gdy przesłanką wpisu jest m.in. art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c., to bezzasadne jest prowadzenie postępowania dowodowego w przedmiocie podstawy faktycznej wpisu 8. Naczelny Sąd Administracyjny swoje stanowisko uzasadnił m.in. tym, że zakresu informacji udzielanych cudzoziemcowi przez USC zgodnie z art. 131 ust. 3 u.o.c. nie można utożsamiać z zakresem prowadzonego na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. postępowania o wykreślenie danych osobowych. Zakres informacji udzielanych cudzoziemcowi nie ogranicza bowiem merytorycznej ingerencji w treść wpisu zamieszczonego w Wykazie lub w SIS. Tym samym NSA zanegował stanowisko zaprezentowane przez WSA, które polegało na przyjęciu za udowodnione okoliczności faktycznych będących podstawą wpisu oraz na uchylaniu się od kontroli legalności w zakresie prawidłowości dokonywanych wpisów bez przeprowadzenia postępowania dowodowego we własnym zakresie. Postępowanie w przedmiocie wniosku o wykreślenie danych cudzoziemca z Wykazu i z SIS jest prowadzone zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego dotyczącymi wydawania zaświadczeń (art. 131 ust. 4 u.o.c.). Postępowanie to stanowi rodzaj uproszczonego i w znacznym stopniu odformalizowanego postępowania administracyjnego 9, do którego, jak stwierdził w jednym z orzeczeń NSA, mają zastosowanie zasady ogólne postępowania administracyjnego, takie jak zasada praworządności, uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, dochodzenia prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli, udzielania

5 pomocy prawnej 10. Uproszczony charakter postępowania dotyczącego wydawania zaświadczeń powoduje, że konieczne postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w k.p.a., jest postępowaniem o ograniczonym zakresie, które powinno zmierzać w kierunku ustalenia określonych faktów lub stanu prawnego wymagającego potwierdzenia zaświadczeniem i jak to ujął NSA w innym orzeczeniu może się odnosić do zbadania okoliczności wynikających z posiadanych przez organ ewidencji rejestrów i innych danych czy też wyjaśnienia, czy dane te odnoszą się do osoby wnioskodawcy, faktów, stanu prawnego, którego poświadczenia domaga się wnioskodawca, a także ustalenia, jakiego rodzaju ewidencja i rejestry mogą zawierać żądane dane, i ustalenia ewentualnych ich dysponentów 11. Mając na uwadze, iż zgodnie z ustawą o cudzoziemcach w Wykazie umieszcza się: podstawę prawną i faktyczną wpisu (art. 128 ust. 2 u.o.c.) oraz wymagane ustawą dane osobowe cudzoziemca, oraz okres, na jaki dane te umieszcza się w wykazie, i okoliczności powodujące dokonanie wpisu na dany okres (art. 128 ust. 3 u.o.c.), należałoby przyjąć, że konieczny zakres postępowania wyjaśniającego w omawianej sprawie powinien obejmować nie tylko sprawdzenie samego faktu, czy taki wpis w wykazie rzeczywiście istnieje, lecz także zbadanie tych wszystkich wymaganych prawem elementów, które w myśl art. 128 u.o.c. determinują możliwość umieszczenia danych w wykazie prowadzonym przez USC. Przeprowadzenie postępowania dowodowego powinno zatem służyć w szczególności określeniu, czy w stosunku do cudzoziemca zostały spełnione, i w jakim zakresie, przesłanki, o których mowa w art. 128 ust. 1 pkt 6 i art. 134a pkt 2 u.o.c. 12. Przepisy te operują bowiem klauzulami generalnymi, które wymagają konkretyzacji w stosunku do zindywidualizowanego stanu faktycznego danej sprawy. Powyższe stanowisko zostało dotychczas wyrażone w jednym z orzeczeń WSA w Warszawie, zgodnie z którym nie powinno również budzić wątpliwości, że złożenie przez cudzoziemca przewidzianego w art. 131 ust. 3 in fine wniosku obliguje organ (mimo fakultatywnego sformułowania art k.p.a.) do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego 13. Wyjaśnienie okoliczności, na podstawie których dokonano wpisu, nie może bowiem budzić wątpliwości co do rzetelności toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego. 6. Konkretyzacja okoliczności faktycznych Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że gdy podstawę wpisu stanowi art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c., obliguje to organ do dokładnego określenia, która z przesłanek zawartych w tym przepisie została spełniona 14. Istnienie w art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c. klauzul generalnych wymaga ich konkretyzacji oddzielnie w odniesieniu do każdego przypadku. Takie stanowisko zostało już wyrażone przez WSA w Warszawie, który zasygnalizował, że dokonując wpisu do wykazu na podstawie klauzuli generalnej należy wskazać, w jaki sposób pobyt danej osoby w Polsce może zagrażać interesom Rzeczypospolitej Polskiej 15. W tym miejscu warto podkreślić, że art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c. zawiera trzy samodzielne przesłanki wpisu uzasadniające, że wjazd lub pobyt cudzoziemca są niepożądane gdy: 1) są zagrożeniem dla

6 obronności lub bezpieczeństwa państwa, 2) są zagrożeniem bezpieczeństwa i porządku publicznego albo 3) mogą naruszać interes Rzeczypospolitej Polskiej. Takie sformułowanie podstaw wpisu obliguje organy do wskazania, która z powyższych przesłanek została spełniona. Błędną praktyką ze strony USC jest zatem ogólne wskazywanie, że pobyt danego cudzoziemca zagraża interesom Polski bez doprecyzowania, którą przesłankę spełniono. Jednocześnie z uwagi na samoistność przesłanek z art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c. organ powinien każdorazowo zbadać zaistnienie konkretnej przesłanki w ramach postępowania, a sąd administracyjny sprawujący kontrolę legalności działania organów administracji publicznej nie tylko powinien ocenić, czy zostały dochowane obowiązki ustawowe w tym względzie, ale również powinien skompletować i rozpatrzyć na nowo i w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy odnoszący się do podstaw wpisu. Powyższa samoistność omawianej przesłanki wpływa na zakres postępowania związanego z wnioskiem o wykreślenie danych osobowych zawartych w Wykazie i w SIS w taki sposób, że USC powinien dokonać oceny oraz konkretyzacji, czy i jakie zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego, albo dla interesu Rzeczypospolitej Polskiej może stanowić pobyt cudzoziemca na terytorium Polski. Stanowisko zaprezentowane przez NSA pozostaje w zgodzie z poglądem ugruntowanym w latach dziewięćdziesiątych w orzecznictwie Sądu Najwyższego, mówiącym o równoważeniu interesu publicznego (ogólnego) z interesem prywatnym (indywidualnym) stron postępowania. Jak słusznie bowiem podkreślił Sąd Najwyższy w jednym z orzeczeń, istnienie wszelkich okoliczności uzasadniających rozstrzygnięcie negatywne dla strony musi zostać w sposób bezsporny udowodnione, a prawidłowość tego dowodzenia zarówno co do faktu, jak i co do prawa podlega kontroli sądowej 16. Przyjęcie takiego stanowiska pozwala uniknąć, tak niebezpiecznego w przypadku spraw z udziałem cudzoziemców, sztywnego pojmowania nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym. Sąd Najwyższy tymczasem podkreślał, że w każdym przypadku działający organ ma obowiązek wskazać, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi i udowodnić, iż jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad indywidualny, muszą zawsze podlegać wnikliwej kontroli instancyjnej i sądowej 17. Konieczność, o jakiej mówi Sąd Najwyższy, w okolicznościach powyższej sprawy wymaga zaś, aby postępowaniem w sprawie wykreślenia danych cudzoziemca z Wykazu i z SIS zostały objęte przesłanki z art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c. 7. Gwarancje wyrażone w art. 13 Konwencji Zgodnie z art. 13 Konwencji każda osoba, której prawa i wolności określone w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe. Konwencja nie przyznaje wprawdzie prawa podmiotowego do wjazdu i pobytu

7 cudzoziemca, ale może uzasadnić udzielenie cudzoziemcowi ochrony w przypadku, gdyby wydalenie cudzoziemca prowadziło do naruszenia gwarantowanych Konwencją praw 18. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że podniesiony w sprawie zarzut naruszenia art. 13 Konwencji, polegający na niezagwarantowaniu prawa do rzetelnego procesu, w tym prawa do skutecznego środka odwoławczego, nie może być rozpoznany samodzielnie, tzn. jako autonomiczna podstawa zaskarżenia 19. Dla swojej skuteczności zarzut ten wymaga związku z prawami podstawowymi zagwarantowanymi w Konwencji. Zdaniem NSA taki zarzut nie może być bowiem oceniany in abstracto, tzn. bez odniesienia się, co ma najczęściej miejsce, do art. 3, 6 lub 8 Konwencji 20. Z tego względu NSA, związany dyspozycją art ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej jako p.p.s.a.) 21, nie ustosunkował się merytorycznie do tych kwestii. Takie ustosunkowanie się przez NSA byłoby jednak o tyle wskazane, że zarzut naruszenia art. 13 Konwencji w danej sprawie wiązał się nie tylko z wyłączeniem możliwości zapoznania się przez cudzoziemca z okolicznościami faktycznymi będącymi podstawą wpisu do Wykazu lub do SIS 22 i ustosunkowania się do nich (a tym samym z ograniczeniem możliwości merytorycznej polemiki z zarzutami skierowanymi przeciwko cudzoziemcowi), ale również z efektywnym zapewnieniem cudzoziemcowi prawa do obrony w ramach postępowania w sprawie wykreślenia jego danych osobowych zainicjowanego na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. W szczególności istotne dla praktyki byłoby zajęcie przez NSA stanowiska w przedmiocie naruszenia zasady równości broni w omawianej sprawie 23. Zasada ta została sformułowana na tle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej jako Trybunał) i jako jeden z elementów szerokiego rozumienia rzetelnego procesu wymaga, aby każda ze stron miała w rozsądnym zakresie możliwość przedstawienia swojej sprawy w warunkach, które nie stawiają jej w sytuacji znacząco gorszej od jej przeciwnika 24. Emanacją i warunkiem sine qua non przestrzegania tej zasady jest natomiast posiadanie dostępu do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz możliwość zgłaszania uwag 25. W świetle art. 13 Konwencji sprawowanie kontroli przez organy państwa musi ściśle odpowiadać wymaganiom i standardom ochrony instytucji demokratycznych. Ze względu na to, że z systemem kontroli, mającym chronić bezpieczeństwo państwa, wiąże się ryzyko osłabienia lub nawet naruszenia standardów ochrony instytucji demokratycznych, tym większe znaczenie należy nadać odpowiedniej i skutecznej ochronie przed takimi nadużyciami 26. Oznacza to, że cudzoziemcowi, któremu zarzucono spowodowanie zagrożenia bezpieczeństwa i porządku publicznego, należy zapewnić możliwość kontroli takiej interwencji przez niezależny i bezstronny organ, który oceniłby wszystkie istotne kwestie faktyczne i prawne, stwierdziłby zgodność ingerencji z prawem i wyeliminowałby ewentualne nadużycia. W związku z tym gwarancją poszanowania praw cudzoziemca jest zapewnienie mu odpowiednich mechanizmów (procedury), które umożliwiłyby odniesienie się do zarzucanych czynów i przedstawienie kontrargumentów. Odpowiednim mechanizmem byłby zaś skuteczny, adekwatny i dostępny dla cudzoziemca środek odwoławczy 27. Wyjaśnienia NSA w tym względzie, których niestety w uzasadnieniu glosowanego wyroku zabrakło, stanowiłyby istotny wkład ugruntowujący

8 materialnoprawne i proceduralne gwarancje rzetelności procesu w sprawach dotyczących cudzoziemców Gwarancje wyrażone w art. 51 ust. 3 Konstytucji RP Istotną kwestią, na którą NSA również zwrócił uwagę, jest zagadnienie ograniczenia dostępu cudzoziemca w toku postępowania do materiałów niejawnych, które stanowiły podstawę umieszczenia danych osobowych cudzoziemca w Wykazie i w SIS. NSA uznał, że obowiązkiem sądu administracyjnego jest zweryfikowanie, czy wszystkie materiały objęte klauzulą tajne lub poufne, które stanowiły podstawę wpisu, spełniają konstytucyjny test proporcjonalności, tzn. czy zastrzeżenie ich niejawności w okolicznościach danej sprawy było zasadne i czy nie stanowiło naruszenia norm konstytucyjnych wyrażonych w art. 51 ust. 3 Konstytucji RP. Wskazany artykuł wprowadza do polskiego porządku prawnego normę gwarantującą każdemu (w tym również i cudzoziemcowi) prawo dostępu do dotyczących go urzędowych dokumentów i zbiorów danych. Ograniczenie tego prawa jest dopuszczalne w warunkach wskazanych w Konstytucji RP, a w szczególności w art. 31 ust. 3, który przewiduje, że ograniczenie musi być ustanowione w ustawie (warunek formalny) i może nastąpić tylko wtedy, gdy jest konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób (warunek materialny). Ponadto przyjmuje się, że takie ograniczenia nie mogą naruszać zasady proporcjonalności, ocenianej według kryteriów niezbędności, przydatności i proporcjonalności, a także nie mogą naruszać istoty wolności i praw 29. Zasada proporcjonalności implikuje natomiast, że ograniczenia muszą być konieczne i muszą pozostawać w bezpośrednim związku z chronioną wartością 30. NSA w omawianym wyroku słusznie przyjął, że obowiązkiem sądu jest przeprowadzenie testu proporcjonalności 31. Tym samym wykluczył możliwość automatycznego odmawiania przez sąd administracyjny dostępu do akt sprawy, bazującego jedynie na przyjętych przez organy administracyjne założeniach, że nadana klauzula tajne lub poufne stanowi bezwzględną podstawę odmowy. Takie stanowisko można uzasadniać tym, że to sama treść informacji zawartych w aktach, a nie nadana danemu dokumentowi klauzula, powinna stanowić przesłankę odmowy ich udostępnienia. Z tego względu sąd, który rozpatruje sprawę, w trybie demokratycznej procedury (toczącego się postępowania w sprawie wykreślenia danych cudzoziemca z Wykazu lub z SIS), powinien dokonać stosownej oceny znaczenia przedłożonych mu informacji przez pryzmat zachowania konstytucyjnego standardu odmowy dostępu do akt sprawy i spełnienia przesłanek uprawniających organ do zastrzeżenia informacji jako niejawnych. Wynikiem takiej oceny powinno być uznanie przez skład orzekający, że dane informacje zostały słusznie zastrzeżone jako niejawne albo że takie zastrzeżenie było nieuprawnione. Wymaga to natomiast przeprowadzenia wszechstronnej kontroli sądowej, która uwzględniłaby prawo cudzoziemca do skutecznej obrony. W innym przypadku mogłoby dojść

9 do takiej sytuacji, że sąd, uznając w sposób automatyczny niejawność poszczególnych informacji i w konsekwencji odmawiając cudzoziemcowi prawa do zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, de facto ogranicza skuteczną obronę cudzoziemcowi. Taka okoliczność pozbawiałaby cudzoziemca możliwości merytorycznego ustosunkowania się do okoliczności, które stanowiły podstawę wpisu cudzoziemca do Wykazu lub do SIS. Mogłoby to również prowadzić do ewentualnych nadużyć ze strony organów państwa, które również w nieuzasadnionych przypadkach nadawałyby klauzulę tajne lub poufne poszczególnym informacjom. 9. Wymiar praktyczny glosowanego wyroku Rozstrzygnięcie NSA o postrzeganiu błędu, o którym mowa w art. 131 ust. 1 pk 3 u.o.c., zarówno w kategoriach formalnych, jak i materialnych, ma wiele konsekwencji istotnych z punktu widzenia ochrony interesów cudzoziemców. Po pierwsze, NSA narzucił materialnoprawny wzorzec kontroli. Wzorzec ten sprawia, że sądy kontrolujące działalność administracji publicznej w zakresie postępowania dotyczącego wykreślenia danych osobowych cudzoziemców z Wykazu lub z SIS są zobligowane do dokonywania oceny, czy w okolicznościach danej sprawy uzasadnione było wpisanie danych cudzoziemca. Minimalny zakres badania powinien obejmować obligatoryjne elementy wpisu zamieszczone w Wykazie, tj. przesłanki prawne i faktyczne wpisu (art. 128 ust. 2 ab initio u.o.c.), dane osobowe cudzoziemca (art. 128 ust. 2 pkt 1 7 u.o.c.), a także okres, na jaki dane osobowe umieszcza się i okoliczności powodujące dokonanie wpisu (art. 128 ust. 3 u.o.c.). Po drugie, NSA przesądził, że weryfikacja spełnienia przesłanki z art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. w postaci nieumieszczonego w wyniku błędu wpisu, mimo fakultatywnej normy z art k.p.a. w zw. z art. 131 ust. 4 u.o.c., powinna obligatoryjnie nastąpić w ramach postępowania wyjaśniającego. Postępowanie takie obejmowałoby nie tylko sprawdzenie samego faktu, czy taki wpis w Wykazie został dokonany, lecz również zbadanie tych wszystkich wymaganych prawem elementów, które zgodnie z art. 128 u.o.c. spowodowały umieszczenie danych osobowych cudzoziemca w Wykazie na dany okres. Po trzecie, NSA zanegował wyrażony w doktrynie i w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym cudzoziemiec może wystąpić z wnioskiem o wykreślenie jego danych z Wykazu na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. dopiero po uprzednim uzyskaniu informacji o treści wpisu, którą to informację może otrzymać zgodnie z art. 131 ust. 1 pkt 1 u.o.c. 32. Takie rozwiązanie znacznie usprawni procedowanie w sprawach o usunięcie wpisów z Wykazu i z SIS. Dzięki temu bowiem cudzoziemiec może wystąpić do USC o wykreślenie swoich danych osobowych z Wykazu lub z SIS bez konieczności poprzedzania takiego żądania występowaniem o wydanie zaświadczenia, że jego dane figurują w tym Wykazie lub w SIS. Stosowanie przepisów ustawy o cudzoziemcach, dotyczących możliwości wykreślenia danych osobowych z Wykazu lub z SIS, przez wiele lat budziło uzasadnione wątpliwości co do ich rzeczywistego gwarancyjnego charakteru jako skutecznego środka odwoławczego oraz

10 z punktu widzenia kontroli legalności organów państwa. Przewidziane przez ustawodawcę w art. 131 ust. 1 pkt 3 u.o.c. prawo cudzoziemca do domagania się wykreślenia z Wykazu lub z SIS danych umieszczonych tam w wyniku błędu w wielu przypadkach było fikcyjne lub iluzoryczne. Z tego względu z zadowoleniem należy przyjąć zapadłe orzeczenie NSA, które powinno stanowić istotny krok ku ograniczeniu automatyzmu USC w rozpoznawaniu podobnych spraw oraz które w sposób czytelny przesądziło o zakresie kognicji i obowiązków sądów administracyjnych prowadzących kontrolę sądową w tym zakresie. Jarosław M. Jankowski SUMMARY Material and procedural guarantees for the protection of foreigners interests. Glossary to the judgment of the Supreme Administrative Court of 14 December 2011, case No. II OSK 1938/00 This glossary hereby pertains to the judgment of the Supreme Administrative Court of 14 December 2011, case No. II OSK 1938/10. The judgment of the Supreme Administrative Court implies various consequences, both in formal, as well as in material categories, that are substantial from the point of view of the protection of the interests of foreigners whose personal details were recorded in the list of undesirable foreigners in the territory of the Republic of Poland and/or in the Schengen Information System. In this judgment, the Supreme Administrative Court analysed the procedure in which the right of a foreigner to demand the deletion of his or her personal details is being carried out. The Supreme Administrative Court was dealing with the scope of competencies and duties of administrative courts that execute judicial control over such procedures in the context of the standards which derive from the provisions of the Constitution of the Republic of Poland and the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Another essential matter, also recognized by the Supreme Administrative Court, was the limited access of the foreigner within the course of this procedure to the confidential documentation that constituted the basis of recording the personal details of the foreigner in the list of undesirable foreigners in the territory of the Republic of Poland and/or in the Schengen Information System. Przypisy: * Niepublikowane. 1 Tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 264, poz ze zm. 2 Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 ze zm. 3 Zgodnie ze słownikową definicją błąd oznacza m.in. odstępstwo od normy, pomyłkę lub niewłaściwy postępek, za: A. Markowski (red.), Wielki słownik poprawnej polszczyzny, Warszawa 2011, s. 79.

11 4 Wyrok WSA w Warszawie z 3 grudnia 2009 r., V SA/Wa 879/09, LexPolonica nr Takie stanowisko zostało wyrażone również przez WSA w Warszawie w wyroku z 16 lutego 2006 r., V SA/Wa 2692/05, niepubl. 6 W wyroku z 8 stycznia 2009 r., V SA/Wa 2249/08, WSA w Warszawie wskazał, że błędem jest również wpisanie do Wykazu osoby, co do której nie wykazano istnienia żadnej konkretnej okoliczności, która wyczerpywałaby którąkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 128 ust. 1 u.o.c. stanowiących podstawę wpisu do Wykazu. 7 Wprawdzie art. 129 ust. 2 u.o.c. przewiduje możliwość odmowy dokonania wpisu przez USC i przyznaje temu organowi prawo do oceny materialnoprawnej zasadności wpisu, jednakże jest to wyłączenie uprawnienie, a nie obowiązek USC. W konsekwencji, jak wskazuje NSA, w razie wpisania cudzoziemca do Wykazu lub do SIS, istnieje domniemanie, że treść i uzasadnienie dokonania wpisu nie budziło wątpliwości USC. 8 Wyrok WSA w Warszawie z 29 kwietnia 2011 r., V SA/Wa 40/10, niepubl. 9 Wyrok NSA z 23 marca 2001 r., III SA 259/00, LexPolonica nr Wyrok NSA z 9 stycznia 2001 r., I SA 1808/99, niepubl. 11 Wyrok NSA z 25 października 2000 r., V SA 760/00, niepubl. 12 Jak wskazał NSA w wyroku z 7 sierpnia 2009 r., II FSK 861/08S, niepubl., celem postępowania dowodowego jest kontrola działania administracji publicznej obejmująca m.in. sprawdzenie, czy stan faktyczny został prawidłowo ustalony przez organy administracyjne. 13 Wyrok WSA w Warszawie z 16 lutego 2006 r., V SA/Wa 2692/05, niepubl. Podobny pogląd prezentuje doktryna prawa. Jak podnosi J. Lang, wyjaśniające postępowanie dowodowe powinno zostać przeprowadzone zarówno wtedy, gdy ewidencja, rejestr i inne dane, w których posiadaniu jest organ, są niewystarczające albo niepewne, jak i wtedy, gdy trzeba potwierdzić fakty, względnie stan prawny, w oparciu o inne źródła, za: J. Lang, Zaświadczenia w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, Organizacja Metody i Technika 1988, nr 2, s Naczelny Sąd Administracyjny nie wykluczył jednak, że cudzoziemiec może stanowić jednocześnie zagrożenie dla wszystkich trzech wartości ujętych w art. 128 ust. 1 pkt 6 u.o.c. 15 Wyrok WSA w Warszawie z 8 stycznia 2009 r., V SA/Wa 2249/08, LexPolonica nr Wyrok SN z 24 czerwca 1993 r., II ARN 33/93, niepubl. 17 Wyrok SN z 18 listopada 1993 r., III ARN 49/93, LexPolonica nr Tak J. Chlebny, Ochrona interesu publicznego a prawo cudzoziemca do pobytu w Polsce, Europejski Przegląd Sądowy 2007, nr 10, s Takie stanowisko zostało wyrażone przez A. Szklanna, Ochrona prawa cudzoziemca w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Warszawa 2010, s Charakter prawa, którego naruszenie się zarzuca, ma wpływ na rodzaj środków odwoławczych, które muszą być zagwarantowane na podstawie art. 13 Konwencji. Takie stanowisko NSA przyjął w ślad za M.A. Nowickim; zob. M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej, Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Warszawa 2010, s Tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz Szerzej problematyka ograniczeń w udostępnianiu stronom akt sprawy i odstępowanie przez organ od sporządzenia uzasadnienia rozstrzygnięcia w kontekście została omówiona w artykule: J. Chlebny, Udostępnianie stronie akt sprawy administracyjnej a prawo do sądu, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2008, nr Na konieczność zachowania równości broni wskazuje również treść czwartej reguły pkt b Rekomendacji (2004)20 w sprawie sądowej kontroli aktów administracyjnych przyjętej 15 grudnia 2004 r. przez Komitet Ministrów Radu Europy. Szerzej w tym zakresie zob. J. Chlebny, Sądowa kontrola administracji w świetle rekomendacji Rady Europy, Państwo i Prawo 2005, nr Tak Trybunał w wyroku z 23 października 1996 r., sprawa Ankerl v. Szwajcaria, nr skargi 17748/91, LexPolonica nr , 38 oraz w wyroku z 18 lutego 1997 r., sprawa Nideröst-Huber v. Szwajcaria, nr skargi 18990/91, LexPolonica nr , 23.

12 25 Tak Trybunał w wyroku z 27 października 1993 r., sprawa Dombo Beheer B.V. v. Holandia, nr skargi 14448/88, LexPolonica nr , 32 i 33; oraz w wyroku z 7 czerwca 2001 r., sprawa Kress v. Francja, nr skargi 39594/98, LexPolonica nr , Trybunał w wyroku z 20 czerwca 2001 r., sprawa Al-Nashif v. Bułgaria, nr skargi 50963/99, LexPolonica nr , , przewidział, że muszą istnieć zabezpieczenia zapewniające ograniczenie dyskrecji organów, które wykonywałyby swoje zadania zgodnie z prawem i bez nadużyć. 27 Na konieczność istnienia takiego środka wskazuje również art. 1 Protokołu Nr 7 sporządzonego 22 listopada 1984 r. w Strasburgu do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. z 2003 r. Nr 42, poz. 364), który dotyczy gwarancji proceduralnych związanych z wydaleniem cudzoziemca legalnie przebywającego na terytorium państwa-strony. 28 Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się jedynie lakonicznie do przywołanego w skardze kasacyjnej wyroku Trybunału z 15 listopada 1996 r., sprawa Chahal v. Wielka Brytania, skarga nr 22414/93, LexPolonica nr NSA wskazał, że skuteczność środka powinna być zawsze oceniania in concreto, stwierdzając, że skuteczny środek odwoławczy oznacza środek możliwe najbardziej skuteczny w okolicznościach, w których w grę wchodzą względy bezpieczeństwa i ochrony tajnych źródeł informacji. NSA pominął jednak zasygnalizowaną przez Trybunał kwestię udziału specjalnie dopuszczonego prawnika legitymującego się certyfikatem dostępu do informacji poufnych (securitycleared counsel), który miałby dostęp do informacji niejawnych i mógłby dzięki temu weryfikować zgromadzony materiał dowodowy i podnoszone względem cudzoziemca zarzuty ( 131 i 144). 29 L. Garlicki, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komentarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, komentarz do art. 31 Konstytucji RP, s W orzecznictwie zasada proporcjonalności została już ugruntowana m.in. w stosunku do przypadków ograniczenia prawa własności w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego. Tak: NSA w Warszawie w wyroku z 24 września 2009 r., II OSK 1003/09, niepubl.; oraz WSA w Gdańsku w wyroku z 23 czerwca 2010 r., II SA/Gd 631/09, niepubl. 31 Przeprowadzając test proporcjonalności, należy mieć na uwadze w szczególności to, czy: zastrzeżenie niejawności informacji może doprowadzić do zamierzonych celów, jest niezbędne dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązane, jego efekty w postaci braku dostępu do informacji przez cudzoziemca pozostają w proporcji między rangą promowanego w ten sposób interesu publicznego a intensywnością ingerencji w sytuację prawną jednostki, a także czy nie naruszają istoty normy konstytucyjnej wynikającej z art. 51 ust. 3 Konstytucji RP. Podobne stanowisko zostało zaprezentowane przez Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94, OTK 1995, cz. I, s oraz w stosunku do kwestii ograniczenia swobody działalności gospodarczej operatorów powszechnych przez A. Krasuskiego, Zakres wolności gospodarczej a obowiązki operatorów świadczących usługi powszechne, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego 2003, nr 9, s Pogląd taki został wyrażony m.in. przez J. Borkowskiego, w: Prawo o cudzoziemcach. Komentarz, red. J. Chlebny, Warszawa 2006, s. 320 oraz przez WSA w Warszawie w wyroku z 3 grudnia 2009 r., V SA/Wa 879/09, LexPolonica nr