Zeszyty Naukowe UNIWERSYTETU PRZYRODNICZO-HUMANISTYCZNEGO w SIEDLCACH Nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie 2012

Transkrypt

1 Zeszyty Naukowe UNIWERSYTETU PRZYRODNICZO-HUMANISTYCZNEGO w SIEDLCACH Nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie 2012 mgr Olga Rytel Uniwersytet Przyrodniczo-Humanistyczny w Siedlcach Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane Public procurement rules in Poland. An example of construction work contracts Streszczenie: Przepisy prawne, reguluj ce system zamówie publicznych, s prób podporz dkowania zachowania uczestników tego systemu okre lonym regu om. Prawo zamówie publicznych definiuje zasady i tryby udzielania zlece, rodki odwo awcze, sposoby kontroli oraz organy w a ciwe w normowanych sprawach. Prawo zamówie publicznych mo e by okre lane jako cz prawa cywilnego, na co wskazuje odes anie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego w odniesieniu do czynno ci wykonywanych przez zamawiaj cego i wykonawców w post powaniu o udzielenie zamówienia, je eli ustawa nie stanowi inaczej. Nale y jednak pami ta o cis ych zwi zkach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku z prawem administracyjnym (na przyk ad w zakresie wydawania decyzji administracyjnych przez Prezesa Urz du Zamówie Publicznych) czy te z prawem finansowym, co znajduje swój wyraz w stosowaniu przepisów o odpowiedzialno ci za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zamówienia publiczne, jako nowa dziedzina prawa, wyodr bni y si zatem z trzech innych sfer: finansów publicznych, prawa cywilnego i prawa administracyjnego. S owa kluczowe: prawo zamówie publicznych, rodki odwo awcze, sposoby kontroli, przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony Abstrakt: Legal regulations, which normalize the public procurement system, are the attempt to regulate the behaviour of participants of this system. The law of public procurement defines procedures for granting orders, rules of appeal and inspection and indicates organs suitable for public procurement matters. The law of public procurement is part of the civil law which often indicates reference to the application of the regulations of the civil code in relation to the activities carried out by the customer and contractors in an orderly procedure. But we must remember the close relationship between the act from 29 th January 2004 and the administrative law (for example administrative decision taken by the President of the Public Procurement Office) or the financial law, which is expressed in the application of regulations, which relate to breach of discipline of public finances. A new sphere of public procurement separates public finances from civil law and administrative law. Keywords: public procurement law, remedies, methods of control, open tender, limited tender

2 116 O. Rytel Wst p Pierwowzoru zamówie publicznych mo na doszuka si ju w staro- ytno ci 1. Dowodem na to s dobrze zachowane pozosta o ci po ówczesnych cywilizacjach. Rzeczywisty rozwój instytucji zamówie publicznych, nazywanych cz sto zamówieniami rz dowymi, nast pi w wyniku zast pienia obowi zkowych rzeczowych wiadcze ludno ci na rzecz pana feudalnego (danina w naturze), systemem zakupów dokonywanych na rynku przez dysponentów rodków publicznych, w oparciu o pieni dze pozyskiwane w du ej mierze z wnoszonych przez obywateli podatków. W okresie kszta towania si adu kapitalistycznego zwi kszy a si bezpo rednia aktywno gospodarcza w adz centralnych. Zak adano rz dowe manufaktury i przedsi biorstwa handlowe. W adze zmuszone by y równie do podj cia dzia alno ci w obszarach omijanych przez kapita prywatny, takich jak czno oraz budowa dróg wodnych i l dowych. W miar rozwoju i umacniania si stosunków kapitalistycznych, w XIX wieku pa stwa wycofa y si z bezpo redniej dzia alno ci gospodarczej, organizuj c co najwy ej niektóre zak ady tak zwanej wy szej u yteczno ci, jak telegraf, telefon, poczta, czasem koleje. Podstawow form ingerencji pa stwa w ycie gospodarcze by o udzielanie zamówie 2. Istota zamówienia rz dowego polega a na sporz dzaniu przez pa stwo wykazu produktów, us ug czy te inwestycji, a nast pnie na wyborze podmiotu, który zrealizowa by okre lone zamówienie. Kolejnym etapem by o zawarcie umowy, przy czym podmiot realizuj cy zamówienie korzysta z szeregu preferencji i gwarancji (podatkowych, dewizowych, kredytowych) ze strony pa stwa. Zamówienia rz dowe udzielane by y przede wszystkim w celu realizacji zada administracyjnych, takich jak inwestycje budowlane, wyposa enie armii, inwestycje w o wiacie oraz w s u bie zdrowia 3. W tym miejscu nale y zaznaczy, i pocz tkowo nabywanie dóbr i us ug koniecznych do realizacji zada o charakterze publicznym dotyczy o jedynie dzia a organów administracji rz dowej st d niejednokrotnie w literaturze mamy do czynienia z nazw zamówienia rz dowe. Równie w przypadku aktualnie obowi zuj cych aktów prawnych, zw aszcza aktów prawa mi dzynarodowego, cz sto mo na zetkn si z okre leniem zamówienia rz dowe w tym kontek cie u ycie takiej nazwy wynika z w skiego zakresu podmiotowego zamówie, obejmuj cego jedynie organy administracji rz dowej. Jednak e, coraz cz ciej, zamówienia okre la si mianem publicznych, rozszerzaj c zakres podmiotowy regulacji prawnych z nimi zwi zanych pami taj c, e obecnie niektóre zadania o charakterze publicznym przekazywane s organom spoza administracji pa stwowej i samo- 1 E. Przesz o, Zamówienia publiczne (wybrane aspekty), Przegl d Prawa Handlowego, 1994 nr 1, s Ciepielewski J., Kostrowicka I., Landau Z., Tomaszewski J., Historia gospodarcza wiata XIX i XX wieku, Pa stwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, Warszawa 1971, s E. Przesz o, op. cit. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

3 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 117 rz dowej, a tak e, i niektóre podmioty funkcjonuj na pograniczu prawa publicznego i prawa prywatnego Zamówienia publiczne w Polsce w kontek cie dyrektyw Unii Europejskiej Obecnie obowi zuj cym w Polsce aktem legislacyjnym, reguluj cym zasady udzielania zamówie publicznych, jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 tekst jednolity z pó n. zm.). Do dnia dzisiejszego wspomniana ustawa by a wielokrotnie nowelizowana. Wydano do niej równie szereg aktów wykonawczych reguluj cych rynek zamówie publicznych, takich jak: rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów 5 : rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2004 roku w sprawie wysoko ci wynagrodzenia przewodnicz cego, wiceprzewodnicz cego i pozosta ych cz onków Rady Zamówie Publicznych (Dz.U. z 2004 r. Nr 49, poz. 470); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 25 sierpnia 2006 roku w sprawie zakresu informacji rocznych zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. z 2006 r. Nr 155, poz. 1110); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2007 roku w sprawie trybu przeprowadzania post powania kwalifikacyjnego na cz onków Krajowej Izby Odwo awczej, sposobu powo ywania komisji kwalifikacyjnej, a tak e szczegó owego zakresu post powania kwalifikacyjnego (Dz.U. z 2007 r. Nr 120, poz. 820); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie wielokrotno ci kwoty bazowej stanowi cej podstaw ustalenia wynagrodzenia zasadniczego Prezesa, wiceprezesa oraz pozosta ych cz onków Krajowej Izby Odwo awczej (Dz.U. z 2007 r. Nr 128, poz. 885); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 wrze nia 2007 roku zmieniaj ce rozporz dzenie w sprawie zakresu informacji rocznych zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. z 2007 r. Nr 175, poz. 1226); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 roku w sprawie kwot warto ci zamówie oraz konkursów, od których jest uzale niony obowi zek przekazywania og osze Urz dowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1795); 4 A. So tysi ska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Kantor Wydawniczy Zakamycze, 2004, s W nawiasach podano numery Dzienników Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Internetowa baza aktów prawnych Rzeczypospolitej Polskiej: ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

4 118 O. Rytel rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 roku w sprawie redniego kursu z otego w stosunku do euro stanowi cego podstaw przeliczania warto ci zamówie publicznych (Dz.U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1796); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e da zamawiaj cy od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mog by sk adane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie wykazu us ug o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. z 2010 r. Nr 12, poz. 68); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 roku w sprawie wzorów og osze zamieszczanych w Biuletynie Zamówie Publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 12, poz. 69); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ci i sposobu pobierania wpisu od odwo ania oraz rodzajów kosztów w post powaniu odwo awczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu post powania przy rozpoznawaniu odwo a (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 pa dziernika 2010 roku w sprawie protoko u post powania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458); rozporz dzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 roku w sprawie innych ni cena obowi zkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówie publicznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 96, poz. 559); rozporz dzenia Ministra Infrastruktury 6 : rozporz dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie okre lania metod i podstaw sporz dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre lonych w programie funkcjonalno-u ytkowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 130, poz. 1389); rozporz dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 wrze nia 2004 roku w sprawie szczegó owego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 202, poz. 2072); rozporz dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 22 kwietnia 2005 roku zmieniaj ce rozporz dzenie w sprawie szczegó owego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania 6 Jak wy ej. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

5 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 119 i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego (Dz.U. z 2005 r. Nr 75, poz. 664); rozporz dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 23 kwietnia 2010 roku zmieniaj ce rozporz dzenie w sprawie szczegó owego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego (Dz.U. z 2010 r. Nr 72, poz. 464); rozporz dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 lutego 2011 roku zmieniaj ce rozporz dzenie w sprawie szczegó owego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-u ytkowego (Dz.U. z 2011 r. Nr 42, poz. 217); rozporz dzenie Rady Ministrów z dnia 1 sierpnia 2006 roku w sprawie organów w a ciwych do wyst powania do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie prowadzenia dzia alno ci na rynku konkurencyjnym, do którego dost p nie jest ograniczony (Dz.U. z 2006 r. Nr 147, poz. 1063) 7 ; zarz dzenia Prezesa Rady Ministrów 8 : zarz dzenie Nr 110 Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 grudnia 2004 roku w sprawie nadania statutu Urz dowi Zamówie Publicznych (M.P. z 2004 r. Nr 52, poz. 886), zarz dzenie Nr 13 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2007 r. zmieniaj ce zarz dzenie w sprawie nadania statutu Urz dowi Zamówie Publicznych (M.P. z 2007 r. Nr 12, poz. 122), zarz dzenie Nr 37 Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2008 roku zmieniaj ce zarz dzenie w sprawie nadania statutu Urz dowi Zamówie Publicznych (M.P. z 2008 r. Nr 31, poz. 275). Nie zmienia to jednak faktu, i poszczególne aspekty zamówie publicznych niejednokrotnie wymagaj dok adniejszej analizy w oparciu o inne przepisy prawa. Warto w tym miejscu wskaza nast puj ce ustawy 9 : ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z pó n. zm.); ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku Kodeks post powania cywilnego (Dz.U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z pó n. zm.); ustawa z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks post powania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz tekst jednolity z pó n. zm.); 7 Jak wy ej. 8 W nawiasach podano numery Dzienników Urz dowych Rzeczypospolitej Polskiej Monitor Polski. Internetowa baza aktów prawnych Rzeczypospolitej Polskiej: 9 W nawiasach podano numery Dzienników Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Internetowa baza aktów prawnych Rzeczypospolitej Polskiej: ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

6 120 O. Rytel ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz tekst jednolity z pó n. zm.); ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz tekst jednolity); ustawa z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97, poz z pó n. zm.); ustawa z dnia 6 wrze nia 2001 roku o dost pie do informacji publicznej (Dz.U. z 2001 r. Nr 112, poz z pó n. zm.); ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228). Ponadto, w krajach cz onkowskich Unii Europejskiej post powania w sprawach dotycz cych zamówie publicznych reguluj takie akty, jak 10 : rozporz dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 roku w sprawie Wspólnego S ownika Zamówie (CPV) (Dz.U. L 340 z r., str. 1); dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych na roboty budowlane, dostawy i us ugi (Dz.U. L 134 z r., str. 114) dyrektywa klasyczna; dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku koordynuj ca procedury udzielania zamówie przez podmioty dzia aj ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i us ug pocztowych (Dz.U. L 134 z r., str. 1) dyrektywa sektorowa. Modyfikacje we wspomnianych aktach zosta y wprowadzone przez 11 : rozporz dzenie Komisji (WE) nr 2151/2003 z dnia 16 grudnia 2003 roku zmieniaj ce rozporz dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego S ownika Zamówie (Dz.U. L 329 z r., str. 1); sprostowanie do rozporz dzenia Komisji (WE) nr 2151/2003 z dnia 16 grudnia 2003 roku zmieniaj cego rozporz dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego S ownika Zamówie (CPV) (Dz.U. L 235 z r., str. 24); rozporz dzenie Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 roku zmieniaj ce rozporz dzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego S ownika Zamówie (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego 10 W nawiasach podano numery Dzienników Urz dowych Unii Europejskiej Seria L. Internetowa baza aktów prawnych Unii Europejskiej: 11 Jak wy ej. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

7 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 121 i Rady dotycz ce procedur udzielania zamówie publicznych w zakresie zmiany CPV (Dz.U. L 74 z r., str. 1); decyzj Komisji z dnia 9 grudnia 2008 roku zmieniaj c za czniki do dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie procedur udzielania zamówie publicznych w zakresie wykazów podmiotów zamawiaj cych i instytucji zamawiaj cych (Dz.U. L 349 z r., str. 1); dyrektyw 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówie na roboty budowlane, dostawy i us ugi przez instytucje lub podmioty zamawiaj ce w dziedzinach obronno ci i bezpiecze stwa i zmieniaj c dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.U. L 216 z r., str. 76); rozporz dzenie Komisji (WE) NR 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009 roku zmieniaj ce dyrektywy 2004/17/WE, 2004/18/WE i 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do progów obowi zuj cych w zakresie procedur udzielania zamówie (Dz.U. L 314 z , str. 64). Na dziedzin zamówie publicznych sk ada si zatem wiele procedur i konstrukcji prawnych. Od ich w a ciwej interpretacji zale y prawid owo udzielonego zlecenia. St d tak bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwo- awczej, s dów krajowych, G ównej Komisji Orzekaj cej przy Ministerstwie Finansów oraz Europejskiego Trybuna u Sprawiedliwo ci. 2. Zasady udzielania zamówie publicznych W Dziale I (Przepisy ogólne) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie publicznych znajduje si Rozdzia 2 zatytu owany Zasady udzielania zamówie. Zawiera on tylko i wy cznie zasady przeprowadzenia zamówienia publicznego. Mimo i jest to jeden z najkrótszych rozdzia ów wspomnianej ustawy, ma du e znaczenie dla stosowania jej przepisów oraz oceny zachowa uczestników przeprowadzanej procedury. Zasady s bowiem swoistymi znakami drogowymi, za pomoc których osoby stosuj ce dany akt prawny mog oceni, czy ich zachowanie jest zgodne z wol ustawodawcy. W sytuacjach, kiedy zachodz problemy z interpretacj przepisu, zasady wskazuj, jak nale y dany przepis zastosowa. Maj tak e ogromne znaczenie dla podmiotu kontroluj cego, dla którego stanowi wzorce zachowa obowi zuj cych obie strony post powania. Do zasad wymienionych w ustawie nale : zasada udzielenia zamówienia wy cznie wykonawcy wybranemu w trybie ustawy, zasada prymatu przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, zasada uczciwej konkurencji, zasada równo ci, zasada jawno ci, zasada bezstronno ci i obiektywizmu, zasada pisemno ci oraz zasada prowadzenia post powania w j zyku polskim. ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

8 122 O. Rytel 2.1. Zasada udzielenia zamówienia wy cznie wykonawcy wybranemu w trybie ustawy Zasada ta wskazuje na konieczno wyboru wykonawcy w toku post powania prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówie publicznych oraz uniemo liwia wykonawcom dokonywanie cesji ju zawartych umów o zamówienie publiczne [art. 7 ust. 3] 12. Umowy o zamówienie publiczne nie mo na podpisa bez przeprowadzenia odpowiedniej procedury, zapewniaj cej przestrzeganie zasad zamówie publicznych i regu dotycz cych mo liwo ci zaskar ania przez wykonawców decyzji zamawiaj cego. Nale y podkre li, i wbrew do rozpowszechnionej opinii wybór trybu okre lanego jako zamówienie z wolnej r ki, nie oznacza, e zamawiaj cego nie obowi zuj przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie publicznych. Zamawiaj cy, decyduj c si na zastosowanie tego trybu, jest zwi zany przepisami dotycz cymi przes anek wyboru trybu, dokumentowania post powania i wyboru oferty. W post powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca celem wykazania do wiadczenia niezb dnego do udzia u w post powaniu mo- e pos u y si potencja em podmiotów trzecich. Zamawiaj cy ocenia wówczas, czy wykonawca udowodni, e b dzie dysponowa do wiadczeniem podmiotu trzeciego w okresie wykonywania umowy [art. 26 ust. 2b]. Sytuacja taka cz sto ma miejsce w przypadku zamówie na roboty budowlane. Trzeba zdawa sobie spraw, i je eli do wiadczenie podwykonawcy pozwoli o uzyska zamówienie publiczne, zast pienie go innym mo e oznacza istotn zmian umowy. Nale a oby zatem zastanowi si nad dopuszczalno ci zgody zamawiaj cego na zako czenie przez wykonawc umowy z kluczowym podwykonawc w okresie wykonywania umowy z zamawiaj cym. Ponadto, w przypadku budownictwa, cz sto nie da si okre li zakresu niezb dnych prac i oszacowa ich kosztu. W ten sposób spod rygorów ustawy mog wymyka si zamówienia, które powinny by udzielane w oparciu o jej zapisy Zasada prymatu przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego Ta zasada uznaje tryby przetargowe za podstawowe tryby udzielania zamówienia [art. 10 ust. 1]. Nie istniej przes anki ograniczaj ce zastosowanie przez zleceniodawc jednego z dwu wymienionych trybów przetargowych. Natomiast udzielenie zamówienia w innym trybie (negocjacji z og oszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez og oszenia, zamówienia z wolnej r ki, zapytania o cen czy licytacji elektronicznej) jest mo liwe tylko w przypadkach okre lonych w ustawie [art. 10 ust. 2]. Wybór trybu, w jakim zostanie przyznane zlecenie, jest jednym z najistotniejszych rozstrzygni podejmowanych w procesie udzielania zamówienia publicznego. Decyzja ta 12 Wszystkie zapisy w nawiasach kwadratowych dotycz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie publicznych, Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 tekst jednolity z pó n. zm. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

9 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 123 determinuje dalsze czynno ci dokonywane przez zamawiaj cego, w zwi zku z czym powinna zosta podj ta przy uwzgl dnieniu wszystkich istotnych kwestii zwi zanych z udzieleniem zlecenia. Wszystkie wymienione tryby opisano w Rozdziale 3 (Tryby udzielania zamówie ) Dzia u II (Post powanie o udzielenie zamówienia) omawianej ustawy, ka demu z nich po wi caj c osobny oddzia. Przepisy mog by jednak ró nie interpretowane, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku zamówie na roboty budowlane (du a warto kontraktów, d ugi okres ich realizacji). Przyk adowo, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówie publicznych, zamówienia z wolnej r ki mo na udzieli ze wzgl du na wyj tkow sytuacj niewynikaj c z przyczyn le cych po stronie zamawiaj cego, której nie móg on przewidzie, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie mo na zachowa terminów okre lonych dla innych trybów [art. 67 ust. 1 pkt 3]. Pojawia si jednak pytanie: co oznacza zwrot: wyj tkowa sytuacja? Z ca pewno ci przepis ten wykorzystuje si w przypadku kl sk ywio owych, jak na przyk ad powód lub gdy trzeba wyremontowa zawalony most albo zniszczon drog. Warto jednak przypomnie, i przyznanie zlecenia z wolnej r ki na doko czenie inwestycji mia o miejsce przy okazji budowy wroc awskiego stadionu na Euro Po zerwaniu kontraktu z Mostostalem Warszawa (podaj c jako powód opó nienie w realizacji umowy wynosz ce oko o stu dni), w styczniu 2010 roku udzielono zamówienia z wolnej r ki niemieckiej firmie Max Bögl. T umaczono wówczas, e mo na by o zrezygnowa z procedury zachowuj cej konkurencj, maj c na wzgl dzie uko czenie inwestycji w wyznaczonym terminie. Inaczej niemo liwe by oby rozegranie na stadionie meczów na Euro Jednak Urz d Zamówie Publicznych po przeprowadzeniu kontroli uzna, e nie zosta y spe nione przes anki dla udzielenia zamówienia z wolnej r ki. Sprawa ostatecznie trafi a do Krajowej Izby Odwo- awczej, a ta przyzna a racj w adzom miasta. To jednak nie koniec sporu, gdy spraw zainteresowa a si Komisja Europejska, która za da a wyja- nie od polskiego rz du. Po wielomiesi cznej korespondencji w sprawie stadionu, odrzuci a argumenty strony polskiej, uznaj c, i to, co sta o si w styczniu 2010 roku we Wroc awiu, to najpowa niejsze z amanie unijnego prawa zamówie publicznych. W kolejnym kroku Komisja Europejska mo e przekaza skarg do Europejskiego Trybuna u Sprawiedliwo ci. Trybuna mo e uzna naruszenie prawa, a nawet na o y na Polsk kar finansow. Niezale nie bowiem od tego, kto zawini na terenie kraju: samorz d, instytucja rz dowa, s d, policja czy prokuratura, przed Europejskim Trybuna em Sprawiedliwo ci odpowiada Polska jako pa stwo cz onkowskie Unii Europejskiej M. Rybak, Bruksela oskar y Polsk za budow wroc awskiego stadionu? (data wej cia ); M. Torz, Buduj c stadion we Wroc awiu z amano prawo? Sprawdzi to Komisja Europejska (data wej cia ); S. Wikariak, Kto doko czy autostrad A2, Rzeczpospolita z dnia : C3. ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

10 124 O. Rytel Podobny problem pojawi si, gdy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wypowiedzia a umow na budow dwóch odcinków autostrady A2 (o cznej d ugo ci 49 kilometrów) konsorcjum, którego liderem by a chi ska firma Covec. Zerwanie umowy zosta o spowodowane zaleg o ciami p atniczymi firmy Covec wobec jej podwykonawców i zatrzymaniem prac na budowie. Rozpatrywano wówczas ró ne drogi przeprowadzenia post powania: zorganizowanie przetargu (nieograniczonego lub ograniczonego), zlecenie prac z wolnej r ki, wykorzystanie trybu negocjacji bez og oszenia. Przedstawiciele bran y szacowali, i organizacja i rozstrzygni cie przetargu nawet realizowanego w trybie pilnym zajmie minimum dwa miesi ce. Niektórzy eksperci dopuszczali w tym przypadku ewentualno skorzystania z negocjacji bez og oszenia, z którego to trybu mo na skorzysta, gdy: ze wzgl du na piln potrzeb udzielenia zamówienia niewynikaj c z przyczyn le cych po stronie zamawiaj cego, której wcze niej nie mo na by o przewidzie, nie mo na zachowa terminów okre lonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z og oszeniem [art. 62 ust. 1]. Podkre lano, i za zastosowaniem tego trybu przemawia fakt, i czym innym jest udzielenie zamówienia (o którym mowa w przepisie dotycz cym negocjacji bez og oszenia), a czym innym wykonanie zamówienia (o którym mowa w artykule odnosz cym si zamówienia z wolnej r ki) 14. Wiadomo by o jedynie, i aden z odcinków autostrady A2, których dotyczy problem, nie móg zosta podzielony na mniejsze nie zezwala y na to bowiem wydane ju pozwolenia na budow 15. Ostatecznie po konsultacjach technicznych z potencjalnymi wykonawcami Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad zdecydowa a, e zamówienia na zako czenie inwestycji na obu analizowanych odcinkach autostrady zostan udzielone z wolnej r ki. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad podpisa a umow na doko czenie prac na odcinku A z konsorcjum firm Eurovia i Warbud. Z kolei kontrakt na sfinalizowanie odcinka C otrzyma o konsorcjum Boegl&Krysl i Dolno l skie Surowce Skalne. Jak poinformowa a GDDKiA, kwoty wynegocjowane z nowymi wykonawcami inwestycji s w sumie o blisko pó miliarda z otych ni sze od sum danych za doko czenie budowy przez chi skie konsorcjum oraz zbli one do drugich w kolejno ci ofert z przetargu z 2009 roku 16. Covec zaskar y do Krajowej Izby Odwo awczej obie decyzje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o udzieleniu zamówie z wolnej r ki na doko czenie odcinków A i C autostrady A2. Pierwsze odwo anie, dotycz ce odcinka A, zosta o oddalone. Drugie, odnosz ce si do odcinka C, zosta o zwrócone z przyczyn formalnych Covec nie ui ci w terminie wpisu S. Wikariak, op. cit. 15 A. Stefa ska, Rz d wyrzuci Chi czyków z budowy A2, Rzeczpospolita z dnia : B1. 16 Eurovia i Warbud doko cz A2 po Covec. GDDKiA podpisa a umow (data wej cia ). 17 Krajowa Izba gospodarcza zwraca skarg Covec. Nie ui cili wpisu w terminie (data wej cia ). Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

11 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane Zasada uczciwej konkurencji Zgodnie z omawian zasad zamawiaj cy zobowi zany jest do przygotowania i przeprowadzenia post powania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj cy zachowanie uczciwej konkurencji, a zatem tak, aby nie naruszy interesów adnego z uczestników post powania [art. 7 ust. 1]. Jest to jedna z podstawowych regu post powania, a jej celem jest chronienie sprawnie funkcjonuj cego rynku. Jak pisze T. Grzeszczyk: ma ona na celu zapobie enie ograniczeniu swobody dost pu do rynku i przeciwdzia a wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjaj c efektywnemu wydatkowaniu rodków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu warunków do wyboru przez zamawiaj cego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom dzia aj cym na rynku zamówie publicznych najszersz z mo liwych swobod dzia ania i dokonywania wyboru 18. Ponadto, jak podkre la P. Szustakiewicz: konkurencja powoduje, e na rynku zamówie publicznych znajduj si produkty wysokiej jako ci o optymalnie niskiej cenie 19. Istotny jest równie fakt, i wszelkie nieprawid owo ci na rynku zamówie publicznych przek adaj si na zaburzenia funkcjonowania ca ego rynku. Ustawa Prawo zamówie publicznych odwo uje si do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aktualnie obowi zuj ca ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako dzia anie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsi biorcy lub klienta 20. Wspomniana ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku nie zawiera wyczerpuj cego katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, podaje jedynie, i czynami nieuczciwej konkurencji s w szczególno ci: wprowadzaj ce w b d oznaczenie przedsi biorstwa, fa szywe lub oszuka cze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo us ug, wprowadzaj ce w b d oznaczenie towarów lub us ug, naruszenie tajemnicy przedsi biorstwa, nak anianie do rozwi zania lub niewykonania umowy, na ladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dost pu do rynku, przekupstwo osoby pe ni cej funkcj publiczn, a tak e nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzeda y lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie dzia alno ci w systemie konsorcyjnym 21. Kolejne artyku y doprecyzowuj, kiedy maj miejsce wskazane wy ej sytuacje. Przyk adowo, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsi biorcom dost pu do rynku poprzez sprzeda towarów lub us ug poni ej kosztów ich wytworzenia lub wiadczenia albo ich odsprzeda poni ej kosz- 18 T. Grzeszczyk, Podr cznik zamówie publicznych. Polskie procedury zarys systemu, Biblioteka Mened era i Bankowca, 1997, s G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, Zamówienia publiczne w Polsce studium prawne, Difin, 2005, s Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz z pó n. zm., art. 3 ust Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., art. 3 ust. 2. ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

12 126 O. Rytel tów zakupu w celu eliminacji innych przedsi biorców 22. A zatem, czynem nieuczciwej konkurencji jest podawanie w ofercie ra co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. S u y to bowiem zani eniu kosztów dostawy, us ugi lub roboty budowlanej, w celu uniemo liwienia otrzymania kontraktu przez innego przedsi biorc. W zamówieniach na roboty budowlane liczy si przede wszystkim proponowana cena. Cz sto jest to jedyne kryterium. Tymczasem, w budownictwie istniej trudno ci z okre leniem ceny obiektu budowlanego, a porównywalno cen jest bardzo ograniczona. Przed 2008 rokiem panowa o przekonanie, e drogowcy zmawiaj si, eby windowa ceny. Po 2008 roku podejrzenia znik y, bo firmy zacz y walczy, byle tylko zdoby kontrakt. Godzi y si na ceny du o ni sze od przewidzianych w kosztorysach inwestorskich. Kryzys finansowy sprawi, e rynek budowlany si skurczy i rz dowe zamówienia drogowe by y cz sto jedyn szans przetrwania ci kich czasów. Odwo uj c si do wspomnianego ju przyk adu, w 2009 roku przetarg na budow dwóch (spo ród pi ciu) odcinków autostrady A2 wygra o konsorcjum, którego liderem by a chi ska firma Covec. Zaoferowa o ono cen o po- ow ni sz od tej, jak przewidziano w kosztorysie, o 20% ni sz od najta szej konkurencyjnej oferty. Za 49 kilometrów autostrady (odcinek A d ugo ci 29 kilometrów i odcinek C 20 kilometrów) Covec za da 1,3 miliarda z otych, czyli 26,5 mln z /km. Konsorcja, które wygra y na pozosta ych odcinkach, realizuj prace znacznie dro ej. Budimex buduje rednio po 61 mln z /km, Mostostal po 49,5 mln z /km, a Strabag po 36,5 mln z /km 23. Wprawdzie na redni cen wp yw maj warunki terenowe, zw aszcza liczba kosztownych mostów i wiaduktów, jakie trzeba zbudowa, ale i tak ró nica cenowa mi dzy Covec a ca reszt by a bardzo du a. Na zarzuty konkurentów, dotycz ce podania przez Covec ceny dumpingowej, konsorcjum wyja ni o, e jego pozycja ekonomiczna pozwala na realizacj inwestycji od pocz tku do ko ca z w asnych rodków, dzi ki czemu ju na starcie ma zamiar zakupi i zmagazynowa du cz surowców i maszyn, co da znaczne oszcz dno ci. Ograniczeniu mia y ulec koszty administracyjne, a do pracy zostali sprowadzeni du o ta si od Polaków robotnicy z Chin. Konsorcjum podkre la o, i jest w stanie zrealizowa przedmiot zamówienia w ramach oferowanej ceny przy za o eniu osi gni cia zysku. Konsorcjum nie uwzgl dni o wielu czynników ryzyka. Nie wyszed pomys z zakupem i zmagazynowaniem surowców nie uda o si ich sprowadzi z Chin, bo odleg o okaza a si zbyt du a. Pojawi y si równie k opoty z maszynami chi skie nie mia y unijnych certyfikatów. Covec sprowadzi kilkuset pracowników, ale koszt takiej operacji wcale nie by niski, wi c i wydatki na robocizn okaza y si wysokie. Chi ska centrala nie da a tylu pieni dzy, ile przewidywano, i trzeba by o si opiera na wyp atach z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) za realizacj 22 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., art. 15 ust A. Grzeszak, 2011: Chi ski syndrom, Polityka, 25: 14. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

13 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 127 kolejnych etapów prac. Przedstawiciele Covecu twierdzili, i gdyby GDDKiA uwzgl dnia a ich apele o przyspieszenie p atno ci (i p aci a wcze niej ni ostatniego mo liwego dnia), mo na by oby unikn protestów podwykonawców pracuj cych na budowie. Ponadto, realne warunki geograficzne i geologiczne w wielu miejscach na trasie budowy odbiega y od opisu w dokumentacji technicznej. Na dodatek, konsorcjum nie przewidzia o wzrostu cen surowców i paliw. Tymczasem, wzrós VAT i akcyza, zdro a asfalt (o 100%), cement, stal, paliwo, a PKP Cargo podnios o stawki. Podanie dumpingowej ceny w walce o przetarg zarzucono równie generalnemu wykonawcy Stadionu Narodowego konsorcjum Alpine - PBG - Hydrobudowa. Zdaniem przedstawicieli Narodowego Centrum Sportu cena zosta a zani ona o oko o 300 milionów z otych. Z kolei, w przypadku budowy Terminala 2 na warszawskim Ok ciu, przedstawiciele firm Strabag i Hochtief, b d cych konkurentami zwyci skiego, hiszpa sko-polskiego konsorcjum w sk adzie Ferrovial Agroman, Budimex i Estudio Lamela, mówili o niedoszacowaniu kosztów inwestycji przez zwyci zc przetargu. Argumentowali, e konsorcjum daj c za realizacj projektu niespe na 199 milionów dolarów zani y o ofert o kilkadziesi t milionów dolarów 24, w zwi zku z czym nie b dzie w stanie za t kwot wywi za si z umowy, a zatem liczy zapewne na zarobek na podpisywanych pó niej aneksach do kontraktu. Cztery lata pó niej, podpisuj c aneks do kontraktu, zmieniono i zwi kszono zakres robót oraz uwzgl dniono rekompensaty za poniesione przez konsorcjum dodatkowe koszty ogólne budowy w wyd u onym terminie realizacji. W ten sposób warto kontraktu zwi kszono do prawie 248 milionów dolarów Zasada równo ci Nakazuje zamawiaj cemu równe traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich etapach post powania [art. 7 ust. 1]. Zamawiaj cy nie mo e w aden sposób zarówno uprzywilejowywa któregokolwiek z wykonawców, jak i okazywa niech ci któremukolwiek z nich. Celem tej zasady jest zagwarantowanie przedsi biorcom równych szans na otrzymanie zlecenia, przeciwdzia anie praktykom monopolistycznym i wreszcie podobnie jak przy omówionej wcze niej zasadzie uczciwej konkurencji sprzyjanie racjonalnemu wydatkowaniu pieni dzy publicznych. U podstaw omawianej zasady le y przekonanie, e równy dost p do rynku, na którym wszystkie podmioty mog nieskr powanie konkurowa ze sob o uzyskanie zamówienia publicznego, zapewnia osi gniecie najlepszej efektywno ci ekonomicznej, zapobiega nadu yciom i sprzyja rozwojowi solidnych przedsi biorstw. W przeciwie stwie do tego: monopol i bezprawne porozumienia pomi dzy zamawiaj cym a wykonawc nie sprzyjaj oszcz dno ciom w gospodarowaniu pieni dzmi podatników i niszcz zachowania etyczne w biznesie. 24 M. Goralewski, Ok cie ma zielone wiat o, Puls Biznesu, 2002, 1177, s. 8. ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

14 128 O. Rytel Zasada ta chroni zatem nie tylko interesy podatników, ale równie przedsi biorców. Zdaniem wielu polskich wykonawców uregulowania dotycz ce czy to wadium, czy te zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy ograniczaj im dost p do najbardziej lukratywnych kontraktów. Podobnie dzia aj równie wymagania dotycz ce do wiadczenia, którym maj legitymowa si oferenci. Polskie przedsi biorstwa nie s w stanie wykaza si tak bogat praktyk, jak konkurencja z Zachodu (na przyk ad w zakresie budowy stadionów olimpijskich) Zasada jawno ci Przejawia si w powszechnym, jak najszerszym, dost pie do informacji o udzielanym zamówieniu [art. 8 ust. 1]. Zamawiaj cy mo e ograniczy wspomniany dost p do informacji tylko w przypadkach okre lonych w ustawie [art. 8 ust. 2]. Natomiast wykonawca ma prawo zastrzec (nie pó niej ni w terminie sk adania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udzia u w post powaniu) informacje stanowi ce tajemnic przedsi biorstwa [art. 8 ust. 3]. Przy czym nie mo na zastrzec nazwy (firmy) oraz adresu przedsi biorstwa, a tak e danych dotycz cych ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków p atno ci zawartych w ofercie [art. 86 ust. 4]. Poj cie tajemnicy przedsi biorstwa zosta o zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: przez tajemnic przedsi biorstwa rozumie si nieujawnione do wiadomo ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi biorstwa lub inne informacje posiadaj ce warto gospodarcz, co do których przedsi biorca podj niezb dne dzia ania w celu zachowania ich poufno ci 25. Zasada jawno ci od pocz tku towarzyszy przepisom o zamówieniach publicznych, jednak dopiero w Prawie zamówie publicznych zosta a tak wyra nie zapisana 26. Jawno post powania o zamówienie publiczne wynika z zapisu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi cego zasad, i obywatelowi przys uguje prawo do pozyskiwania informacji o dzia alno ci organów w adzy publicznej. Prawo to dotyczy równie uzyskiwania informacji o dzia alno ci organów samorz du gospodarczego i zawodowego, a tak e innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonuj one zadania w adzy publicznej i gospodaruj mieniem komunalnym lub maj tkiem Skarbu Pa stwa. Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dost p do dokumentów oraz wst p na posiedzenia kolegialnych organów w adzy publicznej pochodz cych z powszechnych wyborów, z mo liwo ci rejestracji d wi ku lub obrazu 27. Rozwini ciem przepisu konstytucyjnego s zapisy 25 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, op. cit., art. 11 ust J. Pieróg, Prawo zamówie publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2004, s Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z pó n. zm., art. 61 ust. 2 i 3. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

15 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 129 ustawy z dnia 6 wrze nia 2001 roku o dost pie do informacji publicznej, która wyra nie wskazuje uprawnienia ka dej osoby zainteresowanej do uzyskiwania informacji o dzia alno ci organów w adzy publicznej oraz osób pe ni cych funkcje publiczne 28. W takiej sytuacji niezrozumia e by oby pozostawienie zamówie publicznych poza sfer jawno ci ycia publicznego. Tym bardziej, e jawno zamówie publicznych ma bardzo du e znaczenie w zwalczaniu patologii systemu. Post powanie jest bowiem jawne nie tylko dla jego uczestników, ale tak e dla innych podmiotów (wszystkich nim zainteresowanych) 29. Przyk ad: W post powaniu o udzielenie zamówienia na remont drogi, po otwarciu ofert do siedziby zamawiaj cego przyby wykonawca, który nie z o y oferty w przedmiotowym post powaniu i za da od zamawiaj cego wgl du do z o onych ofert. Zamawiaj cy stwierdzi, e firma ta nie ma interesu prawnego, wobec czego nie ma prawa do wgl du do ofert. Post pi niezgodnie z prawem. Zgodnie z przepisami ustawy, ka dy zainteresowany ma prawo wgl du do ofert i nie musi wykazywa interesu prawnego. Zamawiaj cy nie ma prawa uzale nia wgl du do dokumentów od spe nienia jakichkolwiek warunków Zasada bezstronno ci i obiektywizmu Wyra a si w zakazie przygotowywania i przeprowadzania post powania przez osoby, których zwi zki z oferentami mog yby budzi jakiekolwiek w tpliwo ci, co do ich bezstronno ci i obiektywizmu [art. 7 ust. 2]. Ustawodawca nak ada na zamawiaj cego obowi zek zapewnienia, aby w post powaniu uczestniczy y osoby niezwi zane w jakikolwiek sposób z którymkolwiek z wykonawców bior cych udzia w post powaniu. Uczestnicy post powania musz mie pewno, e ich oferty b d punktowane wed ug jednolitych, obiektywnych ocen. W tym celu, zamawiaj cy musi zagwarantowa udzia w post powaniu pracowników niezainteresowanych osobi cie jego przebiegiem. O ile omówiona wcze niej zasada równo ci dotyczy zachowania zamawiaj cego jako instytucji, o tyle zasada bezstronno ci i obiektywizmu odnosi si bezpo rednio do pracowników zamawiaj cego. Bezstronno osób wykonuj cych czynno ci po stronie zlecaj cego w oczywisty sposób chroni tak e prawid owo wydatkowania rodków publicznych 30. We wspominanym ju post powaniu dotycz cym budowy Terminala 2 na warszawskim Ok ciu, dzia ania komisji przetargowej budzi y szereg w tpliwo ci konkurentów. Ich zdaniem, w toku post powania mog o doj do naruszenia przepisów kodeksu karnego, o czym wiadczy mia o post powanie przygotowawcze Prokuratury Okr gowej w Warszawie, prowadz cej wówczas ledztwo dotycz ce domniemanych nieprawid owo ci przy organi- 28 Ustawa z dnia 6 wrze nia 2001 roku o dost pie do informacji publicznej, Dz.U. z 2001 r. Nr 112, poz z pó n. zm. 29 G. Herc, E. Komorowski, P. Szustakiewicz, op. cit., s Tam e, s ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

16 130 O. Rytel zacji przetargu. Zwracano równie uwag na wielokrotne zmiany sk adu komisji przetargowej w toku wzmiankowanego post powania Zasada pisemno ci Zgodnie z t zasad post powanie o udzielenie zamówienia, z zastrze- eniem wyj tków okre lonych w ustawie, prowadzi si z zachowaniem formy pisemnej [art. 9 ust. 1]. W post powaniach o udzielenie zamówienia o wiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiaj cy i wykonawcy przekazuj, zgodnie z wyborem zamawiaj cego, pisemnie, faksem lub drog elektroniczn [art. 27 ust. 1]. Wybrany sposób przekazywania o wiadcze, wniosków, zawiadomie oraz informacji nie mo e ogranicza konkurencji, a forma pisemna jest zawsze dopuszczalna, z zastrze eniem wyj tków przewidzianych w ustawie [art. 27 ust. 3]. Przy czym, zgodnie z art kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy czynno ci prawnej wystarcza z o enie w asnor cznego podpisu na dokumencie obejmuj cym tre o wiadczenia woli 31. Nie jest istotne, czy dokument sporz dzi sk adaj cy o wiadczenie woli, czy inna osoba oraz czy b dzie to pismo w asnor czne, czy sporz dzone mechanicznie. Jedynie podpis musi by oryginalny, z o ony osobi cie. A zatem formy pisemnej nie stanowi przes anie o wiadczenia faksem 32. Je eli zamawiaj cy lub wykonawca przekazuj o wiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drog elektroniczn, ka da ze stron na danie drugiej niezw ocznie potwierdza fakt ich otrzymania [art. 27 ust. 2]. Warto w tym miejscu podkre li, i prawo do takiego dania ma zarówno zamawiaj cy, jak i wykonawca, a druga strona powinna to danie niezw ocznie spe ni. Ponadto, zamawiaj cy mo e da w og oszeniu o zamówieniu, aby wnioski o dopuszczenie do udzia u w post powaniu przekazywane faksem lub drog elektroniczn by y potwierdzane pisemnie lub w drodze elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomoc wa nego kwalifikowanego certyfikatu [art. 27 ust. 4]. Wykonawca sk ada ofert, pod rygorem niewa no ci, w formie pisemnej albo, za zgod zamawiaj cego, w postaci elektronicznej, opatrzon bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy wa nego kwalifikowanego certyfikatu [art. 82 ust. 2]. Podobnie, odwo anie, wnoszone przez wykonawc do Prezesa Krajowej Izby Odwo awczej, musi mie form pisemn albo elektroniczn opatrzon bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomoc wa nego kwalifikowanego certyfikatu [art. 180 ust. 4]. W przypadku post powania o udzielenie zamówienia realizowanego z zastosowaniem trybu licytacji elektronicznej, zamawiaj cy i wy- 31 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z pó n. zm., art H. Nowak,. Korporowicz, Prawo zamówie publicznych. Vademecum, Oficyna Wydawnicza Branta, 2010, s. 20. Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

17 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 131 konawcy, od momentu otwarcia do momentu zamkni cia licytacji, przekazuj wnioski, o wiadczenia i inne informacje drog elektroniczn [art. 77]. Oferty w toku licytacji elektronicznej sk ada si w postaci elektronicznej [art. 78]. Z kolei umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga, pod rygorem niewa no ci, zachowania formy pisemnej, chyba e przepisy odr bne wymagaj formy szczególnej [art. 139 ust. 2] Zasada prowadzenia post powania w j zyku polskim Zasada ta wskazuje j zyk polski jako w a ciwy dla prowadzenia post powania [art. 9 ust. 2]. Przy czym, w uzasadnionych przypadkach, zamawiaj cy mo e wyrazi zgod na z o enie dokumentów równie w jednym z j zyków powszechnie u ywanych w handlu mi dzynarodowym lub j zyku kraju, w którym zamówienie jest udzielane [art. 9 ust. 3]. J. Pieróg jako przyk ady wspomnianych sytuacji szczególnych podaje specjalistyczny charakter zamówienia, dla którego zwyczajowo przyj to sk adanie ofert w okre lonym j zyku; b d zamówienie udzielane przez placówk dyplomatyczn za granic wówczas mo e zaistnie potrzeba sk adania ofert w j zyku kraju, w którym przyznawane jest zlecenie 33. J. Pieróg podkre la równie, i nie ma jednoznacznie ustalonych kryteriów okre laj cych, które j zyki s powszechnie u ywane w handlu mi dzynarodowym. Nie precyzuje tego równie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie publicznych. Praktyka handlu mi dzynarodowego wskazuje jedynie, e takimi j zykami s : angielski, francuski i niemiecki. Niezale nie natomiast od j zyka, w jakim wykonawcy sk adaj oferty i inne dokumenty, dokumentacja post powania o zamówienie publiczne prowadzona jest po polsku. Oznacza to, e protokó wraz z za cznikami opracowanymi przez zamawiaj cego, a tak e og oszenie, zaproszenie czy specyfikacja istotnych warunków zamówienia sporz dzane s w j zyku polskim 34. Podsumowanie Sprawnie dzia aj cy system zamówie publicznych powinien charakteryzowa si jasno okre lonymi zasadami przeprowadzania post powania o udzielenie zamówienia publicznego, zapewniaj cymi konkurencyjno tego post powania. System taki musi nie tylko dok adnie okre la ustawowe obowi zki poszczególnych uczestników post powania, ale równie, co bardzo wa ne, zapewnia egzekucj tych obowi zków. Tylko w takiej sytuacji mo liwe jest efektywne wydatkowanie rodków publicznych i, dzi ki temu, nabywanie, na najkorzystniejszych warunkach, dóbr niezb dnych do prawid owego wykonywania zada publicznych. Tymczasem, jak mo na stwierdzi analizuj c przepisy ustawy Prawo zamówie publicznych, ustawa ta nie gwarantuje wyboru oferty rzeczywi cie najkorzystniejszej, poniewa : Po pierwsze, wyj tki od wymienionych zasad 33 J. Pieróg, op. cit., s Jak wy ej. ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

18 132 O. Rytel udzielania zamówie publicznych cz sto przyczyniaj si wprawdzie do uproszczenia post powania (na przyk ad, skracaj c jego czas), ale równocze nie ograniczaj jego konkurencyjno. Po drugie, ustawa stwarza zamawiaj cemu wiele okazji do naci gania, omijania i nadinterpretowania przepisów prawa (stosownie do jego potrzeb) i, dzi ki temu, umo liwia wybór z góry okre lonej oferty. Bibliografia Ciepielewski J., Kostrowicka I., Landau Z., Tomaszewski J., 1971: Historia gospodarcza wiata XIX i XX wieku, Pa stwowe Wydawnictwo Ekonomiczne: Dzienniki Urz dowe Rzeczypospolitej Polskiej Monitor Polski: Dzienniki Urz dowe Unii Europejskiej Seria L: Dzienniki Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej: Eurovia i Warbud doko cz A2 po Covec. GDDKiA podpisa a umow (data wej cia ). Goralewski M., 2002: Ok cie ma zielone wiat o, Puls Biznesu, 1177: 8. Grzeszak A., 2011: Chi ski syndrom, Polityka, 25: 14. Grzeszczyk T., 1997: Podr cznik zamówie publicznych. Polskie procedury zarys systemu, Biblioteka Mened era i Bankowca: 39. Herc G., Komorowski E., Szustakiewicz P., 2005: Zamówienia publiczne w Polsce studium prawne, Difin: 36, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z pó n. zm., art. 61 ust. 2 i 3. Krajowa Izba gospodarcza zwraca skarg Covec. Nie ui cili wpisu w terminie (data wej cia ). Nowak H., Korporowicz., 2010: Prawo zamówie publicznych. Vademecum, Oficyna Wydawnicza Branta: 20. Pieróg J., 2004: Prawo zamówie publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck: 47, 50. Przesz o E., 1994: Zamówienia publiczne (wybrane aspekty), Przegl d Prawa Handlowego, 1: 15. Rybak M., Bruksela oskar y Polsk za budow wroc awskiego stadionu? (data wej cia ). So tysi ska A., 2004: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Kantor Wydawniczy Zakamycze: 23. Stefa ska A., Rz d wyrzuci Chi czyków z budowy A2, Rzeczpospolita z dnia : B1. Torz M., Buduj c stadion we Wroc awiu z amano prawo? Sprawdzi to Komisja Europejska (data wej cia ). Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93

19 Zasady udzielania zamówie publicznych w Polsce. Przyk ad zamówie na roboty budowlane 133 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz z pó n. zm., art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2, art. 15 ust. 1, art. 11 ust. 4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z pó n. zm., art Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie publicznych, Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 tekst jednolity z pó n. zm. Ustawa z dnia 6 wrze nia 2001 roku o dost pie do informacji publicznej, Dz.U. z 2001 r. Nr 112, poz z pó n. zm. Wikariak S., Kto doko czy autostrad A2, Rzeczpospolita z dnia : C3. ZN nr 93 Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012

20 134 O. Rytel Seria: Administracja i Zarz dzanie (20)2012 ZN nr 93