Ad. 1. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane i pojęcia obiektu budowlanego.

Transkrypt

1 Szanowni Państwo, W odpowiedzi na Państwa pytania dotyczące: 1) ustalania wartości zamówienia na roboty budowlane i pojęcia obiektu budowlanego, 2) treści gwarancji wadialnych bankowych zawierających żądanie złożenia zapłaty kwoty wadium do gwaranta za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego oraz określenia w gwarancji wadialnej terminu wypłaty kwoty wadium na 14 dni, jako ograniczeń, które w ocenie niektórych mogą być uznane za element gwarancji warunkowej, ograniczającej zapłatę kwoty wadium, 3) czy kopie dowodów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie muszą być potwierdzone przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy? 4) daty zakończenia prac przez komisję przetargową w trybie przetargu nieograniczonego, 5) zasadności przeprowadzania postępowań zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro ( euro po nowelizacji) uprzejmie wyjaśniam co następuje: Ad. 1. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane i pojęcia obiektu budowlanego. Pojęcie obiektu budowlanego zostało wprowadzone do prawa zamówień publicznych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1271) i nie jest tożsame z pojęciem obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.) - w skrócie pr. bud.. Wprowadzenie do ustawy - Prawo zamówień publicznych (w skrócie Pzp ) pojęcia obiektu budowlanego oraz robót budowlanych w znaczeniu określonym przez dyrektywę 2004/18/WE zapewnia zgodne 1

2 z postanowieniami dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych określenia zakresów tych pojęć (roboty budowlane, obiekt budowlany). Obiekt budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp to wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zasadnicze znaczenie dla ustalenia, czy mamy do czynienia z zamówieniem na jeden obiekt budowlany, będzie mieć to, czy wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, a ocena, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, powinna być dokonana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał 1. W wyroku C-220/05 z dnia 18 stycznia 2007 r., pkt 41, Europejski Trybunał Sprawiedliwości zwrócił uwagę, że Z art. 1 lit. c) dyrektywy wynika, że istnienie obiektu budowlanego powinno być oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót budowlanych (zob. wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C-187/04 i C- 188/04 Komisja przeciwko Włochom, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 26). Jak jasno wynika z szeregu postanowień porozumienia, realizacja parku rozrywki ma za zadanie przyciągnięcie działalności handlowej i usługowej, tak iż należy uznać, że porozumienie spełnia funkcję gospodarczą.. Do zagadnienia podziału zamówienia na roboty budowlane i pojęcia obiektu budowlanego odniósł się również Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 2000r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej (C-16/98), który zapadł na gruncie dyrektywy 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. L 199, str. 84), lecz znajduje on zastosowanie również na gruncie dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zasadnicze znaczenie dla odpowiedzi, czy mamy do czynienia z zamówieniem na jeden obiekt budowlany jest ustalenie, czy wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Ocena czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym w rozumieniu dyrektywy powinna być dokonana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał. Oznacza to, że całość robót budowlanych udzielanych w kilku postępowaniach należy brać pod uwagę w kontekście ustalenia obowiązku stosowania przepisów dyrektywy. W wyroku C- 16/98 Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał również, że istnienie jednego podmiotu zamawiającego i możliwość przeprowadzenia przez przedsiębiorstwo wspólnotowe całości robót 1 Tak w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym. 2

3 opisanych w odnośnych zamówieniach może stanowić dowód potwierdzający istnienie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektywy, nie może jednak stanowić w tym względzie kryterium decyzyjnego. Pojęcie obiektu budowlanego jest tożsame z pojęciem obiektu budowlanego zawartym w dyrektywach 2004/18/WE 2 i 2004/17/WE 3 oraz w nowych dyrektywach 2014/24/UE 4 i 2014/25/UE 5 (termin wdrożenia nowych dyrektyw do systemów prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej upływa w ciągu 24 miesięcy od ich wejścia w życie). Pojęcia robót budowlanych i obiektu budowlanego (dzieła) w rozumieniu art. 2 pkt 5d i 8 Pzp oraz dyrektyw 2004/18/WE, 2004/17/WE, 2014/24/UE i 2014/25/UE są autonomicznymi pojęciami prawa unijnego (mają znaczenie tylko na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych i nie mają wpływu na znaczenie tych pojęć w innych aktach prawnych) i nie mogą podlegać ocenie z punktu widzenia ich zgodności z pojęciem robót budowlanych i obiektu budowlanego zawartymi w pr. bud. Obiektem budowlanym w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp może być zatem budynek spełniający określoną funkcję (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny), budowla (np. most, wiadukt, tunel, oczyszczalnia ścieków), a także zespół czy obiektów budowlanych w rozumieniu pr. bud. spełniający określoną funkcję gospodarczą lub techniczną, np. kompleks obiektów sportowych, w ramach którego funkcjonować będą odrębne budynki sali gimnastycznej, pływalni, siłowni, itp. Istnienie obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp powinno być zatem oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną wyniku całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Obiektem budowlanym w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp może być zatem budynek spełniający określoną funkcję (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny), budowla (np. most, wiadukt, tunel, oczyszczalnia ścieków), a także zespół czy obiektów budowlanych w rozumieniu pr. bud. spełniający określoną funkcję gospodarczą lub techniczną, np. kompleks obiektów sportowych, w ramach którego funkcjonować będą odrębne budynki sali gimnastycznej, pływalni, siłowni, itp. Jednym obiektem budowlanym w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp będą również prace w budynkach zamawiającego (np. szkoły) polegające na modernizacji centralnego ogrzewania 2 Obiekt budowlany oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. 3 Dzieło oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, które może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną. 4 Obiekt budowlany oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. 3

4 w budynku A, modernizacji kotłowni w budynku B, modernizacji instalacji centralnego ogrzewania w budynku C oraz modernizacji kotłowni stałopalnej na gazową w budynku C [2]. Mając na względzie znaczenie pojęcia obiekt budowlany wartością zamówienia będzie łączna wartość robót budowlanych, jeżeli: 1) przedmiotem zamówienia będą różne roboty (np. wymiana okien, remont dachu, remont pomieszczeń wewnątrz budynku) wykonywane w jednym obiekcie budowlanym w rozumieniu pr. bud., składające się na jedno zamierzenie budowlane, 2) przedmiotem zamówienia będą roboty budowlane tożsame przedmiotowo (np. wymiana okien) wykonywane na różnych obiektach budowlanych w rozumieniu pr. bud., składające się na jedno zamierzenie budowlane, 3) przedmiotem zamówienia będzie budowa, przebudowa, montaż lub remont kilku obiektów budowlanych w rozumieniu pr. bud., funkcjonalnie ze sobą powiązanych i składających się na jedno zamierzenie budowlane (np. budowa, przebudowa, montaż lub remont obiektów budowlanych w rozumieniu pr. bud. tworzących zespół obiektów sportowych). Jeżeli przedmiotem zamówienia będą różne roboty (np. wymiana okien, remont dachu, remont pomieszczeń wewnątrz budynku) wykonywane w jednym obiekcie budowlanym w rozumieniu pr. bud., które zamawiający zamierza wykonać na przestrzeni wielu okresów, na które będą sporządzane odrębne plany rzeczowo - finansowe, a znany jest przedmiot i zakres tych robót (zamawiający posiada dokumentację projektową i specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych), wartością zamówienia będzie również łączna wartość robót składających się na całe zamierzenie budowlane. W takim przypadku zamawiający może na przestrzeni wielu okresów, na które będą sporządzane odrębne plany rzeczowo - finansowe udzielać zamówienia w częściach, z których każda będzie stanowić przedmiot odrębnego postępowania. Wartością zamówienia będzie jednak łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Wartością zamówienia nie będzie natomiast łączna wartości robót wykonywanych w różnych obiektach budowlanych w rozumieniu pr. bud. funkcjonalnie ze sobą niepowiązanych i nieskładających się na jedno zamierzenie budowlane. Przykładem może być modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków oraz przebudowa budynku mieszkalnego. W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje remontów rożnych obiektów budowlanych w rozumieniu 5 Obiekt budowlany oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. 4

5 pr. bud., przy czym na remonty te składają się rożne rodzaje robot np. wymiana okien, malowanie, kładzenie glazury lub terakoty, roboty budowlane i instalacyjne, mimo, że niektóre z tych robót powtarzają się w rożnych obiektach w rozumieniu pr. bud., wartością zamówienia będzie co do zasady wartość robot wykonywanych w obrębie jednego budynku, gdyż dopiero całość prac składających się na roboty budowlane wykonywane w ramach jednego budynku można określić jako jedno zamierzenie budowlane. Do pojęcia obiektu budowlanego i robót budowlanych odniosła się również Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, w orzeczeniu z dnia 29 września z 2011 r. Nr BDF1/4900/77/81/RN-23/11/2381, Biul. NDFP 2011, nr 4, s. 112, w którym stwierdziła, że: "droga to budowla wraz z drogowymi inżynierskimi urządzeniami oraz instalacjami, stanowiąca całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Z definicji tej w sposób oczywisty wynika, że każda droga jest odrębnym obiektem budowlanym, w związku z czym zlecenie usług związanych z naprawą poszczególnych dróg nie mogło dotyczyć wszystkich dróg, jako całości, a każdej drogi osobno, nie można też zgodzić się z poglądem, że naprawy dróg należało potraktować jako prace budowlane i objąć je jedynie postępowaniem przetargowym. GKO zwraca uwagę, że przywołana ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.) w art. 4 pkt 19 definiuje również pozycje remont drogi. Pod tym pojęciem rozumieć należy wykonanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym. Stwierdzić więc należy, że w sprawie niniejszej dokładnie do czynienia dokładnie z taką sytuacją. Obwiniony traktując każdą drogę, jako odrębną budowlę, prawidłowo udzielał zlecenia na wykonanie remontu każdej drogi z osobna, ponieważ żadne z zamówień nie przekraczało równowartości euro, obwiniony zgodnie z treścią art. 4 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie miał obowiązku stosowania procedur nakładających przez tę ustawę". W uchwale z dnia 20 października 2010r., KIO/KD/73/10, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do stanowiska zamawiającego dotyczącego podobieństw w zamówieniach liniowych na gazociągi i drogi, będących przedmiotem wskazanego przez niego orzecznictwa Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (GKO/Odw.-144/212/2001) i Zespołu Arbitrów (UZP/ZO/0-1460/04) zwróciła uwagę, że zagadnienia zamówienia na dwie drogi powiatowe, będące przedmiotem orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej i na remont ulic, który był przedmiotem wyroku Zespołu Arbitrów, dotyczą dwóch rożnych dróg powiatowych, pełniących rożne funkcje transportowe. 5

6 Do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych zawartego w opinii Zamówienia publiczne na roboty budowlane realizowane w ramach jednego projektu infrastrukturalnego a zakaz dzielenia zamówienia na części w prawie krajowym i unijnym odniósł się WSA w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., V SA/Wa 2555/10, LEX nr , w którym stwierdził, że "(...) jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udzielania zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Dokonując jego wykładni nie sposób pominąć przedmiotu projektu oraz przepisów prawa wspólnotowego w tym w szczególności dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady a mianowicie dyrektywy 2004/17/WE oraz dyrektywy 2004/18/WE. Pierwsza z nich w art. 1 ust. 2b definiuje pojęcie "zamówienia na roboty budowlane" wskazując iż oznaczają one zamówienia których przedmiotem jest wykonanie lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności w rozumieniu załącznika XII, lub dzieło lub realizacja za pomocą dowolnych metod dzieła spełniającego wymagania określone przez podmiot zamawiający, przy czym "dzieło" oznacza wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych traktowanych jako całość która może samodzielnie spełniać określoną funkcję ekonomiczną lub techniczną. Z kolei art. 17 ust. 2 tejże dyrektywy wskazuje że podmioty zamawiające nie mogą unikać stosowania dyrektywy dzieląc na części projekty budowlane lub planowane zakupy określonych ilości dostaw lub usług, lub wykorzystując specjalne metody obliczania szacunkowej wartości zamówień. Co istotne ww. przepis operuje pojęciami projekty budowlane nie zaś pojęciem przedsięwzięcia budowlane. Zdaniem Sądu pojęć tych nie można utożsamiać i to nie tylko na gruncie prawa polskiego. Należy poza tym zwrócić uwagę na to że zarówno przepisy krajowe jak i wspólnotowe dotyczące udzielania zamówień publicznych (w aspekcie oceny dopuszczalności podziału zamówienia publicznego na części) posługują się pojęciem projektu budowlanego. Powyższa teza jest uprawniona także ze względu na treść art. 1 ust. 2b drugiej z wymienionych wyżej dyrektyw tj. dyrektywy 2004/18/WE. Stanowi on że "zamówienia publiczne na roboty budowlane" oznaczają zamówienia publiczne których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku nr I, lub obiektu budowlanego albo realizacja za pomocą dowolnych środków obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez Instytucję zamawiającą, przy czym "obiekt budowlany" oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Obiektami budowlanymi w rozumieniu ww. przepisu były inwestycje objęte pięcioma zamówieniami publicznymi. Było ich w sumie pięć a każdy z nich może spełniać samodzielne funkcje techniczne i gospodarcze. Możliwe jest bowiem korzystanie z każdego z nich w sposób niezależny od 6

7 pozostałych. Co istotne także ich realizacja wiązała się z inną lokalizacją a także z koniecznością przygotowania odrębnej dokumentacji technicznej w tym pozwoleń na budowę. To że każdy z tych obiektów zamówiony został przez ten sam podmiot (skarżącego) i na terenie tego samego miasta (...) nie może przesądzać o tym iż obiekty te powinny zostać objęte tym samym zamówieniem. Zdaniem Sądu także nazwa projektu ("Rozbudowa infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności (...) po zakończeniu eksploatacji rud miedzi") nie może być decydująca. Rozstrzygające znaczenie ma bowiem to co jest w istocie jego przedmiotem. Tym przedmiotem jest pięć niezależnych i położonych w innym miejscu obiektów z których każdy mógł zostać objęty odrębnym zamówieniem". Wyrok WSA w Warszawie, V SA/Wa 2555/10, dotyczył stanu faktycznego, w którym zamawiający udzielił pięciu zamówień w oddzielnych postępowaniach, każde w trybie przetargu nieograniczonego, na: 1) budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego Z., 2) budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowo-mieszkaniowego K., 3) budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy H., N., oraz budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu U., 4) budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych L. - L., kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr (...), kolektora sanitarnego w ulicy M., kanalizacji ulicy T., 5) modernizację Zakładu Uzdatniania Wody nr (...). Wątpliwości wzbudził fakt podziału zamówienia na 5 odrębnych postępowań. Ustalona wartość zamówienia dla każdego z 5 przeprowadzonych postępowań nie przekraczała euro, podczas gdy wartość łączna tych zamówień wynosiła euro, a to zdaniem wnioskodawcy (...) zgodnie z art. 40 ust. 3 Pzp obligowało zamawiającego do przekazania ogłoszeń o poszczególnych zamówieniach Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, czego zamawiający nie dokonał. W toku kontroli i analizy zgromadzonego materiału dowodowego Prezes UZP stwierdził, iż postępowania prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na: budowę sieci wodno - kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowomieszkaniowego Z., budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie kompleksu usługowomieszkaniowego K., budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie strefy aktywności gospodarczej w rejonie ulicy H., N., oraz budowę kanalizacji deszczowej na osiedlu U., budowę sieci wodnokanalizacyjnej na terenie kompleksu usług motoryzacyjnych L. - L., kolektora sanitarnego wzdłuż drogi nr (...) oraz kolektora sanitarnego w ulicy M., kanalizacji ulicy T., dotyczyły jednego 7

8 zamówienia publicznego, obejmującego budowę sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie miasta L., udzielanego w ramach projektu (...), którego przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o jednym zamówieniu świadczyły: - jednolitość przedmiotu zamówienia (budowa sieci wodno-kanalizacyjnej), - jednolitość miejsca (teren miasta L.), - jednolitość zamawiającego (przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji (...) w L.), - jednolitość projektu (projekt "Rozbudowa infrastruktury technicznej celem zwiększenia atrakcyjności (...) po zakończeniu eksploatacji rud miedzi"), - jednolitość wykonawcy (możliwość zrealizowania prac objętych czterema wymienionymi przez jednego wykonawcę), - jednolitość czasu (wymienione postępowanie wszczynane były w dniach: 15 kwietnia 2005 r. oraz 1, 3 i 8 czerwca 2005 r., a umowy z wybranymi wykonawcami zawarto w dniach: 9 i 22 września 2005 r., natomiast terminy wykonania robót budowlanych określono na 31 lipca 2006 r. oraz 31 sierpnia 2006 r.). Prezes UZP uznał, że podział taki jest dopuszczalny, o ile nie zmierza do uniknięcia stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, a w sprawie niniejszej doszło do niedopuszczalnego podziału zamówienia i zamawiający nie wywiązał się z obowiązku nałożonego na niego przez art. 40 ust. 3 p.z.p. Należy zauważyć, że pojęcie obiektu budowlanego występujące w dyrektywie 2004/18/WE - przez pryzmat spełnienia przez niego samodzielnych funkcji gospodarczych lub technicznych znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS. Pogląd taki wyraził m.in. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, s. I W ocenie Trybunału to, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym, powinna być dokonywana w świetle gospodarczych i technicznych funkcji, które będzie spełniał. A contrario jako odrębne zamówienia mogą być traktowane zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem będą różne obiekty budowlane mogące samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Skargę kasacyjną od wyroku V SA/Wa 2555/10 wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 stycznia 2013 r., II GSK 1956/11, niepubl., stwierdził, że skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu. 8

9 Ad. 2. Treść gwarancji wadialnych bankowych zawierających żądanie złożenia zapłaty kwoty wadium do gwaranta za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania zamawiającego oraz określenia w gwarancji wadialnej terminu wypłaty kwoty wadium na 14 dni, jako ograniczeń, które w ocenie niektórych mogą być uznane za element gwarancji warunkowej, ograniczającej zapłatę kwoty wadium. Klauzula złożenia żądania zapłaty kwoty wadium do gwaranta - banku za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego, który potwierdzi, że podpisy w oryginale widniejące na żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego jest jedynie formą weryfikacji osób zgłaszających roszczenie, która nie odbiera gwarancji cech bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie. W wyroku z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 327/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie potwierdził, że gwarancje ubezpieczeniowe poprzez zawarty w nich wymóg weryfikacji przez bank prowadzący rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji, podpisów złożonych na żądaniu zapłaty, nie posiadają charakteru gwarancji warunkowych. Do zagadnienia terminu zapłaty kwoty wadium ( niezwłocznie ) określonego w gwarancji wadialnej odniosła się natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 570/09; KIO/UZP 571/09, w którym stwierdziła, że W ocenie składu orzekającego Izby tak określonych terminów nie można uznać za wykraczające poza termin niezwłocznie. ( ). Bezdyskusyjne jest to, że jest to termin o tyle nieokreślony, że oznacza,,pierwszy możliwy do realizacji. Okoliczność, podnoszona przez Odwołującego ( ) na rozprawie, że procedury obowiązujące u tego samego ubezpieczyciela powinny być prowadzone na takich samych zasadach, a jeden z oddziałów gwaranta określił w gwarancji wadialnej termin wypłaty roszczenia na 14 dni ( ), a drugi oddział - na 21 dni ( ) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia. W przypadku takiego określenia terminów trudno znaleźć granicę, który z terminów można uznać za spełniający kryterium,,niezwłoczności. Jak stwierdził sam Odwołujący ( ), zależy to od oceny konkretnej sytuacji, a z całą pewnością oceny takiej można dokonać dopiero po zaistnieniu wszystkich okoliczności, mogących mieć wpływ na realizację roszczenia. Niemniej jednak według składu orzekającego Zamawiający miał prawo z góry określić, że pod względem terminu realizacji wszystkie ze złożonych gwarancji mieszczą się w wymaganym terminie określonym w SIWZ jako termin,,niezwłocznie : zarówno gwarancja pozwalająca na realizację zobowiązania w terminie 14 dni, jak i 21 dni, a także gwarancja Odwołującego ( ), określająca termin wypłaty wadium jako,,niezwłocznie, co jak sam 9

10 Odwołujący wskazał, w zupełnie wyjątkowych sytuacjach może potrwać nawet 30 dni, co oznacza, że w pewnych sytuacjach określenie terminu w dniach może być korzystniejsze dla Zamawiającego, niż określenie terminu jako,,niezwłocznie.. Należy również zauważyć, że termin określony w dniach (np. 14, 21 dni) oznacza możliwości zapłaty przez gwaranta kwoty wadium do określonego dnia, a nie - w tym właśnie dniu (co oznacza, że faktyczna realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpić wcześniej). Ad. 3. Czy kopie dowodów potwierdzających, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie muszą być potwierdzone przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy? Zgodnie z przyjętym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej dowody (dokumenty) potwierdzające, że należyte wykonanie dostawy lub usługi są oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, dlatego niezasadne jest badanie, czy zostały one podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. Referencje to dokumenty należące do kategorii oświadczeń wiedzy i dla swej ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji danego podmiotu, w przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od podpisania przez upoważnionego przedstawiciela (zob. KIO 1444/09, KIO 1318/11, KIO 2524/12). Nawet w sytuacji, w której dowody (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy zostały wystawione są przez osobę, która nie jest uprawniona do reprezentowania wykonawcy nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (zob. KIO/UZP 1158/09). W wyroku KIO 1296/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ( ) sformułowanie użyte w treści upoważnienia jest uprawniony do składania ofert, należy rozumieć możliwie szeroko, nie tylko jako złożenie oferty w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, ale także złożenie, podpisanie czy poświadczenie za zgodność z oryginałem wszelkich składanych wraz z ofertą załączników, kopii dokumentów czy tłumaczeń. Do dokonania wymienionych wszystkich czynności nie jest wymagana jakaś szczególna forma pełnomocnictwa, wszystkie te działania mają na celu skuteczne złożenie oferty oraz uzyskanie zamówienia publicznego. ( ). Poświadczenie za zgodność z oryginałem to czynność faktyczna, którą należy oceniać jako oświadczenie wiedzy a nie woli, w którym poświadczający potwierdza jedynie, że jest mu znana treść oryginału w taki sposób że może poświadczyć tożsamość dokumentów. Do dokonania czynności poświadczenia za zgodność z oryginałem nie jest konieczne odrębne, szczególne pełnomocnictwo

11 W wyroku KIO 1127/11 Krajowa Izba Odwoławcza podtrzymała dotychczasową linię orzeczniczą stwierdzając, że ( ) podtrzymuje dotychczas prezentowaną linię orzeczniczą KIO z której wynika, że z punktu widzenia prawidłowości wystawianego dokumentu - referencji, obowiązujące przepisy ustawy p.z.p. i aktów wykonawczych wydanych w zakresie delegacji ustawowej nie dają podstaw do weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace wykazywane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dowody potwierdzające, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie korzystają z domniemania prawdziwości zapisanych w nich stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań zamawiającego, a ewentualne podpisanie takich dokumentów przez osobę nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa ich nieważności. Ad. 4. Daty zakończenia prac przez komisję przetargową w trybie przetargu nieograniczonego. Przepisy Pzp nie określają momentu zakończenia prac komisji przetargowej. Ponieważ zgodnie z art. 21 ust. 3 Pzp kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac, momentu zakończenia prac komisji przetargowej powinien być skazany w dokumencie powołującym komisję przetargową. Nie można natomiast zgodzić się z wyrażanym w praktyce stanowiskiem, że prace komisji przetargowej kończą się z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki w chwili wynegocjowania warunków umowy. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 20 ust. 1 i 2 Pzp kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badanie i ocena ofert, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. 11

12 Pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7a Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. W uchwale III CZP 103/10 6 Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 2 pkt 7a Pzp nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro kierownik zamawiającego może powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych, niż ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badanie i ocena ofert, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, może również powierzyć komisji przetargowej dokonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie art. 21 ust. 3 Pzp kierownik zamawiającego może zatem powierzyć członkowi komisji przetargowej np. dokonanie czynności przewidzianych w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp (niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jeżeli prace komisji przetargowej zakończyły się z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w pkt 18 w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego za dzień zakończenia prac komisji przetargowej należy wpisać datę zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że zgodnie z uzasadnieniem do projektu rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może modyfikować formularz, tak aby odzwierciedlić w nim rzeczywisty przebieg postępowania. Przykładowo, jeżeli prace komisji przetargowej zakończyły się po zamieszczeniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zamawiający może również nie wypełniać w pkt 18 protokołu części dotyczącej wskazania dnia, w którym komisja przetargowa zakończyła prace, a w pkt 19 ( Udzielenie zamówienia ), po pkt 2 zamieścić informacje o dniu, w którym zakończyły się prace komisji przetargowej. 6 Lex nr

13 Ad. 5. Zasadność przeprowadzania postępowań zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro ( euro po nowelizacji) Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty euro. Przy udzielaniu takich zamówień i konkursów nie mają zastosowania żadne przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, w tym dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga). To, że zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, stosując przepisy tej ustawy, nie ma żadnego znaczenia prawnego (zob. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 94/13 oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 260/09). Józef Edmund Nowicki 13