Problem nadu ywania pozycji dominujàcej w Êwietle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego

Transkrypt

1 Problem nadu ywania pozycji dominujàcej w Êwietle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego Publikacja przygotowana dzi ki wsparciu finansowemu Unii Europejskiej

2 Problem nadu ywania pozycji dominujàcej w Êwietle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego WARSZAWA 2003

3 Niniejsze opracowanie sporządzone zostało przez kancelarię Dariusz Tokarczuk i Wspólnicy Kancelaria Prawna GLN spółka komandytowa, w ramach projektu PL99/IB/OT/02 Publikacja finansowana ze środków bezzwrotnej pomocy Unii Europejskiej w ramach projektu PHARE PL URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW (UOKiK) Plac Powstańców Warszawy Warszawa tel. 0_ uokik@uokik.gov.pl Copyright by Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawa 2003 Przygotowanie do druku i druk:

4 Spis treêci 1. Artykuł 82 TWE zagadnienia podstawowe Definicja rynku właściwego dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE Rynek produktowy Rynek geograficzny Aspekt czasowy Definicja pozycji dominującej dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE Definicja nadużycia dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE Zagadnienia ogólne Przykłady nadużycia pozycji dominującej w świetle praktyki decyzyjnej Komisji i orzecznictwa sądów europejskich Kolektywna dominacja na rynkach oligopolistycznych - zagadnienia podstawowe Kolektywna pozycja dominująca w praktyce decyzyjnej i orzecznictwie europejskich instytucji ochrony konkurencji przykłady Nestlé/Perrier pierwsza decyzja Komisji dotycząca kolektywnej dominacji wydana na podstawie Rozporządzenia Nr 4064/ Italian Flat Glass rozwinięcie koncepcji kolektywnej dominacji na podstawie postanowień artykułów 82 oraz 81 TWE Kali & Salz ETS rozstrzyga o zastosowaniu kolektywnej dominacji w sytuacjach połączeń Gencor oraz Compagnie Maritime Belge rozstrzygnięcia o znaczeniu powiązań ekonomicznych Airtours/FirstChoice nowa definicja kolektywnej dominacji Relacje pomiędzy artykułem 81 oraz 82 TWE w kontekście nadużywania pozycji dominującej przez kilku przedsiębiorców Italian Flat Glass oraz Compagnie Maritme Belge sądy europejskie potwierdzają możliwość łącznego zastosowania artykułów 81 i 82 TWE do tego samego stanu faktycznego Relacje pomiędzy powiązaniami ekonomicznymi na tle orzecznictwa dotyczącego artykułu 82 TWE oraz porozumieniami, decyzjami i uzgodnionymi praktykami w rozumieniu artykułu 81 TWE 40 3

5 2.2.3 Stosowanie artykułu 81 i 82 TWE w świetle orzecznictwa dotyczącego działań paralelnych (ang. conscious parallelism) Wnioski dotyczące stosowania koncepcji kolektywnej dominacji 43 4

6 1. Artyku 82 TWE zagadnienia podstawowe Podstawowym celem postanowień artykułu 82 TWE jest stworzenie mechanizmu kontroli siły ekonomicznej posiadanej przez przedsiębiorstwa działające na Wspólnym Rynku. Znajduje on zastosowanie w przypadkach, kiedy dominujący przedsiębiorca nadużywa swojej pozycji rynkowej, np. poprzez nieuczciwe praktyki cenowe, odmowę sprzedaży itp. Podczas gdy artykuł 81 TWE zakazuje umów, decyzji i uzgodnionych praktyk, które mają wpływ na handel między państwami członkowskimi i zakłócają konkurencję na Wspólnym Rynku, artykuł 82 TWE zakazuje działań, które mają podobne skutki, lecz stanowią przejaw nadużycia siły ekonomicznej posiadanej przez przedsiębiorstwa dominujące na danym rynku: Wszelkie nadużywanie przez jedno lub więcej przedsiębiorstw pozycji dominującej na Wspólnym Rynku lub na jego istotnej części jest niezgodne ze Wspólnym Rynkiem i zakazane, o ile może wpływać na handel między państwami członkowskimi. Nadużywanie takie może polegać w szczególności na: a) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen zakupu lub sprzedaży albo innych nieuczciwych warunków transakcji; b) ograniczaniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla konsumentów; c) stosowanie niejednakowych warunków do równorzędnych transakcji wobec różnych partnerów handlowych, stwarzając im przez to niekorzystne warunki konkurencji; d) uzależnianie zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów dodatkowych świadczeń, które nie mają ani rzeczowego, ani zwyczajowego związku z przedmiotem kontraktu. 1 1 Tłum. według Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej, T. Skoczny, Wydawnictwa Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, 2002; 5

7 Z praktyki i orzecznictwa europejskich instytucji ochrony konkurencji wynika, iż postanowieniami artykułu 82 TWE może być objęty zarówno jeden, jak i kilku przedsiębiorców 2, oraz że lista zakazanych praktyk handlowych zawarta w treści tego artykułu ma charakter przykładowy. W żadnej mierze nie wyczerpuje ona definicji nadużycia pozycji dominującej. W decyzjach oraz orzeczeniach, które zapadają na podstawie artykułu 82 TWE, Komisja oraz sądy europejskie podkreślają, iż prawo wspólnotowe nie zabrania posiadania silnej pozycji rynkowej, a nawet monopolu, zabrania jedynie nadużywania takiej pozycji. Przedsiębiorcy są zachęcani do rywalizacji na rynku i nie można karać najbardziej efektywnych, którzy wychodzą z tej rywalizacji zwycięsko. Chociaż artykuł 82 TWE traktuje o nadużyciu pozycji dominującej, a nie o dominacji jako takiej, w praktyce rozróżnienie to jest daleko bardziej trudne, jako że monopoliści mają całkowicie naturalną z punktu widzenia ekonomicznego tendencję do wykorzystywania swojej uprzywilejowanej pozycji w celu maksymalizacji zysków. 1.1 Definicja rynku w aêciwego dla potrzeb stosowania artyku u 82 TWE Zastosowanie postanowień artykułu 82 TWE wymaga od Komisji udowodnienia, iż przedsiębiorca lub przedsiębiorcy, którym czyni się zarzut stosowania niedozwolonych praktyk, zajmują pozycję dominującą. Ze względu na brak jakiejkolwiek legalnej definicji dominacji, jej stwierdzenie wymaga zawsze przeprowadzenia szczegółowych analiz ekonomicznych. W pierwszym rzędzie należy przeprowadzić analizę ekonomiczną rynku, aby ustalić rynek właściwy, na którym działa dany przedsiębiorca lub przedsiębiorcy. Istotne znaczenie w takiej analizie mają trzy elementy: rynek produktowy, rynek geograficzny i czynnik czasowy. Przedsiębiorca może posiadać określoną siłę rynkową tylko w kontekście rynkowej podaży konkretnego produktu lub usług. Dlatego w pierwszej kolejności niezbędne jest zdefiniowanie rynku produktowego Rynek produktowy Co do zasady, podejście Komisji i sądów europejskich do definicji rynku produktowego skoncentrowało się na badaniu substytucyjności towarów: stopnia, w jakim jeden produkt może zostać na rynku zastąpiony przez inny ze względu na swoje cechy, zastosowanie lub przydatność do określonego celu. 3 Kwestię tę badać należy zarówno od strony popytu jak i podaży. Z punktu 2 Definicja przedsiębiorcy jest taka sama jak w kontekście artykułu 81 TWE obejmuje ona każdą działalność gospodarczą bez względu na jej formę prawną i sposób finansowania: sprawy T-128/98 Aeroports de Paris v Comission [2000] ECR II-3929; definicja dla celów artykułu 82 TWE znajduje się w sprawie C-364/92 SAT Flugellschafts mbh v Eurocontrol [1994] I-43 [1994] 5 CMRL 208; 3 Np. sprawa 27/76 United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission [1978] ECR 207; 6

8 widzenia popytu, ustalenie stopnia substytucyjności wymaga przeanalizowania elastyczności danego produktu. Elastyczność jest wysoka, kiedy wzrost ceny danego produktu, np. wołowiny, doprowadzi do tego, że znaczna część klientów zdecyduje się zastąpić go produktem tańszym, np. wieprzowiną lub baraniną. Wysoka elastyczność wskazuje, że badane produkty są częścią tego samego rynku. W sytuacji, kiedy trudno jest otrzymać wiarygodne dane, Komisja opiera się na innych czynnikach, aby określić, czy produkty mają rzeczywiście charakter substytutów. Bierze się wówczas pod uwagę m.in. ceny i cechy fizyczne produktów. Na stopień zastępowalności mogą również oddziaływać czynniki po stronie podaży. Nawet jeżeli przedsiębiorcy nie prowadzą identycznej działalności, każdemu z nich może być stosunkowo łatwo przystosować swoje linie produkcyjne do wytwarzania produktów konkurenta. W takiej sytuacji obydwa produkty mogą zostać uznane za cześć tego samego rynku. 4 Przykładem postępowania, w którym definicja rynku produktowego stanowiła istotną kwestię sporną, jest United Brands (20). 5 United Brands, firma eksportująca banany, została oskarżona o różne niedozwolone praktyki naruszające postanowienia artykułu 82 TWE. Spór dotyczył między innymi definicji właściwego rynku produktowego. United Brands argumentowała, że banany stanowią część większego rynku świeżych owoców, przedstawiając analizy dowodzące, iż występuje duża elastyczność popytu między bananami a innymi świeżymi owocami. Komisja utrzymywała, że elastyczność ta nie jest w istocie rzeczy znacząca. W opinii Komisji, banany stanowią odrębny rynek, częściowo dlatego, że zaspokajają potrzeby żywieniowe istotnej grupy konsumentów, częściowo zaś dlatego, że mają szczególne właściwości, które sprawiają, iż inne owoce nie mogą być uznane za ich substytuty. Trybunał uznał argumentację Komisji stwierdzając, iż banany stanowią rynek produktowy odrębny od rynku świeżych owoców. Przytoczony poniżej wyciąg z orzeczenia zapadłego w sprawie United Brands (55) wskazuje argumentację, jaką ETS poparł swoje twierdzenia. 22. Aby można uznać banany za osobny rynek, wystarczająco wyodrębniony z rynku innych owoców, muszą one wyróżniać się szczególnymi cechami odróżniającymi je od innych owoców, które świadczą o tym, że można je zastąpić owocami jedynie w pewnym stopniu, jak również, iż konkurują one z tymi owocami w stopniu ledwie zauważalnym. 4 Sprawa 6/72 Europeamballage Corporation and Continental Can Co Inc v. Commission [1973] ECR 215, sprawa T-65/96 Kish Glass & Co Ltd. v Commission [2000] ECR II-1885, para. 68; 5 Informacje dotyczące sygnatur i publikacji opisywanych decyzji i orzeczeń znajdują się w przypisach końcowych; 7

9 23. Dojrzewanie bananów ma miejsce przez cały rok, tak więc żaden sezon nie może być brany pod uwagę. (...) 27. Ponieważ banany są owocami zawsze dostępnymi w wystarczających ilościach, kwestia, czy mogą być zastąpione przez inne owoce, musi być określona w odniesieniu do całego roku, dla ustalenia stopnia konkurencji między bananami a innymi świeżymi owocami. 28. Badania rynku bananów znajdujące się w aktach Sądu wykazują, iż na tym ostatnim rynku nie mamy do czynienia z wystarczającą, długoterminową elastycznością... jak również, iż nie mamy do czynienia z jakimikolwiek sezonowymi substytutami, które pozwalałyby na zastępowanie bananów innymi owocami sezonowymi, oraz że możliwe jest to jedynie w relacji miedzy bananami a dwoma innymi owocami (brzoskwinie oraz winogrona stołowe) w jednym z krajów (Niemcy Zachodnie) odnośnego rynku geograficznego. 29. Jeśli zaś chodzi o dwa inne rodzaje owoców dostępnych przez cały rok (pomarańcze i jabłka), pierwsze z nich nie mogą być zastąpione, w przypadku zaś drugich istnieje jedynie względny stopień możliwości ich zastąpienia. 30. Ta niewielka możliwość zastąpienia owoców tłumaczona jest szczególnymi cechami bananów, jak również wszelkimi czynnikami wpływającymi na konsumenta. 31. Banany mają pewne charakterystyczne cechy: wygląd, smak, są łagodne, bezpestkowe oraz łatwe w spożyciu, mają ponadto stały poziom produkcji, który pozwala na ciągłe zaspokajanie potrzeb znacznej części populacji składającej się z ludzi bardzo młodych, także starszych oraz chorych. 32. Jeśli zaś chodzi o ceny, badania Organizacji ds. Żywności i Rolnictwa wskazują, że na cenę bananów wpływ mają jedynie spadające ceny innych owoców (tylko brzoskwiń oraz winogron stołowych) w miesiącach letnich, głównie w lipcu, o kwotę nie przekraczającą 20 procent. (...) 34. Z powyższych rozważań wynika, iż ogromna liczba konsumentów systematycznie spożywających banany nie jest w sposób zauważalny lub znaczący zniechęcana do spożywania tych produktów poprzez pojawienie się świeżych owoców na rynku, i nawet w okresie szczytu sezonu owoce te mają ograniczony i krótkotrwały wpływ na spożycie bananów. Innym przykładem ilustrującym metodologię stosowaną przez instytucje europejskie w definiowaniu rynku produktowego jest sprawa Michelin (47). Komisja wszczęła postępowanie przeciwko grupie Michelin w związku ze stosowaną przez nią praktyką rabatów przy sprzedaży opon. W opinii Komisji, przyznawane rabaty nie były powiązane z obiektywną różnicą w kosztach. Stwierdzono, że rabaty miały na celu trwałe związanie klientów z marką Michelin. Komisja ustaliła, iż Michelin posiada dominującą pozycję na rynku opon do ciężarówek, autobusów i podobnych pojazdów. Michelin uznała, że przyjęta przez Komisję definicja rynku produktu ma charakter 8

10 uznaniowy oraz że została ona sztucznie stworzona na potrzeby postępowania. Według Michelin, właściwy rynek produktowy, do którego należało się odnieść, obejmuje także opony do samochodów osobowych oraz furgonetek, a także opony z odzysku. ETS ponownie podkreślił, iż...dla potrzeb badania ewentualnej pozycji dominującej przedsiębiorcy na danym rynku, możliwości konkurowania muszą zostać ocenione w odniesieniu do rynku obejmującego wszystkie produkty, które biorąc pod uwagę ich charakterystykę, są szczególnie przydatne dla zaspokojenia stałych potrzeb klientów i są tylko do określonego stopnia»zastępowalne«przez inne produkty. Po wnikliwym rozważeniu wszystkich argumentów stron, ETS stwierdził, że nie ma elastyczności podaży pomiędzy oponami dla ciężkich pojazdów a oponami do samochodów osobowych ze względu na występowanie znaczących różnic w technologii produkcji oraz urządzeniach i narzędziach niezbędnych do ich wytwarzania. Fakt, iż przestawienie linii produkcyjnych do opon lekkich na produkcję opon ciężkich i vice versa wymaga istotnego nakładu czasu oraz środków finansowych, oznacza, że produkty te nie są aż tak zbliżone, aby można było swobodnie dostosować ich produkcję do zmian w zakresie popytu na rynku. W związku z powyższym Komisja słusznie przyjęła, iż właściwy rynek produktowy jest rynkiem opon do ciężarówek, autobusów i podobnych pojazdów, wyłączając z zakresu swoich rozważań opony do samochodów osobowych i furgonetek. Niektóre przykłady z praktyki decyzyjnej i orzecznictwa europejskich organów ochrony konkurencji wskazują, iż definicja rynku produktowego przyjęta na gruncie artykułu 82 TWE może być bardzo wąska 6. Jedną z bardziej znanych, a zarazem kontrowersyjnych, definicji rynku produktowego Komisja sformułowała w sprawie Hugin Liptons (10). Hugin została uznana przez Komisję za winną naruszenia postanowień artykułu 82 TWE przez odmowę sprzedaży Lipton części zamiennych do swoich kas fiskalnych. Lipton konkurowała z Hugin w obsłudze serwisowej kas fiskalnych Hugin. Komisja zdefiniowała rynek właściwy jako rynek części zamiennych do kas fiskalnych Hugin niezbędnych niezależnym serwisantom. Hugin zaś twierdziła, iż właściwy rynek produktowy obejmuje ogólnie kasy fiskalne i jest rynkiem bardzo konkurencyjnym. ETS poparł stanowisko Komisji, wyjaśniając, iż:...istnieje odrębny rynek części zapasowych Hugin na innym szczeblu, tzn. na szczeblu niezależnych przedsiębior- 6 M.in. sprawa 26/75 General Motors Continental NV v Commission [1975] ECR 1367; 9

11 ców, którzy specjalizują się w konserwacji i naprawie kas fiskalnych, w odnawianiu zużytych kas fiskalnych oraz w sprzedaży i najmie używanych kas fiskalnych. Funkcja, jaką pełnią ci przedsiębiorcy na rynku, sprawia, iż potrzebują części zamiennych w swoich różnych rodzajach działalności. Potrzebują oni takich części, aby świadczyć na rzecz użytkowników kas fiskalnych usługi w formie konserwacji i naprawy oraz odnawiania używanych kas fiskalnych oraz aby sprzedawać i wynajmować używane kasy fiskalne. Wreszcie, przedsiębiorcy ci potrzebują części zamiennych do konserwacji i naprawy nowych lub używanych kas fiskalnych należących do nich samych, które jedynie wynajmują swoim klientom. Ponadto ustalono, iż istnieje szczególne zapotrzebowanie na części zamienne Hugin, jako że nie mogą być one zastąpione częściami zamiennymi do kas fiskalnych innych producentów. Z tych względów ETS orzekł, że rynkiem właściwym, który należy wziąć pod uwagę w postępowaniu prowadzonym na podstawie artykułu 82 TWE, jest rynek części zamiennych Hugin wykorzystywanych przez niezależnych serwisantów. Wielu komentatorów podeszło jednak krytycznie do tak wąskiego ujęcia rynku produktowego w tej sprawie Rynek geograficzny W celu ustalenia dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE, czy dany przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, niezbędne jest również zdefiniowanie rynku geograficznego. Niektóre towary lub usługi mogą być sprzedawane na nieograniczonym obszarze, podczas gdy inne dostępne są na stosunkowo niewielkim rynku, gdyż ich szersza sprzedaż jest utrudniona z powodów technicznych lub praktycznych. Istotnym wyznacznikiem zasięgu geograficznego rynku są koszty transportu. Wobec braku jakichkolwiek tego typu wyznaczników, w sprawie Hilti 8 za właściwy rynek geograficzny uznano cały obszar Wspólnoty Europejskiej. Również opisana powyżej sprawa United Brands (55) dostarcza wskazówek co do sposobu interpretacji tego zagadnienia przez ETS. Jednym z zarzutów, jakie United Brands sformułowała pod adresem Komisji w postępowaniu odwoławczym przed ETS, był zarzut nieprawidłowego określenia rynku geograficznego. Komisja wyłączyła z rynku geograficznego Francję, Włochy i Wielką Brytanię uznając, iż w krajach tych panują szczególne warunki handlu. United Brands zaakceptowała te ustalenia, ale podniosła jednocześnie, że warunki handlu są różne w każdym z państw potraktowanych przez Komisję jako jeden rynek geograficzny. 7 Definicje rynku produktowego kwestionowane były także w następujących sprawach: sprawa 6&7/73 Institutio Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents v Komisja [1974] ECR 223; sprawa Continental Can; sprawa 85/76 Hoffman La Roche and Co. AG v Komisja [1979] ECR 461; sprawa C-333/94P Tetra Park International S.A. v Komisja [1996] ECR I-5951; 8 Decyzja 88/138, [1988] OJ L65/19. [1989] 4 CMLR 677, podtrzymane w apelacji: sprawa C-53/92P, Hilti AG v Komisja [1994] ECRI-667; 10

12 ETS ustosunkował się do tego argumentu w następujący sposób: 44. Przesłanki zastosowania artykułu 86 (obecnie 82 TWE) do przedsiębiorcy mającego pozycję dominującą zakładają, iż istnieje wyraźnie wyodrębniony obszar wspólnego rynku, na którym przedsiębiorca ten dopuszcza się niedozwolonych praktyk utrudniających swobodną konkurencję, a jest to obszar, na którym obiektywne warunki konkurencji odnoszące się do danego produktu powinny być takie same dla wszystkich handlowców. 45. Wspólnota nie ustanowiła wspólnej organizacji rolnego rynku bananów. 46. W związku z tym uregulowania importowe różnią się istotnie w każdym z państw członkowskich, w czym znajduje odbicie specyficzna polityka handlowa danego państwa. ETS dokonał analizy porozumień dotyczących handlu bananami we Francji, Włoszech i Wielkiej Brytanii, dochodząc do wniosku, iż państwa te stosują preferencyjne warunki importu bananów ze swoich terytoriów zamorskich, oraz z obszaru Brytyjskiej Wspólnoty Narodów, a następnie stwierdził: 51. Efekt krajowej organizacji na tych trzech rynkach jest taki, że banany skarżącego nie konkurują na równych warunkach z innymi bananami sprzedawanymi w tych państwach, korzystającymi z systemu preferencyjnego, a tym samym Komisja słusznie wyłączyła te trzy rynki narodowe z właściwego rynku geograficznego. 52. Z drugiej strony sześć innych państw stanowi rynek, który jest kompletnie swobodny, choć taryfy i koszty transportu są zróżnicowane, ale nie dyskryminacyjne i w których to warunki konkurencji są dla wszystkich takie same. 53. Jeżeli chodzi o ustalenie rynku swobodnej konkurencji, te sześć krajów stanowi obszar, który jest wystarczająco jednorodny, aby być uważanym za całość. Niewątpliwie jednak istnieją także rynki, których zasięg geograficzny ustala się bez potrzeby skomplikowanych analiz ekonomicznych. W sprawie British Telecomunications 9 dotyczącej nadużycia przez British Telecomunications pozycji dominującej w sektorze niektórych usług telekomunikacyjnych w Wielkiej Brytanii, rynkiem geograficznym była Wielka Brytania, w której strona postępowania posiada monopol na świadczenie usług tego rodzaju. Podobnie w sprawie Napier Brown British Sugar (15) Komisja przyjęła za właściwy rynek geograficzny rynek Wielkiej Brytanii, gdyż zainteresowani przedsiębiorcy działali na rynku produkcji i sprzedaży cukru. W toku postępowania ustalono, iż import cukru do Wielkiej Brytanii jest raczej ograniczony i należy go uznać bardziej za uzupełnienie produkcji krajowej niż jej alternatywę. 9 Decyzja 82/861 [1982 OJ I 360/36 [1983]1 CMLR 457, w apelacji sprawa 41/83 Italy v Komisja [1985] ECR 873 (36) 11

13 1.1.3 Aspekt czasowy W analizie rynku właściwego dla potrzeb stosowania artykułu 82 TWE należy także uwzględnić aspekt czasowy. Zdarza się bowiem, iż przedsiębiorca posiada istotną siłę ekonomiczną na rynku jedynie w określonym przedziale czasowym, np. wtedy gdy konkurencja ze strony innych przedsiębiorców jest mniejsza, gdyż ich produkty dostępne są tylko sezonowo. Ponadto, element czasowy odgrywa także istotną rolę w definiowaniu rynków produktowych, w tym sensie, iż dokonujący się na przestrzeni czasu rozwój technologiczny i zmiany w zachowaniach konsumentów wpływają na zmianę granic pomiędzy rynkami. 1.2 Definicja pozycji dominujàcej dla potrzeb stosowania artyku u 82 TWE Po dokonaniu ustaleń dotyczących wszystkich elementów rynku właściwego, Komisja musi zbadać, czy dany przedsiębiorca zajmuje na tak zdefiniowanym rynku pozycję dominującą. Konieczna jest więc ocena siły rynkowej posiadanej przez przedsiębiorcę. Kryteria takiej oceny ETS wskazał w poniżej cytowanym orzeczeniu United Brands (55): Pozycja dominująca, o której mowa w tym artykule [82 TWE], oznacza pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, która umożliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowania się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu konsumentów. Stanowisko powyższe zostało powtórzone w sprawie Hoffman La Roche (45), gdzie ETS uzupełnił je o następujące wywody: Taka pozycja nie wyłącza istnienia pewnej konkurencji, jak ma to miejsce w przypadku monopolu lub quasi-monopolu, lecz umożliwia przedsiębiorcy, który czerpie z tego tytułu korzyści, jeżeli nie określać, to co najmniej w znaczącym sposób wpływać na warunki rozwoju konkurencji, a w każdym razie działać nie licząc się z nią tak długo, jak takie działania nie przynoszą mu strat. Pozycję dominującą należy odróżnić od rodzajów paralelnych zachowań charakterystycznych dla oligopoli poprzez to, iż w oligopolu zachowania przedsiębiorców współgrają, podczas gdy w przypadku przedsiębiorcy zajmującego pozycję dominującą zachowanie przedsiębiorcy, który czerpie z tej pozycji korzyści, w znacznej mierze ustalane jest jednostronnie. Istnienie pozycji dominującej może wynikać z wielu czynników, które, ujmowane osobno, nie są decydujące, jednak spośród nich bardzo ważnym są wysokie udziały w rynku. Z orzecznictwa ETS bezspornie wynika, iż przedsiębiorca posiadający ustawowy monopol na rynku może być uznawany za zajmującego pozycję dominującą dla potrzeb artykułu 82 TWE. W częściej spotykanych sytuacjach, gdy przepisy nie przyznają żadnemu przedsiębiorcy monopolu, ETS ustala pozy- 12

14 cję dominującą w oparciu o dowody dwojakiego rodzaju : (I) udział w rynku posiadany przez danego przedsiębiorcę oraz (II) obecność innych czynników, które sprzyjają dominacji. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż nie istnieje jednakże żaden konkretny próg udziału w rynku, z którym wiązałoby się domniemanie istnienia pozycji dominującej. W sprawie United Brands (55) ETS uznał, iż posiadanie przez United Brands od 40 do 45% wystarcza do uznania jej za dominującą na rynku bananów, chociaż przyczyniają się do tego również cechy samego rynku wzmacniające dominację. W innej sprawie, Hoffman La Roche (45), ETS uchylił jednak decyzję Komisji stwierdzającą istnienie pozycji dominującej na rynku witamin B3, podczas gdy ukarany przedsiębiorca posiadał udział w rynku w wysokości ok. 43%. Komisja nie wykazała bowiem, iż występowały inne czynniki, które uzasadniałyby przyjęcie twierdzenia o dominacji. W tej samej sprawie, ETS wyjaśnił jednak, iż, za wyjątkiem szczególnych okoliczności, wysokie udziały w rynku utrzymujące się przez dłuższy czas zawsze wskazują na istnienie pozycji dominującej. Stwarzają one przedsiębiorcom, których dotyczą, swobodę działania niezależnie od konkurentów, co jest jedną z podstawowych cech pozycji dominującej. W sprawie Akzo (33) ETS orzekł, iż 50% udział w rynku jest udziałem bardzo dużym, a tym samym wskazującym na posiadaną pozycję dominującą. Stanowisko to powtórzone zostało także w innych sprawach, m.in. w Irish Sugar (14). ETS uwzględnia w swojej analizie również inne czynniki decydujące o dominacji lub jej braku. Nawet jeżeli bowiem przedsiębiorca posiada wysoki udział w rynku, jego silna pozycja może być krucha, jeżeli istnieje możliwość wejścia na rynek nowych konkurentów. Podejście ETS uwzględniające inne czynniki niż wysokość udziału w rynku, dobrze ilustruje sprawa Hoffmann La Roche (45). Dotyczyła ona zarzutów nadużycia pozycji dominującej przez przedsiębiorcę zajmującego się witaminami. Dokonawszy definicji rynków właściwych, ETS przeszedł do oceny, czy strona zajmuje na tych rynkach pozycję dominującą. Najpierw oszacował udziały w rynkach, a następnie zbadał inne czynniki, które mogły wskazywać na istnienie dominacji. W kwestionowanej przez Hoffmann La Roche decyzji, Komisja wskazała wiele takich czynników, z których niektóre zostały przyjęte, niektóre zaś odrzucone przez ETS. Przykładowo, ETS postanowił nie uwzględniać faktu, iż strona utrzymała swój udział w rynku przez dłuższy czas, gdyż mogło to wynikać z jej konkurencyjnych działań rynkowych. ETS odrzucił również argument, że Hoffmann La Roche produkowała szerszą gamę witamin niż inni przedsiębiorcy, gdyż już sama Komisja uznała, iż każda grupa witamin stanowi osobny rynek. Przytoczony poniżej fragment orzeczenia wskazuje, które okoliczności były w opinii ETS istotne przy stwierdzaniu ewentualnej dominacji: 13

15 Z drugiej jednak strony, relacje pomiędzy udziałem w rynku danego przedsiębiorcy oraz jego konkurentów, zwłaszcza tych największych, techniczne wyprzedzenie przedsiębiorcy w stosunku do jego konkurentów, istnienie wysoko rozwiniętej sieci sprzedaży oraz brak potencjalnej konkurencji stanowią czynniki istotne; ten pierwszy ponieważ pozwala ocenić siłę ekonomiczną przedsiębiorcy, drugi i trzeci ponieważ stanowią same w sobie jego techniczne i handlowe korzyści, oraz czwarty ponieważ jest skutkiem istnienia barier uniemożliwiających dostęp do rynku nowym konkurentom. 1.3 Definicja nadu ycia dla potrzeb stosowania artyku u 82 TWE Zagadnienia ogólne Przedsiębiorca może zostać ukarany na podstawie artykułu 82 TWE jedynie w przypadku, gdy udowodni mu się nadużycie pozycji dominującej. Jak wspomniano powyżej, samo posiadanie pozycji dominującej nie jest, w świetle praktyki Komisji i orzecznictwa sądowego, zakazane. W związku z powyższym istotne jest precyzyjne określenie, co należy rozumieć pod pojęciem nadużycie. W literaturze przedmiotu wskazuje się na cztery zagadnienia, które należy uwzględnić przy badaniu, czy konkretne zachowania stanowią nadużycie. Po pierwsze, należy stwierdzić, kto objęty jest ochroną wynikającą z artykułu 82 TWE czy są to konsumenci, konkurenci, czy też obie te grupy łącznie. Należy tu zaznaczyć, iż interesy obu tych grup nie zawsze są zbieżne, co więcej w określonych przypadkach zachowanie przedsiębiorcy o pozycji dominującej, które szkodzi jego konkurentom, może być korzystne dla konsumentów. Po drugie, przyjmuje się, iż chociaż posiadanie pozycji dominującej nie jest samo w sobie bezprawne, na przedsiębiorcy zajmującym taką pozycję ciąży szczególna odpowiedzialność za to, aby jego zachowanie nie pogarszało warunków konkurencji istniejącej na rynku. Należy zwrócić tu uwagę na rozróżnienie przyjmowane w literaturze przedmiotu, iż o ile akceptowane jest podejmowanie przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej działań zmierzających do ochrony swoich własnych interesów w stanie zagrożenia działaniami konkurentów, o tyle wzmacnianie pozycji dominującej jest niedozwolone i będzie uznane za nadużycie. Podkreśla się, iż stosowanie tego rozróżnienia w praktyce jest trudne i powinno być zawsze uzależnione od szczegółowej analizy okoliczności konkretnej sprawy. Po trzecie, problem nadużycia dotyczy zawsze konkretnych zachowań rynkowych. Należy przy tym umieć odróżnić niedozwolone działania od normalnej strategii rynkowej. Nie można bowiem z góry zakładać, iż normalna i racjonalna polityka cenowa przedsiębiorcy dominującego stanowi przejaw 14

16 nadużycia pozycji dominującej. Takie założenie prowadziłoby do sankcjonowania każdej działalności przedsiębiorcy o pozycji dominującej. Z drugiej strony, kwalifikacja określonych zachowań na rynku jako takich, które mogą stanowić przejaw nadużycia pozycji dominującej, nie wystarcza jeszcze samoistnie do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej. Konieczna jest całościowa analiza nie tylko określonych rodzajów zachowań, ale także istniejących warunków na rynku, w których te zachowania maja miejsce. Po czwarte, należy zwrócić uwagę na fakt, iż nadużycie pozycji dominującej na jednym rynku może być sankcjonowane ze względu na skutki tego nadużycia na innych rynkach, w szczególności w przypadku, gdy przedsiębiorca o pozycji dominującej na określonym rynku kontroluje dostęp do innego rynku. Wreszcie, komentarze do Traktatu rozróżniają dwa rodzaje sytuacji, do których zastosowanie znajdują postanowienia artykułu 82 TWE, tj. wyzyskiwanie (zachowanie szkodliwe dla interesów konsumentów) oraz praktyki antykonkurencyjne (działania szkodliwe dla konkurentów). Podkreślić jednak należy, iż tego podziału nie należy uważać za podział rozłączny, gdyż konkretne zachowanie przedsiębiorcy o pozycji dominującej może wywoływać oba wyżej wymienione skutki Przyk ady nadu ycia pozycji dominujàcej w Êwietle praktyki decyzyjnej Komisji i orzecznictwa sàdów europejskich (a) Koncentracja przedsi biorców jako nadu ycie pozycji dominujàcej Na pojemność pojęcia nadużycie w rozumieniu artykułu 82 TWE wskazuje orzeczenie ETS w sprawie Continental Can (38), w której przepisy o nadużyciu pozycji dominującej wykorzystano w kontroli koncentracji 10. Continental Can z siedzibą w Stanach Zjednoczonych była producentem opakowań metalowych. W Europie działała za pośrednictwem niemieckiej spółki zależnej (SLW). W 1970 Continental Can zamierzała nabyć, za pośrednictwem swojej spółki Europemballage, pakiet kontrolny w spółce duńskiej, TDV. Komisja stwierdziła, iż Continental Can zajmuje pozycję dominującą w Europie w zakresie niektórych rodzajów opakowań, zaś nabycie TDV stanowiło nadużycie tej pozycji. Continental Can odwołała się od decyzji Komisji, kwestionując kwalifikację nabycia udziałów spółki jako przejaw nadużycia pozycji dominującej. ETS postawił pytanie, czy pojęcie nadużycie użyte w treści artykułu 82 TWE, odnosi się wyłącznie do praktyk przedsiębiorców, które mogą negatywnie wpływać na rynek oraz są szkodliwe dla produkcji lub sprzedaży, dla klientów lub konsumentów, czy też pojęcie to obejmuje także zmiany w struk- 10 Należy jednak zaznaczyć, iż w 1973 r., kiedy wydano orzeczenie w tej sprawie, prawo wspólnotowe nie posiadało osobnej regulacji dotyczącej kontroli koncentracji. ETS starał się wypełnić istniejącą w tym zakresie lukę w prawie, dokonując kontroli koncentracji na podstawie artykułu 82 TWE, a nawet w okresie późniejszym artykułu 81 TWE; 15

17 turze przedsiębiorcy, które prowadzą do poważnego zakłócenia konkurencji w istotnej części Wspólnego Rynku. W odpowiedzi na to pytanie ETS podkreślił, iż interpretacja artykułu 82 TWE powinna opierać się na generalnych założeniach całego Traktatu ze szczególnym uwzględnieniem zasady zachowania niezakłóconej konkurencji wyrażonej w artykule 3 (f) Traktatu. Dokonując wykładni celowościowej, ETS uznał, iż pomimo braku wyraźnych postanowień w tym zakresie, nie można przyjąć, iż Traktat, zabraniając w swoim artykule 81 porozumień ograniczających konkurencję, jednocześnie dopuszcza na podstawie artykułu 82 osiągnięcie przez przedsiębiorcę takiej pozycji dominującej, że jakakolwiek skuteczna konkurencja staje się niemożliwa. Taka interpretacja zdaniem ETS naruszyłaby podstawowe założenia Wspólnego Rynku. ETS zauważył również, iż artykuł 82 TWE zawiera tylko przykładową listę zachowań, które mogą stanowić nadużycie pozycji dominującej. W opinii ETS, artykuł 82 TWE nie dotyczy wyłącznie praktyk, które mogą spowodować szkodę konsumentom bezpośrednio, ale także takich, które są dla nich szkodliwe poprzez oddziaływanie na strukturę konkurencji na rynku. Nadużycie może więc wystąpić również w sytuacji, gdy przedsiębiorca o pozycji dominującej wzmacnia ją w taki sposób, iż stopień uzyskanej dominacji istotnie ogranicza konkurencję. Co istotne, ETS odrzucił też stanowisko skarżących, iż konieczne jest istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy pozycją dominującą a jej nadużyciem. Powyższa argumentacja ETS została uznana przez komentatorów za sygnał, iż artykuł 82 TWE stosuje się do działań, które zagrażają strukturze konkurencji na rynku. Uznano, iż artykuł 82 TWE powinien być odtąd także stosowany w stosunku do praktyk antykonkurencyjnych, w których szkodę bezpośrednio i przede wszystkim ponoszą konkurenci. Świadczy o tym także podkreślenie przez ETS, iż do stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej nie potrzebny jest związek przyczynowo-skutkowy między pozycją dominującą a jej nadużyciem. (b) Odmowa sprzeda y jako nadu ycie pozycji dominujàcej Odmowa sprzedaży towarów lub usług stosunkowo często uznawana jest przez Komisję za formę nadużycia pozycji dominującej. Praktyki tego typu mają charakter dyskryminacyjny i jako takie objęte są zakazem określonym w artykule 82 TWE. Stanowisko wspólnotowych organów ochrony konkurencji na temat odmowy sprzedaży ilustruje orzeczenie ETS w sprawie Commercial Solvent (46). Commercial Solvents Corporation (CSC) wytwarzała surowce, nitropropan i aminobutanol, które były używane do produkcji ethambutolu. CSC kontrolowała 51% włoskiej spółki, Istituto, która kupowała surowce od CSC i sprzedawała je innej spółce włoskiej, Zoja. Ta ostatnia używała tych surow- 16

18 ców do wytwarzania produktów na bazie ethambutolu. Po nieudanej próbie przejęcia spółki Zoja przez Istituto, ta ostatnia podwyższyła cenę surowców sprzedawanych spółce Zoja, co spowodowało, iż Zoja była zmuszona znaleźć dostawców alternatywnych (innych klientów CSC). Alternatywne źródła zaopatrzenia wkrótce się wyczerpały (głownie dlatego, iż CSC zabroniła swoim klientom sprzedaży surowców spółce Zoja). Następnie CSC zdecydowała się zrezygnować ze sprzedaży surowców, a zamiast tego dokonać wertykalnej integracji swojej działalności, tak aby używać surowców do własnej produkcji. Jednocześnie CSC odmówiła dostaw surowców spółce Zoja. ETS stwierdził, iż zachowanie CSC było niezgodne z zasadami wyrażonymi w artykule 3 (f) TWE, doprecyzowanymi w artykule 81 i 82 TWE. Według ETS, przedsiębiorca o pozycji dominującej na rynku surowców, który w celu zarezerwowania tych surowców do własnej produkcji, odmawia dostaw niezależnemu producentowi i w ten sposób powoduje powstanie ryzyka całkowitego zniesienia konkurencji ze strony tego producenta, nadużywa swojej pozycji dominującej w rozumienie artykułu 82 TWE. Powyższa sprawa znakomicie obrazuje problem zakresu podmiotowego ochrony przewidzianej w artykule 82 TWE, a więc odpowiedzi na pytanie, czy artykuł ten chroni konsumentów czy też konkurentów. Zauważono bowiem, iż w określonych przypadkach wertykalna integracja rynku może być ekonomicznie uzasadniona i z korzyścią dla konsumentów, bez względu na to, w jakim stopniu wpływa na sytuację konkurentów. W opinii komentatorów, ETS opowiedział się w tej sprawie za stosowaniem artykułu 82 TWE dla zapewnienia ochrony konkurentów i konkurencyjnej struktury rynku. Inną sprawą, w której ETS wypowiedział się na temat dopuszczalności odmowy sprzedaży, była sprawa United Brands (55). Spółce United Brands zarzucono, iż nadużywając pozycji dominującej, zaprzestała dostaw spółce Olesen, będącej jej dystrybutorem w Danii. United Brands broniła się twierdząc, iż zaprzestała współpracy ze spółką Olesen, gdyż ta ostatnia nie zdołała zapewnić preferencyjnego traktowania United Brands na rynku Danii, a następnie zaczęła dystrybuować produkty konkurentów oraz zaniedbywać sprzedaż produktów United Brands. ETS stwierdził, iż przedsiębiorca o pozycji dominującej, który odnosi korzyści w związku z dużą renomą swoich znaków towarowych, nie może zaprzestać dostaw swoim kontrahentom, z którymi łączą go długoterminowe więzi i którzy stosują się do normalnej praktyki handlowej, a składane przez nich zamówienia nie odbiegają od normy. ETS podkreślił, iż takie zachowanie jest niezgodne z zasadami wyrażonymi w artykule 3 (f) TWE, sprecyzowanymi w artykule 82 TWE zważywszy, iż 17

19 odmowa sprzedaży ograniczyłaby rynki na szkodę konsumentów i pociągnęłaby za sobą dyskryminację kontrahenta, mogącą prowadzić ostatecznie do wyeliminowania go z rynku. ETS zgodził się jednocześnie, iż przedsiębiorca o pozycji dominującej może podejmować wszelkie działania, jakie uzna za stosowne, w celu ochrony swoich interesów, gdy są one zagrożone. Działań takich nie można jednak zaakceptować, jeżeli ich rzeczywistym celem jest wzmocnienie pozycji dominującej. ETS zwrócił uwagę również na fakt, iż działania podjęte przez przedsiębiorcę o pozycji dominującej w celu ochrony swoich interesów powinny być proporcjonalne w stosunku do zagrożenia, biorąc pod uwagę siłę ekonomiczną kontrahenta. Działania United Brands zostały uznane przez ETS za nieproporcjonalne w stosunku do zagrożenia. W sprawie RTE (29) Komisja uznała za nadużycie pozycji dominującej odmowę udostępnienia niezależnemu przedsiębiorcy informacji o programach nadawanych przez przedsiębiorcę dominującego. Będąc publicznym podmiotem świadczącym usługi nadawcze w Irlandii, RTE zastrzegło sobie wyłączne prawo cotygodniowych publikacji nadawanych przez siebie programów telewizyjnych. Magil, spółka irlandzka, zamierzała publikować cotygodniowy przewodnik po programach telewizyjnych na wszystkich dostępnych kanałach. Powołując się na swoje prawa autorskie, RTE starała się udaremnić publikacje konkurenta. W tym celu zarzuciła Magil naruszenie praw autorskich. Komisja stwierdziła, iż zakaz publikowania przez Magil programu RTE należy zakwalifikować jako naruszenie artykułu 82 TWE. RTE odwołała się do SPI. SPI uznał, iż zastrzegając sobie wyłączne prawo cotygodniowej publikacji swojego programu telewizyjnego, RTE uniemożliwiała powstanie na rynku nowego produktu, tj. niezależnego przewodnika po wszystkich programach telewizyjnych. W związku z powyższym, RTE używała swojego prawa w celu zachowania monopolu na rynku powiązanym w postaci rynku publikacji programów telewizyjnych. SPI orzekł, iż zachowanie RTE jako sprzeczne z artykułem 82 TWE wykracza poza zakres wykonywania praw własności intelektualnej i w związku z tym nie korzysta z ochrony przewidzianej w prawie wspólnotowym dla tych praw. (c) Dyskryminacja cenowa jako nadu ycie pozycji dominujàcej Artykuł 82 (c) TWE wyraźnie zabrania stosowania niejednolitych warunków handlowych w analogicznych sytuacjach, czyli dyskryminacji kontrahentów. 18

20 W powołanym przepisie mieści się także dyskryminacja cenowa, która ma miejsce wtedy, gdy towary/usługi są sprzedawane lub nabywane po cenach nie uwzględniających różnic w poniesionych kosztach ich wytworzenia. Tym samym, dyskryminacja cenowa może mieć miejsce i w sytuacji, w których ten sam produkt jest sprzedawany po różnych, nie mających związku z poniesionymi kosztami cenach, i w sytuacji, gdy towary są sprzedawane po tej samej cenie, nawet jeżeli istnieją rzeczywiste różnice w kosztach. Dyskryminacja cenowa może przejawiać się na różne sposoby: może mieć charakter geograficzny, kiedy przedsiębiorca dyskryminujący stosuje różne ceny na różnych rynkach lokalnych, jednocześnie próbując odizolować je od siebie, aby zapobiec sprzedaży pomiędzy rynkami; może przyjmować formę obniżek i rabatów nie związanych z kosztami, które mają na celu związanie klientów z dyskryminującym przedsiębiorcą w stopniu, który utrudnia lub uniemożliwia innym przedsiębiorcom wejście na dany rynek; może mieć formę stosowania dyskryminujących cen poprzez tzw. drapieżne praktyki cenowe (ang. predatory pricing), polegające na początkowym obniżeniu cen do pewnej granicy w celu odwiedzenia potencjalnych konkurentów od wejścia na dany rynek, aby później czerpać zyski z cen monopolowych po wyeliminowaniu konkurencji na rynku. Dyskryminację cenową rozróżnia się także według podziału na podmioty, które z jej powodu poniosły straty lub odczuły negatywne skutki, czyli w pierwszym rzędzie konkurentów przedsiębiorcy dyskryminującego operujących na tym samym rynku, a następnie podmioty działające na innym szczeblu obrotu, czyli klientów oraz konsumentów. Zakaz dyskryminacji cenowej nie oznacza, iż stosowanie różnych cen w stosunku do jednego towaru jest nieuczciwe samo w sobie, ani też iż jest niekorzystne pod względem ekonomicznym. Trzeba pamiętać, że ocena kosztów produkcji towarów może być często trudna, w szczególności w przypadku stosowania drapieżnych praktyk cenowych. W pewnym bowiem sensie jest naturalne, iż przedsiębiorca dominujący, obecny już na rynku, w określony sposób reaguje na wejście nowego konkurenta na rynek. Reakcje tego typu są istotą konkurencji, a ocena (w przypadku obniżenia cen produktu), kiedy granica uczciwego konkurowania została przez to przedsiębiorstwo przekroczona, nie jest łatwa. Ponadto, trzeba także wskazać na często podnoszony przez ekonomistów argument, iż przeciwdziałanie dyskryminacji cenowej może być niesprawiedliwe ze społecznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę, iż jej efektem 19

21 może być redystrybucja przychodów i dóbr od mniej zasobnych konsumentów do bardziej zasobnych. Jest to spowodowane faktem, iż jeśli przedsiębiorca dominujący jest zmuszony do ustanowienia jednolitej ceny dla wszystkich odbiorców na wspólnym rynku (i nie może już ustanowić, tak jak to się często dzieje, np. niższej ceny dla tych rynków w Unii, gdzie konsumenci są na ogół niezamożni, i wyższej dla rynków z konsumentami zamożnymi, którzy niejako kompensują przedsiębiorcy niższą cenę na innych rynkach), to nowa jednolita cena będzie najprawdopodobniej ceną średnią, a więc będzie wyższa od ceny wcześniej stosowanej dla niezamożnych konsumentów i niższa dla konsumentów zamożnych. Trybunał obszernie zajął się dyskryminacją cenową m.in. w sprawie United Brands (55), w której United Brands została oskarżona o nadużywanie pozycji dominującej poprzez m.in. stosowanie zróżnicowanych cen w różnych państwach członkowskich co do tego samego produktu, czyli bananów, bez obiektywnego uzasadnienia. United Brands twierdziła, że różnice w cenach odzwierciedlały sytuację na rynku, czyli przeciętną oczekiwaną cenę w każdym państwie, oraz że uniknięcie różnic w indywidualnej koniunkturze podaży/popytu w różnych państwach nie było możliwe. Trybunał stwierdził m.in., iż Jeżeli już zostanie ustalone, że różnice w kosztach transportu, podatkach, cłach, kosztach siły roboczej oraz warunki konkurencji mogą w końcu prowadzić do innych poziomów cen detalicznych w poszczególnych państwach członkowskich, to trzeba następnie uwzględnić, iż te różnice muszą być brane pod uwagę przez United Brands tylko w ograniczonym stopniu, ponieważ sprzedaje produkt sprzedawcom detalicznym/dystrybutorom, który jest zawsze taki sam oraz czyni to zawsze w tym samym miejscu, a ci ostatni sami ponoszą ryzyko związane z rynkiem konsumentów. [...] Te dyskryminujące ceny, zróżnicowane w zależności od okoliczności w danym państwie członkowskim, są dużą przeszkodą dla swobodnego przepływu towarów oraz są wzmocnione poprzez klauzule zabraniające odsprzedaży bananów, kiedy są one jeszcze zielone, oraz poprzez redukcję dostawy zamawianych ilości. Podział rynków krajowych został więc stworzony tylko w oparciu o ceny, które były sztucznie różnicowane, stawiając pewnych dystrybutorów w konkurencyjnie niekorzystnej sytuacji. Trybunał w powyższym orzeczeniu uchylił się od odpowiedzi na pytanie, czy dyskryminacja cenowa może być korzystna. Rozstrzygnięcie w United Brands (55) poddano także krytyce w zakresie, w jakim Trybunał przyjął, iż różnice w produkcji były w rzeczywistości tylko uwzględniane przez dystrybutorów, zaś United Brands nie ponosiła żadnego związanego z nimi ryzyka. Następną sprawą, w której Trybunał rozważał dyskryminację cenową, była sprawa Hoffman La Roche (45), która dotyczyła nadużycia przez Hoffman La Roche pozycji dominującej na rynku witamin, m.in. poprzez udzielanie 20

22 rabatów. Trybunał stwierdził, iż dominujący przedsiębiorca, który narzuca swoim klientom (nawet na ich żądanie) zobowiązanie do pokrywania dużej części lub całego ich zapotrzebowania u niego poprzez np. stosowanie rabatów lojalnościowych, nadużywa swojej pozycji w rozumieniu art. 82 TWE. Trybunał stwierdził także, iż programy lojalnościowe, które nie uzależniają udzielonego rabatu od ilości zamówionego towaru, nie są uzasadnione ekonomicznymi przesłankami, lecz mają na celu wyłącznie ograniczenie klientom możliwości zaopatrywania się u innych dostawców oraz ograniczenie dostępu do rynku konkurentom, i jako takie są sprzeczne z art. 82 TWE. W opinii ETS, programy lojalnościowe tego typu mają charakter dyskryminacyjny, gdyż dwa różne podmioty płacą różne ceny za identyczny produkt w zależności od tego, czy zaopatrują się w całości u przedsiębiorcy dominującego czy nie. W konkluzji Trybunał zauważył, że koncepcja nadużycia pozycji dominującej jest obiektywnym kryterium, odnoszącym się do takiego zachowania przedsiębiorcy mającego pozycję dominującą, które może wpływać na strukturę rynku tam, gdzie w rezultacie jego obecności stopień konkurencji jest osłabiony. (d) Drapie ne praktyki cenowe jako nadu ycie pozycji dominujàcej Jak wskazano powyżej, tzw. drapieżne praktyki cenowe polegają w głównej mierze na czasowym obniżeniu cen w celu wyeliminowania konkurenta z części lub z całego danego rynku. Najbardziej znaną sprawą ilustrującą ten problem jest Akzo Chemie BV (33). Akzo, spółka z siedzibą w Holandii oraz ECS, mniejsza spółka z Wielkiej Brytanii, zajmowały się produkcją nadtlenków organicznych, w tym nadtlenku benzoilu, stosowanego zarówno na rynku produktów mącznych, jak i tworzyw sztucznych. ECS początkowo działała wyłącznie na pierwszym z wymienionych rynków, jednak stopniowo rozwinęła działalność także na rynku tworzyw sztucznych, przejmując część klientów Akzo. W rezultacie Akzo zagroziła, że przeprowadzi agresywną akcję cenową, jeżeli ECS nie wycofa się z rynku tworzyw sztucznych. Ponieważ groźba została zignorowana, Akzo podjęła zapowiedziane działania, tj. zaproponowała wybranym klientom ECS na rynku produktów mącznych ceny niższe od dotychczasowych stawek i jednocześnie niższe od przeciętnych kosztów ogólnych. Finansowanie tych działań zostało zapewnione poprzez środki wygenerowane przez Akzo na rynku tworzyw sztucznych, a w rezultacie, pozycja ECS została znacznie osłabiona. Trybunał stwierdził, iż art. 82 TWE zakazuje przedsiębiorcy dominującemu eliminowania z rynku konkurenta, a w ten sposób wzmacniania swojej pozycji, przy pomocy innych metod niż konkurencja w zakresie jakości produktów. 21

23 Stosowanie przez podmiot dominujący cen poniżej średnich kosztów zmiennych (tj. zależnych od ilości wytwarzanych produktów) w celu eliminacji konkurenta, zawsze powinno byś uznawane za nadużycie pozycji dominującej. Nie istnieje inny cel stosowania tak obniżonych cen aniżeli eliminacja konkurenta w celu późniejszego ponownego podwyższenia cen dzięki wykorzystaniu pozycji monopolistycznej, gdyż wcześniejsze straty spowodowane sprzedażą produktów poniżej kosztów muszą zostać pokryte. Stosowanie takich cen może wyprzeć z rynku przedsiębiorców, którzy są równie wydajni jak przedsiębiorca silniejszy, ale ze względu na mniejsze zasoby finansowe nie są w stanie przeciwstawić się skali skierowanych przeciwko nim antykonkurencyjnych działań. W sprawie Akzo, jeden z dyrektorów opracował nawet agresywną strategię wyeliminowania konkurenta z rynku na piśmie, dając Komisji pewny dowód umyślnego działania skierowanego przeciwko ECS. Jednakże oczywistość omawianego przypadku nie może przesłonić wątpliwości pojawiających się w związku z zakazem drapieżnych praktyk cenowych. W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż istnienie całkowitego zakazu stosowania takich cen niesie ze sobą ryzyko, że konkurent pragnący wejść na rynek zastosuje taki zakaz jako skuteczną broń przed naturalną obniżką cen produktów, zastosowaną przez przedsiębiorcę dominującego jako reakcja na jego pojawienie się na rynku. Podmiot silniejszy może także wstrzymywać się od konkurowania za pomocą cen w obawie przed oskarżeniami o stosowanie cen drapieżnych. Nawet jeśli oskarżenia te okazałyby się nieuzasadnione, wysokie koszty postępowania mogą zniechęcać do podejmowania sporu. Jest to niezwykle istotny argument, zwłaszcza w przypadku, gdy ceny są poniżej kosztów sztywnych, ale powyżej kosztów zmiennych. Kwestia intencji, którymi kieruje się silniejszy przedsiębiorca przy stosowaniu niższych cen, staje się wówczas kluczowa. Może się wówczas okazać, że odróżnienie zamiaru skutecznego konkurowania od zamiaru wyeliminowania konkurenta jest niezwykle trudne. Niezależnie od powyżej przedstawionych wątpliwości, orzecznictwo sądów europejskich potwierdza, iż drapieżne praktyki cenowe objęte są hipotezą artykułu 82 TWE. Tak np. w sprawie Tetra Pak (54) uznano, że strona posiadająca pozycję dominującą na rynku opakowań aseptycznych nadużywała swoją pozycję dominującą poprzez wykorzystywanie zysków osiąganych na tym rynku na subsydiowanie sprzedaży na rynku innych opakowań. Trybunał odrzucił argumentację Tetra Pak, iż powinno się rozważyć, czy przedsiębiorca ten miał realną szansę późniejszego pokrycia strat poniesionych na rynku innych opakowań. W opinii Trybunału, musi istnieć możliwość sankcjonowania drapieżnych praktyk cenowych w każdym przypadku istnienia ryzyka wyeliminowania konkurenta i nie należy czekać na rzeczywiste osiągnięcie tego efektu. 22