Service provider jako wydawca elektronicznej prasy. Problematyka odpowiedzialności

Transkrypt

1 Maciej Siwicki Service provider jako wydawca elektronicznej prasy. Problematyka odpowiedzialności Jedną z wielu usług świadczonych drogą elektroniczną przez tzw. dostawców dostępu do Internetu i innych operatorów usług internetowych jest udostępnianie przestrzeni dyskowej (tzw. usługa hostingu) dla elektronicznych wersji prasy 1. Oprócz powyższego podmioty te często współuczestniczą w przygotowywaniu, opracowywaniu, redagowaniu i wydawaniu elektronicznych postaci gazet upublicznianych w systemie teleinformatycznym 2, a także świadczą inne usługi związane w działalnością prasową i wydawniczą (np. radio internetowe, video on demand itp.). Na tym tle pojawia się pytanie, czy każdy podmiot uczestniczący w publikacji materiałów prasowych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii komunikacyjnych w zależności od pełnionej funkcji powinien być postrzegany jako redaktor lub redaktor naczelny, zaś usługodawca świadczący usługę hostingu jako wydawca. Przedmiotem rozważań zawartych w niniejszym artykule jest odpowiedzialność dostawców usług świadczonych drogą elektroniczną za opublikowanie materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa oraz inne naruszenia prawa karnego związane z rozpowszechnianiem lub współudziałem w rozpowszechnianiu zawartości pochodzących od osób trzecich, w tym użytkowników końcowych (np. zniesławiające wpisy i komentarze użytkowników) 3. Szczególnym problemem poruszonym w niniejszym opracowaniu jest odpowiedzialność za naruszenia prawa związane z posługiwaniem się tzw. odesłaniami (hyperlinks), ramkami (framing) i systemami wyszukiwawczymi. 1. Usługodawca internetowy prowadzący elektroniczną wersję gazet Na wstępie warto zauważyć, że różnice pomiędzy podmiotem wydającym tytuły prasowe w formie papierowej a tym rozpowszechniającym elektroniczne wersje prasy są istotne 4. Podstawowa różnica polega na tym, że wydawca prasy w formie papierowej po wprowadzeniu określonych publikacji do obrotu nie ma wpływu na dalszy obieg tych egzemplarzy, odmiennie wydawca prasy internetowej (np. webmaster) w postaci serwisu internetowego ma wpływ na dostępność materiałów zamieszczonych w sieci teleinformacyjnej nawet już po ich opublikowaniu, mając możliwość np. zmiany treści lub jej usunięcia 5. W stosunku do usługodawcy internetowego świadczącego usługi o charakterze prasowym

2 i wydawniczym znajdą zastosowanie m.in. przepisy ustawy z 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe 6, ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny 7 oraz ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym w szczególności art. 14 u.o.ś.u.d.e. odnoszącego się do usługi długotrwałego przechowywania i udostępniania informacji (tzw. hosting) 8. Dostawca usług internetowych decydujący o całokształcie strony WWW będącej np. elektroniczną wersją dziennika lub czasopisma powinien być, w myśl art. 7 ust. 2 pkt 7 pr. pras., postrzegany jako redaktor naczelny. Powyższe wiąże się z obowiązkiem realizacji przez niego podstawowej funkcji, polegającej na decydowaniu lub współdecydowaniu o publikacji materiałów prasowych 9. Jednocześnie, lekceważąc tę funkcję, ryzykuje odpowiedzialnością karną. Według bowiem art. 25 ust. 4 pr. pras. redaktor naczelny odpowiada za treść przygotowywanych przez redakcję materiałów prasowych. Na tym podmiocie ciążą również szczególne wymagania etycznie i zawodowe, sprecyzowane w art. 25 pr. pras. Wskazany dostawca usług internetowych, w myśl ustawy Prawo prasowe, ponosi zatem odpowiedzialność za: 1) treść przygotowywanych przez redakcję materiałów prasowych, 2) wszystkie materiały dopuszczone do publikacji lub już opublikowane. W myśl analizowanych regulacji normatywnych na tym podmiocie ciąży zatem powinność kontrolowania wszelkich informacji zamieszczanych na stronie WWW, a więc również wpisów i komentarzy dokonywanych przez osoby trzecie. Podobnie została uregulowana kwestia odpowiedzialności usługodawcy decydującego lub współdecydującego o publikacji materiałów prasowych. Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 6 pr. pras. podmiot taki należy traktować jako redaktora 10. W myśl art. 49a pr. pras. redaktor ponosi odpowiedzialność za nieumyślne dopuszczenie do opublikowania materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa. Przepis art. 37 pr. pras. ustanawia przy tym zasadę, że do odpowiedzialności za naruszenie prawa spowodowane opublikowaniem materiału prasowego stosuje się zasady ogólne, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do tego przepisu, zarówno redaktor, jak i redaktor naczelny mogą ponieść odpowiedzialność karną za umyślne popełnienie przestępstwa prasowego przez opublikowanie materiału prasowego jako sprawca, współsprawca, pomocnik lub podżegacz. W prawie karnym rozróżnia się tradycyjnie dwie formy winy nieumyślnej: niedbalstwo (nieświadoma wina nieumyślna) oraz lekkomyślność (świadoma wina nieumyślna). W przypadku niedbalstwa, które różni się od lekkomyślności brakiem świadomości sprawcy co do możliwości zaistnienia czynu zabronionego, na sprawcy musi ciążyć powinność przewidzenia nastąpienia ujemnego skutku. Mając na względzie art. 25 ust. 4 pr. pras., należy stwierdzić, że taka powinność ciąży jedynie na redaktorze naczelnym. Oba podmioty będą jednak ponosić odpowiedzialność za lekkomyślne dopuszczenie do publikacji materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa. Dla przypisania usługodawcy internetowemu pełniącemu rolę redaktora odpowiedzialności z art. 49a pr. pras. za popełnienie

3 przez opublikowanie materiału prasowego przestępstwa związanego z treścią informacji (np. zniesławienie, zniewaga) wystarczy zatem udowodnienie, iż naruszył reguły ostrożności, w wyniku czego doszło do realizacji znamion czynu zabronionego. Zasadniczo odpowiedzialność za naruszenie prawa spowodowane opublikowaniem materiału prasowego ponosi redaktor naczelny, co jednak nie ogranicza możliwości odpowiedzialności innych osób, które miały wpływ na treść lub opublikowanie materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa. Odpowiedzialność taką może ponosić, oprócz autora, redaktora lub innej osoby, która spowodowała opublikowanie takiego materiału, także wydawca, którego odpowiedzialność oparta jest na ryzyku prowadzenia tego rodzaju działalności 11. W zakresie odpowiedzialności majątkowej podmioty wymienione w art. 38 pr. pras. będą odpowiadały solidarnie (współzależność uprawnień i obowiązków poszczególnych dłużników). Przepisy prawa prasowego przewidują liczne modyfikacje odpowiedzialności cywilnej i karnej. Zgodnie z art. 42 pr. pras. wyłączona została odpowiedzialność redaktora naczelnego za treść publikacji nadesłanych przez Polską Agencję Prasową. Artykuły 34 i 35 pr. pras. wyłączają z kolei odpowiedzialność za orzeczenia i ogłoszenia. Ustawa Prawo prasowe wyłącza również odpowiedzialność wydawcy i redaktora za treść ogłoszeń i reklam opublikowanych zgodnie z art. 36 pr. pras. W tym miejscu należy zauważyć, że rozszerzająca wykładnia unormowania opatrzonego sankcją karną nie możne oznaczać obowiązku traktowania wszystkich usługodawców świadczących usługi drogą elektroniczną odpowiednio jako dziennikarzy, redaktorów lub wydawców jedynie na podstawie tego, że umożliwiają oni publikację w Internecie 12. Taka wykładnia byłaby niezgodna z zagwarantowaną przez europejską Konwencję praw człowieka i podstawowych wolności swobodą wyrażania opinii oraz przekazywania informacji i idei bez ingerencji władz publicznych. Weryfikacja informacji, czy to zamieszczanych na stronach WWW, czy stanowiących posty na forach dyskusyjnych, przed ich udostępnieniem może być uznana za cenzurę prewencyjną w rozumieniu art. 54 ust. 2 Konstytucji w ramach teorii tzw. skutku horyzontalnego praw i wolności człowieka, a więc gdy zakaz cenzury miałby być kierowany nie tylko do państwa, ale i do podmiotów prywatnych. 2. Pozostałe podmioty mające wpływ na treść lub opublikowanie materiału prasowego w Internecie Operatorzy usług internetowych świadczą również usługi polegające jedynie na udostępnieniu przestrzeni dyskowej do celów prowadzenia działalności prasowej lub wydawniczej. Na tym tle pojawia się jednak pytanie: czy te podmioty będzie można uznać za wydawców lub wydawnictwo? W art. 25 ust. 5 pr. pras. ustawodawca przyznał wydawcy szczególny status w postaci uprawnienia (obok organu założycielskiego wydawnictwa lub innego właściwego organu) do powoływania i odwoływania redaktora naczelnego. W literaturze przedmiotu przez pojęcie wydawca rozumie się zazwyczaj jednostkę

4 organizacyjną prowadzącą działalność gospodarczą, polegającą na organizowaniu i finansowaniu wydawania drukiem prasy. Przez pojęcie wydawnictwo rozumie się także tzw. przedsiębiorstwo wydawnicze albo prasowe przedsiębiorstwo wydawnicze. Zwraca się również uwagę, że wydawca najczęściej jest właścicielem tytułu prasowego 13. Definicję wydawcy zawiera art. 2 ust. 1 ustawy z 7 listopada 1996 r. o obowiązkowych egzemplarzach bibliotecznych 14, stanowiąca, że przez określenie wydawca należy rozumieć osobę prawną, jednostkę organizacyjną nie posiadającą osobowości prawnej oraz osobę fizyczną, która prowadzi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej działalność polegającą na publikowaniu dzieł; domniemywa się, że wydawcą jest osoba, której nazwę lub nazwisko uwidoczniono w tym charakterze na egzemplarzach publikacji. Pojęcie prowadzenia działalności gospodarczej zdefiniowane zostało w art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 15. Pojęcie to obejmuje: zarobkową działalność, taką jak: wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz [...] działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Wykładnia językowologiczna cytowanego przepisu skłania do wniosku, że w celu uznania określonej działalności za działalność gospodarczą konieczne jest spełnienie łącznie trzech warunków: po pierwsze, dana działalność musi być działalnością zarobkową, po drugie, działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany oraz po trzecie, w sposób ciągły 16. Powszechnie zauważa się przy tym, że zarobkowy charakter danej działalności oznacza zarazem, iż jest ona prowadzona w celu zaspokojenie cudzych potrzeb 17. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że z działalnością zarobkową związane jest pobieranie opłat np. z tytułu świadczonych usług telekomunikacyjnych 18. W pobieraniu opłat za usługi należy upatrywać jednego z motywów działalności gospodarczej wykonywanej na cudze potrzeby. Działalność na zaspokojenie potrzeb własnych nie jest natomiast odpłatna, a zatem jest niezarobkowa. Oczywiście wymóg działalności gospodarczej nie oznacza zawsze konieczności dostarczania wszystkich usług świadczonych przez dany podmiot odpłatnie 19. Jednakże naliczanie i pobieranie opłat nie oznacza w każdym przypadku, że prowadzona jest działalność w celu osiągnięcia zarobku. Opłaty bowiem mogą być pobierane na pokrycie np. kosztów działalności. Działalność taka, powszechnie określana mianem non profit, to między innymi działalność charytatywna, społeczna, kulturalna 20. Dla rozstrzygnięcia, czy dany usługodawca internetowy jest wydawcą, kluczowe będzie zatem stwierdzenie, czy dany podmiot prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w tym czy jego działalność ma chociaż pośrednio charakter zarobkowy, oraz czy polega ona na wydawaniu prasy w sieciach teleinformatycznych skierowanych do bliżej nieokreślonego kręgu osób i świadczonych w sposób periodyczny. Będą to między innymi dostawcy: usług telefonicznych, transmisji danych oraz dostępu do Internetu. Ocena w analizowanej kwestii musi być również dokonana na podstawie przepisów art. 14 u.ś.u.d.e. Stosownie do tego przepisu: 1. Nie ponosi odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez usługobiorcę nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności,

5 a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych. 2. Usługodawca, który otrzymał urzędowe zawiadomienie o bezprawnym charakterze przechowywanych danych dostarczonych przez usługobiorcę i uniemożliwił dostęp do tych danych, nie ponosi odpowiedzialności względem tego usługobiorcy za szkodę powstałą w wyniku uniemożliwienia dostępu do tych danych. 3. Usługodawca, który uzyskał wiarygodną wiadomość o bezprawnym charakterze przechowywanych danych dostarczonych przez usługobiorcę i uniemożliwił dostęp do tych danych, nie odpowiada względem tego usługobiorcy za szkodę powstałą w wyniku uniemożliwienia dostępu do tych danych, jeżeli niezwłocznie zawiadomił usługobiorcę o zamiarze uniemożliwienia do nich dostępu. 4. Przepisów ust. 1 3 nie stosuje się, jeżeli usługodawca przejął kontrolę nad usługobiorcą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów. Artykuł 14 ust. 1 u.ś.u.d.e. wyłącza zatem odpowiedzialność osoby, która udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego w celu przechowywania danych przez swoich abonentów (usługobiorców), nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych. Z regułą wyłączenia odpowiedzialności z art. 14 ustawy koresponduje ogólna zasada z art. 15, wedle której usługodawca hostingu nie jest obowiązany do sprawdzania przekazywanych, przechowywanych lub udostępnianych przez niego danych. Znajomość zawartości nie będzie sprawiała problemu, jeżeli usługodawca świadczący usługę hostingu zostanie poinformowany przez właściwego urzędnika (sąd, prokuratura, policja) o karalności udostępniania konkretnej informacji. Z chwilą otrzymania urzędowego zawiadomienia usługodawca powinien postąpić zgodnie z dyspozycją normy wynikającej z art. 14 ustawy, tj. uniemożliwić dostęp. Co więcej, usługodawca jest zobligowany do takiego postępowania, ponieważ ustawodawca nie nadał urzędowemu zawiadomieniu kwalifikacji wiarygodne. Znacznie bardziej problematyczna wydaje się kwestia informacji uzyskanych od osób trzecich, dlatego że o świadomości może być mowa dopiero wtedy, gdy usługodawca sprawdzi prawdziwość tych informacji. Na gruncie polskiego ustawodawstwa, w przypadku niedających się usunąć wątpliwości co do wiedzy oskarżonego o bezprawnym charakterze przekazywanych informacji lub związanej z nimi działalności, zastosowanie będzie miała reguła, według której wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść oskarżonego. Sąd w toku postępowania powinien uwzględnić również wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 k.p.k.). Tym samym, do przyjęcia odpowiedzialności z tytułu hostingu nie wystarczy wykazanie, że usługodawca mógł się dowiedzieć o bezprawnym charakterze treści (np. przez oczywiście bezprawny charakter treści umieszczanych na stronie WWW) konieczne jest wykazanie, że usługodawca wiedział o bezprawnych treściach umieszczanych w sieci. Warto zauważyć, że art. 14 u.ś.u.d.e. ma również istotne znaczenie dla funkcjonowania prasy internetowej w sytuacji, gdy usługodawca internetowy umożliwia użytkownikom

6 końcowym wprowadzanie na stronie WWW własnych materiałów lub komentarzy. Odpowiedzialność lub współodpowiedzialność tych podmiotów za ewentualne rozpowszechnianie w takich sytuacjach przez usługobiorców (użytkowników) informacji zakazanych przez prawo zostaje w określonych sytuacjach wyłączona (art. 14 u.ś.u.d.e.). Wyłączenie to nie znajdzie zastosowania w tych przypadkach, w których świadczący usługi pełni równocześnie pewne funkcje redakcyjne (np. moderuje), mając wpływ na zawartość udostępnianych materiałów lub gdy dokonuje ich selekcji. Natomiast w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zastosowania art. 14 u.ś.u.d.e., usługodawca internetowy odpowiada na zasadach ogólnych. Może to dotyczyć przykładowo naruszenia prawa prasowego przez opublikowanie materiału prasowego zawierającego znamiona przestępstwa we własnych materiałach prasowych. 3. Odpowiedzialność usługodawców świadczących różnego rodzaju usługi niezwiązane z działalnością prasową w rozumieniu ustawy Prawo prasowe Wyłączenia odpowiedzialności ustanowione w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną obejmują również te sytuacje, w których działalność usługodawcy ogranicza się do szczególnych aspektów działań wynikających z technicznych uwarunkowań sieci telekomunikacyjnych. Aby zastosować konkretną regułę wyłączającą odpowiedzialność, należy zatem zwrócić uwagę, jaką funkcję pełni dany podmiot. Usługodawca może korzystać z wyłączeń odpowiedzialności w zakresie tych usług, które określa się jako prosty przekaz danych (mere conduit) i czasowe, automatyczne przechowywanie danych (caching) wówczas, gdy nie są one w żaden sposób związane z transmitowaną informacją. Odrębnie uregulowane zostało wyłączenie odpowiedzialności z tytułu świadczenia usługi określanej mianem trwałe przechowywanie danych (hosting). W przypadku operatora sieci telekomunikacyjnej, dostawcy dostępu do Internetu i dysponenta sieci telekomunikacyjnej (Network Operator i Access Provider), odpowiedzialność zostaje wyłączona na podstawie art. 12 u.ś.u.d.e. Ta regulacja ma wyłączyć rozszerzanie odpowiedzialności oferujących usługi telekomunikacyjne, związane z technicznym transportem pomiędzy oferującymi. Działalność tych podmiotów ma bowiem w rzeczywistości charakter wyłącznie automatyczny i pasywny, co oznacza, że usługodawca nie ma ani wiedzy, ani kontroli nad danymi, które są transmitowane. Zgodnie z art. 12 u.ś.u.d.e. nie ponosi odpowiedzialności za przekazywane dane ten, kto dokonując ich transmisji: nie jest inicjatorem przekazu; nie wybiera odbiorcy danych; nie usuwa albo nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie. Wyłączenie odpowiedzialności obejmuje także automatyczne, krótkotrwałe i pośrednie przechowywanie transmitowanych danych, jeżeli działanie to ma na celu przeprowadzanie

7 transmisji, a dane nie są przechowywane dłużej niż jest to w zwykłych warunkach konieczne do zrealizowania transmisji. Istotą wyłączenia jest zatem dokonanie przekazu bez poznania treści wiadomości i bez ingerencji w nią. Do przewidzenia jest jednak sytuacja, w której usługodawca dokona modyfikacji danych o charakterze ściśle technicznym, mających miejsce podczas transmisji, polegającej przykładowo na zmianie nagłówka pakietu danych, w celu zaadresowania danych do kolejnych serwerów. W tym przypadku, jeżeli zamiany te nie wpłyną na integralność informacji zawartej w transmisji, nie można będzie mówić o naruszeniu zakazu modyfikacji danych będących przedmiotem transmisji. Oczywiście w sytuacji, w której usługodawca będzie świadomie współdziałał z odbiorcą w celu podjęcia bezprawnej działalności, wykraczając poza czynności oznaczane jako prosty przekaz danych, nie może powoływać się na wyłączenia odpowiedzialności przewidziane dla takich działań w ustawie. Także każda ingerencja w treść przekazu, choćby tylko przez dodanie pewnych informacji, niweczy możliwość wyłączenia odpowiedzialności za zwykły przesył danych. Szczególnym problemem jest kwestia odpowiedzialności za naruszenia prawa związane z posługiwaniem się tzw. hyperlinks (odesłania), ramkami (framing) lub systemami wyszukiwawczymi. Dotyczy to w szczególności zamieszczenia na stronie WWW wyszukiwarki i odesłań do innych witryn internetowych zawierających treści zakazane przez prawo. Analizując tę kwestię, warto zwrócić uwagę na rozwiązania niemieckie oraz dotychczasowe doświadczenia związanie z określeniem, jakie informacje rozpowszechniane lub udostępniane przez sprawcę należy traktować jak jego własne, a jakie jako obce. Według 8 TDG niemieckiej ustawy o teleusługach (Teledienstgesetz TDG) oraz w 6 ust. 1 prawa o usługach medialnych (Mediendienstestaatsvertrag MDStV) za własne informacje, prezentowane przykładowo w Internecie, usługodawcy odpowiadają na zasadach ogólnych 21. W niemieckiej literaturze przedmiotu do dostawców treści zalicza się przede wszystkim usługodawcę, który jest producentem lub autorem konkretnej informacji, autora materiału prasowego wydawanego w formie elektronicznej, autora bazy danych, stron uniwersyteckich, strony o charakterze handlowym oraz autora zamieszczającego informacje w grupach dyskusyjnych 22. Wskazuje się również, że w określonych sytuacjach usługodawca będzie traktowany jako dostawca treści, jeżeli będzie udostępniał obce treści (tzw. stworzone przez inny podmiot), które będzie traktował jako własne (zu Eigene gemacht). W tym jednak wypadku zauważalny jest spór w doktrynie, jakie przesłanki powinny decydować o kwalifikacji informacji jako własna. W literaturze wskazuje się na konieczność zwrócenia w szczególności uwagi na to: czy dane informacje są traktowane przez dostawcę treści jako obce 23 ; czy dany podmiot się od nich dystansuje 24 ; czy z obiektywnego punku widzenia można mu je przypisać 25 ;

8 czy z punktu widzenia obiektywnego obserwatora godzi się on na poniesienie za nie odpowiedzialności 26 ; czy udostępniane przez niego informacje są pochwalane 27. Niektórzy autorzy, w tym w szczególności U. Sieber, wskazują, że jako własne informacje powinny być postrzegane również te, o których dany usługodawca decyduje, które wybiera lub kontroluje. U. Sieber wskazuje dodatkowo, że samo zapisanie danych na własnym serwerze nie kwalifikuje danego podmiotu jako dostawcę treści 28. Powyższe uwagi zasadne wydają się również w sytuacji, w której użytkownik umieszcza na swojej stronie odnośniki (łączniki hipertekstowe, tzw. linki) do stron WWW lub innych miejsc, które zawierają informacje zakazane przez prawo, wiedząc o ich bezprawnym charakterze. W tej sytuacji zasadne wydaje się stwierdzenie, że swoim działaniem taki podmiot ułatwia rozpowszechnianie lub udostępnianie informacji zakazanych przez prawo, a więc może odpowiadać za pomocnictwo. Dostawca treści będzie odpowiadał również za praktyki polegające na tworzeniu lustrzanych kopii materiałów udostępnianych w sieci (mirror caching) i ich udostępnianiu z wykorzystaniem innego serwera. Takie praktyki mają najczęściej miejsce w stosunku do usuniętych stron WWW ze względu na charakter udostępnianych na nich informacji. Poniesie on również odpowiedzialność za wykorzystywanie na własnej stronie techniki framingu. Niezależnie od powyższych uwag, w celu uniknięcia niepewności prawnej, de lege ferenda należy postulować przyjęcie przepisów wzorowanych na art. 14 u.ś.u.d.e. Wyłączałyby one odpowiedzialność z tytułu naruszenia prawa przez odesłanie (hyperlink), ramki (framing) lub udostępnianie systemu wyszukiwawczego, jeżeli ten, kto udostępniając zasoby systemu teleinformatycznego, nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych. PRZYPISY 1 Polski ustawodawca nazwał te podmioty usługodawcami, czyli potraktował jako: osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która prowadząc, chociażby ubocznie działalność zarobkową lub zawodową świadczy usługi drogą elektroniczną (art. 2 pkt 6 ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Dz.U. Nr 144, poz ze zm.; dalej jako u.o.ś.u.d.e.). Usługa ta określana jest w przepisach dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. zmieniającej dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.Urz. WE 1998 L 217/37 ze zm.; Dz.Urz. WE Polskie wydanie specjalne, rozdz.

9 , t. 21, s. 8) mianem usługi społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie systemu teleinformatycznego zostało wyjaśnione w art. 2 pkt 3 u.ś.u.d.e. Użytkownik końcowy to podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb (art. 2 pkt 50 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz.U. Nr 171, poz ze zm, dalej jako pr. tel.). Zob. więcej na temat pojęcia prasa internetowa np. M. Siwicki, Prasa internetowa a obowiązek rejestracji, Przegląd Sądowy 2011, nr 1, s Jak wskazuje M. Sowa, w takim przypadku w odróżnieniu od publikacji prasowych, autor wpisu internetowego ma nieograniczoną możliwość jego zmiany lub usunięcia. Por. M. Sowa, Odpowiedzialność sprawców przestępstw internetowych, Państwo i Prawo 2002, nr 4, s. 68. Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.; dalej pr. pras. Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm. Pojęcie hosting oznacza udostępnianie pamięci podłączonych do sieci serwerów w celu przechowywania różnego rodzaju danych, na czele ze stronami WWW. Dane te pochodzą nie od podmiotu świadczącego usługi hostingowe, lecz od podmiotu trzeciego usługobiorcy. Według definicji ustawowej zawartej w art. 7 ust. 2 pkt 7 pr. pras. redaktorem naczelnym jest osoba posiadająca uprawnienia do decydowania o całokształcie działalności redakcji. Jednocześnie materiał prasowy definiowany jest szeroko, jako każdy opublikowany lub przekazany do opublikowania w prasie tekst, albo obraz o charakterze informacyjnym, publicystycznym, dokumentalnym lub innym, niezależnie od środków przekazu, rodzaju, formy, przeznaczenia czy autorstwa (art. 7 ust. 2 pkt 4 pr. pras.). Redaktorem jest dziennikarz decydujący lub współdecydujący o publikacji materiałów prasowych (art. 7 ust. 2 pkt 6 pr. pras.). Zob. J. Serda, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 1990 r., I CR 575/90, Orzecznictwo Sądów Polskich 1992, nr 10, s Autor stwierdza, że wydawca odpowiada za swój personel i produkt w postaci publikacji bez względu na to, czy osoba reprezentująca go wiedziała o publikacji. Odpowiedzialność ta jest bowiem oparta na ryzyku prowadzenia tego rodzaju działalności publikacyjnej. Zob. więcej na temat pojęcia prasy internetowej np. M. Siwicki, Prasa, s J. Sobczak, w: Prawo prasowe. Komentarz, Lex/el 2008, komentarz do art. 7; zob. też T. Kononiuk, Relacje ustawowe między wydawcą-właścicielem a redaktorem naczelnym, Jurysta 1996, nr 10 11, s Dz.U. Nr 152, poz. 722 ze zm. Tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz ze zm. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu ( zarobku ) rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. Wskazuje się również, że dla uznania określonej działalności za zarobkową nie jest istotne to, komu ostatecznie ma przypadać materialna korzyść wynikająca (lub mająca wynikać) z wykonywania tej działalności, lecz wyłącznie fakt istnienia, choćby potencjalnie, takiej korzyści dla wykonującego ją podmiotu. Zob. więcej np. M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Lex/el 2005, komentarz do art. 2; M. Szydło, Pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim, Przegląd Sądowy 2002, nr 7 8, s. 2 i n. Zob. też uchwałę SN z 6 grudnia 1991 r., III CZP 117/91, Orzecznictwo Sądów Polskich 1992, z , poz O kwalifikacji danej działalności powinno przesądzać kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód. Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot prowadzący określoną działalność nie ocenia jej subiektywnie jako działalności gospodarczej, nie nazywa jej tak bądź też oświadcza, że jej nie prowadzi. Por. wyrok NSA z 12 maja 1994 r., SA/Łd 365/93, Przegląd Orzecznictwa Podatkowego 1997, nr 2, s. 42; wyrok NSA z 2 grudnia 1994 r., SA/Łd 741/91 (niepubl.). Zob. też na temat stosowanego w literaturze podziału na zysk i zarobek np. W.J. Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo, Warszawa 2003, s. 25; A. Kidyba, Prowadzenie działalności gospodarczej przez fundacje, Przegląd Prawa Handlowego 1999, nr 1, s. 2 5.

10 W tym miejscu warto zauważyć, że zgodnie z art. 10 ust. 1 pr. tel. działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Organem, który prowadzi rejestr, jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 10 ust. 2 pr. tel.). Wystąpienie elementu odpłatności ma natomiast podstawowe znaczenie dla przyjęcia, że usługa taka jest usługą chronioną w rozumieniu ustawy z 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym (Dz.U. Nr 126, poz ze zm.). Jednym z warunków zastosowania przepisów tej ustawy jest odpłatność (art. 1). Jeżeli nie jest ona działalnością zarobkową, tym samym nie może być ona zakwalifikowana jako działalność gospodarcza. Por. art. 3 ust. 2 ustawy z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 13, poz. 123 ze zm. 8 TDG (Teledienstgesetz) (1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. A. Achenbach, Datenschutz und Datensicherheit im Internet Verantwortung und Kontrolle, Hamburg 1999, s. 23; U. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet Technische Kontrollmoglichkeiten und multimediarechtliche Regelungen, München U. Sieber, w: T. Hoeren, U. Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 1999, s. 260 i n. G. Spindler, Haftungsrechtliche Grundprobleme der neuen Medien, NJW 1997, s. 3196; S. Ernst, Anmerkung zum Urteil des AG München vom , NJWCoR 1998, s. 363; Zob też orzecznictwo BGH np.: NJW 1970, s. 187; NJW 1976, s. 1198; NJW 1985, s. 1621; NJW 1997, s S. Bleisteiner, Rechtliche Verantwortlichkeit im Internet: unter besonderer Berücksichtigung des Teledienstegesetzes und des Mediendienste-Staatsvertrags, München 1999, s. 163 i n. G. Spindler, Haftungsrechtliche, s I. E. Vassilaki, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Geschäftsführers von CompuServe Dt. für pornographische Internetinhalte, NStZ 1998, s. 521 i n. U. Sieber, w: T. Hoeren, U. Sieber, Handbuch s. 261 i n.