WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Transkrypt

1 Sygn. akt XVII AmE 169/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 sierpnia 2014 roku Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: Protokolant: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis po rozpoznaniu w dniu 05 sierpnia 2014 roku w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o ustalenie wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 29 lipca 2011 roku Nr (...) (...) (...) I. zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustala dla roku 2010 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w B. (dawna (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. k. O.) w kwocie ujemnej (-) ,00 zł (minus czterdzieści trzy miliony trzysta trzydzieści tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych) i wysokość środków wraz z odsetkami jaką (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. (dawna (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. k. O.) jest zobowiązana zwrócić (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. w kwocie ,00 zł (czterdzieści dziewięć milionów pięćset siedemdziesiąt sześć tysięcy siedemset dwadzieścia dwa złote); II. III. oddala odwołanie w pozostałej części; znosi wzajemnie koszty postępowania między stronami. UZASADNIENIE Decyzją z dnia 29 lipca 2011 r. wydaną na podstawie art. 30 ust. 1 i art. 35 ust. 4 w związku z art. 28 ust. 4 i art. 2 pkt 12, art. 6 ust. 1 i art. 33 oraz art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ustalił dla roku 2010 dla (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w B. k. O., 1) wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, która wynosi: (-) zł

2 2) wysokość środków wraz z odsetkami, jaką (...) Spółka Akcyjna jest obowiązana zwrócić (...) S.A. w kwocie: zł. Powyższa decyzja została oparta na następujących ustaleniach i rozważaniach: Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (znak: (...)) (...) Spółka Akcyjna (zwana dalej (...) lub Wytwórcą) przekazała Prezesowi URE, na podstawie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (zwanej dalej jako ustawa o rozwiązaniu KDT) oświadczenie o wyborze sposobu dokonania korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 rok, zgodnego z art. 30 ust. 1 tej ustawy oraz wniosek o wypłatę zaliczki na ten rok (stosownie do art. 24 ust. 1) w kwocie zł. Pismem z dnia 31 marca 2011 r. (znak: (...) (...) (...)) Prezes URE przekazał (...) (...)e Informację dla wytwórców i innych podmiotów, które wchodzą w skład grup kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych i kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym za 2010 r. wraz z załącznikami tabelarycznymi oraz zawiadomił (...) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 r. Powyższe pismo zawierało także wezwanie do przedstawienia danych i informacji wskazanych w ww. (...). (...) przesłała stosowne informacje i dane dla celów ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych pismem z dnia 9 maja 2011 r. (znak: (...)), uzupełnionym pismami z dnia 1 lipca 2011 r. (znak: (...)), 15 lipca 2011 r. (znak: (...)) oraz 20 lipca 2011 r. (znak: (...)). Pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. (znak: (...) (...) (...)) Prezes URE poinformował (...) o stwierdzonych rozbieżnościach w zakresie kryterium określonego w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu KDT, tj. średniej ceny sprzedawanej przez Wytwórcę energii elektrycznej i wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień. Przy ww. piśmie zostało przesłane Wytwórcy opracowanie dotyczące Zasad wskazania przedsiębiorstw o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania energii elektrycznej do wytwórców objętych ustawą o rozwiązaniu KDT. W piśmie z dnia 9 lipca 2010 r. (znak: (...)) (...) przesłała wyjaśnienia dotyczące stwierdzonego odchylenia. Według ustaleń organu, przedstawione przez (...) wyjaśnienia nie potwierdziły, że stwierdzone przez Prezesa URE odchylenie było spowodowane czynnikami niezależnymi od tego Wytwórcy. O fakcie tym Prezes URE zawiadomił (...) pismem z dnia 31 maja 2011 r. (znak: (...) (...) (...)). Natomiast w odpowiedzi na to pismo (...) przesłała swoje stanowisko przy piśmie z dnia 29 czerwca 2011 r. (znak: (...)), nie zgadzając się z ustaleniami Prezesa URE. Podstawą do ustalenia przez Prezesa URE wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych za rok 2010 były informacje i dane przedłożone przez (...), dane określone dla (...) w załącznikach do ustawy o rozwiązaniu KDT oraz dokumenty wymienione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (pkt 1-21, strona 3 i 4). Część tych dokumentów została wyłączona z akt sprawy postanowieniami z dnia 14 lipca 2011 r. i 21 lipca 2011 r. (znak: (...) (...) (...) i (...) (...) (...)) albowiem ich ujawnienie (...) stanowiłoby w pierwszym przypadku naruszenie tajemnicy statystycznej a w drugim naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

3 Pismem z dnia 22 lipca 2011 r. (znak: (...) (...) (...)) Prezes URE powiadomił Wytwórcę o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania się z całością akt sprawy oraz wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego. Według ustaleń Prezesa, (...) nie skorzystała z przysługującego stronie prawa i nie zapoznała się z materiałem dowodowym, ani nie odniosła się do zebranego materiału dowodowego. Prezes URE stwierdził, że (...) jest uprawniona do otrzymywania środków na pokrycie kosztów osieroconych na zasadach określonych w ustawie o rozwiązaniu KDT. Wysokość zaliczek na poczet tych kosztów została wypłacona w 2010 r. przez (...) SA, zgodnie z art. 22 ust. 2 i art. 26 ust. 1 i 2 ustawy o rozwiązaniu KDT. (...) otrzymała zaliczkę za 2010 r. w kwocie zł, zgodnie ze złożonym wnioskiem. Zaliczka na pokrycie kosztów osieroconych wypłacona została w czterech równych ratach, każda po ,25 zł. Według organu regulacyjnego, samo uprawnienie do otrzymania zaliczki, a nawet jej otrzymanie, nie jest równoważne z otrzymaniem środków na pokrycie kosztów osieroconych, gdyż koszty te mogą zostać pokryte z przychodów uzyskanych ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym, a zaliczki mogą zostać odpowiednio skorygowane przez Prezesa URE zgodnie z art. 30 ustawy o rozwiązaniu KDT. Prezes URE obliczając rzeczywisty wynik finansowy Wytwórcy jest obowiązany brać pod uwagę przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym oraz koszty działalności operacyjnej, związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych. Prezes URE wskazał, że kluczowe dla wyliczenia wartości wyniku finansowego Wytwórcy było rozstrzygnięcie, jakie przychody należy uznać za przychody osiągnięte w warunkach rynku konkurencyjnego, ponieważ wypłata środków, na podstawie przepisów ustawy o rozwiązaniu KDT, następuje przy uwzględnieniu, że wypracowany przez Wytwórcę wynik finansowy został osiągnięty ze sprzedaży właśnie na rynku konkurencyjnym. W tym zakresie Prezes ustalił w szczególności, że w 2010 r. Wytwórca osiągał przychody przede wszystkim z tytułu sprzedaży energii elektrycznej oraz świadczenia usługi polegającej na utrzymywaniu zdolności wytwórczych na rzecz (...) Spółki Akcyjnej, a także z tytułu sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych do odbiorców końcowych i operatora systemu przesyłowego. Prezes Urzędu ustalił również, że Wytwórca należy do grupy (...), zaś spółką dominującą w grupie (...) jest (...) SA. Biorąc pod uwagę, wypracowaną na gruncie orzecznictwa sądów wspólnotowych i krajowych, doktrynę single economic unit (tj. doktrynę grupy kapitałowej jako jednego organizmu gospodarczego zakładającą, iż relacje w grupie nie są relacjami rynkowymi, zatem transfery dóbr w grupie kapitałowej nie są procesami, które w jakikolwiek sposób odbywają się przy pomocy mechanizmów rynkowych, a tym bardziej mechanizmów rynku konkurencyjnego), jak również wyniki analizy polityki handlowej i zawieranych umów Wytwórcy, Prezes URE stwierdził, że sprzedaż energii elektrycznej do (...) SA nie była realizowana w warunkach rynku konkurencyjnego. Potwierdziła to analiza polityki handlowej i zawieranych umów Wytwórcy z (...) SA. Średnia cena sprzedaży energii elektrycznej w 2010 r. w kontrakcie Wytwórcy zawartym z (...) SA wynosiła 173,20 zł/mwh i była niższa na tle cen jakie kształtowały się w podobnych kontraktach, zawartych w 2010 r. przez inne podmioty zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej (elektrownie i elektrociepłownie systemowe niewymienione w ustawie o rozwiązaniu KDT). Według ustaleń Prezesa, w wybranych do porównania kontraktach

4 zawartych w warunkach rynkowych średnia cena ważona ilością wynosiła 193,38 zł/mwh (ceny zawierały się w przedziale 189, zł/mwh). Z powyższej analizy wynika, że cena Wytwórcy osiągnięta ze sprzedaży energii elektrycznej (...) SA, jest niższa od ww. średnich cen na rynku konkurencyjnym o ok. 10%. Według Prezesa Urzędu, uzyskana cena ze sprzedaży energii z kontraktu zawartego przez Wytwórcę jest rażąco niższa niż cena możliwa do uzyskania w podobnych kontraktach na rynku konkurencyjnym, co stanowi dowód, iż przychody osiągnięte ze sprzedaży energii elektrycznej w ramach tego kontraktu nie mogą zostać uznane za osiągnięte na rynku konkurencyjnym. Tym samym, przychody te nie mogą stać się podstawą do ustalenia korekty kosztów osieroconych. Prezes URE przyjął, że do obliczenia przychodu Wytwórcy należało przyjąć ceny po jakich grupa (...) sprzedawała energię na rynek konkurencyjny. Ze względu na brak możliwości wydzielenia ze sprzedaży spółek należących do grupy (...) na rynek konkurencyjny energii elektrycznej wytworzonej przez Wytwórcę, jedynym możliwym sposobem ustalenia przychodu Wytwórcy uzyskanego na rynku konkurencyjnym za pośrednictwem spółek obrotu z grupy (...), jest przyjęcie wolumenu wynikającego z realizacji kontraktu z (...) oraz średniej ceny grupy kapitałowej ze sprzedaży na rynku konkurencyjnym, którą ustalono na 190,72 zł/mwh. W oparciu o powyższe, w toku postępowania administracyjnego ustalono, że Wytwórca uzyskał przychody ze sprzedaży MWh energii elektrycznej z tego kontraktu na rynku konkurencyjnym w wysokości zł. Prezes Urzędu nie znalazł podstaw do skorygowania przychodów ze sprzedaży przez Wytwórcę niewykorzystanych rezerw mocy do (...) SA, uzyskanych w kwocie zł jako nie osiągniętych w warunkach rynku konkurencyjnego, ponieważ z zebranych danych wynika, iż transakcje sprzedaży rezerw mocy do przedsiębiorstw obrotu w 2010 r. były realizowane tylko przez podmioty należące grupy (...). Takich kontraktów pomiędzy wytwórcami a przedsiębiorstwami obrotu energią elektryczną przewidujących sprzedaż niewykorzystanych rezerw mocy nie było poza grupą (...). Prezes URE uznał, że pozostałe przychody Wytwórcy, osiągnięte ze sprzedaży energii elektrycznej do odbiorców końcowych oraz ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych do operatora systemu przesyłowego, w kwocie zł, spełniają definicję określoną w art. 27 ust 4 ustawy o rozwiązaniu KDT. Zatem, według Prezesa, przychody Wytwórcy ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w 2010 r. stanowiły sumę następujących wartości: zł, zł i zł, tj. wyniosły łącznie zł. Z kolei koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych ustalono zgodnie z danymi przekazanymi przez Wytwórcę. Przyjęto w tym zakresie: koszty stałe wytworzenia w wysokości zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej i uwzględnieniem amortyzacji podatkowej), koszty zmienne wytworzenia w wysokości zł (z wyłączeniom kosztów i rezerw zaksięgowanych na poczet rozliczenia brakujących uprawnień do emisji CO2), koszty ogólnego zarządu w wysokości zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej) oraz koszty sprzedaży w wysokości zł. Ponadto do kosztów działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych dodano kwotę rzeczywistych wydatków na zakup brakujących uprawnień do emisji CO2, które zostały poniesione przez Wytwórcę w związku z rozliczeniem emisji za 2010 r. (w kwocie zł).

5 Prezes URE przyjął na potrzeby korekty rocznej kosztów osieroconych dla Wytwórców obowiązującą w 2010 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych na poziomie 19%. Natomiast wartość amortyzacji została ustalona na podstawie danych Wytwórcy zawierających koszty amortyzacji podatkowej obliczonej od wartości podatkowej rzeczowych środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej - stan na dzień 31 grudnia 2004 r., tj. bez uwzględniania nakładów na środki trwałe poniesione po tej dacie. Ponadto, należna kwota kosztów osieroconych w wysokości zł została pomniejszona o kwotę zaliczki w wysokości zł i w ten sposób ustalono korektę, która wyniosła (-) zł. Prezes URE zbadał, czy są spełnione warunki określone w art. 32, 35 i 37 ustawy o rozwiązaniu KDT. Nie było podstaw do zastosowania art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT, zaś w oparciu o art. 35 ust. 1 ustawy Prezes zweryfikował odsetki od wypłaconej zaliczki za 2010 r. Różnica pomiędzy kwotą wypłaconej na 2010 r. zaliczki a należną na ten rok kwotą kosztów osieroconych wynosiła zł i stanowi 60,39% kwoty zaliczki wypłaconej Wytwórcy za rok W związku z powyższym, zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy, Prezes URE naliczył odsetki w kwocie zł od dnia, w którym (...) otrzymała pierwsza ratę zaliczki na rok 2010, tj. od 2 kwietnia 2010 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji. W ramach postępowania administracyjnego dotyczącego korekty kosztów osieroconych za 2010 r. dokonano również weryfikacji okoliczności określonych w art. 37 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT w odniesieniu do Wytwórcy za 2009 r. Przeprowadzona analiza obejmowała: dynamikę wielkości sprzedaży energii elektrycznej w 2009 r. w stosunku do 2008 r., porównanie kosztów związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej danego wytwórcy w stosunku do średnich kosztów wytwarzania innych przedsiębiorstw energetycznych, wykonujących na terenie RP działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania, porównanie średniej ceny sprzedawanej energii elektrycznej uzyskiwanej przez danego wytwórcę w stosunku do średniej ceny rynkowej dla innych przedsiębiorstw energetycznych, wykonujących na terenie RP działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej o zbliżonych parametrach technicznych wytwarzania. Zdaniem Prezesa URE, przedmiotowa analiza pokazuje, że w zakresie badania dynamiki sprzedaży energii elektrycznej w 2009 r. w stosunku do 2008 r. (art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy KDT) oraz porównania kosztów związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej (art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy KDT) nie zachodzą rozbieżności wymagające przedstawienia wyjaśnień przez (...). Stwierdzono natomiast istotne odchylenie w zakresie kryterium określonego w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy KDT, tj. średniej ceny sprzedawanej przez (...) energii elektrycznej, która w 2009 r. wyniosła 181,80 zł/mwh i była niższa o 12,87% od średniej ceny rynkowej przedsiębiorstw podobnych, która ukształtowała się na poziomie 208,66 zł/mwh. W związku z powyższym, Prezes URE przeprowadził postępowanie wyjaśniające w ramach postępowania administracyjnego o ustalenie korekty rocznej kosztów osieroconych za 2009 r. oraz 2010 r., które miało na celu sprawdzenie czy przekroczenie to było spowodowane okolicznościami, za które (...) ponosi odpowiedzialność.

6 Na podstawie wyjaśnień Wytwórcy przekazanych przy piśmie z 9 lipca 2010 r. (znak: FB/32/6621/2010) oraz zgromadzonych w ramach postępowania administracyjnego informacji ustalono, że główne znaczenie dla wyników stwierdzonej rozbieżności w zakresie średniej ceny energii elektrycznej sprzedawanej przez (...) w stosunku do średniej ceny uzyskanej przez podmioty wchodzące w skład grupy podobnych przedsiębiorstw były warunki zawartej Umowy Ramowej w ramach wieloletniej umowy sprzedaży tej energii z jednym kontrahentem, tj. (...) SA. W tym zakresie Prezes URE ustalił, że w celu zawarcia umów sprzedaży energii elektrycznej na 2009 r. (...) nie przeprowadziła żadnego otwartego, konkurencyjnego trybu wyboru oferty handlowej. (...) poza sprzedażą wytworzonej energii elektrycznej w ramach umowy z (...) SA dokonywała marginalnej sprzedaży na rynku bilansującym (0,9% sprzedaży ogółem) oraz do odbiorców końcowych (0,3%). Szczegółowe warunki handlowe takie, jak wolumen energii elektrycznej, rodzaj produktu oraz ceny były każdorazowo uzgadniane z (...) SA w Porozumieniach Transakcyjnych do Umowy Ramowej. Na podstawie analizy złożonych przez (...) wyjaśnień Prezes URE stwierdził, iż nie potwierdzają one faktu, że odchylenie ceny sprzedawanej energii elektrycznej przez (...) od średniej ceny rynkowej grupy przedsiębiorstw podobnych, które przekroczyło dopuszczalne 5%, było spowodowane okolicznościami, na które (...) nie miała wpływu i za które nie ponosi odpowiedzialności i wobec tego, zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu KDT, Prezes pomniejszył wartość korekty kosztów osieroconych za 2010 r. o kwotę zł. Zgodnie z art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu KDT wartość korekty kosztów osieroconych dla (...) powiększono o kwotę ww. sankcji, stąd łączna kwota korekty za 2010 r. z uwzględnieniem art. 30 ust. 1 oraz 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu KDT wyniosła (-) zł, natomiast do zwrotu z uwzględnieniem odsetek, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 3 ustawy pozostaje kwota zł. (decyzja, k. 3-10). Odwołanie od powyższej decyzji, w dniu 18 sierpnia 2011 r. wniosła (...) S.A., zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o: 1) zmianę decyzji w całości poprzez ustalenie w decyzji, że kwota korekty rocznej kosztów osieroconych dla roku 2010 dla (...) S.A. z siedzibą w B. wynosi ,90 zł, a kwotę tę (...) S.A. otrzyma od (...) S.A. z siedzibą w W. w terminie do dn r.; 2) ewentualnie - w przypadku uznania przez Sąd, że prowadzone postępowanie wyjaśniające nie dostarczyło dostatecznych podstaw do uwzględnienia zasadniczego wniosku powoda o zmianę przedmiotowej decyzji zgodnie z żądaniem wyrażonym w akapicie poprzedzającym o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości. Spółka wniosła również o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono niezgodność z przepisami prawa materialnego i przepisami postępowania, a w szczególności: (i) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez błędną wykładnię pojęcia przychody, polegającą uznaniu, że nie oznacza ono przychodów rzeczywiście osiągniętych przez powoda, lecz przychody wyliczone przez Prezesa URE w drodze zastosowania uznaniowych kryteriów procedury takiego wyliczenia nieprzewidzianych w Ustawie, co w rezultacie

7 (ii) (iii) (iv) (v) (vi) doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych; naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez błędną wykładnię pojęcia przychody, polegająca na uznaniu, że mogą być nimi przychody podmiotu innego, niż powód, prowadzącą do zastąpienia w decyzji kwoty rzeczywistych przychodów powoda przychodami wirtualnymi i w rezultacie do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych; naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez błędną wykładnię pojęcia przychody, polegająca na uznaniu, że nie obejmuje ono przychodów wytwórcy wchodzącego w skład grupy kapitałowej uzyskanych z transakcji z podmiotami wchodzącymi w skład tej samej grupy kapitałowej, prowadzącą do zastąpienia w decyzji kwoty rzeczywistych przychodów powoda przychodami wirtualnymi i w rezultacie do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych; naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis może być stosowany do korygowania wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych dla wytwórcy wchodzącego w skład grupy kapitałowej, czyli do osiągnięcia celów, dla których przewidziany jest art. 32 Ustawy; naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że rynek konkurencyjny, o którym mowa w Ustawie, może oznaczać inny rynek niż powstały w wyniku rozwiązania na podstawie Ustawy kontraktów długoterminowych; naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że pojęcie rynek konkurencyjny użyte w Ustawie powinno być rozumiane inaczej niż w przepisach z zakresu prawa konkurencji, prowadzącą do uznania, iż transakcje sprzedaży energii dokonane przez powoda nie odbyły się na rynku konkurencyjnym; (vii) naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT, a także w zw. z art. 49 ust. 1 w zw. z art. 45a ust. 1 ustawy z dn r. Prawo energetyczne (dalej Pe) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pojęcie rynek konkurencyjny użyte w Ustawie powinno być rozumiane inaczej niż w Prawie energetycznym, prowadzącą do uznania, iż transakcje sprzedaży energii dokonane przez powoda nie odbyły się na rynku konkurencyjnym; (viii) naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis może być stosowany do korygowania wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych ustalonej dla powoda w zależności od stosowanych przez powoda cen sprzedaży energii, czyli do osiągnięcia celów, dla których przewidziany jest art. 37 Ustawy; (ix) naruszenie art. 30 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez jego niezasadne zastosowanie polegające na dokonaniu na podstawie przedmiotowego przepisu korekty przychodów powoda i jego następców prawnych, w sytuacji gdy skorygowanie kwoty tych

8 (x) (xi) przychodów może nastąpić jedynie w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 37 Ustawy; naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 oraz w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwość zastąpienia rzeczywistych przychodów powoda przychodami wirtualnymi wynika z realizacji decyzji Komisji Europejskiej; naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez błędną wykładnię pojęcia rynek konkurencyjny polegającą na przyjęciu domniemania, że relacje gospodarcze w ramach grupy kapitałowej z definicji nie są relacjami rynkowymi oraz automatycznie wyłączają możliwość swobodnego podejmowania decyzji gospodarczych; (xii) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na uznaniu, że powód nie miał możliwości swobodnego podejmowania decyzji gospodarczych w zakresie ustalenia ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych, jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym, i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010; (xiii) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na uznaniu, iż opłaty za niewykorzystane zdolności wytwórcze powoda nie stanowią składnika ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010; (xiv) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na uznaniu, że średnia cena sprzedaży energii elektrycznej przez powoda nie była ceną rynkową, co doprowadziło do nieuwzględnienia przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym i w konsekwencji do nieprawidłowego ustalenia wysokości korekty kosztów osieroconych za rok 2010; (xv) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na nieprawidłowym określeniu grupy przedsiębiorstw podobnych i osiąganej przez nie średniej rynkowej ceny sprzedaży energii elektrycznej, co doprowadziło do błędnego zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 3) ustawy o rozwiązaniu KDT; (xvi) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym obliczeniu średniej rynkowej ceny sprzedaży energii elektrycznej dla przedsiębiorstw podobnych w rozumieniu art. 37 ustawy o rozwiązaniu KDT, w wyniku pominięcia ceny sprzedaży energii elektrycznej osiągniętej przez powoda; (xvii) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na niezasadnym przyjęciu, że różnica pomiędzy ceną sprzedaży energii elektrycznej uzyskaną przez powoda a średnią rynkową ceną sprzedaży energii elektrycznej ustaloną przez Prezesa URE dla grupy przedsiębiorstw podobnych, o której mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3) ustawy o rozwiązaniu KDT powstała na skutek okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialność co doprowadziło do bezpodstawnego dokonania przez Prezesa URE korekty, o której mowa w art. 37 ust. 3 Ustawy;

9 (xviii) w wypadku przyjęcia zasadności zastosowania przy wydawaniu decyzji art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu KDT naruszenie art. 37 ust. 3 Ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na błędnej weryfikacji wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych w wyniku nieuwzględnienia cen przyjętych przez Prezesa URE za podstawę obliczenia przychodu powoda w decyzji Prezesa URE dotyczącej korekty rocznej kosztów osieroconych za rok 2009 (Decyzja Prezesa URE z dnia 29 lipca 2010 znak: (...) (...) (...)), co prowadzić będzie do nadmiernej weryfikacji korekty rocznej (zarzut ewentualny); (xix) naruszenie art. 35 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez jego niezasadne zastosowanie pomimo braku podstaw prawnych do naliczenia powodowi odsetek na podstawie tego przepisu; (xx) naruszenie art. 35 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że stawki odsetek mają charakter stawek stałych, a nie stawek progresywnych (w wypadku przyjęcia przez Sąd zasadności naliczenia odsetek); (xxi) naruszenie art. 35 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez jego błędna wykładnię, polegającą na przyjęciu, że odsetki nalicza się od całej wartości korekty rocznej kosztów od dnia, w którym wytwórca otrzymał pierwszą ratę zaliczki (w wypadku przyjęcia przez Sąd zasadności naliczenia odsetek); (xxii) naruszenie art. 6 ustawy z dn r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), 7 k.p.a. oraz art k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez uznaniowe przyjęcie definicji pojęć przychody oraz rynek konkurencyjny odbiegających od jednoznacznej, literalnej wykładni tych pojęć; (xxiii) naruszenie art. 9 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wyjaśnienia w decyzji sposobu kalkulacji korekty kosztów osieroconych dla powoda za 2010 rok; (xxiv) naruszenie art. 7 k.p.a. oraz art k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez zaniechanie przez Prezesa URE wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez nieuwzględnienie przez Prezesa URE rzeczywistych przychodów powoda ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych jako rzekomo nieosiągniętych na rynku konkurencyjnym, a w konsekwencji - nieprawidłowe ustalenie wysokości korekty kosztów osieroconych za 2010 rok; (xxv) naruszenie art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art k.p.a. i 73 k.p.a. w zw. z art. 74 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę dostępu do części materiału dowodowego wskazanego w ust. 5 i 6 petitum i bezpodstawne powołanie się na przesłankę ważnego interesu państwowego, w rezultacie czego powód nie miał możliwości zapoznania się z całością materiału dowodowego i ustosunkowania się do całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie. (odwołanie, k ).

10 W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2011 r., po dokonaniu ponownej analizy akt sprawy oraz zarzutów zawartych w odwołaniu, Prezes URE stwierdził, że brak jest podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, podtrzymał argumenty wskazane w uzasadnieniu decyzji i wniósł o oddalenie odwołania. (odpowiedź na odwołanie, k verte). Powyższe stanowisko w sprawie zostało podtrzymane w piśmie procesowym następcy prawnego odwołującej się Spółki tj. (...) S.A. z siedzibą w B., datowanym na dzień 30 września 2013 r. (pismo procesowe powoda, k ). Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: (...) S.A. z siedzibą w B. k. O., której następcą prawnym jest (...) S.A. z siedzibą w B. (dalej jako (...)) jest wytwórcą uwzględnionym w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględnianym w korektach kosztów osieroconych według załącznika nr 7 do ustawy z dnia z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej. (...) należy do grupy (...), gdzie (...) SA ma 85% akcji w (...). (dowód: statut spółki (...) SA, k. 104, Porozumienie w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami z Grupy (...), k. 428, fakt przyznany na podstawie art. 230 k.p.c., k. 411 ). Stosownie do załącznika nr 2 do ww. ustawy, maksymalna wysokość kosztów osieroconych dla na dzień 1 stycznia 2007 r. wynosiła zł, natomiast na rok 2010 była przewidziana kwota zł dla wyniku finansowego prognozowanego na poziomie zł, a stanowiącego wartość netto z działalności operacyjnej skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego. (dowód: informacja z Rejestru Przedsiębiorców KRS, k ; Załącznik nr 7 do ustawy o rozwiązaniu (...) Wykaz jednostek wytwórczych uwzględnionych w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględniany w korektach kosztów osieroconych; Załącznik nr 2 do ustawy o rozwiązaniu (...) Maksymalne wysokości kosztów osieroconych dla poszczególnych wytwórców; Załącznik nr 3, Załącznik nr 5 do ustawy o rozwiązaniu (...) Prognozowana wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego). Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (...) S.A. przekazała Prezesowi URE, na podstawie art. 24 ust. 3 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej, oświadczenie o wyborze sposobu dokonania korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 rok, zgodnego z art. 30 ust. 1 tej ustawy oraz wniosek o wypłatę zaliczki na ten rok w kwocie zł. (dowód: pismo (...) S.A., znak: (...), k. 1-2 akt admin.). Pismem z dnia 31 marca 2011 r. Prezes URE przekazał (...) S.A. Informację dla wytwórców i innych podmiotów, które wchodzą w skład grup kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych i kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym za

11 2010 r. wraz z załącznikami tabelarycznymi oraz zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych za 2010 r. Powyższe pismo zawierało także wezwanie do przedstawienia danych i informacji wskazanych w ww. (...). (dowód: pismo Prezesa URE znak (...) (...) (...) wraz z załącznikami, k akt admin.). Pismem z dnia 9 maja 2011 r., uzupełnionym pismami z dnia 1 lipca 2011 r., 15 lipca 2011 r. oraz 20 lipca 2011 r., Elektrownia (...) przesłała stosowne informacje i dane dla celów ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych (dowód: pisma (...) S.A. wraz z załącznikami znak: (...), k akt admin.; znak: (...), k akt admin.; znak: (...), k akt admin.; znak: (...), k akt admin.). Dla obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych przypadających (...) SA należało dokonać następujących po sobie działań przewidzianych ustawą o rozwiązaniu KDT a wymagających podstawienia danych liczbowych do wzorów podanych w: art. 30 ust. 1 art. 27 ust. 4 W zależności od stanu faktycznego (tu według Prezesa URE taki stan zaistniał) powyższe działania podlegały skorygowaniu w oparciu o: art. 35 art. 37 ust. 1 pkt 3. Prezes URE ustalił wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, oznaczoną symbolem ΔKO(i-1), dla roku 2010 następującego według wzoru, wskazanego w art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT: gdzie poszczególne symbole oznaczają: KOZ3(i-1) - kwotę kosztów osieroconych dla danego wytwórcy określoną w załączniku nr 3 do ustawy, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy i, kwota ta dla 2010 roku wyniosła dla wytwórcy zł, i - rok, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, tutaj rok 2011, j - kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem poprzedzającym dany rok kalendarzowy i, tutaj kolejne lata pomiędzy rokiem 2007 a rokiem 2010, Sj - stopę aktualizacji, równą stopie rentowności pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający dzień 30 czerwca danego roku j, według danych opublikowanych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz Główny Urząd Statystyczny, powiększoną o różnicę pomiędzy stopą kredytu redyskontowego a stopą depozytową NBP obowiązującymi w dniu 30 czerwca danego roku j ; za rok ,230%, za rok ,905%, za rok ,533%, za rok ,894%, ΔWdk(i-1) różnicę między rzeczywistą wartością wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy i, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, a prognozowaną wartością tego wyniku

12 dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy i, w którym jest obliczana ta korekta, określoną w załączniku nr 5 do ustawy, różnica ta wynosiła zł, (...) wypłaconą wytwórcy kwotę zaliczek na poczet kosztów osieroconych w roku poprzedzającym dany rok kalendarzowy i, zaliczki wypłacone za 2010 r. wynosiły zł, r1 stopę dyskonta, określoną w załączniku nr 6 do ustawy, dla kolejnych lat wynoszącą 11,2%. Wzór zawierał zmienne, które podlegały ocenie Prezesa URE, chodzi o ΔWdk(i-1). Rzeczywista wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego za 2010 była kalkulowana zgodnie z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT na podstawie przychodów wytwórcy, osiągniętych w warunkach konkurencyjnego rynku energii elektrycznej ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych oraz odpowiadających im kosztów działalności operacyjnej, w tym kosztów stałych, zmiennych, kosztów zarządu i sprzedaży. Dla wzoru z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT na obliczenie wartości wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej przyjęto: a. przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w 2010 r. w wysokości zł. Dla wyliczenia tych przychodów uwzględniono (i) średnią cenę sprzedaży w wysokości 190,72 zł/mwh dla MWh pomijając cenę 173,20 zł/mwh za sprzedaż do (...) SA jako relewantną do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, co dało zł; (ii) sprzedaż niewykorzystanych rezerw mocy do (...) SA o wartości zł; (iii) sprzedaż energii elektrycznej do odbiorców końcowych oraz sprzedaż energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych do operatora systemu przesyłowego w kwocie zł; b. koszty działalności operacyjnej związane ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w kwocie zł obejmujące: (i) koszty stałe wytworzenia w wysokości zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej i uwzględnieniem amortyzacji podatkowej), (ii) koszty zmienne wytworzenia w wysokości zł (z wyłączeniem kosztów i rezerw zaksięgowanych na poczet rozliczenia brakujących uprawnień do emisji CO2), (iii) koszty ogólnego zarządu w wysokości zł (z wyłączeniem amortyzacji bilansowej) oraz (iv) koszty sprzedaży w wysokości zł. Ponadto do kosztów ww. działalności operacyjnej dodano (v) kwotę rzeczywistych wydatków na zakup brakujących uprawnień do emisji CO2, które zostały poniesione przez wytwórcę w związku z rozliczeniem emisji za 2010 r. w kwocie zł; c. obowiązującą w 2010 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych na poziomie 19%; d. amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej obliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowych od osób prawnych dla roku kalendarzowego j, która w 2010 r. wynosiła u (...) zł. Wartość wyliczonych kosztów osieroconych przed pomniejszeniem o element

13 (...) wynosiła zł, a po uwzględnieniu zł jako wypłaconej zaliczki (...) stanowiła wartość ujemną (-) zł. Prezes URE ustaloną tak kwotę w oparciu o art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu KDT pomniejszył o zł z uwagi na przyjęcie odpowiedzialności (...) za sprzedaż energii elektrycznej w 2009 r. po średniej cenie 181,80 zł/mwh co było o 12,87% niższe od średniej ceny rynkowej grupy przedsiębiorstw podobnych ukształtowanej na poziomie 208,66 zł/mwh. Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy, naliczył odsetki w kwocie zł od dnia, w którym Spółka otrzymała pierwsza ratę zaliczki na rok 2010, tj. od 2 kwietnia 2010 r. do dnia wydania zaskarżonej decyzji; Łączna kwota korekty za 2010 r. z uwzględnieniem art. 37 ust. 3 ustawy o rozwiązaniu KDT została ustalona przez Prezesa URE na kwotę (-) zł, natomiast z uwzględnieniem odsetek, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 3 ustawy, wyniosła zł. (dowód: uzasadnieniezaskarżonej decyzji PURE z dnia 21 października 2011 r.). Wysokość zaliczek na poczet kosztów osieroconych została wypłacona (...) Elektrowni (...) w 2010 r. przez (...) SA, w kwocie zł, zgodnie ze złożonym wnioskiem. Zaliczka wypłacona została w czterech równych ratach, każda po ,25 zł w dniach r., r., r., r. (dowód: informacja (...) SA z dnia 5 stycznia 2011 r., znak: (...) (...), k. 5 akt admin., okoliczność bezsporna). Pismem z dnia 22 lipca 2011 r. Prezes URE powiadomił wytwórcę o zakończeniu postępowania dowodowego i o możliwości zapoznania się z całością akt sprawy oraz wypowiedzenia się odnośnie zebranego materiału dowodowego. (dowód: pismo Prezesa URE znak: (...) (...) (...), k. 552 akt admin.). Powyżej opisany stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o ww. dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły wątpliwości. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Sprawy o korektę kosztów osieroconych sprowadzają się do weryfikacji prawidłowości podstawienia danych do określonych ustawą o rozwiązaniu KDT wzorów. Jedynie okoliczności, które decydują o parametrach mających wpływ na zmienne wzorów mają znaczenie w sprawie. W niniejszym sporze nie były kwestionowane dane przyjęte do obliczeń zmiennych: (i) (...)(i-1) = zł, (ii) i = 2011, (iii) ((...)) j = kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem 2010, (iv) sj za rok ,230%, za rok ,905%, za rok ,533%, za rok ,894%, (v) (...)(i-1) = zł

14 (vi) K j = zł, (vii) T j = 19%, (viii) A j = zł (...) zarzucając w odwołaniu naruszenie przepisów ustawy o rozwiązaniu KDT dążył do wykazania, że zostały źle podstawione dane liczbowe do zmiennych ΔWdk(i-1) i Dj, co spowodowało, że kwoty odpowiednio zł i zł zmieniły wynik należnych wytwórcy kosztów osieroconych, skorygowanych nieprawidłowo w ocenie odwołującego dodatkowo o art. 35 i 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu KDT. Zarzuty podniesione przez odwołującego można podzielić na te, które dotyczą (i) ustalenia przychodu Dj co przełożyło się na zmienną ΔWdk(i-1) i wskazują one na naruszenie art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu KDT oraz art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT i art. 49 ust. 1 w zw. z art. 45a ust. 1 Pe a zostały wymienione od (i) do (xiv), (ii) nieprawidłowego obliczenia odsetek co spowodowało korektę przy zastosowaniu art. 35 ustawy o rozwiązaniu KDT a wymienione od (xix) do (xxi), (iii) uznania odpowiedzialności (...) za cenę sprzedaży energii w 2009 r. i zastosowanie art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o rozwiązaniu KDT opisane od (xv) do (xviii). Zarzuty dotyczące naruszenia art. 30 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu KDT oraz art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT i art. 49 ust. 1 w zw. z art. 45a ust. 1 Pe akcentują nieprawidłowe przyjęcie rynku konkurencyjnego co wpłynęło na przychód (...), gdyż jako średnie ceny sprzedaży nie zostały uwzględnione ceny energii z kontraktów (...) z (...) SA, tylko średnie ceny energii ze sprzedaży dokonywanej przez grupę (...) na rynek konkurencyjny. Nie zasługują one na uwzględnienie z poniższych względów (odpowiadających kolejności podanej w odwołaniu): Zgodnie z art. 2 ust. 12 ustawy o rozwiązaniu KDT koszty osierocone równoważą wydatki wytwórcy niepokryte przychodami ze sprzedaży na rynku konkurencyjnym. Zawsze więc przychód musi być weryfikowany przez sposób jego uzyskania, inaczej mówiąc na jakim rynku nastąpiła sprzedaż wytworzonej energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych. Tylko taka sprzedaż, która pochodzi z rynku konkurencyjnego stanowi rzeczywisty przychód wytwórcy przyjmowany na potrzeby obliczenia korekty kosztów osieroconych. Jak odwołujący podkreśla rzeczywisty przychód (...) był inny, jednak ten przychód prawidłowo nie został uwzględniony w obliczeniach, gdyż został uzyskany w warunkach rynku, który Prezes URE ocenił jako rynek niekonkurencyjny. Prezes URE ma uprawnienie do weryfikacji przychodu wytwórcy, bowiem wzory z art. 27 ust. 4 i art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT posługują się sformułowaniami wysokość kosztów osieroconych wytwórcy ( ) oblicza się Prezes URE ( ) w drodze decyzji administracyjnej, ustala wysokość korekty kosztów osieroconych co odwołuje się do rozumienia kosztów osieroconych z art. 2 pkt 12 ustawy, a tam wyraźnie dla przychodów znajduje się zawężenie do rynku konkurencyjnego. Ponadto zmienna Dj ze wzoru z art. 27 ust. 4 ustawy zawiera takie samo określenie przychodów jak art. 2 pkt 12 ustawy sprzedaż energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym. Przychód (...) ze sprzedaży energii elektrycznej został obliczony z zastosowaniem cen po jakich spółki z Grupy (...) sprzedawały energię elektryczną do podmiotów spoza tej grupy (190,72 zł/mwh). Takie ustalenie przychodu wytwórcy znalazło zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem sprzedaż energii elektrycznej przez (...) do (...) SA nie była przychodem osiągniętym z rynku konkurencyjnego.

15 Prezes Urzędu nie tyle przyjął koncepcję przychodu uzyskiwanego przez jeden podmiot za pośrednictwem innego podmiotu, tylko uznał, że warunki panujące w grupie (...) wyłączają konkurencję i poprzez specjalizację zadań wewnątrz grupy to grupa kapitałowa jest podmiotem uczestniczącym na rynku konkurencyjnym. Zdaniem Sądu istotą jest konkurencja pomiędzy uczestnikami rynku energii elektrycznej co przekłada się na ustalenie, kto tak naprawdę jest uczestnikiem tego rynku. W niniejszej sprawie Prezes URE ustalił, że uczestnikiem rynku konkurencyjnego sprzedaży energii elektrycznej jest Grupa (...) a nie (...) i dlatego ceny sprzedaży spółek obrotu tej grupy na rynek konkurencyjny zostały uznane za ceny określające przychód (...). Nie przychód dowolnej spółki z Grupy (...) jest przychodem (...), tylko cena sprzedaży spółek obrotu jest ceną kształtującą wartość przychodu (...). Ceny sprzedaży energii (...) do (...) SA nie były cenami z rynku konkurencyjnego bowiem wewnątrz Grupy (...) nie było konkurencji. Wniosek Prezesa URE o niekonkurencyjnych cenach sprzedaży (...) do (...) SA opierał się na koncepcji single economic unit znajdującej uzasadnienie w analizie dokumentów Model biznesowy Grupy (...), Porozumienie w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami grupy (...) (k akt admin., k akt sądowych). Koncepcja single economic unit jest wypracowana we wspólnotowym prawie konkurencji i wiąże się z koncepcją podmiotu gospodarczego odpowiedzialnego za naruszenie zasad konkurencji. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zachowanie spółki zależnej można przypisać spółce dominującej między innymi w wypadku, gdy mimo posiadania odrębnej osobowości prawnej spółka zależna nie określa w sposób samodzielny swojego zachowania rynkowego, lecz zasadniczo stosuje się do poleceń wydawanych jej przez spółkę dominującą, w szczególności z uwzględnieniem więzów gospodarczych, organizacyjnych i prawnych łączących oba te podmioty prawa (zob. wyrok TS z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-98/08 P Akzo Nobel i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8237, pkt 58; a także wyrok z dnia 29 września 2011 r. w sprawie C-520/09 P Arkema SA v. Komisja Europejska ( Struktura organizacyjna single economic unit może składać się z wielu formalnie niezależnych podmiotów (osób fizycznych lub prawnych), jeżeli (i) wskutek funkcjonalnych powiązań, (ii) w praktyce rynkowej realizują wspólnie tożsamy cel gospodarczy lub szczególny długoterminowy cel gospodarczy (iii) zachowując się jednolicie w taki sposób, że niemożliwe jest, by odgrywały względem siebie role konkurentów, (iv) stosują instrukcje drugiej spółki. Na gruncie prawa polskiego konstrukcja jest przyjęta w art. 14 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W prawie europejskim funkcjonuje domniemanie wzruszalne, że wystarczy, jeżeli cały kapitał zakładowy spółki zależnej stanowi własność spółki dominującej aby przyjąć, że ta ostatnia wywiera decydujący wpływ na politykę gospodarczą swej spółki zależnej. Chyba, że spółka, na której spoczywa ciężar obalenia tego domniemania przedstawi wystarczające dowody pozwalające wykazać, że zachowuje się na rynku w sposób samodzielny (por. pkt 41 wyroku z dnia 29 września 2011 r. w sprawie C-520/09 P Arkema SA v. Komisja Europejska ( Koncepcja single economic unit posłużyła do oceny relacji konkurencji wewnątrz Grupy (...). Materiał dowodowy wskazuje, że (...) SA miał 85% akcji (...). Jak wyjaśnił (...) Model biznesowy Grupy (...) zakładał, że (...) włączona do obszaru Wydobycie i Wytwarzanie miała sprzedawać całość energii elektrycznej do tzw. obszaru hurtowego (...). W ramach struktury organizacyjnej Grupy, (...) pełnił rolę zarządzającego całym obrotem energią elektryczną, a

16 (...) uzyskiwała dostęp do hurtowego rynku energią za pośrednictwem (...). Grupa (...) uznała za konieczne sprzedawanie przez obszar wydobycie i wytwarzanie ( (...)) w tym (...) całości energii elektrycznej do obszaru (...) (k. 229 akt admin.). Przyjęty model ograniczał bezpośrednią sprzedaż wytwórcy a przyjmował odsprzedaż energii przez podmiot zajmujący się ich obrotem (por. art. 3 pkt 6a Pe). Porozumienie w sprawie zasad współpracy (...) SA ze spółkami grupy (...) było realizowane (zeznania świadka R. P.). Z preambuły porozumienia wynika ograniczenie konkurencji wewnętrznej (pkt E lit. b, s. 12 porozumienia), (...) SA zaś odpowiada za kształtowanie polityki handlowej grupy w obszarze obrotu energią elektryczną i produktami powiązanymi (pkt 4.3.2, s. 25 porozumienia). (...) SA jest spółką dominującą w rozumieniu art. 4 1 pkt 4 k.s.h. (pkt B preambuły, s. 11 porozumienia oraz statut (...) SA, k. 104 ), a to oznacza, że wywiera decydujący wpływ na działalność spółki kapitałowej zależnej (albo spółdzielni zależnej) i jedynie jako przykład takiego działania ustawa wymienia w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7 [k.s.h.]). W ocenie Sądu Prezes URE dowiódł, że sprzedaż (...) nie była sprzedażą na rynku konkurencyjnym. To Grupa (...) działa na rynku konkurencyjnym, a nie (...) jako wytwórca wchodzący w jej skład. Nie ma potrzeb weryfikacji wydatków w aspekcie ich ponoszenia na rynku konkurencyjnym, gdyż taka ingerencja nie jest przewidziana ustawą o rozwiązaniu KDT ani w art. 2 pkt 12 ani w art. 27 ust. 4. Jedynie przy przychodach znajduje się odniesienie do rynku konkurencyjnego, stąd zdaniem Sądu nie ma podstaw do wykładni rozszerzającej. Transakcje sprzedaży energii elektrycznej zostały zweryfikowane przez Prezesa URE nie dlatego, że zostały rozróżnione transakcje wewnątrz grupy kapitałowej i poza grupą, tylko dlatego, że ocena transakcji zależała od tego, czy działania (...) odbywały się w warunkach konkurencji. Prezes URE nie uwzględnił przy kalkulacji kosztów osieroconych wyniki innego podmiotu, tylko jak już wskazano ocenił transakcje (...) w aspekcie reguł konkurencji. Po rozwiązaniu kontraktów długoterminowych miał powstać rynek konkurencyjny. Z uzasadnienia projektu ustawy wynika, że na takim rynku w wyniku konkurencji między wytwórcami powinno dojść do poprawy efektywności działania wytwórców i innych podmiotów sektora energetycznego (k. 114). Sąd podziela stanowisko, że rynek konkurencyjny to co do zasady rynek powstały po rozwiązaniu kontraktów długoterminowych. Samo rozwiązanie umów długoterminowych nie oznacza jednak, że każda sprzedaż energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych następuje a priori na rynku konkurencyjnym. W ocenie Sądu rynek konkurencyjny jest rynkiem po rozwiązaniu umów długoterminowych, ale na którym muszą panować mechanizmy właściwe dla gospodarki rynkowej tj. rywalizacji czy inaczej współzawodnictwa samodzielnych/niezależnych przedsiębiorców. Zdaniem Sądu dla każdego konkretnego przypadku należy dokonywać analizy panujących na powstałym rynku warunków konkurencji i badać czy sprzedaż nastąpiła przy zachowaniu swobody kontraktowania, autonomii decyzyjnej wytwórcy. Nietrafne jest utożsamianie rynku konkurencyjnego z rynkiem właściwym. Rynek właściwy jest kryterium ułatwiającym stworzenie płaszczyzny badania, czy zachodzą naruszenia konkurencji, natomiast rynek ma być konkurencyjny jako miejsce zachowania mechanizmów konkurencji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 maja 2013 r. (III SK 34/13) analiza rynku jest warunkiem sine qua non uznania za prawidłowe dokonanej przez Prezesa Urzędu oceny, że sprzedaż energii przez powoda nie miała miejsca na rynku konkurencyjnym. W wyroku tym Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że znaczenie rynku