II AP.2014 Bolesławiec, r. Dotyczy przetargu nieograniczonego na budowę przedszkola we wsi Kraśnik Dolny

Transkrypt

1 II AP.2014 Bolesławiec, r. Dotyczy przetargu nieograniczonego na budowę przedszkola we wsi Kraśnik Dolny W związku z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonym przez wykonawcę, na podstawie art. 38 ust. 1 i 2ustawy z dnia r.- Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223 poz ze zm.), o następującym brzmieniu: ZASTRZEŻENIA DO WZORU UMOWY NA ROBOTY BUDOWLANE Budowa przedszkola we wsi Kraśnik Dolny Stosownie do art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych [dalej: upzp], niniejszym wnoszę o wyjaśnienie treści projektu umowy na roboty budowlane [dalej: Umowa lub Projekt Umowy ], stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej: SIWZ], opublikowanych na stronie internetowej Urzędu Gminy Bolesławiec w dniu 6 października 2014 roku, i wskazuję jak niżej. Z uwagi na charakter zaproponowanej przez Gminę Umowy oraz jej zakres i czas trwania, wnoszę następujące zastrzeżenia do Projektu Umowy: 1) Par. 1 ust. 2 pkt 10 zgodnie z tym ustępem, Wykonawca zmuszony jest uzyskać zgodę od właścicieli sąsiednich nieruchomości z tytułu służebności gruntowych i ponosić z tego tytułu wszelkie koszty. Pojawia się tutaj pytanie, co w sytuacji, jeżeli właściciel nieruchomości sąsiedniej nie wyrazi zgody na korzystanie z jego nieruchomości. Wówczas koniecznym będzie wystąpienie na drogę sądową celem ustanowienia takiej służebności, co może wpłynąć na terminowość realizacji prac z przyczyn obiektywnie niezależnych od Wykonawcy, przy czym w dalszej części umowy brak jest jakiejkolwiek wzmianki na temat wyłączenia odpowiedzialności Wykonawcy z tego tytułu. Z tego też względu rekomendujemy zmianę niniejszego paragrafu w ten sposób, że przedłużająca się procedura uzyskania zgody na korzystanie z nieruchomości sąsiednich spowoduje automatyczne przedłużenie realizacji przedmiotu zamówienia; bądź przejęcie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania zgody od właścicieli sąsiednich nieruchomości. 2) Par. 2 ust. 1 i 2 - w ustępach tych ustalono sztywne terminy zakończenia zarówno robót budowlanych, jak i realizacji przedmiotu umowy. Z uwagi na fakt, iż na Wykonawcy spoczywa obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie powstaje wątpliwość, co w sytuacji, kiedy na skutek działania bądź zaniechania organów administracyjnych nie uda się Wykonawcy dotrzymać zakreślonych w tych ustępach terminów, w tym miesięcznego terminu uzyskania pozwolenia na użytkowanie.

2 Zdarza się bowiem, iż organy administracyjne przekraczają zakreślone przez prawo terminy wydawania decyzji, zezwoleń, uzgodnień itd. Nie sposób zatem uznać, jakoby to Wynajmujący miał ponosić odpowiedzialność i uiszczać kary umowne z przyczyn niezależnych od niego. Co więcej, stosownie do par. 10 ust. 11 Umowy, podstawą ostatecznego rozliczenia przedmiotu umowy jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Oznacza to, iż nie tylko Zamawiającemu, ale również Wykonawcy zależeć będzie na jak najszybszym uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Wnoszę zatem o wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy i zwolnienie go z obowiązku uiszczania kar umownych w sytuacji, kiedy wszystkie formalności zostały przez Wykonawcę dopełnione, jednak na skutek zaniechań organów administracyjnych termin zakończenia prac nie może zostać zachowany. 3) Par. 10 ust. 12 ustęp ten przewiduje, iż w przypadku wad Zamawiający jest uprawniony wedle własnego uznania do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy bądź może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Rekomenduję, aby to Strony wspólnie i w porozumieniu ustalały termin usunięcia wad, albowiem może się okazać, że termin ten, który co do zasady powinien być wystarczający, może okazać się zbyt krótki dla Wykonawcy z uwagi na różne czynniki, na które Zamawiający może nie zwrócić uwagi, np. dalsze zobowiązania Wykonawcy; konieczność naprawienia wielu ujawnionych wad, przez co Wykonawca nie będzie miał możliwości faktycznych na usunięcie wszystkich wad w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, warunki atmosferyczne itd. 4) Par. 10 ust. 12 pkt 2 - zgodnie z tym ustępem, w przypadku wad uniemożliwiających użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, Zamawiający może zażądać wykonania prawidłowo przedmiotu umowy po raz drugi, zachowując prawo do naliczania Wykonawcy zastrzeżonych kar umownych, określonych w 11 niniejszej umowy. Zapis ten przewiduje zatem obowiązek uiszczania kar umownych oraz jednocześnie naprawienia szkody. Poddaje to w wątpliwość funkcję kary umownej, która jest przecież odszkodowaniem za niewywiązanie się z umowy. Należy zauważyć, iż kara umowna, nazywana niekiedy odszkodowaniem umownym, to zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej. Ma ona na celu naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Ustęp ten winien zostać zatem odpowiednio zmieniony. 5) Par. 10 ust. 16. podobnie jak w pkt. 2 powyżej, Zamawiający samodzielnie odgórnie ustala termin usunięcia wad, który może okazać się niewystarczający. Przekroczenie natomiast przez Wykonawcę terminu wykonania prac skutkować będzie rozpoczęciem naliczania kar umownych na rzecz Zamawiającego, co może prowadzić do sytuacji, że terminy te będą wręcz celowo ustalane tak, aby Wykonawca nie był w stanie ich dotrzymać. Wnoszę zatem, podobnie jak w pkt. 2 powyżej, o zmianę niniejszego zapisu w ten sposób, aby to strony wspólnie ustalały

3 termin usunięcia wad lub wskazanie w umowie, że termin na usunięcie wad nie będzie krótszy niż np. 7 dni roboczych; 6) Par. 11 ust. 2.1 pkt. 1 - Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonywaniu określonych w umowie przedmiotów odbioru określonych w 2 ust. 1 i ust.2 w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego netto określonego w 8 ust.1, za każdy dzień zwłoki. Kara umowna będzie naliczana za niedotrzymanie terminów określonych w 2 ust.1 i ust.2, tj. za niedotrzymanie terminu realizacji robót budowlanych oraz za niedotrzymanie terminu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. w ustępie tym nie przewidziano kwestii zwłoki Wykonawcy na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający lub podmioty trzecie, np. zwłoka organów w wydawaniu decyzji, pozwoleń itd. Wykonawca w takich przypadkach powinien być zwolniony z odpowiedzialności i obowiązku uiszczenia kar umownych. Wnoszę zatem o zmianę niniejszego zapisu. 7) Par. 11 ust pkt 4 do niniejszego paragrafu wnoszę następujące zastrzeżenia: a) ustęp ten przewiduje niewspółmiernie wysoką karę umowną za każdy dzień zwłoki w zapłacie nawet niewielkich należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, przy czym kara ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistej wysokości powstałego zadłużenia i w żadnym stopniu nie została ograniczona (zob. miarkowanie kary umownej art k.c.). Kara umowna stanowi bowiem w tym przypadku procent od należności głównej przysługującej Wykonawcy, zamiast od zaległych należności przysługujących podwykonawcom. Powoduje to, iż kara umowna w większości przypadków będzie zbyt wygórowana w porównaniu do powstałej szkody, co w rezultacie będzie mogło stanowić podstawę do wszczęcia postępowania sądowego stosownie do art k.c. Co więcej, rażąco wygórowana kwota kary umownej, całkowicie oderwana od wysokości potencjalnej szkody, stoi w sprzeczności z jedną z podstawowych funkcji kary umownej, jaką jest funkcja delimitacyjna, przejawiająca się w możliwości ścisłego wyznaczenia granic odpowiedzialności dłużnika. Polega ona na tym, że ustalając wysokość kary umownej, strony powinny brać pod uwagę jej zasadniczy kompensacyjny charakter, dostosowując wysokość kary do wartości potencjalnej szkody. b) paragraf ten przewiduje niedopuszczalną w świetle przepisów prawa konstrukcję, zgodnie z którą w sytuacji opóźnienia w zapłacie należności Wykonawcy wobec jego podwykonawców, korzyści de facto odniesie Zamawiający, tj. podmiot, który nie poniósł szkody i w tym przypadku nie jest również wierzycielem, co w konsekwencji może doprowadzić do naruszenia przepisów art. 5 k.c. Ewentualne korzyści wynikające z kary umownej powinny przypadać podwykonawcy jako wierzycielowi. Obecna konstrukcja wynikająca z niniejszego paragrafu przewiduje obowiązek uiszczenia kary umownej na rzecz Zamawiającego niezależnie od odsetek za zwłokę płatnych na rzecz podwykonawców. Jak już wyżej zostało wskazane, kara umowna stanowi

4 surogat odszkodowania i jako taka jest nierozerwalnie związana ze szkodą. Zastrzeżenie kary umownej na rzecz Zamawiającego za nieterminowe wykonanie zobowiązań na rzecz podmiotu trzeciego godzi w istotę kary umownej i jako taka może stanowić naruszenie przepisów prawa, w szczególności zasady wyrażonej w art.5 k.c., c) Wykonawca zobowiązany jest do uiszczenia kary umownej w przypadku nieterminowych wypłat dokonywanych przez Dalszych Podwykonawców, na co de facto nie ma on wpływu. Ciężko bowiem obarczać Wykonawcę winą za nieterminowe zapłaty dokonywane przez dalsze podmioty, - mając powyższe na uwadze, a także ryzyko tego, że może dojść do nieuzasadnionego naliczenia kary umownych w nieadekwatnej wysokości proponuję następujący zapis niniejszego ustępu: za zawiniony przez Wykonawcę brak zapłaty lub za zawinioną nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy w wysokości 0,2% niezapłaconego w terminie wynagrodzenia netto należnego podwykonawcy za każdy taki przypadek 8) Par. 11 ust. 2.2 z uwagi na liczbę obowiązków nałożonych na Wykonawcę oraz zakres jego odpowiedzialności, wnoszę o wprowadzenie do niniejszego paragrafu zastrzeżenia o następującej treści: Zamawiający ponosi odpowiedzialność również za niewywiązywanie się z obowiązków wynikających z umowy w wysokości 0,5% wynagrodzenia netto określonego w 8 ust. 1 umowy za każdy taki przypadek. Jest to o tyle istotne, że zwłoka w wykonaniu przez Zamawiającego obowiązków może spowodować zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Sytuacja taka rodzi bez wątpienia szkodę po stronie Wykonawcy, który przykładowo nie może podjąć się nowych zleceń na skutek przeciągających się prac z winy Zamawiającego. Kara ta ma na celu zdyscyplinowanie Zamawiającego do prawidłowego wywiązywania się z postanowień umowy. 9) Par. 11 ust. 2.5 potrącenie winno być dopuszczalne przez każdą ze stron, a nie tylko Zamawiającego. 10) Par. 12 ust. 3. i 4. zgodnie z tym zapisem, w przypadku należytego wykonania przez Wykonawcę umowy, jedynie 70% zabezpieczenia zostanie mu zwrócone, zaś 30% zabezpieczenia zostanie zatrzymane przez Zamawiającego przez cały okres rękojmi oraz przez dalsze 15 dni. Należy zauważyć, iż uprawnienia z tytułu rękojmi w przypadku budynków wygasają z upływem trzech lat, licząc od dnia wydania rzeczy. Zgodnie z niniejszym paragrafem, dopiero po tym czasie 30% wartości zabezpieczenia zostanie zwrócone Wykonawcy. Konstrukcja ta jest niedopuszczalna zarówno w świetle przepisów kodeksu cywilnego, ale jest również sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i godzi w istotę rękojmi. Z tego też względu wnoszę o zmianę niniejszego paragrafu w ten sposób, iż całość zabezpieczenia zostanie zwrócona w terminie 30 dni od dnia odbioru przedmiotu zamówienia. 11) Par. 14 ust. 5. zapis ten należy uznać za nieprawidłowy. Faktura zgodnie z przepisami podatkowymi winna odzwierciedlać wartość robót wynikających ze

5 złożonej oferty. Zamawiający może potrącić należność z tytułu kary umownej, lecz wówczas Wykonawca jeżeli nie zaakceptuje wysokości lub zasadności kary umownej będzie mógł na drodze sądowej dochodzić roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu nienależnie naliczonej kary umownej. Z tego też względu wnoszę o zmianę niniejszego paragrafu. 12) Par. 14 ust. 7 i 17. w tym miejscu powstaje wątpliwość, co w sytuacji, kiedy przedstawiciel Zamawiającego z nieuzasadnionej przyczyny będzie kwestionował poprawność protokołu odbioru robót lub będzie zwlekał ze sporządzeniem takiego protokołu. W takich sytuacjach winny zostać stworzone odpowiednie procedury umożliwiające sporządzenie Wykonawcy jednostronnego protokołu odbioru, bowiem dopiero po jego sporządzeniu możliwym jest dokonanie wypłat przez Zamawiającego na rzeczy Wykonawcy. Brak odpowiednich procedur może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający może celowo zwlekać z podpisaniem protokołu odbioru celem opóźnienia w dokonaniu wypłat na rzecz Wykonawcy. Rekomenduję wprowadzenie zapisu: O gotowości podpisania protokołu odbioru robót lub ich części Wykonawca zawiadomi Zamawiającego na piśmie co najmniej na 3 dni robocze przed terminem odbiorum wskazując miejsce i czas czynności odbiorczych. Jeżeli Zamawiający nie stawi się w wyznaczonym terminie na czynności odbiorcze, i strony nie uzgodnią innego terminu, wówczas Wykonawca jest uprawniony do jednostronnego podpisania protokołu. Taki protokół stanowić będzie podstawę zapłaty za roboty opisane protokołem. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o dokonanie stosownych zmian uwzględniających powyższe uwagi w projekcie Umowy. wyjaśniam co następuje: Ad. 1) par. 1 ust. 2 pkt 10 Przedmiot zamówienia będzie realizowany na działkach stanowiących własność Gminy Bolesławiec. Zarówno obiekt jak i zaplecze budowy nie powinno być realizowane na innych działkach niż gminne. Zapis w projekcie umowy cyt. ponoszenie ewentualnych kosztów odszkodowania za czasowe zajęcie gruntów podczas wykonywania zadania dotyczy przypadku, gdy Wykonawca z własnej inicjatywy zajmie grunty osób trzecich. Zapis pozostaje bez zmian. Ad.2) par. 2 ust. 1 i 2 Przepisy Prawa budowlanego szczegółowo regulują jakie dokumenty i jaki zakres robót jest niezbędny do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Złożenie

6 dokumentów w odpowiednim czasie, a zależy to tylko od Wykonawcy, gwarantuje uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Ad. 3) par. 10 ust.12 Zamawiający nie wedle własnego uznania lecz poprzez osobę posiadającą pełną wiedzę i kwalifikację tj. Inspektora Nadzoru i przy udziale kierownika budowy (takie są zasady realizacji inwestycji) wyznacza termin usunięcia wad. Zamawiający zakłada, że Wykonawca będzie posiadał odpowiednich fachowców z dużym doświadczeniem i wiedzą techniczną i roboty będą wykonane bez wad. Ad. 4) par. 10 ust. 12 pkt.2 Zapis umowy przewiduje sytuację, w której z powodu źle wykonanego przedmiotu umowy, Zamawiający zażąda prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Taka sytuacja nie może zwolnić Wykonawcy od zapłacenia kar umownych za zaniedbania powstałe z jego winy. Ad. 5) par. 10 ust. 16 W par. 10 ust. 15 Zamawiający przewidział możliwość przedłużenia terminu usunięcia wad. Ad. 6) par. 11 ust. 2.1 pkt. 1 Dotrzymanie terminów umownych zależy od prowadzenia procesu budowlanego przez Wykonawcę. Każdy powód opóźnienia terminu realizacji przedmiotu umowy będzie wnikliwie analizowany przez Zamawiającego. Zamawiający zakłada, że inwestycja będzie realizowana rytmicznie i przy odpowiednim zaangażowaniu Wykonawcy i terminy umowne zostaną dotrzymane.