BIAŁA KSIĘGA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Transkrypt

1 BIAŁA KSIĘGA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH sprawozdanie z konsultacji z uczestnikami systemu zamówień publicznych poświęconych ocenie funkcjonowania prawa zamówień publicznych w Polsce 15 stycznia 2015 r.

2 Spis treści Streszczenie...2 I. Wprowadzenie. Cel i zakres dokumentu...0 II. Rynek zamówień publicznych. Podstawowe dane...2 III. Obszary zmian w nowych dyrektywach Organizacja systemu udzielania zamówień publicznych Wdrożenie nowego pakietu legislacyjnego Dyrektywy w sprawie zamówień publicznych Reżimy udzielania zamówień: klasyczny, sektorowy, obronny. Obszary wspólne i odrębności Wdrożenie zasady efektywności ( best value for money ) Cele pozaekonomiczne zamówień: pomoc grupom pracowników niepełnosprawnych lub defaworyzowanych społecznie, ochrona środowiska, innowacyjność, kultura Zamówienia sektorowe rynek zamówień sektorowych Usługi publiczne (w szczególności usługi komunalne) jako istotny przedmiot zamówień publicznych Zagadnienia ustrojowe. System odwoławczy oraz kontrola procedur udzielania zamówień Ustrój organów kształtujących system zamówień publicznych System środków ochrony prawnej Kontrola poprawności udzielania zamówień publicznych Udzielanie zamówień. Zadania i wyzwania dla zamawiających Efektywność organizacji udzielania zamówień publicznych na poziomie poszczególnych zamawiających Planowanie oraz szacowanie wartości zamówień publicznych (metody i sposoby) Zarządzanie zamówieniami w sposób zintegrowany i ciągły Uproszczenie i zracjonalizowanie procedur udzielania zamówień publicznych Rola centralnego zamawiającego Kształtowanie właściwych praktyk udzielania zamówień publicznych Sposoby powielania dobrych praktyk z zakresu zamówień publicznych Wzorcowa dokumentacja. Określanie obszarów priorytetowych, kanonu wzorcowych umów, upowszechnienie umów ramowych Odpowiedzialność z tytułu naruszenia procedur zamówień publicznych System wydatkowania środków unijnych i kontrola wydatkowania środków z funduszy UE System finansów sektora publicznego i dyscyplina finansów publicznych...43 Wykaz skrótów:

3 Streszczenie Przedstawiony dokument zawiera rekomendacja, których kierunek można streścić w pięciu zasadniczych punktach. Te punkty wyznaczają zasadnicze kierunki zmian w systemie zamówień publicznych: 1. Ograniczenie nadmiernej swobody zamawiających w formułowaniu warunków zamówienia. 2. Uelastycznienie procedur. 3. Wzmocnienie kompetencji Prezesa UZP (bez postulatów zmian ustrojowych). 4. Przegląd uprawnień kontrolnych pod kątem powielania się (w celu zapewnienia spójności interpretacji). 5. Wzmocnienie ochrony sądowej. Zasadnicze rekomendacje zawarte w dokumencie to: w kontekście kształtu systemu zamówień sektorowych - rozważenie regulacji dotyczących zamawiających sektorowych w osobnej ustawie, bądź takie określenie odpowiednich działów ustawy regulującej zamówienia publiczne, które uwzględni wszystkie odrębności dotyczące sposobu zarządzania i specyfikę rynków zamawiających sektorowych; rozszerzenie możliwości prowadzenia negocjacji i dialogu z wykonawcami podczas procedury udzielania zamówienia i po jej przeprowadzeniu, w granicach w jakich jest to dopuszczalne przez nową dyrektywę sektorową; wprowadzenie bardziej liberalnych przesłanek unieważnienia postępowania przez zamawiających sektorowych i dopuszczenie możliwości dookreślania podstaw unieważniania przez samego zamawiającego w siwz; liberalizacja przepisów dotyczących uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie terminu na jaki muszą one potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu; zapewnienie zamawiającemu większej swobody w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu (możliwość sprecyzowania sposobu, w jaki grupy wykonawców mają spełnić warunki udziału w postępowaniu, jeśli jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne); przyjęcie standardowych warunków określających w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi w uzgodnieniu m.in. z UOKiK. w zakresie zamówień in house wdrożenie nowej dyrektywy w taki sposób, by zakres wyłączeń jej stosowania obejmował jedynie te, które zostały wymienione w dyrektywie; dokonanie przeglądu przepisów kompetencyjnych, na podstawie których działają organy uprawnione do kontroli zamówień publicznych, w celu eliminacji powielania kontroli tych samych obszarów; rozważenie reorganizacji systemu środków ochrony prawnej oraz modelu instytucji orzekających, mającej na celu usprawnienie samego procesu odwoławczego oraz rozszerzenie kognicji organów odwoławczych; wprowadzenie i propagowanie dobrych praktyk na etapie przygotowania postępowania, w szczególności w zakresie szacowania jego wartości, w celu lepszego planowania zamówień i procesu zakupowego; - wprowadzenie obowiązku publikacji planów zamówień publicznych oraz sprawozdania z realizacji inwestycji przez zamawiających obejmującego przykładowo podstawowe parametry 2

4 inwestycji, planowanych i faktycznych kosztów, czasu opracowania projektów i postępowania o wybór wykonawcy; wprowadzenie regulacji zapewniających rzeczywisty udział podmiotów trzecich w realizacji zamówienia, solidarnej odpowiedzialności w takich przypadkach oraz ograniczenie możliwości stosowania instytucji udostępniania potencjału; wprowadzenie większej elastyczności zapisów dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. dot. zmian w okolicznościach niemożliwych do przewidzenia, zmian korzystnych); wprowadzenie expresis verbis ustawowej możliwości korzystania z szerokiej gamy kryteriów oceny ofert oraz klauzul społecznych możliwych do wykorzystania na każdym etapie postępowania; wskazanie jednego organu odpowiedzialnego za wydawanie jednolitych interpretacji z zakresu zamówień publicznych; przesunięcie akcentu kontroli z detalicznego badania przestrzegania procedur w stronę analizy całego procesu zakupowego oraz etapu zarządzania umową i wykorzystania przedmiotu zamówienia 3

5 I. Wprowadzenie. Cel i zakres dokumentu Dokument zawiera ocenę ex post ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z rekomendacjami dotyczącymi zmian mających na celu usprawnienie i zwiększenie efektywności systemu zamówień publicznych. Dokument został podzielony na trzy części. Celem dokumentu jest przedstawienie doświadczeń dotyczących stosowania Prawa zamówień publicznych oraz przedstawienie postulatów w zakresie zmian regulacji. Pierwsza część dokumentu stanowi określenie celu i zakresu dokumentu. Druga część zawiera podstawowe dane dotyczące rynku zamówień publicznych takich jak wartość rynku zamówień publicznych w Europie i Polsce, wpływ na konkurencję na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej czy strukturę rynku zamówień publicznych w Unii Europejskiej. Trzecia część dokumentu wskazuje obszary zmian wprowadzone nowymi dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych, wokół których powinny koncentrować się zmiany systemu oraz następująca problematyka dotycząca: 1) organizacji systemu udzielania zamówień publicznych; 2) zagadnień ustrojowych, w szczególności systemu odwoławczego i kontroli procedur udzielania zamówień; 3) sposobu udzielania zamówień publicznych; 4) kształtowania właściwych praktyk zamówień publicznych i 5) odpowiedzialności z tytułu naruszenia procedur zamówień publicznych. W zakresie organizacji systemu zamówień publicznych wnioski zawarte w dokumencie dotyczą poszczególnych reżimów zamówień publicznych klasycznego, sektorowego, obronnego, w tym kwestii definicji ustawowych, wyłączeń spod stosowania ustawy, wdrożenia zasady efektywności w zamówieniach publicznych, celów pozaekonomicznych zamówień publicznych oraz usług komunalnych jako istotnej części rynku zamówień publicznych. W zakresie zagadnień ustrojowych dokument zawiera wnioski dotyczące ustroju organów kształtujących system zamówień publicznych, systemu środków odwoławczych oraz kontroli poprawności udzielania zamówień publicznych. Dokument zawiera wnioski dotyczące efektywności organizacji udzielania zamówień publicznych na poziomie poszczególnych zamawiających, planowania oraz szacowania wartości zamówień publicznych, zarządzania zamówieniami w sposób zintegrowany i ciągły, uproszczenia i zracjonalizowania procedur udzielania zamówienia publicznego, w tym kwestii szczegółowych takich jak warunki udziału w postępowaniu, wykluczenie, oświadczenia i dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wadium, pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umowa ramowa, umowy o zamówienia publiczne, unieważnienie postępowania, zamówienia elektroniczne, a także diagnozę roli centralnego zamawiającego. W zakresie kształtowania najlepszych praktyk udzielania zamówień dokument zawiera wnioski dotyczące sposobu powielania dobrych praktyk oraz wzorcowej dokumentacji. W zakresie odpowiedzialności z tytułu naruszenia procedur zamówień publicznych dokument zawiera wnioski dotyczące systemu wydatkowania środków unijnych i kontroli wydatkowania tych środków oraz systemu finansów sektora publicznego i dyscypliny finansów publicznych. W lutym 2014 r. Rada Unii Europejskiej przyjęła nowe dyrektywy w zakresie zamówień publicznych, tj.: 1. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego w sprawie zamówień publicznych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywę klasyczną);

6 2. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorze gospodarki wodnej, energetyki i usług pocztowych, która zastąpiła dotychczasową dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywę sektorową); 3. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji, która tym samym ustanawia (wydziela) odrębny reżim dla udzielania koncesji. Dyrektywy zostały opublikowane 28 marca 2014 r. i weszły w życie z upływem 20 dni od dnia ich publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. 17 kwietnia 2014 r. Państwa członkowskie mają dwa lata na implementację nowych rozwiązań do krajowych porządków prawnych, co oznacza, że do dnia 18 kwietnia 2016 r. W wyniku spotkań zespołów eksperckich interesariuszy będących liderami zamówień publicznych (którzy reprezentowali zamawiających lub wykonawców), w tym ekspertów mających wiedzę na temat systemów zamówień publicznych w innych państwach członkowskich UE, została opracowana Biała Księga, która jest wynikiem oceny funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce i stanowi zbiór rekomendacji, które zdaniem uczestników spotkań powinny być uwzględnione przy tworzeniu nowych regulacji w dziedzinie zamówień publicznych. Odbyło się siedem spotkań grup eksperckich poświęconych dyskusji dotyczącej następujących tematów: organizacja systemu udzielania zamówień publicznych, procedury udzielania zamówień publicznych i system środków odwoławczych, kształtowanie właściwych praktyk udzielania zamówień publicznych, zamówienia publiczne jako sposób wykonywania zadań publicznych. Zaproszenie do udziału w pracach nad oceną ex post ustawy Prawo zamówień publicznych zostało przekazane drogą pisemną do czterdziestu pięciu instytucji oraz organizacji zrzeszających przedsiębiorców ponadto informacja na temat prowadzonych prac została zamieszczona na stronie Ministra Gospodarki. Udział w pracach dotyczących analizy ex - post ustawy Prawo zamówień publicznych wzięli przedstawiciele następujących organizacji przedsiębiorców i instytucji: Urząd Zamówień Publicznych, Najwyższa Izba Kontroli, Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, Ministerstwo Finansów, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Generalny Dyrekcja Krajowych Dróg i Autostrad, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Urząd Miejski w Gdańsku, Urząd Miasta Białystok, Urząd Miasta Poznania, Urząd Miasta Krakowa, Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, Urząd Marszałkowski Województwa Pomorskiego, Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego, Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego, Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego, Urząd Marszałkowski Województwa Warmińsko-Mazurskiego, Gmina Wrocław, Pracodawcy Rzeczpospolitej Polskiej, Konfederacja Lewiatan, Krajowa Izba Gospodarcza, Ogólnopolskie Porozumienie Związków Zawodowych, Komisja Krajowa NSZZ "Solidarność", Grupa LOTOS S.A., Polska Izba Ochrony, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., CLB Infrastruktura, Polska Grupa Energetyczna S.A., Siemens sp. z o.o., PKP CARGO S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A, Sodexo Benefis and Rewards Services Polska sp. z o.o. 1

7 II. Rynek zamówień publicznych. Podstawowe dane Wielkość wydatków dokonanych w UE z wykorzystaniem przepisów o zamówieniach publicznych szacowana jest na około 2 biliony euro tj. 19% Produktu Krajowego Brutto całej UE 1. Otwarcie tego rynku było priorytetem dla realizacji celu jakim było stworzenie rynku wewnętrznego. Z raportów Komisji Europejskiej wynika, że pozwoliło to na rozwój konkurencji transgranicznej i obniżenie cen jakie płacą podmioty publiczne nawet o 30%. Pieniądze te są wydawane przez dużą i zróżnicowaną grupę podmiotów reprezentującą głównie władzę publiczną - ponad instytucji zamawiających w Europie. Podmioty te zarządzają różnej wielkości budżetami, wydatkując środki w wielu różnych procedurach udzielając ponad 2 miliony zamówień rocznie. Niemal 1/5 wydatków publicznych dokonywana jest z wykorzystaniem procedur wynikających z dyrektyw. Dane Komisji Europejskiej wskazują na znaczące różnice między poszczególnymi Państwami członkowskimi. Zamawiający z trzech Państw członkowskich (Francja, Polska i Niemcy) udzielili połowę wszystkich zamówień ogłaszanych w latach , podczas gdy połowa wartości wszystkich zamówień to zamówienia udzielone w Wielkiej Brytanii, Francji i Hiszpanii. Taki kształt rynków zamówień publicznych w poszczególnych Państwach członkowskich wskazuje na różne rozłożenie akcentów w procedurach zamówieniowych. W Polsce w 2013 r. wartość zamówień publicznych wyniosła 142 miliardy zł, co stanowiło 8,76 % Produktu Krajowego Brutto 2. Warto podkreślić, że odsetek ten znacząco wzrósł po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej. Jeszcze w 2004 roku było to jedynie 48 miliardów zł. Tak duże kwoty mogą służyć nie tylko zaspokajaniu bieżących potrzeb instytucji publicznych, ale również pomagać w realizacji innych celów. Może to dotyczyć polityki społecznej rządu, niwelowania problemów występujących na rynkach lokalnych, czy realizowania polityki pojedynczych instytucji takich jak urzędy pracy, szpitale lub wyższe uczelnie. Obecne europejskie przepisy dotyczące zamówień publicznych z 2004 roku realizują zasady i wolności ustanowione w traktatach UE. Ich celem jest, zapewnienie przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych i otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich przedsiębiorstw europejskich, które mogą w ten sposób oferować swoje usługi i produkty na terenie całej Unii Europejskiej. Należy podkreślić, że podstawową zasadą systemu zamówień publicznych powinno być umożliwienie wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom ubiegania się o zamówienia publiczne i koncesje w ramach konkurencyjnej i przejrzystej procedury. Dobra organizacja systemu udzielania zamówień publicznych ma swoje źródło w przepisach dyrektyw. Ustawa implementująca dyrektywy powinna tworzyć ramy, w których system będzie osadzony. Na szczególną uwagę zasługuje zatem kształt przepisów definiujących poszczególne instytucje, które mają istotny wpływ na zakres systemu. Definicje ustawowe powinny być ramowe, ale jednocześnie na tyle precyzyjne aby nie budziły wątpliwości interpretacyjnych. Szczegółowe 1 Dane za portalem Komisji Europejskiej: 2 Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2013 r., Warszawa, 2014, s

8 kwestie związane z praktycznym zastosowaniem przepisów w szczególnie skomplikowanych stanach faktycznych powinien wyjaśniać organ do tego powołany (Prezes UZP). Mając na uwadze treść nowych przepisów oraz cel ich wprowadzenia oraz doświadczenia związane ze stosowaniem dotychczasowych regulacji prawnych w zakresie zamówień publicznych na przestrzeni 20 lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce, w wyniku spotkań eksperckich interesariuszy stworzono następujące rekomendacje, których celem jest poprawa jakości przepisów mających wpływ na kształt systemu zamówień publicznych oraz implementację nowych regulacji w tym zakresie. Zmiany gospodarcze, społeczne i polityczne oraz obecne ograniczenia budżetowe spowodowały konieczność zreformowania zasad w taki sposób aby, po pierwsze były proste i bardziej efektywne dla zamawiających i wykonawców; po drugie, zapewniały najlepszy stosunek jakości do ceny, przy jednoczesnym przestrzeganiu zasad przejrzystości i konkurencyjności. Wyrazem tych zmian są nowe dyrektywy, które jak wynika z wyjaśnień Komisji Europejskiej, mają na celu realizację ww. zasad. 3

9 III. Obszary zmian w nowych dyrektywach Komisja Europejska wskazuje na następujące zmiany, jakie zostały uwzględnione w nowych dyrektywach, w stosunku do obecnego stanu prawnego: 1. Uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienia, co przyniesie korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, szczególnie małym i średnim przedsiębiorcom poprzez: a. lepsze wykorzystanie negocjacji jako sposobu doprecyzowania warunków umów z wykonawcami w celu uzyskania usługi, które najlepiej odpowiada potrzebom zamawiającego; b. możliwość ustalania określonych terminów (np. terminu składania ofert) w porozumieniu z wykonawcami przez organy władzy działające na poziomie regionalnym i lokalnym - w ramach wykorzystania mniejszych rygorów wynikających z zasady jawności; c. zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielanie zamówienia; przedstawianie przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu warunków; obowiązek złożenia wszystkich dokumentów tylko przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; d. elektronizacja zamówień publicznych. 2. Nowe przepisy powinny mieć na celu promowanie i realne wykorzystywanie pozaekonomicznych celów zamówień publicznych takich jak ochrona środowiska, integracja społeczna czy wspieranie innowacyjności: a. wybór oferty w oparciu o kryterium cyklu życia produktu; b. ocena sposobu wykonania robót budowlanych dostaw czy usług; c. promowanie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, użycie przyjaznych dla środowiska sposobów produkcji itp.; d. wprowadzenie nowej procedury zakupu innowacyjnych produktów i usług; e. promocja zatrudnienia osób niepełnosprawnych poprzez obniżenie warunku poziomu zatrudniania tych osób z 50% do 30%. 3. Zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorstwom poprzez: a. zachęcanie zamawiających do zawierania kilku mniejszych umów w miejsce jednej obejmującej cały zakres zamówienia; b. zakaz żądania spełniania wygórowanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej (maksymalnie dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia); c. zwiększenie kontroli nad wydatkami w ramach jednego kontraktu poprzez rozszerzenie możliwości dokonywania zmian w umowie, bez konieczności wszczynania kolejnego postępowania; 4

10 d. konieczność odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę czy złożonej z naruszaniem prawa unijnego. 4. Uproszenia przy udzielaniu zamówień społecznych, kulturalnych i zdrowotnych oraz niektórych innych np. prawnych, hotelarskich, gastronomicznych: a. podwyższenie progu kwotowego, od którego istnieje obowiązek przestrzegania przepisów dyrektyw; b. możliwość zastosowania kryteriów jakościowych takich jak dostępność, ciągłość i trwałość oferowanych kluczowych usług; c. ograniczenie wymogów dyrektywy w zakresie procedury do obowiązku odpowiedniego upublicznienie informacji o wszczęciu postępowania i zawarcia umowy oraz przestrzegania zasad równego traktowania; 5. Nieingerowanie w wewnętrzny system usług publicznych: a. umożliwienie państwom członkowskim wyboru pomiędzy wykonywaniem usług za pomocą własnych środków lub przy wykorzystaniu podmiotów zewnętrznych; b. przepisy dotyczące zamówień publicznych mają zastosowania tylko w przypadku gdy usługa zlecana jest podmiotowi zewnętrznemu; c. zasady udzielania zamówień publicznych nie obejmują współpracy między władzami publicznymi, w szczególności na szczeblu lokalnym: współpraca ta jest obecnie regulowana przez nowe przepisy. 5

11 1. Organizacja systemu udzielania zamówień publicznych 1.1. Wdrożenie nowego pakietu legislacyjnego Dyrektywy w sprawie zamówień publicznych 2014 Zgodnie z art. 90 ust. 1 nowej dyrektywy klasycznej (oraz odpowiednio art. 106 ust. 1 nowej dyrektywy sektorowej): Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r. Niezwłocznie przekazują Komisji tekst tych przepisów. Wdrożenie nowych dyrektyw do krajowego porządku prawnego może nastąpić przez uchwalenie nowej ustawy lub ustaw regulujących materię udzielania zamówień publicznych tzw. klasycznych, sektorowych oraz w dziedzinie obronności lub poprzez dostosowanie przepisów już obowiązujących. Prace nad nowymi przepisami powinny rozpocząć się jak najszybciej, aby uniknąć zagrożeń związanych z niestarannych i nieprecyzyjnym wdrożeniem nowych regulacji w sposób, który nie jest odpowiedni do rynku krajowego oraz wewnętrznego porządku prawnego. Wdrażając nowe dyrektywy, warto sięgać do doświadczeń zdobytych przy stosowaniu obecnie obowiązujących przepisów i wykorzystać je w celu promowania sprawdzonych rozwiązań i eliminowania tych, które budzą wiele wątpliwości a niekiedy nawet kontrowersji. Dobrym przykładem jest tu uproszenie zasad zawierania umów wykonawczych w ramach zawartej już umowy ramowej (rezygnacja z siwz; przesyłanie zaproszenia do składania ofert wykonawczych drogą elektroniczną; stworzenie platformy umożliwiającej takie działania). W niektórych przypadkach same nowe dyrektywy w odmienny sposób regulują pewne instytucje (termin przekazywania dokumentów podmiotowych, terminy itp.). Duży wpływ na sposób planowania i udzielania zamówień ma roczna perspektywa budżetowa, która determinuje okres planowanie zamówień i szacowanie ich wartości. Również konieczność łącznego szacowania wartości zamówień jednostek, które nie mają samodzielności finansowej, ale są na tyle wyodrębnione organizacyjnie, że łączne szacowanie wartości ich zamówień oznacza, że każde nawet najmniejsze zamówienie muszą być udzielane przy zastosowaniu procedury unijnej. Niezależnie od tego czy wdrożenie nowych dyrektyw nastąpi poprzez uchwalenie nowej ustawy lub ustaw regulujących problematykę udzielania zamówień publicznych, prace nad tymi przepisami powinny być rozpoczęte jak najszybciej. Nowe przepisy muszą być stworzone tak aby chronić zarówno zamawiających jak i wykonawców, a poszczególne instytucje składające się na system zamówień powinny być regulowane w sposób wyczerpujący i nie pozostawiający pola do nadinterpretacji lub dowolności interpretacyjnej Reżimy udzielania zamówień: klasyczny, sektorowy, obronny. Obszary wspólne i odrębności. 6

12 Zamówienia publiczne udzielane są przez różne kategorie zamawiających. Podmioty zamawiające działają na różnych rynkach i w odmiennych warunkach ekonomicznych i prawnych. Odrębności te dostrzega prawodawca unijny, wyróżniając trzy reżimy udzielania zamówień publicznych (reżim klasyczny, sektorowy oraz zamówień z dziedziny obronności). Uwzględniają one odrębności związane z udzielaniem zamówień przez zamawiających działających na tych rynkach. Odrębności te związane są ze specyfiką samych zamówień udzielnych przez podmioty zamawiające, jak również z różnicami pomiędzy celami realizowanymi poprzez zamówienia publiczne. Z uwagi na specyfikę i różnice pomiędzy rynkami zamówień klasycznych, sektorowych oraz obronnych, wskazane jest opracowanie odrębnych regulacji krajowych, które uwzględniają różnice w funkcjonowaniu podmiotów na tych rynkach. A. Definiowanie pojęć ustawowych i przedmiotowy zakres ustawy W niektórych przypadkach definicje ustawowe abstrahują od istniejącego systemu prawnego. Prawo zamówień publicznych reguluje jedynie procedurę prowadzącą do zawarcia umowy, natomiast ze względu na przedmiot zamówienia procedura ta będzie powiązane z innymi regulacjami w szczególności z zakresu administracji gospodarczej, również na etapie realizacji umowy. Problem dotyczy m.in. definicji robót budowlanych, obiektu budowlanego, dostawy w kontekście nabycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Ponadto tworząc nowe ramy definicyjne należy zwrócić uwagę na wysoki poziom przejrzystości legislacyjnej unikanie definicji idem per idem, definicji nieprecyzyjnych lub niedopasowanych do pozostałych przepisów (w szczególności postępowanie o udzielenie zamówienia, roboty budowlane). Niektóre pojęcia, które w obecnym stanie prawnym nie zostały zdefiniowane, wymagają dookreślenia i zdefiniowania a inne redefinicji. Szczególne znaczenia mają takie pojęcia jak rażąco niska cena czy proporcjonalny, których interpretacja wywołuje najwięcej wątpliwości i sporów. Istotne jest to, żeby pojęcia, którymi posługuje się ustawa były możliwie najbardziej precyzyjne i niepozostawiające pola do swobodnej oceny ich desygnatów. Z drugiej strony należy zwracać uwagę, by doprecyzowanie pojęć nie doprowadziło do ich nadmiernej kazuistyki. Problem definiowania pojęć ustawowych nie ogranicza się jedynie do stworzenia precyzyjnego słowniczka. Chodzi również o takie określenie katalogu podmiotów zamawiających, aby ustalanie czy dany podmiot jest czy też nie jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy było łatwe i jednoznaczne. Definiowanie pojęć ustawowych z uwzględnieniem krajowego systemu prawnego oraz większa dbałość legislacyjna przy tworzeniu definicji. Wprowadzenie definicji pojęć, których interpretacja na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wywołuje najwięcej wątpliwości interpretacyjnych i sporów. 7

13 Propozycje zmian: 1) wyznaczenie zakresu pojęć prawa europejskiego i wypełnienie ich pojęciami prawa polskiego, jeśli ułatwi to ich stosowanie; 2) wprowadzenie definicji pojęcia rażąco niska cena w oparciu o szacunkową wartość zamówienia, ceny pozostałych ofert, wyjaśnień wykonawcy z obiektywnymi dowodami oraz wprowadzenie wskaźników procentowych w celu umożliwienia oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny i ewentualnego odrzucenia oferty.; 3) wprowadzenie definicji pojęcia proporcjonalność. B. Wyłączenia spod stosowania ustawy Zauważalna jest tendencja do mnożenia wyłączeń dla poszczególnych grup zamawiających lub dla poszczególnych towarów, co powoduje niejednolite stosowanie przepisów. Co więcej nieustające zmiany ustawy w zakresie konkretnych wyłączeń, a także wyłączenia wynikające z innych przepisów powodują, że system wyłączeń spod stosowania ustawy nie jest wystarczająco czytelny i jednoznaczny. Poszczególne przesłanki wyłączające stosowanie przepisów ustawy wymagają doprecyzowania a inne wręcz wprowadzenia do nowej lub znowelizowanej ustawy. Niewystarczająco jednoznaczne definicje i wyjątkowy charakter przesłanek wyłączających stosowanie przepisów ustawy utrudniają niejednokrotnie jednoznaczne określenie, czy dane zamówienie powinno być udzielone zgodnie z zastosowaniem procedur ustawowych, czy też bez ich zastosowania. Wprowadzenie jednolitego katalogu wyłączeń z zakresu stosowania przepisów ustawy, spójnego z przepisami nowych dyrektyw oraz uzupełnienie go o wyłączenia, których wprowadzenie jest konieczne ze względu na krajowy porządek prawny. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5) nowej dyrektywy klasycznej: zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług. Polski ustawodawca posługuje się obecnie pojęciem dostaw rzeczy praw i innych dóbr, nie odnosząc się wprost do unijnej definicji. Na gruncie rozbieżności definicyjnych pojawiają się problemy interpretacyjne, co jest a co nie jest zamówieniem publicznym. Dlatego nowe regulacje prawne powinny zmierzać do precyzyjnego określenia przedmiotu umowy determinującego daną umowę jako zamówienie publiczne. Zakres przedmiotowy nowych przepisów powinny wyznaczać definicje odpowiadające definicjom określonym w nowych dyrektywach, a wszystko to, co nie mieści się w zakresie tych definicji powinno być w jasny sposób wyłączone spod stosowania nowej ustawy. 8

14 1.3. Wdrożenie zasady efektywności ( best value for money ) Jednym z podstawowych narzędzi umożliwiających realizację zasady best value for money są kryteria oceny ofert. Nowa dyrektywa klasyczna już w preambule podkreśla znaczenie kryteriów oceny ofert w wyborze ofert gwarantującej najlepszy bilans ceny i jakości. Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. ( ) W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. Co więcej: Aby ustalić ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, decyzja o udzieleniu zamówienia nie powinna opierać się wyłącznie na kryteriach pozakosztowych. Kryteria jakościowe powinny zatem być uzupełnione kryterium kosztów, którym według uznania instytucji zamawiającej mogłyby być cena lub podejście oparte na efektywności kosztowej, na przykład rachunek kosztów cyklu życia. Kryteria udzielenia zamówienia nie powinny jednak wpływać na stosowanie przepisów krajowych określających wynagrodzenie za niektóre usługi lub ustalających ceny stałe za niektóre dostawy. Realizacją tej zasady są postanowienia nowych dyrektyw określające przykładowe dopuszczalne kryteria oceny ofert. Wdrożenie dyrektywy i samo wprowadzenie ustawowych możliwości wykorzystywania pozacenowych kryteriów oceny ofert w celu realizacji zasady best value for money może nie być wystarczające. Istotne jest przekonanie Zamawiających do ich stosowania, poprzez wskazywanie dobrych praktyk przy doborze kryteriów oraz działalność edukacyjną, której celem jest określenie korzyści płynących ze stosowania tych kryteriów. Konieczna jest zmiana mentalności po stronie Zamawiających, ale również organów kontroli, w celu odejścia od traktowania ceny jako najważniejszego kryterium wyboru oferty. Potrzebne jest szersze spojrzenie na problem zamówień publicznych i upowszechnienie przekonania, zgodnie z którym w długoterminowej perspektywie najkorzystniejsza oferta nie musi być ofertą najtańszą. Wdrożenie zasady best value for money dotyczy nie tylko odpowiedniego doboru kryteriów oceny ofert ale również etapu przygotowania postępowania. Istotne jest prawidłowe oszacowanie wartości zmówienia tak aby jego wartość obejmowała nie tylko cenę zamówienia ale wszystkie koszty związane z zakupem. Kolejnym elementem pozwalającym na pełną realizację zasady jest umowa w sprawie zamówienia, gdyż jej kształt wpływa na realny koszt zakupu. Powyższe możliwe jest do wdrożenia poprzez kształtowanie dobrych praktyk i świadomości zamawiających, nie przez wprowadzenie konkretnych rozwiązań ustawowych. Najkorzystniejsza oferta jest rozumiana przez ustawę Prawo zamówień publicznych jako oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną. Zamawiający ma zatem swobodę w zakresie 9

15 decyzji czy jednym kryterium oceny ofert uczynić cenę, czy też zastosować inne pozacenowe kryteria oceny. Swoboda zamawiającego w zakresie stosowania i określania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest ograniczona jedynie z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w myśl której przygotowuje się i przeprowadza postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jednakże stosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert nie jest zasadą lecz co pokazują statystyki wyjątkiem. Dlatego celowe jest wprowadzenie mechanizmów zachęcających zamawiających do stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert. Ustawowe regulacje pozwalające na realizację zasady best value for money w obszarze doboru kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia muszą być wspierane przez wypracowanie dobrych praktyk w przedmiocie korzystania z tych regulacji oraz działalność edukacyjną, której celem będzie uświadamianie zamawiający jakie korzyści niesie stosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert, zasad traktatowych czy zasady proporcjonalności. Wprowadzenie ustawowego obowiązku szerszego wykorzystywania innych niż cena kryteriów oceny ofert. Wybór pozacenowych kryteriów powinien odnosić się nie tylko do przedmiotowych cech przyszłego zamówienia, ale pozostawiać możliwość wprowadzenia kryteriów związanych z właściwością wykonawcy w szczególności w zamówieniach, gdzie szczególne cechy wykonawcy decydują o prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, przy zapewnieniu zgodności z prawem Unii Europejskiej. Propozycje zmian: 1. dokonywanie szacowania wartości zamówienia w oparciu o obowiązujące parametry jak np. minimalne wynagrodzenie, wydajność, przewidywanie w umowach waloryzacji cen; 2. wprowadzenie tzw. Przewodnika Proporcjonalności i obowiązującej w nim zasady wprowadzania proporcjonalnych postanowień umów; 3. podjęcie działań mających na celu zwiększenie świadomości np. działań edukacyjnych zmierzających do propagowania pozacenowych kryteriów oceny ofert; wprowadzenie regulacji, które zachęcą zamawiających do stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert w przypadku niektórych przedmiotów zamówienia oraz ograniczenia wagi kryterium ceny; 4. konieczność wprowadzenia szerszego stosowania kryteriów innych niż cena Cele pozaekonomiczne zamówień: pomoc grupom pracowników niepełnosprawnych lub defaworyzowanych społecznie, ochrona środowiska, innowacyjność, kultura 10

16 Zamówienia publiczne to nie tylko proces zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również sposób realizacji zadań publicznych. Dlatego przepisy regulujące zamówienia publiczne nie mogą pomijać aspektów społecznych i środowiskowych, które muszą być uwzględniane przy wydatkowaniu środków publicznych. Zamówienia publiczne muszą być wrażliwe na wszystkie cele jakiem służą, nie tylko cele czysto ekonomiczne ale również społeczne, środowiskowe itp. Wdrożenie nowych dyrektyw powinno zapewnić takie mechanizmy, które umożliwią zamawiającym, poza podstawowym celem jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, realizację celów pozaekonomicznych przy udzielaniu konkretnego zamówienia. Mechanizmy te nie powinny sprowadzać się do obligatoryjnych rozwiązań nakazujących stosowanie określonych klauzul społecznych, środowiskowych lub pozacenowych kryteriów oceny ofert. Powinny one wprowadzać fakultatywne rozwiązania umożliwiające zamawiającemu realizację pozaekonomicznych celów zamówień publicznych w konkretnych zamówieniach, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, nawet kosztem wyboru oferty cenowo najkorzystniejszej. Realizacja tego postulatu będzie możliwa dzięki uzupełnieniu ustawowych regulacji o działalność edukacyjną prowadzoną m.in. przez Prezesa UZP i opracowanie dobrych praktyk zapewniających zwiększenie świadomości zamawiających i uwrażliwienie ich na kwestie społeczne i środowiskowe. W związku z powyższym wskazane jest wyposażenie Prezesa UZP w dodatkowe kompetencje oraz wzmocnienia kadrowego Urzędu Zamówień Publicznych. Pozaekonomiczne cele zamówień publicznych takie jak pomoc grupom pracowników niepełnosprawnych lub defaworyzowanych społecznie, ochrona środowiska, innowacyjność, wspieranie kultury mogą być realizowane dzięki wprowadzeniu odpowiednich rozwiązań ustawowych umożliwiających wykorzystanie w zamówieniach odpowiednich kryteriów oceny ofert, wymogów w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia itp. Już w 2001 roku w swoim Komunikacie interpretacyjnym w sprawie prawa wspólnotowego odnoszącego się do zamówień publicznych oraz możliwości uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych KE przedstawiła gamę możliwości wbudowania kwestii społecznych w procedury zamówień publicznych, jakie wynikają z istniejących ram prawnych Wspólnoty. Po opublikowaniu tego Komunikatu TSUE jeszcze szerzej wyjaśnił te możliwości m.in. w wyroku z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 (Concordia Bus), czy wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 (Wienstrom). Mimo tego obecnie zamówienia publiczne nadal w przeważającej części wykorzystywane są do realizacji celów czysto ekonomicznych. Jeśli zamawiający stosuje pozacenowe kryteria oceny ofert (jakość, termin realizacji, okres gwarancji) to ich wprowadzenie nadal ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W punkcie 96 preambuły do nowej dyrektywy wskazano, że: Na szczeblu unijnym powinny zostać opracowane wspólne metodologie kalkulacji kosztów cyklu życia dla konkretnych kategorii dostaw lub usług. W przypadku gdy takie wspólne metodologie zostaną opracowane, ich zastosowanie powinno być obowiązkowe. Ponadto należy przeanalizować wykonalność ustanowienia wspólnej metodologii w zakresie rachunku społecznych kosztów cyklu życia, z uwzględnieniem istniejących metodologii, takich jak Wytyczne dotyczące społecznej oceny cyklu życia produktów ( Guidelines for Social Life Cycle Assessment of Products ) przyjęte w ramach Programu Narodów Zjednoczonych ds. Ochrony Środowiska. 11

17 Istotne jest wypracowanie kompromisu pomiędzy rozwiązaniami umożliwiającymi wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a tymi zapewniającymi realizację innych celów. W przeważającej części rozwiązania te powinny pozostawiać swobodę wyboru, w jaki sposób określone cele będą realizowane, a jedynie tam gdzie cele społeczne i środowiskowe muszą być realizowane poprzez prawo zamówień publicznych należy wprowadzić obligatoryjne mechanizmy gwarantujące ich realizację. Fakultatywny charakter klauzul społecznych i środowiskowych oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert wymaga wspierania świadomości zamawiających w zakresie korzyści płynących z ich zastosowania. Korzyści te powinny być jednak postrzegane przez pryzmat kosztów społecznych związanych z systemem zabezpieczenia społecznego, aktywizacji niepełnosprawnych lub defaworyzowanych społecznie, ochrony środowiska, nie tylko na gruncie kosztów pojedynczego zamówienia. Jedynym z elementów wprowadzania klauzul społecznych do zamówień publicznych jest wprowadzenie ograniczenia form zatrudniania pracowników przy udziale, których wykonawca będzie realizował zamówienie. Promowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert obok wsparcia pozaekonomicznych celów w zamówieniach może stanowić mechanizm zapobiegania zmowom przetargowym. Stosowanie klauzul społecznych, środowiskowych i pozacenowych kryteriów oceny ofert powinno mieć silniejsze i bardziej jednoznaczne umocowanie w przepisach ustawy. Decyzję czy w danym postępowaniu określone klauzule stosować podejmuje zamawiający. Realizacja celów pozaekonomicznych możliwa będzie dzięki propagowaniu dobrych praktyk w zakresie stosowania konkretnych rozwiązań i wskazywanie korzyści z nich wynikających. Istotne jest również monitorowanie wpływu stosowania klauzul społecznych, środowiskowych i pozacenoych kryteriów oceny ofert na realizację celów jakim służą. Propozycje zmian: 1. wprowadzenie expresis verbis ustawowej możliwości korzystania z szerokiej gamy kryteriów oceny ofert oraz klauzul społecznych możliwych do wykorzystania na każdym etapie postępowania; 2. rozszerzenie kompetencji Prezesa UZP o tworzenie przykładowych dokumentów wskazujących jak można zastosować poszczególne klauzule i jakie korzyści niosą konkretne rozwiązania; 3. rozszerzenie kompetencji Prezesa UZP poprzez zobowiązanie go do podjęcia działań zmierzających do edukacji i propagowania dobrych praktyk w zakresie stosowania klauzul społecznych i pozacenowych kryteriów oceny ofert; 4. rozszerzenie kompetencji Prezesa UZP o zobowiązanie do monitorowania skutków stosowania klauzul społecznych i pozacenowych kryteriów oceny ofert na poszczególnych rynkach; 5. wprowadzenie możliwie najbardziej elastycznych klauzul społecznych, tak aby ich wykorzystanie było możliwe w różnego rodzaju postępowaniach. 12

18 1.5. Zamówienia sektorowe rynek zamówień sektorowych Zamawiający klasyczni i zamawiający sektorowi działają w zupełnie innych ramach konkurencyjności. Zamawiający sektorowy jako podmiot, który sam konkuruje na rynku z innymi podmiotami w zakresie procedur zakupowych musi mieć zapewnione takie rozwiązania, które nie pogorszą jego pozycji w porównaniu do podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy. Niektóre Państwa członkowskie, takie jak Austria, Bułgaria, Estonia, Francja czy Polska regulują zamówienia klasyczne i sektorowe w jednym akcie prawnym opierając się na podobnych zasadach. Inne zaś mają odrębne rozwiązania regulujące te dwa reżimy udzielania zamówień, zawarte w odrębnych aktach prawnych. Nowa dyrektywa sektorowa w punkcie 2 preambuły podkreśla, że koordynacja procedur na rynkach, na których działają zamawiający sektorowi jest potrzebna, aby zapewnić skuteczność zasad Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Z uwagi na charakter sektorów objętych koordynacją procedur udzielania zamówień na poziomie Unii powinna ona, zapewniając zastosowanie powyższych zasad, określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność. Ze względu na odrębność polegającą na prowadzeniu przez zamawiających sektorowych działalności gospodarczej zauważalne jest zbyt rygorystyczne podejście do kształtowania przepisów regulujących procedury udzielania zamówień przez te podmioty np. dopuszczenie szerzej trybu z wolnej ręki, elastyczności umów, wyboru języka prowadzenia postępowania, gdy skierowane jest głównie na rynki inne niż polski, wyboru prawa umowy itp. Zredefiniowania wymaga już samo określenie działalności w celu realizacji, których udziela się zamówień sektorowych i dostosowania jej do rynku polskiego poprzez uwzględnienie realiów tego rynku i zmian jakie na nim zachodzą oraz siatki pojęć ustawowych, jakie dotyczą danego rynku na gruncie prawa polskiego. W zakresie zamawiających sektorowych istotne jest, aby przepisy regulujące udzielanie zamówień pozwalały na dostosowanie procedur zakupowych do odpowiedniego rynku i zasad działania samego zamawiającego. Liberalizacja przepisów (w granicach dopuszczalnych przez dyrektywę) zapewni realizację celów jakimi jest kontrola wydatkowania środków pochodzących z budżetu państwa oraz ochrona zamkniętych rynków, na których podmioty te prowadzą działalność, ze względu na istnienie praw specjalnych lub wyłącznych przyznawanych przez państwa członkowskie. W kontekście kształtu systemu zamówień sektorowych rozważenia wymaga kwestia wyodrębnienia regulacji dotyczących zamawiających sektorowych w osobnej ustawie, bądź takie określenie odpowiednich działów ustawy regulującej zamówienia publiczne, które uwzględni wszystkie odrębności dotyczące sposobu zarządzania i specyfikę rynków zamawiających sektorowych. 13

19 Implementacja nowej dyrektywy sektorowej nie może prowadzić do nałożenia na zamawiających sektorowych większych obowiązków niż wynika to z samej dyrektywy. Liberalizacja przepisów nie powinna spowodować, zmniejszenia ochrony rynku wykonawców bez wpływy na konkurencyjność samego zamawiającego sektorowego. Propozycje zmian: 1. możliwie wierne implementowanie dyrektyw; 2. uelastycznienie przepisów poprzez zwiększenie możliwości kształtowania procedur i treści umów przez zamawiających sektorowych np. poprzez: a. wprowadzenie obowiązku składania wyłącznie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, b. wymaganie pełnej dokumentacji jedynie od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, 3. doprecyzowanie pojęć definiujących rodzaje działalności sektorowej, 4. wprowadzenie ustawowej możliwości udzielania zamówień wspólnych przez podmioty zobowiązane i niezobowiązane do stosowania przepisów ustawy; 5. dopuszczenie możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz ofert przez wyłącznie w oficjalnych językach UE (z wyłączeniem języka polskiego oraz wyboru prawa obcego) jeśli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia; 6. wprowadzenie wszystkich dopuszczonych dyrektywą sytuacji uzasadniających udzielanie zamówień uzupełniających; 7. rozszerzenie możliwości prowadzenia negocjacji i dialogu z wykonawcami podczas procedury udzielania zamówienia i po jej przeprowadzeniu, w granicach w jakich jest to dopuszczalne przez nową dyrektywę sektorową; 8. wprowadzenie bardziej liberalnych przesłanek unieważnienia postępowania przez zamawiających sektorowych i dopuszczenie możliwości dookreślania podstaw unieważniania przez samego zamawiającego w siwz; 9. liberalizacje przepisów dotyczących uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie terminu na jaki muszą one potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 10. zapewnienie zamawiającemu większej swobody w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu (możliwość sprecyzowania sposobu, w jaki grupy wykonawców mają spełnić warunki udziału w postępowaniu, jeśli jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne); przyjęcie standardowych warunków określających w jaki sposób grupy wykonawców mają spełniać te wymogi w uzgodnieniu m.in. z UOKiK Usługi publiczne (w szczególności usługi komunalne) jako istotny przedmiot zamówień publicznych 14

20 Instytucje zamawiające realizują zadania o charakterze publicznym samodzielnie bądź zlecają ich wykonanie osobom trzecim. W przypadku, gdy takie zlecenie oparte jest na odpłatnej umowie, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, zastosowanie znajdują przepisy o udzielaniu zamówień publicznych. Niekiedy jednak zamawiający chce realizować zadania przy pomocy spółki zależnej. Sprawa ta była przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku w sprawie Teckal (nr C-107/98) wskazał dwa niezbędne warunki powierzenia zamówienia innej (zależnej) instytucji zamawiającej, których łączne zaistnienie pozwala na odstąpienie od konieczności przeprowadzenie przetargu: 4) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz 5) jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających. Obecnie kwestia ta została szczegółowo rozwiązana w art. 12 nowej dyrektywy klasycznej, który wprowadza kryteria pozwalające na ocenę kiedy zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania dyrektywy. Ustawodawca polski ma obowiązek dostosowania prawa krajowego do rozwiązań określonych w dyrektywie. W przypadku zamówień in house oznacza to, że ewentualne wyłączenie spod stosowania ustawy nie może być szersze niż określone w dyrektywie. Wdrożenie nowej dyrektywy w zakresie wyłączeń z obowiązku jej stosowania nie powinno obejmować większej ilości przypadków niż określone w samej dyrektywie. Prawidłowa implementacja precyzyjnej w tym zakresie nowej dyrektywy klasycznej, zapewni skuteczne i efektywne wykonywania zadań publicznych, bez zagrożenia dla konkurencyjności. Implementacja powinna uwzględniać siatkę pojęć znanych już prawu polskiemu bądź wprowadzać precyzyjne określenia, których interpretacja nie nastręcza problemów. Propozycje zmian: 1. implementowanie wyłączeń w zakresie zamówień in house w taki sposób, aby w najmniejszym stopniu wpłynąć na konkurencję na rynkach, na których zamawiający realizują zadania publiczne przy udziale spółek zależnych lub innych podmiotów zależnych, takich jak instytucje gospodarki budżetowej. 15