dr Marcin Szewczyk dr Agata Jurkowska * WYŻSZA SZKOŁA INFORMATYKI I ZARZĄDZANIA W RZESZOWIE Rzeszów, marzec 2008

Transkrypt

1 Ekspertyza służąca opracowaniu stanowiska w ramach konsultacji Przeglądu Komunikatu Komisji w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej dr Marcin Szewczyk dr Agata Jurkowska * Rzeszów, marzec 2008 * Autorzy dziękują mgr Annie Warzybok z Zakładu Europeistyki WSIiZ za pomoc w pracach nad niniejszą ekspertyzą.

2 SPIS TREŚCI 1. ZAŁOŻENIA EKSPERTYZY ZASADY FUNKCJONOWANIA NADAWCÓW RADIOWO-TELEWIZYJNYCH EUROPEJSKIE RAMY PRAWNE... 3 ROZSZERZENIE TYCH W WIĘKSZOŚCI TRADYCYJNIE UZNANYCH W TELEWIZJI ZASAD NA WSZYSTKIE POZOSTAŁE FORMY MEDIALNYCH USŁUG AUDIOWIZUALNYCH JEST W PRAKTYCE TRUDNE, JEDNAK SPRZYJAJĄCE W OCZYWISTY SPOSÓB ODBIORCOM KRAJOWE RAMY PRAWNE ZASADY FINANSOWANIA PUBLICZNYCH NADAWCÓW RADIOWO- TELEWIZYJNYCH W POLSCE I W UE PROBLEMATYKA POMOCY PUBLICZNEJ W KONTEKŚCIE FINANSOWANIA NADAWCÓW PUBLICZNYCH OGÓLNY ZAKAZ SUBSYDIOWANIA USŁUGI W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM KOMPENSOWANIE USŁUG W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM PRAKTYKA FUNKCJONOWANIA SEKTORA RADIOFONII I TELEWIZJI W POLSCE ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM NADAWCÓW PUBLICZNYCH PODSTAWOWE PROBLEMY FUNKCJONOWANIA NADAWCÓW PUBLICZNYCH PODNIESIONE W PRZEGLĄDZIE KOMUNIKATU KOMISJI EUROPEJSKIEJ W SPRAWIE POMOCY PAŃSTWA DLA RADIOFONII I TELEWIZJI PUBLICZNEJ UWAGI OGÓLNE MISJA PUBLICZNA JAKO WARUNEK KOMPENSACJI PODWÓJNE FINANSOWANIE NADAWCÓW PUBLICZNYCH ZASADA PRZEJRZYSTOŚCI KOMPENSACJI ZASADA PROPORCJONALNOŚCI KOMPENSACJI PRZECIWDZIAŁANIE ANTYKONKURENCYJNYM DZIAŁANIOM NADAWCÓW PUBLICZNYCH PODCIĘCIE CENOWE JAKO PRZYKŁAD ANTYKONKURENCYJNEGO DZIAŁANIA NADAWCÓW PUBLICZNYCH FINANSOWANIE PRAW DO TRANSMISJI WYDARZEŃ SPORTOWYCH O NAJWYŻSZEJ OGLĄDALNOŚCI INNE PROBLEMY RADIOFONIA I TELEWIZJA W MNIEJSZYCH PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH UE INNOWACJA W RADIOFONII I TELEWIZJI RADIOFONIA PUBLICZNA PODSUMOWANIE...49 BIBLIOGRAFIA

3 1. ZAŁOŻENIA EKSPERTYZY Celem niniejszej ekspertyzy jest przygotowanie podstaw do opracowania odpowiedzi na pytania Komisji Europejskiej przedstawione w ramach procedury przeglądu komunikatu Komisji w sprawie pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej. Ekspertyza koncentruje się zatem głównie na tych zagadnieniach, które stanowią przedmiot konsultacji komunikatu, odnosząc się równocześnie do kontekstu ogólnego funkcjonowania sektora radiofonii i telewizji w Polsce, także na tle Unii Europejskiej. Zleceniodawca (UKIE) również wskazał główne zagadnienia istotne dla wykonania niniejszej ekspertyzy: (a) Finansowanie publicznej telewizji i radiofonii (b) Praktyka funkcjonowania mediów publicznych w Polsce (c) Zasady funkcjonowania nadawców radiowo-telewizyjnych w Polsce. Wskazane przez Zleceniodawcę obszary tematyczne wpłynęły w sposób oczywisty na strukturę przedstawianej ekspertyzy. Treść ekspertyzy uwzględnia stan prawny z dnia 10 marca 2008 roku. 2. ZASADY FUNKCJONOWANIA NADAWCÓW RADIOWO-TELEWIZYJNYCH 2.1. EUROPEJSKIE RAMY PRAWNE Zgodnie z zasadą subsydiarności Unia Europejska wprowadza regulacje w takim zakresie i tych obszarach, które ze względu na swą efektywność są konieczne. Dlatego też legislatywa wspólnotowa dotycząca polityki audiowizualnej nie obejmuje wszystkich zagadnień, jakie towarzyszą na poziomie krajowym realizacji działalności medialnej, a w szczególności telewizyjnej. Mimo to, większość elementów działalności audiowizualnej znalazła swój wyraz w dokumentach o charakterze niewiążącym, a także w opracowaniach eksperckich. Do obszarów, na których w szczególny sposób koncentrują się europejskie (wspólnotowe) regulacje, należą (w przypisach wskazane są przykładowe dokumenty dotyczące wskazanych zagadnień): - wspieranie europejskiej aktywności w dziedzinie mediów głównie za sprawą serii Programów MEDIA 1 ; - ochrona nieletnich i godności ludzkiej 2 ; 1 Decyzja nr 1718/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 listopada 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie programu wspierającego europejski sektor audiowizualny (MEDIA 2007) (Dz.U. UE L 327 z ). 2 1) Zalecenie 2006/952/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie ochrony małoletnich, godności ludzkiej oraz prawa do odpowiedzi w odniesieniu do konkurencyjności europejskiego przemysłu audiowizualnego oraz internetowych usług informacyjnych 2) Council Recommendation 98/560/EC of 24 September 1998 on the development of the competitiveness of the European audiovisual and information services industry by promoting national frameworks aimed at achieving a 3

4 - rozwój przekazu i technologii cyfrowych oraz telewizji mobilnej 3 ; - szeroko rozumiana problematyka związana z trwałością funkcjonowania telewizji publicznych. W tej ostatniej kategorii mieszczą się dokumenty, stanowiące zasadnicze źródło rozważań w ramach podjętej przez Komisję Europejską inicjatywy legislacyjnej, w którą włącza się niniejsza ekspertyza. Do podstawowych aktów należy zaliczyć: 1) komunikat Komisji w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej (2001/C 320/04); 2) dyrektywa Komisji nr 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między Państwami Członkowskimi i przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw 4 ; 3) komunikat Komisji Usługi użyteczności publicznej w Europie (2001/C 17/04); 4) wspólnotowe ramy dotyczące pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych (2005/C 297/04)). Nie są to jednak jedyne obszary, do których odnosi się prawodawstwo wspólnotowe. Podstawowym unijnym dokumentem w dziedzinie mediów, odnoszącym się także do wskazanego zakresu tematycznego, a jednocześnie szczegółowo regulującym zagadnienia związane z przekazem audiowizualnym, jest dyrektywa (do niedawana określana jako telewizyjna ) Telewizja bez granic (Television Without Frontiers Directive TWFD): dyrektywa Rady 89/552/EWG oraz zmieniająca ją dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 97/36/WE 5. Obecnie jednak, po comparable and effective level of protection of minors and human dignity, Green Paper on the protection of minors and human dignity in audiovisual and information services COM (96) 483 final. 3 Do podstawowych dokumentów w tym zakresie należą: 1. dokument roboczy służb Komisji - Dokument dołączony do komunikatu Komisji do Parlamentu europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego oraz Komitetu Regionów - Wzmocnienie rynku wewnętrznego na rzecz telewizji komórkowej - Podsumowanie oceny wpływu {KOM(2007) 409 wersja ostateczna} {SEK(2007) 980}); 2. Council Resolution of 27 June 1994 on a framework for Community policy on digital video broadcasting; 3. Communication of 14 December 1999 from the Commission to the Council, the European Parliament, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: Principles and guidelines for the Community's audiovisual policy in the digital age COM (1999) 657 final; 4. Communication of 24 May 2005 from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social committee and the Committee of the Regions on accelerating the transition from analogue to digital broadcasting COM(2005) 204 final; 5. Communication of 2 February 2006 from the Commission to the Council, on reviewing the interoperability of digital interactive television services pursuant to Communication COM(2004) 541 of 30 July 2004 COM(2006) 37; 6. Council Resolution of 19 December 2002 on interactive media content in Europe. 4 Dz. Urz. WE L 318 z Dz. Urz. WE L 298 z , Dz. Urz. UE L 202 z

5 przyjęciu 11 grudnia 2007 roku najnowszej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/65/WE 6 mówi się już o dyrektywie o audiowizualnych usługach medialnych (Audiovisual Media Services Directive AMSD). TWF odnosiły się do następującej głównej grupy zagadnień: - definicje związane z działalnością audiowizualną - swoboda odbioru i retramsmisji - ograniczenia odbioru i retramsmisji - możliwość bardziej restrykcyjnego prawa krajowego - określenie pojęcia siedziby nadawcy - transmisja wydarzeń o szczególnym znaczeniu - przewaga utworów europejskich - wspieranie produkcji niezależnych - określenie pojęcia utworu europejskiego - chronologia mediów - zasady dotyczące zawartości oraz czasowej emisji witryn telezakupów i reklam - zakaz przekazu podprogowego - zakaz kryptoreklamy - sponsoring - ochrona nieletnich i mniejszości - prawo do sprostowania. Już u progu XXI w., zdawałoby się w chwilę po ogłoszeniu ostatecznego tekstu i wejściu w życie Dyrektywy 97/36/WE, odezwały się słuszne głosy wskazujące na konieczność kolejnej rewizji zapisów dotyczących telewizji. Być może w związku z nadchodzącym największym rozszerzeniem Wspólnoty, być może z powodu oczekiwania na wyklarowanie się sytuacji w sektorze europejskich mediów publicznych oraz w sferze medialnych regulatorów, być może przez wzgląd na realizację planów rozpowszechnienia naziemnej telewizji cyfrowej, zmiany te nie zostały zrealizowane. Jednak w tym czasie niemalże nieprzerwanie prowadzone były badania, analizy, poszukiwano sposobów na jak najbardziej wiarygodne, a zarazem skuteczne i długoterminowe, metody kolejnej regulacji europejskiego rynku telewizyjnego. Jeszcze w 2002 r. podjęto próbę szybkiej rewizji dyrektywy, jednak nie powiodła się ona. Doprowadziło to natomiast do 6 Dz. Urz. UE L 332 z

6 rozpoczęcia kolejnych konsultacji w 2003 r. W tym czasie pojawiały się już raporty związane ze zmianą dyrektywy. Do działań o najszerszym zasięgu doszło w 2005 r., kiedy to Komisja Europejska ogłosiła publiczną konsultację zapisów wstępnego projektu zmian, jakie miały zostać wprowadzone do dyrektywy. Modyfikacje były konsultowane w kilku dziedzinach, które wskazywały konkretne obszary, określone także i w stanowisku polskiej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT), przygotowanym we wrześniu 2005 r. Obejmowały one sam zakres działania dyrektywy, prawo do informacji, wspieranie produkcji europejskich i niezależnych, regulacje w stosunku do reklam, ochronę nieletnich oraz prawo do sprostowania. W dokumentach tych wskazano także na problematykę pluralizm mediów. Zmiany, jakie zostały przewidziane w projekcie dyrektywy ogłoszonym w grudniu 2005 r. oraz w obszerniejszym dokumencie programowym, stanowiącym załącznik do propozycji zmiany jej tekstu, mającym określić skutki zmian wprowadzanych dyrektywą, pokrywają bardzo szeroki wachlarz działań w obszarze usług audiowizualnych. W celu utwierdzenia się w przekonaniu o konieczności rewizji dyrektywy badano także scenariusze niewprowadzenia zmian do dyrektywy niejako koszty nieregulacji. Ostatecznie tekst dyrektywy przyjmowany w procedurze współdecydowania, po uwzględnieniu zmian Parlamentu Europejskiego 7 został przyjęty z końcem 2007 roku. Wprowadzenie zapisów dyrektywy do krajowych porządków prawnych wyznaczono na grudzień 2009 roku. Symboliczna zmiana dotycząca tytułu dyrektywy odzwierciedla nastawienie twórców zmian dyrektywy do kierunku, w jakim mają one podążać. Do niedawna jedyną dostępną audiowizualną usługą medialną była po prostu tradycyjna telewizja. Wskazuje to jednocześnie na pewne elementy zwrotnej reakcję na skutek działania poziomu programowego, który potrafi najszybciej reagować i daje czytelny sygnał o zmianach. Wydaje się, że głównym źródłem konieczności ewolucji zapisów dyrektywy jest postęp techniczny. W tym przypadku źródłem ewolucji telewizji w kierunku przekazu cyfrowego oraz pełnego wykorzystania potencjalnych właściwości i wynikającą z nich efektywność medium, eksploatując linearne i nielinearne możliwości, jakie stają się domeną usług 7 Stanowisko Parlamentu Europejskiego przyjęte w pierwszym czytaniu w dniu 13 grudnia 2006 r. w celu przyjęcia dyrektywy 2007/.../WE Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej oraz Rezolucja legislacyjna Parlamentu Europejskiego z dnia 29 listopada 2007 r. dotycząca wspólnego stanowiska Rady mającego na celu przyjęcie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywę Rady 89/552/EWG w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (10076/6/2007 C6-0352/ /0260(COD)) 6

7 audiowizualnych. Jednak zmiany technologiczne, jakie zaszły w Europie przełomu wieków, daleko wykraczają poza obszar technologiczny, dotykając także sfery społecznej i rynkowej. Nowa dyrektywa swoim zakresem obejmuje szerszy obszar niż dotychczas, odwołując się do traktatowej swobody świadczenia usług 8 oraz zapisów innych dyrektyw. AMSD wskazuje na zapisy art. 2 dyrektywy 2002/21/WE 9 w kwestiach określenia komunikacji elektronicznej, a także dyrektywy 2000/31/WE 10 również zajmującej się usługami na żądanie. Powiązania z dyrektywą 2005/29/WE 11 zachodzą na poziomie stosowania praktyk rynkowych wprowadzających w błąd. Zapisy dotyczące ograniczeń w reklamie wiążą się z dyrektywą 2003/33/WE 12. Dyrektywa wpisuje się zatem we wspólnotowe regulacje początku XXI w. Zgodnie z głównym założeniem zmiany dyrektywy podążają dwutorowo z jednej strony, realizowane są w zakresie, obejmując swymi zapisami nową sferę medialnych usług audiowizualnych (nielinearnych), z drugiej w substancji wprowadzają zmiany do już istniejących zapisów (także niejednokrotnie poszerzając ich zakres). Zarówno usługi linearne (tradycyjnie telewizyjne usługi głównie nadawanie programu), jak i nielinearne (wszelkie dodatkowe ułatwienia, z których możemy korzystać głównie za sprawą przekazu cyfrowego), zostały poddane przepisom odnoszącym się do: pełnej identyfikacji usługodawcy i przyporządkowaniu mu odpowiedzialności za przekaz, wskazania na kompetencję oraz niezależność regulatorów audiowizualnych 13, ochrony małoletnich i godności ludzkiej, promocji szczególnych dzieł audiowizualnych, zasad audiowizualnego przekazu handlowego, wymogów dotyczących sponsoringu i product placement. 8 Art Traktatu o Wspólnocie Europejskiej (TWE). 9 Dyrektywa ramowa Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z ). 10 Dyrektywa w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego, w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) Dz.U. C 79 z Dyrektywa dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady Dz.U. L 149 z Dyrektywa w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do reklamy i sponsorowania wyrobów tytoniowych Dz.U. L 152 z Por. M. Pęk, W. Kołodziejczyk, Modyfikacja podejścia regulacyjnego do usług audiowizualnych w prawie wspólnotowym w świetle proponowanych zmian w dyrektywie O telewizji bez granic, KRRiT 2006, s

8 Rozszerzenie tych w większości tradycyjnie uznanych w telewizji zasad na wszystkie pozostałe formy medialnych usług audiowizualnych jest w praktyce trudne, jednak sprzyjające w oczywisty sposób odbiorcom. Bardzo ważna z punktu widzenia instytucjonalnego uzupełnienia tych podstawowych informacji jest konieczność wskazania w odpowiednich przypadkach właściwego regulatora rynku audiowizualnego (art. 3a, podpunkt d AMSD). Jest to wyraźne wskazanie na regulatora jako trwałego elementu rynku medialnego w Europie i jednocześnie usankcjonowanie na poziomie wspólnotowym zakresu kompetencji tej instytucji. Ponadto art. 23b mówi o niezależnym regulatorze oraz nakłada na niego obowiązek współpracy z Komisją w celu jak najpełniejszej realizacji zasad nowej dyrektywy. Kwestia ochrony nieletnich, poddawana we wcześniejszym okresie 14 ścisłym analizom, pomimo skreślenia art. 22b (zapisano tam choćby pomysł wprowadzenia V-chipów) pozostała ściśle regulowana zarówno pozostawionym art. 22, jak i - wobec handlowych przekazów audiowizualnych (także nielinearnych) - wskazana w nowym art. 3e ust. 1 lit. g).?? Nie rozumiem za bardzo ten zapis. Promocja dzieł europejskich i niezależnych, tradycyjnie wpływająca pozytywnie na kształt przekazu, nie znalazły restrykcyjnego przełożenia w usługach nielinearnych. Pojawiła się jedynie sugestia, aby krajowi regulatorzy wzięli pod uwagę zapisy dotyczące telewizji. Uwzględniając o wiele wyższy stopień ingerencji odbiorcy w konstrukcję ostatecznego przekazu, nałożenie tego typu ograniczeń, o ile możliwe w przypadku ograniczania treści niepożądanych, w tym przypadku może być utrudnione. Przypuszczalnie może być uzyskane jedynie konkurencyjną jakością oraz atrakcyjnością treści i formy 15. Nie bez znaczenia pozostają także zapisy art. 4 i 5 dyrektywy nakazujące odpowiedni procent udziału emisji europejskich i niezależnych, co przy odpowiedniej interpretacji 16 pozwala rozszerzyć ich działanie także na usługi nielinearne. W Polsce dodatkowo może temu sprzyjać obecny kształt ustawy o kinematografii i jej art Wszelkie formy jeśli można jeszcze tak powiedzieć reklamy od jej tradycyjnej formy telewizyjnej, przez sponsoring i wprowadzoną dyrektywą 97/36/WE telesprzedażą, aż po - jak dotąd stosowany w filmach, ale w telewizji kontrowersyjny - product placement, przyjęły wspólną 14 Np. Study in the impact of television advertising and teleshopping on minors, oraz Parental Control of television Broadcasting, z: 15 Argument o zastępowalności dzieł lineranych przez nielinearne i idącą za tym, coraz szersza promocja dzieł kultury, przypomina argument o obecności Turcji w Europie jako metodzie na odmłodzenie społeczeństwa europejskiego. 16 Za: M. Pęk, W. Kołodziejczyk, op.cit., s Art. 19. ustawy z 30 czerwca 2005 r. o kinematografii (Dz. U 2005 Nr 132, poz. 1111). 8

9 nazwę audiowizualnego przekazu handlowego (audiovisual commercial communication). Został on w większości poddany zapisom art. 3g oraz - w przypadku sponsoringu i lokowania produktu - tym samym przepisom zapisanym w dyrektywie 97/36/WE. Brak jedynie art. 12 lit. a), mówiącego o tym, że reklama nie może stanowić uszczerbku dla godności ludzkiej. Przy całym pełnym poszanowania dla godności ludzkiej i praw człowieka nastawieniu propozycji dyrektywy, ten zapis nie okazał się, jak widać, konieczny. Wobec wprowadzenia nowej kategorii, jaką jest wspomniany product placement, można jedynie stwierdzić, że każda forma audiowizualnego przekazu handlowego, poza kanałami przeznaczonymi wyłącznie na jej nadawanie, jest elementem zaśmiecania ekranu emisji i co za tym idzie samego przekazu. Ponadto wzmaga niepożądaną ingerencję w jego ostateczną konstrukcję. W ten sposób przekaz taki może stać się źródłem nacisku, a media jego narzędziem. W tym przypadku jest to o tyle istotne, że lokowanie produktu dotychczas podlegało raczej przepisom o zakazanej reklamie ukrytej. Stosunkowo szczęśliwie zostało ono w dyrektywie potraktowane niemalże przez wszystkie te same przepisy, jakim podlega sponsoring, także na poziomie jego wyraźnej identyfikacji oraz wymogów jakościowych, jest to jednak znaczne poszerzenie możliwości stosowania audiowizualnego przekazu handlowego mocniejszego niż z zasady mniej agresywny sponsoring, bardziej zbliżonego pod tym względem do telesprzedaży, czy nawet reklamy. Z jednej strony, zachowuje ciągłość przekazu telesprzedażnego, z drugiej posiada sugestywność zwykłej reklamy, jednocześnie jednak nie jest gwałtownym i dominującym elementem przekazu. Jedna z najistotniejszych proponowanych zmian w dotychczasowych przepisach odnoszących się do tradycyjnej telewizyjnej reklamy dotyczy zniesienia ograniczeń reklam pojedynczych w audycjach sportowych art. 10 ust. 2. W art. 11 ust. 2 została także zmniejszona z 45 do 35 minut długość czasu, w jakim można raz przerwać audycję w celu emisji reklamy. Także art. 11 ust. 4 mówiący o tym, że odstęp czasowy pomiędzy blokami reklamowymi powinien wynosić 20 minut został usunięty. Zlikwidowany został także zapis wprowadzający ograniczenia dotyczące reklam w szczególnych formach audycji (art. 11 ust. 5. dyrektywy 97/36/WE), trwających do pół godziny. Z kolei modyfikacja art. 18., ust. 1. znosi dzienne limity nadawania reklam i pozostawia jedynie godzinowe, 20-procentowe ograniczenie, podnosząc je tym samym z możliwego dotychczas 15- procentowego dziennego udziału reklam. 9

10 Wyraźnie w tej dziedzinie proponowane zapisy są mniej rygorystyczne niż te z dotychczas obwiązującej dyrektywy. Każda możliwość zwiększenia udziału reklam w przekazie telewizyjnym zostanie przyjęta z entuzjazmem przez nadawców i tym bardziej zmodyfikuje przekaz. Ostatnia, jedynie linearna zmiana, dotyczy art. 3j i 3k i krótkich relacji z wydarzeń budzących społeczne zainteresowanie do serwisów informacyjnych (short news reports). Odwołując się tylko do jednego aspektu tej zmiany, należy przypuszczać, że za jej sprawą przekaz telewizyjny w audycjach sportowych (choć nie tylko także informacyjnych czy publicystycznych) zostanie uzupełniony o nową formę wolnego zapożyczenia. Szczególnie zwraca uwagę dowolność korzystania z nadawanych relacji, ograniczona jedynie wymogiem identyfikacji źródła retransmisji. W końcu praktyka ta istnieje już dziś, ale jest obarczona wymogiem formalnej zgody (zapłaty). Katalog zmian wprowadzanych przez jest szerszy niż został tu przedstawiony, jednak skoncentrowano się tu na tych modyfikacjach, które w największym stopniu wpływają na zmiany w stosunku do działania europejskiego rynku audiowizualnego. Termin wprowadzenia zapisów AMSD do porządku prawnego państw członkowskich upływa z końcem 2009 roku KRAJOWE RAMY PRAWNE Prawo wspólnotowe, a w szczególności dyrektywy, tworzą tło i podstawę kształtowania prawa krajowego. Niejednokrotnie krajowy porządek prawny nie jest regulowany ze względu na zakres przez sferę wspólnotową i nie ma bezpośrednich odniesień w zapisach traktatowych czy prawodawstwie wtórnym, jednak uważnie, świadomie i kompleksowo tworzone prawo znajduje swą inspirację w dokumentach programowych, opracowanych na poziomie europejskim. Nowe zapisy tworzone są w ich duchu, wykorzystując dobre praktyki oraz wspólne doświadczenie, kształtując, rozbudowując i wzbogacając jednocześnie europejski dorobek w sferze prawa. Polska ustawa o radiofonii i telewizji 19 jest nadrzędnym czynnikiem decydującym o kształcie ładu medialnego, gdyż tworzy go obligatoryjnie i mimo możliwości także szybkich zmian długoterminowo. Naturalnie, uwzględniając także inne czynniki, można przypisywać znaczącą rolę programowym opracowaniom KRRiT, czy decyzjom i deklaracjom o charakterze politycznym, jednak to ostatecznie w ustawie znajdują one swój wyraz i z nią wiąże się ich realizacja, a także następnie - wdrażanie. To od ustaw rozpoczyna się ich oddziaływanie na ład medialny, w szczególności na poziom programowy i instytucjonalny. 18 Szerzej, w perspektywie poprzedzającej zmiany wprowadzone przez Parlament Europejski: Szewczyk, M., Zmiany w telewizyjnym prawie wspólnotowym i polskim - oddziaływanie na poziomie instytucjonalnym i programowym, [w:] Szpunar, M., (red.), Media a Polityka, tom. 2, WSIiZ, Rzeszów 2007, s Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U nr 7 poz. 34 ze zm.). 10

11 Od ostatnich zmian wprowadzonych ze względu na dostosowanie polskiego prawodawstwa do wymogów acquis communautaire z 2001 r., poza niemalże kosmetycznymi modyfikacjami ustawy z kwietnia 2004 r. 20, mającymi na celu jedynie zwiększenie przejrzystości ustawy, oraz poza niezmieniającą poziomu ściągalności abonamentu ustawą o opłatach abonamentowych z kwietnia 2005 r. 21, nie pojawiały się w praktyce polskiego ustawodawstwa medialnego jakiekolwiek poważniejsze modyfikacje legislacyjne, mogące w znaczący sposób wpłynąć na którąkolwiek ze sfer funkcjonowania mediów w Polsce. Być może do tej ciszy ustawowej doprowadziła tzw. afera Rywina, skutecznie zniechęcając polityków do zajmowania się dziedziną, która poddawana była ciągłym obserwacjom i badaniom. Być może przyczyna leżała w braku potrzeby natychmiastowych zmian, czemu jednak przeczy wciąż zaniedbywana, a najpilniejsza, konieczność modyfikacji zasady naliczania i egzekwowania, a i być może podziału abonamentu telewizyjnego. Jej zmiana, połączona z wypracowaniem możliwych do wypełnienia zasad, mogłaby doprowadzić do zakończenia tego obszaru dyskusji wokół mediów publicznych, która w największym stopniu związana jest zarówno ze sfera programową, jak i rynkowymi uwarunkowaniami, a która wyraża się w stosunku przychodów mediów publicznych z reklam do przychodu z abonamentu radiowotelewizyjnego. Także i najnowszy projekt zmiany nowelizacji ustawy z końca 2007 roku 22, pomimo tego, że obejmuje zagadnienia związane z telewizją publiczną na poziomie reformy procesu wyłaniania rad nadzorczych i zarządców publicznych radia i telewizji, to jednak koncentruje się przede wszystkim na zmianie zakresu kompetencji KRRiT i nie oddziałuje ani na sytuację mediów publicznych, ani na zmianę formuły ich finansowania. Najistotniejsze, niezwiązane z polityką, proponowane przez KRRiT kierunki programowania zmian polskiej ustawy nie odbiegają znacząco od kierunków zmian wskazanych i proponowanych w stosunku do dyrektywy telewizyjnej (oraz AMSD) i zostały wstępnie wskazane w dokumentach i opracowaniach KRRiT, w szczególności w dokumencie programowym przygotowanym w ramach PHARE w 2004 r. 20 Ustawa z 2 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (DzU z 2004 r., nr 91, poz. 874). 21 Ustawa z 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych (DzU z 2004 r., nr 85, poz. 728). 22 Druk sejmowy nr 151 z Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji i innych ustaw. 23 Polityka państwa polskiego w dziedzinie mediów w kontekście europejskiej polityk audiowizualnej. Założenia strategiczne do nowej ustawy o mediach elektronicznej oraz nowelizacji innych ustaw. Studium opracowane w ramach projektu PHARE 2001 realizowanego przez KRRiT we współpracy bliźniaczej z Direction du Développement des Média Francji zatytułowanego: Kształtowanie i dostosowanie polityki audiowizualnej w warunkach konwergencji technologicznej, KRRiT, Warszawa

12 Dopiero pod koniec 2005 r. Prezydenta RP podpisał znaczącą ustawę nowelizującą 24 m.in. ustawę radiowo-telewizyjną. Z punktu widzenie instytucjonalnego najważniejszymi zmianami wprowadzonymi tą ustawą była zmiana Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty w Urząd Komunikacji Elektronicznej, modyfikacja składu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz ściślejsze ich powiązanie. W związku z likwidacją 13 stycznia 2006 r. URTiPu (art. 2 ustawy) powołano do życia organ o nazwie Urząd Komunikacji Elektronicznej (art. 3). Jednocześnie z jego powołaniem przeniesiono na jego Prezesa większość zadań i kompetencji jego poprzednika (art. 4 oraz w kwestiach szczegółowych: art ). Prezes URTiP, powoływany przez Prezesa Rady Ministrów spośród trzech kandydatów zaproponowanych przez KRRiT (art. 13 ust. 23 lit. a), otrzymał zwiększone uprawnienia (art. 6 ust. 4-5) w dziedzinie rezerwacji częstotliwości i ogłaszania konkursów dla nadawania cyfrowego oraz dodatkowych, wybranych zagadnień wynikających z rozwoju przekazu cyfrowego (art. 13 ust , 16, 19-21, 27), jednocześnie w tym obszarze powiązano jego działania z KRRiT. Należy tu zaznaczyć, że zmiany zakresów działania i obszarów kompetencji w przypadku obydwu instytucji są rozwinięciem dyskusji na temat zasad współistnienia i współfunkcjonowania tych dwóch typów regulatorów, jaka była prowadzona na początku wieku. Wówczas wskazywano, że możliwe są co najmniej trzy modele instytucjonalnych rozwiązań tej kwestii, począwszy od całkowitej niezależności ich działań, aż po utworzenie jednego organu o poszerzonych kompetencjach. Zmiany te przesunęły nieznacznie system ich współdziałania w Polsce ku ściślejszej współpracy, mieszczącej się w rozwiązaniach modelowych oraz doświadczeniach innych państw europejskich 25. Odpowiadają one także zakresom zmian proponowanych przez nową dyrektywę wspólnotową, wprowadzającą kategorię medialnych usług linearnych i nielinearnych. Dodatkowe, szczególne zapisy noweli z 2005 r. pojawiły się w stosunku do dotychczasowych pracowników URTiPu (art. 20 ust. 1-3), stających się automatycznie pracownikami URE, ze wskazaniem na tygodniowy okres zmian wprowadzanych do ich stosunków pracy, jednak z zastrzeżeniem, że stosunek pracy wygasa w ciągu trzech miesięcy od dnia wejścia ustawy. 24 Ustawa z 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258). 25 Szczegółowo w: P. Stępka, Przegląd modeli ciał regulacyjnych na przykładzie wybranych państw europejskich, KRRiT, Warszawa

13 Nie można w tym miejscu pominąć orzeczenia Trybunał Konstytucyjnego dotyczącego zaskarżenia tej ustawy. Poza nieuzasadnionym nadaniem trybu pilności zmianie ustawy Trybunał Konstytucyjny wskazał na największe nieprawidłowości w związku z trybem odwołania dotychczasowej KRRiT (art. 21 ust. 1 ustawy niezgodny z art. 2. i art. 7. w związku z art. 213 ust. 1. Konstytucji RP), przyznaniem KRRiT kompetencji w zakresie zasad etyki dziennikarskiej (art. 6 pkt. 1 ustawy niezgodny z art. 7 w związku z art. 2 i art. 54 ust. 1. Konstytucji RP), procedurą powołania przewodniczącego KRRiT (art. 6 pkt. 2 lit. b) ustawy niezgodny z art. 144 ust. 1 i ust. 2, art. 214 ust. 1 w związku z art. 7 i art. 10 ust. 1, art. 144 ust. 3., pkt. 27 Konstytucji RP) oraz przyznaniem nadawcy społecznym automatycznego przedłużania koncesji (art. 6 pkt. 6. ustawy niezgodny z art. 32 w związku z art. 20 i art. 54 ust. 1. i 2., zdanie drugie, art. 64 ust. 2. Konstytucji RP). Kolejne zmiany ustawy nie miały znaczącego wpływu na polski ład medialny i dotyczyły pojedynczych artykułów (ustawa z dnia 25 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji 26 - zmiana procedury wyboru przewodniczącego KRRiT, ustawa z dnia 23 czerwca 2006 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z członkostwem Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej 27 - przerwy na reklamy w audycjach radiowych i telewizyjnych, ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji 28 - rozszerzenie zakresu obowiązywania przepisów Kodeksu spółek handlowych). W polskim medialnym systemie prawny pojawiają się wciąż braki dostosowawcze w stosunku do systemu unijnego. Pomimo tego, że generalnie nie dotyczą one konkretnych zapisów, to jednak wiążą się z ogólnymi tendencjami wskazanymi zarówno w TWFD (również w AMSD), komunikacie Komisji w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej oraz innych aktach prawnych dotyczących działalności audiowizualnej, a w szczególności tych, które odnoszą się do problematyki realizacji usług świadczonych w interesie ogólnym oraz sposobu ich finansowania. Pierwszy zakres problemowy dotyczy przede wszystkim umożliwienia sprawnego działania regulatora sektora audiowizualnego KRRiT. Na konieczność wzmocnienia administracyjnego polskiego regulatora zwróciła uwagę Komisja Europejska jeszcze w 2002 roku w Raporcie Okresowym SEC(2002)1408 w części dotyczącej polityki audiowizualnej. Drugi obszar dotyczy zakresu, jaki został wskazany w Komunikacie Komisji w sprawie udzielania pomocy 26 Dz.U nr 83, poz Dz.U nr 133, poz Dz.U nr 61, poz

14 państwa dla radiofonii i telewizji publicznej, zatem sfery związanej z funkcjonowaniem mediów publicznych, sposobów ich finansowania oraz zagadnień powierzania misji publicznej. Lista zmian koniecznych do wprowadzenia w prawodawstwie krajowym obejmuje szeroki zakres zagadnień, niejednokrotnie jedynie zasygnalizowanych w dotychczas obowiązującym Komunikacie Komisji w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej i odwołujących się do związanej z nim legislatywy wspólnotowej. Jednak stopień zaktualizowania i zarazem funkcjonalności polskiego prawa w dziedzinie opisanej przez Komunikat Komisji w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej jest bardzo niski. Stąd wynika konieczność wprowadzenia szerokich zmian nie tylko związanych bezpośrednio z aktualizacją Komunikatu Komisji w sprawie udzielania pomocy państwa dla radiofonii i telewizji publicznej, ale także wynikających z konieczności stworzenia podstaw prawnych do realizacji jego założeń, także w przypadku pozostawienia go w postaci niezmienionej. Do podstawowych obszarów prawnych wymagających wprowadzenia weryfikacji należą: - uregulowanie kwestii finansowania oraz modelu prawno-organizacyjnego spółek publicznej radiofonii i telewizji; - dostosowanie ustawy o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992 r. do rozwoju technologicznego usług audiowizualnych, w tym zapewnienie neutralności technologicznej przepisów w tym zakresie; - nowelizacja przepisu art. 15 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji, mówiącego o zobowiązaniu do przeznaczania co najmniej 33% kwartalnego czasu nadawania w programie utworów słowno-muzycznych na utwory, które są wykonywane w języku polskim; - doprecyzowanie przepisów dotyczących ochrony małoletnich widzów; - wprowadzenie pakietu regulacji dotyczących zagadnień związanych z cyfryzacją przekazu; - uregulowania kwestii abonamentu radiowo-telewizyjnego; - misja publiczna; - brak uregulowań must carry połączonych z must offer; - zmiany wynikające z obowiązku implementacji do końca 2009 roku dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/65/WE z dnia 11 grudnia 2007 roku. 14

15 3. ZASADY FINANSOWANIA PUBLICZNYCH NADAWCÓW RADIOWO- TELEWIZYJNYCH W POLSCE I W UE Do głównych źródeł finansowania publicznych nadawców radiowo-telewizyjnych należą: abonament, sprzedać licencji na emisję wyprodukowanych audycji, dotacje z budżetu państwa oraz reklama. Praktycznie każde państwo europejskie wypracowało swój własny model tworzenia bazy finansowej dla mediów publicznych. Wzorcowa brytyjska BBC nie emituje w ogóle reklam, jednak dominującym modelem w Europie pozostaje finansowanie mieszane czerpiące najczęściej dochody zarówno z reklam, jak i z opłat abonamentowych. Możliwe jest jednak także finansowanie telewizji publicznej ze środków pochodzących z budżetu państwa, jednak ta ścieżka wymaga znacznej dojrzałości politycznej mając na uwadze zakładaną niezależność telewizji publicznej od nacisków politycznych i rynkowych. Ponadto budżet państwa, co w polskim przypadku mogłoby się okazać niemałym problemem, musi corocznie zabezpieczyć środki finansowe gwarantujące działanie telewizji publicznej. Bardzo trudne do jednoznacznej interpretacji są dane dotyczące realnych wpływów z reklam. Korzystanie z oficjalnych cenników nadawców jest mało wiarygodne, ze względu na praktykę podcięcia cenowego, przejawiającego się w stosowaniu upustów i rabatów sięgających w przypadku nadawców komercyjnych niejednokrotnie 60-70%. Według danych pochodzących z cenników wpływy z reklam wszystkich nadawców komercyjnych przekraczają dwukrotnie wpływ z reklam w telewizji publicznej, jednak o wiele bardziej wiarygodne wydają się szacunkowe dane wskazujące na kilkunastoprocentową przewagę wpływów z reklam TVP wobec wpływów wszystkich nadawców komercyjnych. Bardzo ważnym czynnikiem kształtującym możliwość realizacji, a także i powierzania misji publicznej 29 w polskich mediach jest problem abonamentu radiowo-telewizyjnego. O ile przychody radiofonii publicznej z abonamentu kształtują się w granicach 75% całego budżetu, o tyle w telewizji publicznej stanowią one zaledwie około 30%. Należy przy tym zaznaczyć, że od lat niezmieniana sytuacja prawna w zakresie ściągalności abonamentu doprowadziła do sytuacji, w 29 W polskim systemie audiowizualnym nie pojawia się możliwość powierzenia wykonywania misji publicznej. Jest ona na stałe przypisana do mediów publicznych. Co więcej nie ma także przyjętej definicji misji publicznej. Misja nadawcy publicznego pod postacią zadań i powinności została jedynie ogólnie określona w rozdziale 4, art. 21, ustawy o radiofonii i telewizji. Realizacja i określenie szczegółowego zakresu działalności leży jedynie w gestii nadawcy publicznego, w oparciu o ogólne zapisy ustawy o radiofonii i telewizji oraz o dwa dokumenty programowe opracowane przez samego nadawcę: Misja Telewizji Polskiej S.A. jako nadawcy publicznego z 1994 roku oraz Zasady realizowania przez Telewizje Polską S.A. misji publicznej z 2005 roku. W związku z tym żaden ze środków realizacji misji nie jest dostępny publicznie. 15

16 której za korzystanie z odbiorników telewizyjnych opłaty są wnoszone przez mniej niż 40% zobowiązanych (średnia w państwach Unii Europejskiej to około 90%) i wielkość ta przejawia tendencję spadkową, nawet i o 10% w stosunku do skali roku poprzedniego. Ilustruje to pośrednio poniższy wykres przedstawiający realne wpływy abonamentowe w latach (w mln zł) Źródło: Sprawozdanie Zarządu z wykorzystania przez TVP S.A. wpływów z opłat abonamentowych na realizację misji publicznej w 2006 roku, s. 8 Niski poziom ściągalności abonamentu doprowadził do sytuacji, w której, pomimo niskich społecznych ocen misyjności programów TVP S.A., niemalże realny wyraz znalazła zasada: ile abonamentu, tyle misji i niejednokrotnie służy ona usprawiedliwianiu działań nadawcy publicznego, gdyż emitowane przez niego audycje nie zawsze spełniają życzeniowe dookreślenie podstaw misji aby programy dobre były popularne, a popularne były dobre, a o działalności komercyjnej mówi się, że jest ona konieczna w celu pokrycia kosztów realizacji misji publicznej nadawcy. 4. PROBLEMATYKA POMOCY PUBLICZNEJ W KONTEKŚCIE FINANSOWANIA NADAWCÓW PUBLICZNYCH 4.1. OGÓLNY ZAKAZ SUBSYDIOWANIA Zakaz subsydiowania tj. zakaz udzielania pomocy publicznej ustanowiony jest mocą art. 87 ust. 1 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej. Zakaz ten obowiązuje bezpośrednio we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej, które same nie mają kompetencji do wydawania przepisów materialnych w tym zakresie (np. polska ustawa o zasadach udzielania i monitorowaniu pomocy publicznej dla przedsiębiorców wygasła z dniem 30 kwietnia 2004 r.). Do przesłanek zastosowania pomocy publicznej należą następujące elementy: (a) pomoc musi być udzielona ze środków publicznych, (b) musi być udzielona przedsiębiorcom, (c) musi przysparzać korzyści finansowych przedsiębiorcy, (d) musi charakteryzować się selektywnością. Ponadto, zastosowanie 16

17 zakazu pomocy publicznej warunkowane jest spełnieniem przesłanki wpływu na handel wewnątrzwspólnotowy. Pomoc udzielana nadawcom radiowym i telewizyjnym w wielu przypadkach ma szansę spełnić wskazane przesłanki zakazanego subsydiowania. Za środki publiczne uznawane są zarówno środki pochodzące np. w formie dotacji - wprost z budżetu państwa, jak i środki pozyskiwane w drodze obligatoryjnych danin publicznych, czego przykładem mogłaby być opłata abonamentowa. Status przedsiębiorcy oceniany jest nie w kategoriach formalnych i legalistycznych (status nadany przepisami prawa), ale z punktu widzenia okoliczności faktycznych: przedsiębiorcą jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą, aktywny na rynku dóbr i/lub usług. Emisja programu telewizyjnego i radiowego pozostaje usługą, nadawcy telewizyjni i radiowi są zatem przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów Traktatu. Dla stosowania art. 87 TWE nie ma znaczenia status własnościowy przedsiębiorców beneficjentami zakazanego subsydiowania mogą być zarówno podmioty prywatne, jak i podmioty publiczne. W konsekwencji, nadawcy publiczni mogą być odbiorcami zakazanej przez art. 87 ust. 1 TWE pomocy publicznej. Pomoc publiczna niedozwolona w świetle art. 87 TWE musi powodować przysporzenie korzyści finansowych po stronie przedsiębiorców. Korzyści te mogą przyjąć postać rzeczywistych wpływów finansowych, jak również zwolnień z obowiązkowych danin publicznych. Korzyści finansowe występują wszędzie tam, gdzie wskutek interwencji publicznej przedsiębiorca uzyskuje uprzywilejowaną pozycję rynkową wobec swoich konkurentów, którzy nie są beneficjentami wsparcia publicznego. Do sprawdzenia, czy pomoc publiczna przynosi nieuzasadnione korzyści, służy tzw. test prywatnego inwestora. Za selektywną uznaje się natomiast pomoc publiczną udzieloną nie wszystkim przedsiębiorcom aktywnym na określonym rynku, ale przedsiębiorcom wybranym (wyselekcjonowanym) w oparciu o kryteria podmiotowe (np. tylko przedsiębiorcy (nadawcy) publiczni), terytorialne (np. tylko przedsiębiorcy (nadawcy) aktywni w danym regionie) lub sektorowe (przedsiębiorcy z danej branży). Selektywność pomocy powoduje naruszenie zasady równości w konkurencji. Wsparcie dla pewnej grupy nadawców (wyodrębnianych ze względu na kryterium własnościowe) może być uznane za pomoc selektywną 30. Antykonkurencyjny wymiar pomocy publicznej dla nadawców publicznych przejawia się we wzmocnieniu ich pozycji konkurencyjnej na rynku wobec nadawców prywatnych. W praktyce decyzyjnej KE oraz w orzecznictwie ETS problematyka pomocy publicznej dla nadawców 30 Szerzej na temat zakazu pomocy publicznej we WE zob.: T. Skoczny, Zakaz antykonkurencyjnej pomocy państwa [w:] Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki (pod red. J. Barcza), WPiPG, Warszawa

18 publicznych zajmuje istotne miejsce. W kilku przypadkach Komisja Europejska wydała zarówno decyzje pozytywne, tj. aprobujące pomoc publiczną dla nadawców (np. decyzja o pomocy dla kanałów Kinderkannal i Phoenix 31 ; decyzja o pomocy dla lokalnych stacji telewizyjnych we wspólnocie francuskiej w Belgii 32 ; decyzja w sprawie abonamentu BBC 33 ), jak i decyzje negatywne, tj. uznające pomoc za zakazaną pomoc publiczną (np. decyzja o pomocy dla kanałów France 2 i France 3 34 ) USŁUGI W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM Usługi w ogólnym interesie gospodarczym (services of general economic interest) stanowią szczególną kategorię usług, do których możliwe jest stosowanie w sposób specyficzny (ograniczony) traktatowych reguł konkurencji, o czym stanowi art. 86 TWE. Prawo pierwotne nie definiuje jednak pojęcia usług w ogólnym interesie gospodarczym. Dopiero analiza aktów prawa wtórnego (w tym wielu aktów niewiążących, takich jak np. komunikat w sprawie usług użyteczności publicznej), dorobku doktryny oraz dorobku orzeczniczego pozwala stwierdzić, że usługi tego rodzaju powinny być dostępne dla ogółu konsumentów, niezależnie od poziomu ich opłacalności rynkowej, po przystępnych cenach. W centrum zainteresowania organów wspólnotowych i państw członkowskich znajduje się obecnie także to, aby usługi te (nazywane także często usługami użyteczności publicznej lub usługami powszechnymi) miały odpowiednią (możliwie najwyższą) jakość. Działalność nadawców telewizyjnych mieści się w kategorii usług w ogólnym interesie gospodarczym, szczególnie w tych obszarach, gdzie realizowana skądinąd niegospodarcza sama w sobie misja publiczna. Świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym niekoniecznie musi (i często nie jest) dochodowe przedsiębiorcy dostarczający usługi tego rodzaju mają zatem prawo do uzyskania od państwa specjalnych praw. Mogą zyskać one wymiar praw wyłącznych dzięki temu przedsiębiorca świadczący usługi w ogólnym interesie gospodarczym jest w stanie pokryć ewentualne straty wynikające z tej działalności z zysków, jakie osiąga na rynku, na którym wykonuje swoje prawa wyłączne. Postępująca liberalizacja wielu sektorów sprawia, że taki model staje się coraz rzadszy prawa wyłączne coraz częściej zastępowane są mechanizmami kompensowania usług w ogólnym interesie gospodarczym (por. pkt poniżej). 31 Decyzja KE z dnia 24 lutego 1999 r. w sprawie NN 70/98 (Dz. Urz. WE 1999 C 238/99). 32 Decyzja KE z dnia 13 lutego 2002 r. w sprawie N 548/2001 (Dz. Urz. WE 2002 C 150/7). 33 Decyzja KE z dnia 22 maja 2002 r. w sprawie N 631/2001 (Dz. Urz. WE 2003 C 23/6). 34 Decyzja KE z dnia 10 grudnia 2003 r. (Dz. Urz. WE 2004 L 361/21). Zob. przegląd decyzji KE w sprawie pomocy publicznej dla nadawców radiowych i telewizyjnych w: T. Skoczny, Pomoc publiczna w mediach audiowizualnych w świetle prawa wspólnotowego, Przegląd Prawa Europejskiego nr 3/4 (21/22)

19 4.3. KOMPENSOWANIE USŁUG W OGÓLNYM INTERESIE GOSPODARCZYM Mechanizmy kompensacji usług w ogólnym interesie gospodarczym mogą być różnorakie 35, zależą one od wielu czynników, takich choćby jak specyfika sektora, czy intensywność konkurencji na rynkach powiązanych z usługami w ogólnym interesie gospodarczym. Jeden z najprostszych mechanizmów kompensacji polega na jej dokonywaniu ze środków publicznych. Taki charakter może mieć przekazywanie opłat abonamentowych nadawcom realizującym tzw. misję publiczną. Kompensacja mogłaby być kwalifikowana jako pomoc publiczna, jednak dorobek wspólnotowego orzecznictwa w ostatniej dekadzie każe jednak odchodzić od postrzegania rekompensat jako pomocy publicznej. W wyroku w sprawie Altmark 36 Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wypracował cztery kryteria nieuznawania kompensacji usług w ogólnym interesie gospodarczym za pomoc publiczną. Po pierwsze, przedsiębiorca dostarczający usługi w ogólnym interesie gospodarczym musi wywiązywać się ze swoich, jasno określonych, zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych. Po drugie, wskaźniki dla wyliczania wysokości przyznawanej rekompensaty powinny być ustalone z góry, w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria. Po trzecie, wysokość rekompensaty nie może przewyższać całości lub części kosztów świadczenia usług poszerzonych o rozsądny zysk. Po czwarte, o ile przedsiębiorca świadczący usługi w ogólnym interesie nie został wyłoniony w procedurze zamówień publicznych, określenie wysokości rekompensaty musi nastąpić na podstawie analizy kosztów, jakie poniósłby przeciętny, dobrze zarządzany przedsiębiorca, dysponujący odpowiednimi środkami transportu. Pozytywny wynik testu Altmark skłania do wniosku, że rekompensata nie tylko nie jest objęta zakazem pomocy publicznej z art. 87 ust. 1, ale nawet nie stanowi ona sama w sobie pomocy publicznej. Niemniej jednak, nawet jeśli kompensacja usług w ogólnym interesie gospodarczym nie realizuje w pełni warunków Altmark, ma ona szansę być uznana za dozwoloną pomoc publiczną. W celu zapewnienia zgodności kompensacji z traktatowymi regułami konkurencji w zakresie pomocy publicznej, Komisja Europejska wydała w 2005 r. decyzję nr 2005/842/WE w sprawie stosowania art. 86 ust. 2 Traktatu WE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych 37, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym (dalej: decyzja). Decyzja ta wydana została w 35 Szerzej na temat mechanizmów kompensowania: A. Jurkowska, Kompensacja świadczenia usług powszechnych w procesie liberalizacji sektora pocztowego, Problemy Zarządzania nr 1/ Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Zob. Orz. 2003, I-7747). 37 Dz. Urz. UE 2005 L 312/67. 19

20 związku z art. 86 ust. 3 TWE, który przewiduje, że Komisja określi treść i zakres odstępstwa przewidzianego w art. 86 ust. 2 TWE oraz na ustanowienie przepisów, które pozwolą na skuteczną kontrolę ( ) spełniania kryteriów przewidzianych w art. 86 ust. 2 (pkt. 6 preambuły do decyzji nr 2005/842/WE). Wśród podstawowych zasad dopuszczalnej (z punktu widzenia art. 87 ust. 1 TWE) kompensacji znajdują się następujące reguły: obowiązki i zakres działalności przedsiębiorców świadczących usługi w ogólnym interesie gospodarczym powinny być jasno określone (w przypadku nadawców telewizyjnych i radiowych należy przyjąć, że chodzi o możliwie precyzyjne sformułowanie tzw. misji publicznej); rekompensata dla przedsiębiorcy powinna mieć właściwą wysokość - nie może ona przekraczać kwoty koniecznej do pokrycia rzeczywistych kosztów ponoszonych przez dostawcę usług w ogólnym interesie gospodarczym, z uwzględnieniem odpowiednich wpływów i racjonalnego zysku. Zasady wskazane w decyzji stosowane są bez względu na to, czy wspierany usługodawca należy do sektora publicznego, czy prywatnego; bez znaczenia pozostaje także sektor, w jakim prowadzona jest działalność objęta obowiązkiem rekompensaty. Mechanizm kompensacji znajduje zastosowanie także w obszarze działalności radiowo-telewizyjnej w istocie stanowi on jedno z kluczowych zagadnień problematyki udzielania pomocy publicznej w tym sektorze. Przegląd komunikatu KE, z którym związana jest niniejsza ekspertyza, ma za zadanie przede wszystkim aktualizację zasad kompensowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym przez nadawców radiowych i telewizyjnych. 5. PRAKTYKA FUNKCJONOWANIA SEKTORA RADIOFONII I TELEWIZJI W POLSCE ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM NADAWCÓW PUBLICZNYCH Sytuacja poszczególnych podmiotów działających w sektorze mediów audiowizualnych w Polsce w znacznej mierze jest ustalona. W naturalny sposób dochodzi do zmian w oglądalności, jednak ogólny kształt podziału rynku charakteryzuje się względną stabilnością i nie można obecnie mówić o rewolucyjnych zmianach w polskim systemie audiowizualnym na płaszczyźnie sytuacji konkurencyjnej lub skrajnej przewadze rynkowej któregoś z nadawców. Głównymi graczami rynku telewizyjnego w Polsce jest nadawca publiczny Telewizja Polska S.A. (TVP S.A.) z dwoma głównymi programami o charakterze uniwersalnym TVP1 oraz TVP2 oraz dwaj nadawcy komercyjni Telewizja TVN oraz Telewizja Polsat. Kilkunastoprocentowe uzupełnienie odbiorczego rynku telewizyjnego w Polsce występuje pod postacią grupy programów 20