Stanowisko Instytutu Allerhanda w sprawie kierunków zmian w Prawie upadłościowym i naprawczym

Transkrypt

1 Stanowisko Instytutu Allerhanda w sprawie kierunków zmian w Prawie upadłościowym i naprawczym Kraków, dnia 25 stycznia 2011 roku

2 Instytut Allerhanda dr Arkadiusz Radwan Prezes Zarządu dr Wojciech Rogowski Przewodniczący Rady Głównej Zespół opiniujący Sekcji Prawa Upadłościowego Instytutu Allerhanda dr Rafał Adamus Bartosz Groele dr Jacek Lachner Sędzia Zbigniew Miczek Sędzia Janusz Płoch (przewodniczący) dr Marek Porzycki Strona 2

3 Spis treści: I. Wprowadzenie....4 II. Rekomendacje przedstawione przez Ministerstwo Gospodarki pod dyskusję przed spotkaniem ekspertów w dniu 14 stycznia 2011 roku....6 III. Cel i założenia opracowania III. Postulowane zmiany IV. Ocena ekspercka rekomendacji zawartych w analizie sporządzonej przez kancelarię Wardyński i wspólnicy sp. k Usankcjonowanie odrębnej roli postępowania naprawczego w systematyce przepisów puin Wprowadzenie nowych procedur przeciwdziałających upadłości (str. 73 analizy) Zmiana podstaw do wszczęcia postępowania naprawczego Pozycjonowanie nowej roli osoby, która wpisana jest na listę syndyków licencjonowanych Zakres ochrony dłużnika. Wierzyciele objęci postępowanie naprawczym Ograniczenie podstaw odmowy zatwierdzenia układu naprawczego Możliwość wydłużenia czasu trwania postępowania naprawczego Ochrona (reprezentanta) dłużnika działającego z należytą starannością Wprowadzenie pakietu rozwiązań motywujących ekonomicznie wierzycieli i dłużnika do uzgodnienia warunków planu naprawczego Możliwość dokonania czynności sędziego-komisarza przez sąd upadłościowy Wprowadzenie szybkiej procedury likwidacyjnej w odniesieniu do mikro przedsiębiorstw Zobowiązanie stron do dokonania czynności prawnych w ściśle określonych ustawą terminach Przyspieszenie poszczególnych etapów procedury upadłościowej i naprawczej Nałożenie na syndyków obowiązku bieżącego informowania wierzycieli i dłużnika o wynikach prowadzonego postępowania Umożliwienie syndykowi lub zarządcy prowadzącemu przedsiębiorstwo upadłego do wykonywania działań wymagających koncesji lub zezwolenia Dodanie do firmy/nazwy przedsiębiorcy określenia "w trakcie postępowania naprawczego" V. Podsumowanie Strona 3

4 I. Wprowadzenie. Ministerstwo Gospodarki prowadzi prace nad kierunkami działań w ramach Przeciwdziałania Upadłości Przedsiębiorstw oraz Polityki Drugiej Szansy, jakie z jednej strony stanowią wykonanie zobowiązań podjętych w ramach przeciwdziałania negatywnym skutkom globalnego kryzysu finansowego w latach , z drugiej zaś wpisuje się w zadania o charakterze strategicznym, realizowane w 2010 roku, tj. opracowanie średniookresowej Strategii Innowacyjności i Efektywności Gospodarki łącznie z Programem Rozwoju Przedsiębiorstw oraz Krajowego Programu Reform na rzecz realizacji Strategii Europa Celem działań podejmowanych w ramach opracowywanych kierunkach jest zwiększenie przeżywalności przedsiębiorstw, zwłaszcza w pierwszym roku ich działalności, utworzenie warunków do ponownego podejmowania działalności gospodarczej przez przedsiębiorców, którzy doświadczyli bankructwa oraz usprawnienie procedury upadłościowej i naprawczej biorąc pod uwagę zarówno interesy wierzycieli, jak i dłużnika. W ślad za przeprowadzonymi w 2009 roku konsultacjami z partnerami społecznymi oraz na podstawie zleconego przez Ministerstwo Gospodarki w 2010 roku opracowania pt. Analiza możliwości wykorzystania instrumentu prawa naprawczego, jako narzędzia ratowania działalności gospodarczej autorstwa Kancelarii Wardyński i Wspólnicy sp. k. przedstawiona została lista wstępnych rekomendacji odnośnie kierunków zmian Prawa upadłościowego i naprawczego. Rekomendacje stanowiły podstawę do dyskusji zespołu ekspertów podczas spotkania organizowanego przez Ministerstwo Gospodarki w dniu 14 stycznia 2011 roku w Warszawie. Na spotkaniu zespołu ekspertów, do którego zaproszeni zostali zarówno praktycy jak i teoretycy w ramach stosowania w/w prawa (Związek Banków Polskich, Instytut Allerhanda, Pracodawcy RP, Kancelaria Syndyków Zarządców i Likwidatorów PMR, Kancelaria Wardyński i Wspólnicy, Business Centre Club, Szkoła Główna Handlowa, PKPP Lewiatan, oraz Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości), zostało przedyskutowanych trzynaście rekomendacji, pod kątem możliwości szczegółowego opracowania propozycji zmian w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.). Strona 4

5 Na podstawie wniosków oraz końcowych ustaleń ze spotkania, Instytut Allerhanda pełniący funkcję koordynatora merytorycznego prac zespołu ekspertów, został zobligowany do przygotowania materiału zawierającego katalog proponowanych zmian w powołanej ustawie. Materiał ten będzie podstawą do przygotowania oficjalnego stanowiska Ministerstwa Gospodarki w wyżej wymienionym zakresie, które zostanie przekazane do Ministerstwa Sprawiedliwości, jako resortu odpowiedzialnego za nowelizację ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.). Strona 5

6 II. Rekomendacje przedstawione przez Ministerstwo Gospodarki pod dyskusję przed spotkaniem ekspertów w dniu 14 stycznia 2011 roku Zmiana podstaw do wszczęcia postępowania upadłościowego oraz naprawczego. Jedną z podstaw do wszczęcia postępowania upadłościowego lub naprawczego jest stwierdzenie niewypłacalności podmiotu, której definicja, zawarta w art. 11 ust. 1 2 budzi szereg kontrowersji. Należy rozważyć dwa możliwe kierunki zmian w przepisach: Jednym z nich jest wykreślenie w całości ust. 2 art stanowiącego, że dłużnika uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Należy postulować korektę treści przepisu art. 11 w kierunku przywrócenia zasady zawartej w art. 2 prawa upadłościowego z 1934 roku, będącej rezygnacją z pojęcia niewypłacalności jako podstawy ogłoszenia upadłości i zastąpienia jej pojęciem zaprzestania płacenia długów. Alternatywnym rozwiązaniem byłoby zdefiniowanie wprost w sposób powszechnie zrozumiały i łatwo sprawdzalny, kiedy dochodzi do nadwyżki zobowiązań nad majątkiem dłużnika z jednoczesnym rozwinięciem tej zasady w drodze bardziej szczegółowych przepisów. 2. Pozycjonowanie nowej roli osoby, która wpisana jest na listę syndyków licencjonowanych. Osoby które są w stanie wykazać się zarówno posiadaniem formalnych uprawnień jak i doświadczeń praktycznych w zakresie zarządzania kryzysowego powinny odgrywać znaczącą rolę przy uzdrawianiu zagrożonych upadłością przedsiębiorców 1 Komentarz autorów wobec rekomendacji przedstawionych w tej części przedstawiony został w punkcie V niniejszego opracowania. 2 Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. 3 Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Strona 6

7 3. Zmiana zakresu ochrony dłużnika oraz objęcie wierzycieli postępowaniem naprawczym. Zasadnym jest utrzymanie ochrony dłużnika przewidzianej w art , w szczególności zawieszenie wykonania zobowiązań (pieniężnych i niepieniężnych) jak i zawieszenie postępowań egzekucyjnych i zabezpieczających jest rozwiązaniem mającym na celu ochronę majątku dłużnika. Dużo trudniejszym problemem, który niewątpliwie w sposób rzeczywisty uatrakcyjniłby postępowanie naprawcze, jest objęcie nim w sposób obligatoryjny wierzycieli mających zabezpieczenia rzeczowe. Dopuszczając takie rozwiązanie, należałoby obwarować je szeregiem przepisów chroniących interesy wierzycieli rzeczowych, jak szczególnych preferencji przy zaspokajaniu, skrócenia okresu moratorium, obowiązku zaspokajania należności ubocznych (odsetek) w trakcie trwania postępowania, utrzymania obowiązku zapłaty odsetek w podwójnej wysokości w przypadku nie dojścia układu do skutku, etc Z dniem wszczęcia postępowania naprawczego: 1) zawiesza się wykonanie zobowiązań przedsiębiorcy; 2) zawiesza się naliczanie odsetek należnych od przedsiębiorcy; 3) potrącenie wierzytelności jest dopuszczalne z uwzględnieniem przepisów art. 89; 4) nie mogą być wszczynane przeciwko przedsiębiorcy postępowania zabezpieczające i egzekucyjne, a wszczęte podlegają z mocy prawa zawieszeniu, z wyjątkiem postępowań zabezpieczających i egzekucyjnych dotyczących wierzytelności nieobjętych układem. 2. Sąd może na wniosek przedsiębiorcy zmienić zarządzenia tymczasowe wydane w celu zabezpieczenia roszczeń pieniężnych, w szczególności przez uchylenie dokonanych zajęć. 3. (uchylony). 4. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do roszczeń wynikających z umowy, o której mowa w ustawie wskazanej w art. 77 ust. 4, jeżeli: 1) obowiązek ustanowienia zabezpieczenia finansowego, w tym zabezpieczenia uzupełniającego, w celu uwzględnienia wahań wartości przedmiotu zabezpieczenia lub wartości zabezpieczonych wierzytelności finansowych, albo 2) uprawnienie do wycofania środków pieniężnych lub instrumentów finansowych jako zabezpieczenia, w zamian za opłatę z tytułu zastąpienia lub zmiany takiego zabezpieczenia - ustanowione zostały w dniu wszczęcia postępowania naprawczego i zabezpieczone wierzytelności finansowe powstały przed dniem ustanowienia zabezpieczenia finansowego, w tym zabezpieczenia dodatkowego, uzupełniającego lub zastępczego. 5. Wszczęcie postępowania naprawczego nie narusza uprawnień wynikających z zamieszczonej w umowie klauzuli kompensacyjnej, o której mowa w ustawie wskazanej w art. 77 ust. 4. Strona 7

8 4. Ograniczenie podstaw odmowy zatwierdzenia układu naprawczego. W opinii ekspertów i praktyków, obecne podstawy odmowy zatwierdzenia planu naprawczego są stanowczo za szerokie (art ). Rola ustawodawcy czy sądu powinna się sprowadzać do (i) penalizacji dłużnika, gdy składa on nieprawdziwe oświadczenia bądź wadliwe dokumenty, tudzież działa w złej wierze, lub dąży do pokrzywdzenia wierzycieli oraz do (ii) ochrony wierzycieli najsłabszych lub mniejszościowych (przegłosowanych). W części dot. wymogów formalnych oświadczenia (braki w załączonych dokumentach), podstaw wszczęcia postępowania, zawiadomienia wierzycieli czynności te powinny być badane wraz z wszczęciem postępowania lub tuż po tak by nie doprowadzić do sytuacji, gdzie po wynegocjowania planu naprawczego badane są uchybienia, które mogły być sprawdzone przy wszczynaniu procedury naprawczej. 5. Możliwość wydłużenia czasu trwania postępowania naprawczego Sąd odmawia zatwierdzenia układu, jeżeli: 1) brak było podstaw do prowadzenia postępowania naprawczego; 2) przedsiębiorca nie złożył wymaganych w sprawie dokumentów; 3) dane zawarte w dokumentach i oświadczeniach przedsiębiorcy były nieprawdziwe; 4) przedsiębiorca nie zawiadomił wszystkich znanych mu wierzycieli o terminie zgromadzenia wierzycieli; 5) nadzorca sądowy nie miał możliwości sprawowania nadzoru; 6) w toku postępowania naruszono przepisy prawa, które mogły mieć wpływ na wynik głosowania; 7) przedsiębiorca zbył lub obciążył swe mienie albo udzielił niektórym wierzycielom większych korzyści z naruszeniem przepisów art. 501; 8) z okoliczności sprawy wynika, że układ nie będzie wykonany; 9) układ jest krzywdzący dla wierzycieli, którzy wnieśli zarzuty; 10) przyjęty plan naprawczy nie zapewnia przywrócenia przedsiębiorcy zdolności do konkurowania na rynku. 2. W przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 3, 9 i 10, sąd może zatwierdzić układ, jeżeli w dokumentach przedsiębiorcy znalazły się nieprawdziwe dane z przyczyn od przedsiębiorcy niezależnych, albo które nie miały istotnego wpływu na przebieg postępowania i gdy jest oczywiste, że na podstawie układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w stopniu nie mniej korzystnym niż w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego. 3. Odmowa zatwierdzenia układu wywołuje skutki takie jak uchylenie układu. W przypadku odmowy zatwierdzenia układu z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1-3 i 7, odsetki od zobowiązań przedsiębiorcy należne za okres postępowania naprawczego przysługują w podwójnej wysokości. Strona 8

9 Określenie maksymalnego terminu trwania postępowania naprawczego jest jak najbardziej słuszne (art ). Nie może to jednak prowadzić do sytuacji gdy nieznaczne naruszenie terminu ze względów obiektywnych i pomimo działania z należytą starannością dłużnika może doprowadzić do niezatwierdzenia planu naprawczego z powodu braku czasu. Sąd zatem w uzasadnionych przypadkach winien mieć prawo jednorazowego przedłużenia okresu trwania postępowania naprawczego. 6. Ochrona (reprezentanta) dłużnika działającego z należytą starannością. Złożenie oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego (art ) powinno stanowić okoliczność łagodzącą odpowiedzialność reprezentanta dłużnika, jeżeli dłużnik naruszyłby termin złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Rozwiązaniem alternatywnym mogłoby być wyłączenie takiego obowiązku na czas trwania postępowania naprawczego (przy właściwym stosowaniu Puin obecnie stan taki nie może mieć miejsca). 7. Zwiększenie aktywności wierzycieli w postępowaniu upadłościowym. W Puin brak jest rozwiązań, w których stosowany byłby system zachęt dla wierzycieli, umożliwiających udzielenie przez nich pomocy dłużnikowi celem kontynuowania przez dłużnika działalności i restrukturyzacji przedsiębiorstwa, bądź dających możliwość wyrażenia zgody na porozumienie z dłużnikiem z uwagi na brak takich rozwiązań wierzyciele nie są 6 Jeżeli postępowanie naprawcze prowadzi mały lub średni przedsiębiorca, postępowanie umarza się z mocy prawa w razie niezawarcia układu w terminie trzech miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. W innych przypadkach postępowanie umarza się po upływie czterech miesięcy od dnia jego wszczęcia Dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. 2. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. 3. Osoby, o których mowa w ust. 1 i 2, ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie określonym w ust We wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnik, do którego nie ma zastosowania art. 492 ust. 3, może wnosić także o zezwolenie na wszczęcie postępowania naprawczego, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie ma charakteru trwałego, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 10 % wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Strona 9

10 skłonni do dobrowolnego godzenia się na redukcję przypadających im należności i odroczenie spłaty. 8. Możliwość dokonania czynności sędziego-komisarza przez sąd upadłościowy. Obecnie w polskim prawie upadłościowym czynności mogą być podejmowane wyłącznie przez sędziego-komisarza. (art ). W przypadku jego długotrwałej nieobecności postępowanie w zasadzie nie może się toczyć propozycja: Ustanowienie sędziego-komisarza zastępującego. Innym wariantem mogłaby być, przewidziana prawem możliwość dokonania czynności leżącej w zakresie sędziego-komisarza (art ) przez sąd upadłościowy, na wniosek strony lub prokuratora. 9. Wprowadzenie szybkiej procedury likwidacyjnej w odniesieniu do mikro przedsiębiorstw. Wprowadzenie uproszczonej procedury dla mikro-przedsiębiorstw mogłoby w znacznym stopniu przyczynić się do sprawnego zakończenia postępowania likwidacyjnego w odniesieniu do przedsiębiorców osób fizycznych, a tym samym, umożliwić im szybkie rozpoczęcie nowej działalności, zgodnie z polityką drugiej szansy. Prowadziłoby to również do znacznego obniżenia kosztów poprzez uzasadnienie dla wprowadzenia zróżnicowanej opłaty sądowej za złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości przez dłużnika, spełniającego przesłanki do przeprowadzenia w stosunku do niego postępowania uproszczonego. 10. Zobowiązanie stron do dokonania czynności prawnych w ściśle określonych ustawą terminach Sędzia-komisarz kieruje tokiem postępowania, sprawuje nadzór nad czynnościami syndyka, nadzorcy sądowego i zarządcy, oznacza czynności, których syndykowi, nadzorcy albo zarządcy nie wolno wykonywać bez jego zezwolenia lub bez zgody rady wierzycieli, jak również zwraca uwagę na popełnione przez nich uchybienia. 2. Sędzia-komisarz pełni ponadto inne czynności określone w ustawie. 9 Sędzia-komisarz w zakresie swych czynności ma prawa i obowiązki sądu i przewodniczącego. Strona 10

11 Celem przyspieszenia postępowania w zakresie uznania bądź nieuznania wierzytelności na liście (art ), przyczyniając się tym samym do sprawniejszego i szybszego przebiegu postępowania upadłościowego, wierzyciel powinien z mocy ustawy tracić prawo do wniesienia sprzeciwu lub zakwestionowania decyzji sędziego-komisarza w konsekwencji niespełnienia uregulowanych wymogów i obowiązków. 11. Wprowadzenie pakietu rozwiązań motywujących ekonomicznie wierzycieli i dłużnika do uzgodnienia warunków planu naprawczego. Należałoby rozważyć rozwiązanie expressis verbis kwestii skutków podatkowych dla dłużnika i wierzycieli wynikających z ryzyka udzielenia pomocy publicznej i wprowadzić zmiany w zakresie skutków podatkowych, jakie wywołuje dla wierzycieli zatwierdzenie układu w postępowaniu naprawczym. Niezależnie od powyższego na gruncie Puin rozważyć należy umożliwienie wprowadzenia ustawowych preferencji w traktowaniu wierzycieli nowych lub starych (mogą to być również dotychczasowi wspólnicy) w ramach planu naprawczego i głosowania nad nim, jeżeli od ich decyzji (np. udzielenia nowego finansowania) uzależnione jest powodzenie przyjęcia planu naprawczego. 12. Możliwość zawarcia układu przed oficjalnym rozpoczęciem procedury upadłościowej Należałoby przeanalizować możliwość przekazania do sądu propozycji układu w momencie gdy sytuacja finansowa predestynuje przedsiębiorstwo do poddania się oficjalnej procedurze upadłościowej. Propozycja układowa mogłaby być składana zarówno przez dłużnika jak i wierzycieli w celu uniknięcia wdrożenia procedury upadłościowej W terminie dwóch tygodni od dnia obwieszczenia i ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o przekazaniu listy wierzytelności sędziemu-komisarzowi, każdy wierzyciel umieszczony na liście może złożyć do sędziego-komisarza sprzeciw co do uznania wierzytelności, a co do odmowy uznania - ten, któremu odmówiono uznania zgłoszonej wierzytelności. 2. W tym samym terminie sprzeciw przysługuje upadłemu, o ile projekt nie jest zgodny z jego wnioskami lub oświadczeniami. Jeżeli upadły nie składał oświadczeń, mimo iż był do tego wezwany, może zgłosić sprzeciw tylko wtedy, gdy wykaże, że nie złożył oświadczeń z przyczyn od niego niezależnych. Strona 11

12 13. Przyspieszenie poszczególnych etapów procedury upadłościowej i naprawczej. Skrócenie terminów na wydanie postanowień, dostarczanie wniosków i odwołań na poszczególnych etapach postępowania upadłościowego oraz ograniczenie ilości terminów na składanie dokumentów przez strony postępowania. Powyższe zmiany mogłyby doprowadzić do skrócenia czasu trwania postępowania zarówno upadłościowego jak i naprawczego.: 14. Wprowadzenie okresu ochronnego dla dłużnika. Wprowadzenie moratorium na okres do 12 miesięcy, z przeznaczeniem na implementację działań związanych ze ściąganiem wierzytelności oraz rozpoczęciem procedury upadłościowej wobec przedsiębiorstwa, w celu umożliwienia przedsiębiorcy reorganizacji długu czy też uzyskania opóźnionych płatności pozwalających na osiągnięcie ponownej płynności finansowej. 15. Nałożenie na syndyków obowiązku bieżącego informowania wierzycieli i dłużnika o wynikach prowadzonego postępowania. Nadzór wierzycieli nad czynnościami wykonywanymi przez syndyków ma charakter bardzo sformalizowany. W związku z powyższym postulujemy o normatywne zobligowanie syndyków do bieżącego informowania wierzycieli i dłużnika o etapach prowadzonego postępowania oraz o jego wynikach. Postulowana zmiana umożliwiłaby wierzycielom bezpośrednie nadzorowanie pracy syndyka, a dłużnikowi możliwość nadzoru nad jego majątkiem. Strona 12

13 16. Umożliwienie syndykowi lub zarządcy prowadzącemu przedsiębiorstwo upadłego do wykonywania działań wymagających koncesji lub zezwolenia. Syndyk lub zarządca prowadzący przedsiębiorstwo upadłego nie może prowadzić działalności wymagającej koncesji albo zezwolenia, chyba że co innego wynika z ustawy lub decyzji o przyznaniu koncesji albo zezwolenia (art. 169 ust ). Powyższa regulacja nie stanowi należytego zabezpieczenia interesów wierzycieli, którzy mogą zostać pozbawieni możliwości zaspokojenia w sytuacji, gdy dla prowadzenia przedsiębiorstwa dłużnika konieczne jest posiadanie koncesji albo zezwolenia. Zasadną byłaby zmiana omawianego artykułu w sposób umożliwiający utrzymanie przedmiotowej koncesji albo zezwolenia syndykowi lub zarządcy przez cały okres prowadzenia przez nich działalności przedsiębiorstwa dłużnika. 17. Dodanie do firmy/nazwy przedsiębiorcy określenia "w trakcie postępowania naprawczego". Dyferencjacja rodzajów postępowań, poprzez wprowadzenie, terminu obok istniejących: "w upadłości likwidacyjnej" albo "w upadłości układowej" także: "w trakcie postępowania naprawczego". 18. Zmiany w przepisach k.p.c. odnośnie do zarządu przymusowego. W ustawodawstwach zachodnich funkcjonuje tzw. "ochrona przed wierzycielami" np. amerykański "Chapter 11". Na gruncie polskim również niezbędna jest ochrona przedsiębiorstwa dłużnika przed nieadekwatnymi sposobami egzekucji stosowanymi przez radykalnych wierzycieli. Takim narzędziem chroniącym integralność przedsiębiorstwa (jego płynność i zdolność generowani zysku) jest egzekucja z dochodów przedsiębiorstwa Syndyk lub zarządca wykonuje obowiązki sprawozdawcze, jakie ciążyłyby na upadłym. 2. Syndyk lub zarządca prowadzący przedsiębiorstwo upadłego nie może prowadzić działalności wymagającej koncesji albo zezwolenia, chyba że co innego wynika z ustawy lub decyzji o przyznaniu koncesji albo zezwolenia. Strona 13

14 III. Cel i założenia opracowania. Czynnikami nierozłącznie związanymi z prowadzeniem działalności gospodarczej są niepewność i ryzyko. Dla ograniczenia ich negatywnych skutków istotne znaczenie mają normy prawne należące do różnych gałęzi prawa, których wspólnym celem jest poprawa przejrzystości i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. Takimi normami są m.in. normy prawa upadłościowego i naprawczego zawarte w ustawie z dnia 28 lutego 2003r. - Prawo upadłościowe i naprawcze. Przyjęcie tej ustawy, pierwsze lata jej obowiązywania, wprowadzanie kolejnych nowelizacji, w tym dwóch ostatnich nowelizacji o zasadniczym znaczeniu dla kształtu prawa upadłościowego i naprawczego 12 wywoływało wiele, nierzadko burzliwych, dyskusji na temat pożądanego, optymalnego modelu polskiego prawa upadłościowego. W dyskusjach tych wielokrotnie pojawiał się postulat dokonania kompleksowej i głębokiej reformy prawa upadłościowego. Odnosząc się do tego typu głosów należy stanowczo przestrzec przed pochopnymi nowelizacjami. Akceptując tezę, że prawo upadłościowe wymaga zmiany, trzeba pamiętać, że nawet niedoskonałe prawo jest lepsze niż prawo, które jest nieustannie zmieniane. Kompleksowa reforma prawa upadłościowego i naprawczego powinna zostać poprzedzona przeprowadzeniem badań naukowych dotyczących przede wszystkim analizy skuteczności postępowań upadłościowych prowadzonych na podstawie przepisów prawa upadłościowego i naprawczego. Badania te powinny zmierzać do ustalenia stopnia skuteczności postępowań upadłościowych oraz, w razie stwierdzenia niskiej lub niewystarczającej skuteczności tych postępowań, dokonać klasyfikacji przyczyn tego zjawiska z wyróżnieniem przyczyn prawnych (wady regulacji prawnej), przyczyn socjologicznych (negatywne nastawienie wierzycieli, przedsiębiorców, brak zaufania do procedur sądowych) oraz przyczyn ekonomicznych (mało atrakcyjny majątek upadających przedsiębiorstw, błędy w zarządzaniu, które powodują niewykonywanie układów itd.). Przed rozstrzygnięciem tych kwestii celowe jest jedynie dokonywanie takich zmian, które są konieczne z punktu widzenia 12 Ustawa z dnia 5 grudnia 2008r., która wprowadziła do polskiego systemu prawnego tzw. upadłość konsumencką (Dz. U. Nr 234, poz. 1572) oraz ustawa z dnia 6 marca 2009r. (Dz.U. Nr 53, poz. 434); Strona 14

15 stosowania prawa w praktyce. Do takich zmian należy doraźna nowelizacja postępowania naprawczego. Na dzień dzisiejszy postępowanie naprawcze jest instytucją martwą. Budzi to wątpliwości czy w ogóle zasadne jest podejmowanie próby kolejnej nowelizacji postępowania naprawczego w takim kształcie, w jakim jest ono skonstruowane, czy też właściwym byłoby podjąć działania radykalne i ukształtować to postępowanie na zupełnie nowych zasadach. Przed udzieleniem odpowiedzi na to pytanie i przed przystąpieniem do dyskusji na temat proponowanych rekomendacji w zakresie reformy prawa naprawczego konieczne jest ustalenie celu jaki ma osiągnąć planowana nowelizacja. Przyjmując założenie, że podstawowym celem postępowania naprawczego jest niedopuszczenie do ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy oraz przywrócenie mu zdolności do konkurowania na rynku (art. 502 puin.) można postawić tezę, że zadaniem postępowania naprawczego jest rozwiązanie sytuacji kryzysowej przedsiębiorstwa z jednoczesnym zapewnieniem ochrony jego wierzycieli. Skoro tak, to należy uznać, że celem nowelizacji powinno być zwiększenie atrakcyjności postępowania naprawczego dla dłużników, którzy znajdują się w sytuacji kryzysowej, jak również dla ich wierzycieli oraz ukształtowanie procedury, która będzie na tyle elastyczna, że pozwoli uwzględniać skomplikowane niekiedy uwarunkowania rynku, na którym konkuruje dłużnik (np. sezonowość niektórych branży). Osiągniecie tego celu wymaga zdiagnozowania podstawowych wad obecnego systemu prawa naprawczego. Można tego dokonać na dwa sposoby. Po pierwsze, można na podstawie analizy przepisów wskazać na podstawowe wady i zaproponować właściwe rozwiązania. Koncepcja ta niesie jednak ryzyko arbitralności przyjętych propozycji, które nie zawsze muszą okazać się zgodne z rzeczywistymi oczekiwaniami przedsiębiorców. Po drugie, można poprzedzić przygotowanie rekomendacji badaniami naukowymi (w szczególności badania ilościowe i jakościowe), które pozwolą zdiagnozować rzeczywiste potrzeby przedsiębiorców w odniesieniu do procedury naprawczej, a w konsekwencji przygotować takie rekomendacje, które doprowadzą do uchwalenia skutecznego i efektywnego prawa naprawczego. Rzetelne i poprzedzone badaniami przygotowanie rekomendacji w zakresie nowelizacji prawa naprawczego jest tym bardziej istotne, że w zakresie procedury naprawczej należy postulować dokonanie zmian radykalnych i kompleksowych. Strona 15

16 W ocenie Zespołu partycypującego w pracach Ministerstwa Gospodarki w ramach Sekcji Prawa Upadłościowego Instytutu Allerhanda zmiany te powinny obejmować m.in. następujące zagadnienia: 1. Pozycja postępowania naprawczego w systemie prawa upadłościowego. 2. Przesłanki wszczęcia postępowania naprawczego. 3. Tryb wszczęcia postępowania naprawczego. 4. Skutki wszczęcia postępowania naprawczego, w tym w szczególności zakres korzyści dla dłużnika oraz ochrona praw wierzycieli w toku postępowania. 5. Kategorie wierzycieli objętych postępowaniem naprawczym, w tym ułatwienia dla mikroprzedsiębiorców. 6. Nadzór nad przedsiębiorstwem dłużnika w toku postępowania. 7. Czas trwania postępowania. 8. Skutki układu. 9. Korzyści dla dłużnika z przeprowadzenia postępowania naprawczego. Strona 16

17 III. Postulowane zmiany Wskazanie szczegółowych rekomendacji nowelizacji prawa w przedstawionym wyżej zakresie wymaga dalszych analiz, a zwłaszcza, co już wyżej zaznaczono, rzetelnych badań (analiza statystyk sądowych, badanie akt przeprowadzonych postępowań naprawczych, ankietowanie przedsiębiorców itd.). Jednak już obecnie można wskazać na konieczność rozważenia w przyszłej nowelizacji m.in. następujących zmian: 1. Postępowanie naprawcze docelowo winno zostać wyraźnie oddzielone od postępowania upadłościowego (np. powinno zostać uregulowane w osobnej ustawie). Realizacja tego postulatu przyczyni się do ukształtowania w społeczeństwie pozytywnego postrzegania procedury naprawczej, co jest niezbędnym warunkiem zwiększenia liczby tych postępowań. W świetle wskazanych założeń, należyte uwzględnienie tej zmiany na obecnym etapie wydaje się niemożliwe. Realną alternatywą, a ewentualnie etapem przejściowym dla takiego kierunku zmian, stanowić może dalsze 13 doskonalenie przepisów prawa naprawczego. Niemniej jako rozwiązanie minimalistyczne należałoby przyjąć założenie zrezygnowania z tak znacznej liczby odesłań w prawie naprawczym, w szczególności do prawa upadłościowego. Zrezygnowanie z bezpośredniego uregulowania niekiedy nawet kluczowych zagadnień rodzi daleko idącą niepewność co do rzeczywistego stanu prawnego. Owa niepewność prawa jest o tyle poważnym problemem dla praktyki, że postępowanie naprawcze w dużej części prowadzone jest poza sądem, co skądinąd wydaje się rozwiązaniem trafnym, a ustawodawca przyjął szereg podstaw dla odmowy zatwierdzenia układu naprawczego. Innymi słowy, przedsiębiorca prowadzący postępowanie naprawcze podejmując ryzyko interpretacji niejednoznacznego prawa naraża się na skutek zaprzepaszczenia wysiłków w przeprowadzeniu postępowania naprawczego w przypadku braku akceptacji sądu upadłościowego dla danej interpretacji przepisów. 13 wobec zmian wprowadzonych ustawą z dnia 6 marca 2009 r. Strona 17

18 2. Podstawą wszczęcia postępowania naprawczego powinna być sytuacja kryzysowa przedsiębiorcy. Zagadnienie to, jako elementarne dla rewitalizacji postępowania naprawczego, wymaga jednak dalszych analiz. Rozważyć należy, zmiany polegające na przesunięciu podstaw ogłoszenia upadłości na moment tzw. trwałego zaprzestania regulowania zobowiązań wynikającego z niemożności ich regulowania oraz odpowiadającej temu modyfikacji art. 11 puin, 12 puin, oraz 492 ust. 1, 2, i 4 puin. Wówczas podstawy wszczęcia postępowania naprawczego nie powinny literalnie odwoływać się do pojęcia niewypłacalność lub upadłość (co pozwoli na uniknięcie negatywnych skojarzeń) ale powinny wskazywać, że podstawą wszczęcia postępowania naprawczego jest kryzysowa sytuacja przedsiębiorcy. Jednocześnie należałoby utrzymać regulację, zgodnie z którą zaistnienie podstaw ogłoszenia upadłości rodzi obowiązek złożenia wniosku o jej ogłoszenie. Jeśli w chwili obecnej brak jest możliwości wyodrębnienia prawa naprawczego jako odrębnej ustawy i trudno mówić o głębszej reformie samego prawa upadłościowego, to jakakolwiek naprawa samego postępowania naprawczego nie zakończy się powodzeniem bez przesunięcia podstaw do ogłoszenia upadłości na moment tzw. trwałego zaprzestania wykonywania zobowiązań wynikającego z niemożności ich wykonywania. W razie pozostawienia dotychczasowych przepisów, z których wynika, że właściwie każde drugie nieuregulowanie zobowiązania pieniężnego świadczy o niewypłacalności i o obowiązku złożenia wniosku o upadłość i ewentualne staranie się na zgodę na otwarcie postępowania naprawczego, to proces naprawczy nadal nie spotka się z zainteresowaniem w praktyce. Stosowanie art. 12 puin w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości w praktyce jest nikłe. Niemniej jednak regulacja ta znajduje zastosowanie przy ocenie innych aspektów związanych ze stanem niewypłacalności w szczególności uczynienia zadość obowiązkowi zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Propozycja brzmienia komentowanych przepisów na potrzeby dalszej dyskusji brzmiałaby następująco: Art. 10. Upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Art Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Strona 18

19 2. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Art Niewypłacalność nie występuję, jeżeli wstrzymanie wykonywania zobowiązań ma charakter krótkotrwały nie przekraczający trzech miesięcy i spowodowany jest przejściowymi trudnościami. 2. Sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań z powodu przejściowych trudności nie przekracza pięciu miesiące, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekracza 20 % wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli niewykonanie zobowiązań ma charakter trwały albo gdy oddalenie wniosku może spowodować pokrzywdzenie wierzycieli. Art Przepisy niniejszej części stosuje się do przedsiębiorców w kryzysowej sytuacji. 2. Przedsiębiorca znajduje się w kryzysowej sytuacji jeżeli wskutek przejściowych trudności krótkotrwale nie wykonuje wymagalnych zobowiązań lub przewiduje w najbliższej przyszłości zaprzestanie ich wykonywania. 3. Przepisów niniejszej części nie stosuje się do przedsiębiorcy: 1) który już prowadził postępowanie naprawcze, jeżeli od jego umorzenia nie upłynęły 2 lata; 2) który już był objęty układem zawartym w postępowaniu naprawczym albo upadłościowym, jeżeli od wykonania układu nie upłynęło 5 lat; 3) przeciw któremu przeprowadzono postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku, albo w którym przyjęto układ likwidacyjny, jeżeli od prawomocnego zakończenia postępowania nie upłynęło 5 lat; 4) w stosunku do którego oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości albo umorzono postępowanie upadłościowe z braku majątku na zaspokojenie kosztów postępowania, jeżeli od uprawomocnienia się postępowania nie upłynęło 5 lat. Strona 19

20 W ten sposób, stan niewypłacalności byłby tzw. przesłanką negatywną, wyłączająca możliwość wszczęcia postępowania naprawczego. Wskazać należy, że rozwiązaniem jakie funkcjonuje w innych systemach prawnych jest rezygnacja ze sztywno zakreślonych przesłanek wszczęcia postępowania. Według aktualnej regulacji prawnej, przesłanka zagrożenia niewypłacalnością, wymagająca bieżącego regulowania wszystkich zobowiązań, aż do dnia wszczęcia postępowania naprawczego, w praktyce stwarza jedynie iluzoryczną możliwość skorzystania z wszczęcia postępowania naprawczego przez przedsiębiorcę. Druga z podstaw wszczęcia postępowania naprawczego tzw. niewypłacalność w mniejszym rozmiarze, jako alternatywa dla upadłości również nie wydaje się być przesłanką wystarczająco przestronną dla korzystania z instytucji prawa naprawczego w praktyce. Argumentem systemowym dla wprowadzenia przesłanek dla wszczęcia postępowania naprawczego jest postać skutku wszczęcia postępowania naprawczego, a w szczególności automatyczne moratorium na spłatę długów. Nie można jednak wykluczyć koncepcji bardzo liberalnego określenia przesłanek wszczęcia postępowania naprawczego z jednoczesnym wyłączeniem automatycznego moratorium na spłatę długów 14. Moratorium na spłatę długów mogłoby mieć miejsce na mocy postanowienia sądu, przy spełnieniu dodatkowych przesłanek, niż te, które stanowiłyby podstawę dla wszczęcia postępowania naprawczego. Całkowita liberalizacja podstaw wszczęcia postępowania naprawczego, bez skorelowanych z tym innych rozwiązań systemowych, mogłaby doprowadzić do nadużywania postępowania naprawczego przez nierzetelnych uczestników gry rynkowej. Usprawnieniu wszczęcia postępowania naprawczego mogłyby przyczynić się następujące rozwiązania: 1) rozstrzygnięcie kolizji pomiędzy rozłącznymi wnioskami o ogłoszenie upadłości i o wszczęcie postępowania naprawczego, poprzez wprowadzenie wyraźnej podstawy normatywnej dla wskazania pierwszeństwa pomiędzy postępowaniem naprawczym a upadłościowym z możliwością zawarcia układu; 14 Należałoby w takim przypadku uregulować również stosunek takich przesłanek do przesłanki ogłoszenia upadłości polegającej na zaprzestaniu wykonywania zobowiązań (art. 11 ust. 1 puin), w szczególności dla uniknięcia wątpliwości jednoznacznie rozstrzygnąć kwestię, czy po wszczęciu postępowania naprawczego bez moratorium na spłatę długów dłużnik w sytuacji, o której mowa w art. 11 ust. 1 puin ma dalej obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Strona 20

21 Wprowadzając w 2009 r. nową podstawę dla wszczęcia postępowania naprawczego i zarazem nowy tryb (wniosek o zezwolenie na wszczęcie postępowania we wniosku o ogłoszeniu upadłości) ustawodawca nie ustalił zasad rozstrzygających kolizję pomiędzy rozłącznymi wnioskami o ogłoszenie upadłości i o wszczęcie postępowania naprawczego. Ponadto nie w pełni dopasował nową podstawę dla wszczęcia postępowania naprawczego do dotychczasowej regulacji prawnej. Obecnie, w pewnych okolicznościach, składając wniosek o ogłoszenie upadłości możliwe są teoretycznie trzy możliwe tryby postępowania. Po pierwsze, postępowanie naprawcze. Po drugie, postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu.po trzecie, postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację majątku upadłego. Ustawodawca w treści art. 14 puin i 15 puin wprowadził zasadę dotyczącą priorytetu układu nad likwidacją. Niemniej brak jest bezpośrednich podstaw normatywnych dla wskazania pierwszeństwa pomiędzy postępowaniem naprawczym a upadłościowym z możliwością zawarcia układu. 2) wyraźne uregulowanie dnia wszczęcia postępowania naprawczego, jako dnia wydania postanowienia sądu upadłościowego w tej sprawie i prawa wnioskodawcy do zażalenia w przypadku oddalenia wniosku o zezwolenie na wszczęcie postępowania naprawczego; Wprowadzenie w 2009r. drugiego trybu wszczęcia postępowania naprawczego wiąże się z oszczędną regulacją owego trybu. De lege ferenda, dla uniknięcia wątpliwości w praktyce należałoby zaproponować wyraźne uregulowanie dnia wszczęcia postępowania naprawczego, jako dnia wydania postanowienia sądu upadłościowego w tej sprawie i prawa wnioskodawcy do zażalenia w przypadku oddalenia wniosku o zezwolenie na wszczęcie postępowania naprawczego. 3) zliberalizowanie niektórych wymogów w odniesieniu do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, małych, średnich i mikroprzedsiębiorców; 4) rozważenie utrzymania dotychczasowego katalogu wymogów formalnych, jako rzeczywiście koniecznych dla badania oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego: Strona 21

22 można rekomendować rezygnację z wymogu formalnego dotyczącego obowiązku sporządzenia aktualnego wykazu majątku wraz z wyceną, można zrezygnować z wymogu formalnego dotyczącego oświadczenia o spłatach wierzytelności i spisu dłużników. po trzecie, należałoby zrezygnować z wymogu zachowania formy kwalifikowanej oświadczenia o prawdziwości danych, jako składanego z podpisem notarialnie poświadczonym. Wystarczającym dla spełnienia ratio legis regulacji byłoby zachowanie formy pisemnej. 5) rozważenie przeniesienia niektórych wymogów formalnych na etap następujący po wszczęciu postępowania naprawczego; Zaakcentowania wymaga okoliczność, że wniosek o wszczęcie postępowania naprawczego czy oświadczenie o wszczęciu postępowania naprawczego należy do najbardziej skomplikowanych wniosków w polskiej procedurze cywilnej. Należy rozważyć zmiany idące w następujących kierunkach. Po pierwsze, można zliberalizować niektóre wymogi w odniesieniu do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, małych, średnich i mikroprzedsiębiorców. Po drugie, pewne wymogi formalne można rozłożyć w czasie. Na przykład plan naprawczy z uzasadnieniem nie musiałby być obligatoryjnie przedstawiany już przy wszczęciu postępowania naprawczego. Należałoby dopuścić złożenie planu naprawczego wraz z uzasadnieniem na etapie zwoływania zgromadzenia wierzycieli. Niektóre z aktualnie istniejących wymogów formalnych nie są dopasowane do rzeczywistych potrzeb badania oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego: można rekomendować rezygnację z wymogu formalnego dotyczącego obowiązku sporządzenia aktualnego wykazu majątku wraz z wyceną. Informacje takie nie są niezbędne z uwagi na aspekt restrukturyzacji majątku przedsiębiorcy w czasie trwania postępowania naprawczego. W czasie postępowania naprawczego nie powstaje masa upadłości (tak jak ma to miejsce w przypadku upadłości), która następnie podlega spisaniu i oszacowaniu przez syndyka czy zarządcę (nadzorcę sądowego). Pojawia się zatem pytanie, czy ten wymóg formalny nie przeciąża w sposób zbyteczny wymogów formalnych oświadczenia; Można zrezygnować z, wymogu formalnego dotyczącego oświadczenia o spłatach wierzytelności i spisu dłużników. Wymóg ten również zdaje się niepotrzebnie obciążać Strona 22

23 treść oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego. Wszczęcie postępowania naprawczego nie wywołuje skutku bezskuteczności czynności przedsiębiorcy z mocy prawa, a po wszczęciu postępowania naprawczego czynności windykacyjne w stosunku do dłużników podejmuje sam przedsiębiorca; Po trzecie, należałoby zrezygnować z wymogu podpisu notarialnie poświadczonego dla oświadczenia o prawdziwości danych. Być może założenie legislacyjne było takie, że szczególna forma oświadczenia może powstrzymywać wnioskodawców przed pochopnym podawaniem danych w oświadczeniu o wszczęciu postępowania naprawczego. Niezależnie od jego dyskusyjności należałoby zrezygnować ze szczególnej formy, gdyż w praktyce jest ona postrzegana jako dodatkowa przeszkoda dla atrakcyjności postępowania. 6) należy postulować objęcie postępowania naprawczego zakresem zastosowania Rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000. Połączyć to należy z wprowadzeniem przepisu wprost przewidującego, że postępowanie naprawcze kończy się z chwilą zatwierdzenia układu. Ochroni to polskie postępowania naprawcze przed skutkami ewentualnych konfliktów o jurysdykcję z sądami innych państw członkowskich, blokując możliwość wszczęcia w innym państwie członkowskim postępowania upadłościowego w stosunku do dłużnika objętego w Polsce postępowaniem naprawczym. W takim przypadku należałoby też jednoznacznie uregulować, że zatwierdzenie układu jest równoznaczne z zakończeniem postępowania naprawczego. Na gruncie obecnych przepisów art. 514 ust. 2 puin, a zwłaszcza art. 521 ust. 3 puin nie można wykluczyć interpretacji, że postępowanie trwa dalej przez okres wykonywania układu. W razie objęcia polskiego postępowania naprawczego zakresem rozporządzenia nr 1346/2000 rodziłoby to znaczne trudności w razie złożenia w innym państwie członkowskim wniosku o wszczęcie postępowania wtórnego, gdyż zgodnie z art. 3 ust. 3 i art. 27 rozporządzenia postępowanie wtórne musi mieć charakter likwidacyjny (podobny problem pojawił się już na tle francuskiego postępowania sauvegarde). 3. Postępowanie naprawcze powinno być wszczynane na podstawie oświadczenia dłużnika w sposób niemalże automatyczny. Kompetencja sądu do wydania zakazu Strona 23

24 wszczęcia postępowania naprawczego powinna zostać ograniczona do sytuacji braków formalnych oświadczenia oraz zagrożenia pokrzywdzeniem wierzycieli. Powstaje pytanie czy warto utrzymywać w ustawie konstrukcję wstępnej kontroli sądu nad oświadczeniem o wszczęciu postępowania naprawczego. Na marginesie warto zaznaczyć, że takiego instrumentu nie przewidywano w pierwotnej wersji projektu prawa naprawczego i został on dodany na jednym z późnych etapów prac legislacyjnych. Powyższa konstrukcja w istocie rzeczy zdaje się nie realizować wymagań stawianych jej przez ustawodawcę. Termin 14 dni niejednokrotnie nie wystarczy na merytoryczne zbadanie danych przedkładanych w oświadczeniu o wszczęciu takiego postępowania. Z drugiej strony sąd upadłościowy nie jest ograniczony do badania wymogów formalnych oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego i może badać oświadczenie in meriti. Przedłużanie tego terminu wobec szczególnej sytuacji gospodarczej wnioskodawcy nie byłoby wskazane. Z kolei Sąd Najwyższy w uchwale z 23 października 2007r. do sygn. III CZP 89/07, publ. OSNC 2008, nr 11, poz. 123 prawidłowo sprowadził wypowiedzi piśmiennictwa na właściwe tory, wskazując, iż ów termin liczony jest od dnia wpływu oświadczenia do sądu właściwego, a nie od dnia wpływu do jakiegokolwiek sądu. Niemniej w przypadku opieszałego przekazywania sprawy do sądu właściwego sytuacja gospodarcza wnioskodawcy może się w istotny sposób zmienić. Przedmiotowa konstrukcja wstępnej kontroli sądu upadłościowego w chwili obecnej spełnia jak się wydaje rolę tamy przed nieodpowiedzialnym składaniem oświadczeń o wszczęciu postępowania naprawczego. Jak pokazały prowadzone i opublikowane badania empiryczne w oświadczeniach o wszczęciu postępowania naprawczego dłużnicy powoływali się na wydane przeciw nim tytuły wykonawcze, co uniemożliwiało wszczęcie postępowania naprawczego. Należy poddać dyskusji inne modele rozwiązań. Tytułem przykładu można wskazać na koncepcję rezygnującą ze wstępnej kontroli sądowej oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego, ale przy jednoczesnym wyłączeniu skutku automatycznego moratorium na spłatę długów z chwilą wszczęcia postępowania naprawczego. Kognicję sądu upadłościowego można by przewidywać dla przypadku, w którym przedsiębiorca wnosi o wszczęcie postępowania naprawczego i jednocześnie o udzielenie moratorium na spłatę długów. Według jednego z dotychczas wskazanych liberalnych poglądów rezygnacja z apriorycznej kontroli sądu z zachowaniem dotychczasowej konstrukcji automatycznego moratorium na spłatę długów mogłaby znaleźć wytłumaczenie wobec faktu, iż w ramach postępowania naprawczego Strona 24

25 (poprzez konstrukcję listy wierzytelności sporządzanej przez przedsiębiorcę) dochodzi co najmniej do uznania długów wobec wierzycieli, a niekiedy do powstania w wyniku postępowania tytułów egzekucyjnych, a czas poświecony na postępowanie naprawcze w relacji do czasu potrzebnego na sądowe rozpatrzenie wierzytelności jest stosunkowo krótki. Przed pochopnym składaniem oświadczenia o wszczęciu postępowania naprawczego może wzbraniać skutek tzw. podwójnych odsetek. Należy również rozważyć skuteczność regulacji ulokowanych poza ustawą prawo upadłościowe i naprawcze w szczególności regulacji prawno karnych zorientowanych na ochronę praw wierzycieli w aspekcie zabezpieczenia ich pozycji w związku z postępowaniem naprawczym. 4. Wprowadzenie przepisu wskazującego na termin (np. siedem dni) rozpoznania przez sąd odwoławczy zażalenia na postanowienie sądu zakazującego wszczęcia postępowania naprawczego. Pamiętać należy, iż przedsiębiorca winien regulować swoje zobowiązania do czasu wszczęcia postępowania naprawczego. Zbyt długi okres czasu potrzebny na rozpoznanie wspomnianego zażalenia sądu upadłościowego może spowodować, iż nawet orzeczenie korzystne dla przedsiębiorcy może okazać się zupełnie bezprzedmiotowe. 5. Dłużnikowi powinien zostać umożliwiony wpływ na wybór nadzorcy sądowego spośród osób posiadających licencję syndyka, z zachowaniem kontroli sądu nad tym wyborem. Zakres obowiązków nadzorcy w postępowaniu naprawczym powinien być szerszy. Zakres wpływu dłużnika na w/wym. wybór winien uwzględniać ryzyko związane z funkcjonującym modelem finansowania pracy nadzorcy, a w konsekwencji jego niezależnej pozycji. Kontrolna sądu polegałaby wówczas na możliwości odmowy powołania zaproponowanego przez dłużnika nadzorcy z powodów formalnych oraz z innych ważnych powodów, przy czym w razie odmowy powołania proponowanego nadzorcy sąd miałby obowiązek sporządzenia uzasadnienia takiego orzeczenia. 6. Postępowanie naprawcze powinno być stosunkowo krótkie, z możliwością jego przedłużenia przez sąd w uzasadnionych wypadkach. 7. Odmowa zatwierdzenia układu powinna być możliwa tylko na podstawie zarzutów wniesionych przez wierzycieli przeciwko układowi lub z innych szczególnych przyczyn. Strona 25

26 8. Rozstrzygnięcie kwestii skutków układu handlowej spółki osobowej dla zobowiązań wspólnika tej spółki odpowiadającego bez ograniczenia. W piśmiennictwie pojawił się spór co do skutków układu handlowej spółki osobowej dla zobowiązań jej wspólników odpowiadających bez ograniczeń za zobowiązania spółki. Niektórzy Autorzy wyrazili pogląd prawny, że układ spółki osobowej odpowiednio do jego treści ogranicza zakres zobowiązań wspólników. Z kolei inni Autorzy z treści art. 291 puin wywodzą, że układ handlowej spółki osobowej nie narusza praw wierzyciela względem współdłużnika. Ten drugi z poglądów wydaje się być właściwym. W powyższym kontekście brak zdolności naprawczej wspólników handlowych spółek osobowych odpowiadających całym majątkiem za zobowiązania spółki może powodować brak zainteresowania instytucją prawa naprawczego przez handlowe spółki osobowe. Okoliczność zrestrukturyzowania zobowiązań handlowej spółki osobowej na mocy układu zawartego w postępowaniu naprawczym otwiera wierzycielom drogę do dochodzenia roszczeń od wspólników takich spółek. Kwestia ta zasługuje na gruntowną dyskusję i ostateczne rozstrzygnięcie. 9. Rozważenie wprowadzenia ułatwień dla restrukturyzacji podmiotów powiązanych kapitałowo lub organizacyjnie. Ustawodawca jak dotychczas nie zdecydował się na wprowadzenie ułatwień dla restrukturyzacji podmiotów połączonych kapitałowo i organizacyjnie, np. holdingów, ale także dla wspólnej restrukturyzacji np. handlowej spółki osobowej i jej wspólników (po uprzednim przyznaniu im, na drodze ustawowej, zdolności naprawczej). Do dyskusji są różne modele restrukturyzacji łączonej. Niemniej należałoby rozważyć zastosowanie modelu indywidualnej zdolności naprawczej poszczególnych podmiotów, a ustawowo zdefiniowane powiązania pomiędzy podmiotami powinny pozwalać im na wspólne wszczęcie postępowania naprawczego, wspólny plan naprawczy, wspólne propozycje układowe, wspólny układ, etc. 10. Wprowadzenie zmian w ustawach powiązanych z puin, tak by obejmowały one również skutki postępowania naprawczego. Strona 26

27 Wreszcie, wiele sytuacji prawnych dotyczących postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu uregulowanych jest w ustawach szczególnych na zasadzie wyjątku od pewnego modelu przyjmowanego w tych ustawach. Niestety ustawy szczególne nie obejmują postępowania naprawczego, choć ratio legis dla wprowadzenia w nich regulacji dla układu upadłościowego i układu naprawczego wydaje się być takie same. Przede wszystkim, przy okazji dużej nowelizacji prawa naprawczego w 2009 r. nie wprowadzono zmian w prawie podatkowym, aby w płaszczyźnie podatków dochodowych zrównać skutki zawarcia układu upadłościowego i układu naprawczego. Dotyczy to także np. braku bliźniaczych zasad w stosunku do układu naprawczego, tak jak ma to miejsce dla układu upadłościowego, w odniesieniu do wyłączenia zasad koncentracji w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobnie, jak dotychczas, nie odniesiono się do istotnego dla praktyki problemu relacji procedury postępowania naprawczego do procedur związanych z udzielaniem pomocy publicznej. Otóż restrukturyzacja zobowiązań w ramach procedur upadłościowych i naprawczych, może przybrać postać pomocy publicznej (jeżeli przy spełnieniu pozostałych warunków wierzycielem jest np. spółka Skarbu Państwa). Obecnie nie powinno być jakichkolwiek wątpliwości co do faktu, że przepisy prawa upadłościowego i naprawczego nie stanowią lex specialis względem przepisów prawa pomocy publicznej. Tymczasem konstrukcja przepisów (na szczeblu regulacji polskiego ustawodawcy) o postępowaniu w przedmiocie udzielania pomocy publicznej nie jest dostosowana do struktury postępowania naprawczego. 11. Zwiększenie swobody wyboru modelu restrukturyzacji w ramach planu naprawczego. Należy wskazać na postulat dotyczący reorganizacji planu naprawczego. W tym segmencie problemowym można wskazać na kilka rożnych wątków. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie wprowadzono normy prawnej o fakultatywności restrukturyzacji majątku i zatrudnienia w treści planu naprawczego. Z istoty rzeczy charakter obligatoryjny ma restrukturyzacja finansowa przedsiębiorcy. Niekiedy nie jest potrzebna restrukturyzacja przedsiębiorcy w tych segmentach i trudno przyjąć, iż przedsiębiorca winien przeprowadzić Strona 27