Nowe regulacje bankowe

Transkrypt

1 Nowe regulacje bankowe Warszawa, paêdziernik 2004 r.

2 Autorzy artyku ów zamieszczonych w niniejszej publikacji sà pracownikami Narodowego Banku Polskiego. Brali aktywny udzia w opracowywaniu projektów omawianych ustaw i pracach legislacyjnych w Parlamencie. Projekt graficzny: Oliwka s.c. Sk ad i druk: Drukarnia NBP Wyda : Narodowy Bank Polski Departament Komunikacji Spo ecznej Warszawa, ul. Âwi tokrzyska 11/21 tel. (22) , fax (22) Copyright Narodowy Bank Polski, 2004

3 Spis treêci Spis treêci Wst p Bernard Smykla: Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym Dzia alnoêç bankowa CzynnoÊci bankowe Outsourcing Tajemnica bankowa Ryszard Tollik: Nowe uregulowania z 2004 r. o rachunkach bankowych, kredytach i po yczkach pieni nych, gwarancjach i por czeniach bankowych oraz akredytywach I. Rachunki bankowe II. Rozliczenia pieni ne przeprowadzane za poêrednictwem banków III. Kredyty i po yczki pieni ne IV. Gwarancje bankowe, por czenia i akredytywy Edward Kryƒski: Zmiany szczególnych obowiàzków i uprawnieƒ banków...41 Andrzej Jakubiak: Sekurytyzacja w Êwietle prawa polskiego Arkadiusz Kawulski: Nowelizacja ustawy Prawo bankowe w zakresie przepisów dotyczàcych nadzoru bankowego wybrane zagadnienia Kontrola wewn trzna Zmiany w regulacjach ostro noêciowych P ynnoêç p atnicza Zasady koncentracji zaanga owaƒ Fundusze w asne AdekwatnoÊç kapita owa Rezerwa na ryzyko ogólne Zmiany wynikajàce z przyj cia standardów Bazylejskiego Komitetu Nadzoru Bankowego Znaczàce inwestycje banków Ochrona prawna nadzorców Zmiany w dzia alnoêci nadzoru bankowego Zakres podmiotowy nadzoru Nadzór skonsolidowany Zmiany wynikajàce z przystàpienia Polski do UE Zasady prowadzenia dzia alnoêci przez banki krajowe w UE i przez instytucje kredytowe w Polsce Obowiàzki konsultacyjne i informacyjne NOWE REGULACJE BANKOWE 3

4 Spis treêci 5.3. Status oddzia ów banków zagranicznych Przedstawicielstwa banków zagranicznych i instytucji kredytowych Pozosta e zagadnienia àczenie i podzia banków Jaros aw Warych: Nowelizacja ustawy o NBP z dnia 18 grudnia 2003 r Wprowadzenie Status NBP w Êwietle Konstytucji RP Aspekty niezale noêci banku centralnego Instrumenty polityki pieni nej NBP jako przyjmujàcy zabezpieczenie Pozosta e zmiany Hubert Nakoneczny: Nowe formy zabezpieczeƒ finansowych Dyrektywa 2002/47/WE Zakres dyrektywy Forma umowy ustanawiajàcej zabezpieczenie finansowe Rodzaje zabezpieczeƒ finansowych Prawo u ycia Rozliczeniowa klauzula kompensacyjna Ochrona przed niektórymi zasadami prawa upad oêciowego Zabezpieczenie uzupe niajàce i zamiana przedmiotu zabezpieczenia Ustawa o niektórych zabezpieczeniach finansowych Zakres przedmiotowy i podmiotowy Definicje Rodzaje zabezpieczeƒ finansowych TreÊç umowy Forma umowy Wykonywanie uprawnieƒ Norma kolizyjna Prawo upad oêciowe Podsumowanie N a r o d o w y B a n k P o l s k i

5 Wst p Wst p Andrzej Jakubiak W koƒcu 2003 r. i na poczàtku 2004 r. Sejm uchwali trzy ustawy, których projekty zosta y przygotowane w Narodowym Banku Polskim: nowelizacj ustawy o Narodowym Banku Polskim, nowelizacj ustawy Prawo bankowe oraz nowà ustaw o niektórych zabezpieczeniach finansowych. Nowelizacja ustawy o NBP z 18 grudnia 2003 r. zakoƒczy a trwajàcy od po owy 2000 r. proces dostosowywania statusu NBP do standardów obowiàzujàcych w Unii Europejskiej w stopniu niezb dnym do przystàpienia polskiego banku centralnego do Europejskiego Systemu Banków Centralnych. Projekt ten, choç z za o enia by projektem dostosowujàcym do aquis communautaire, w istocie sta przedmiotem walki o utrzymanie niezale noêci banku centralnego. W dniu 8 stycznia 2001 r. rzàd Jerzego Buzka przes a do Parlamentu projekt ustawy, deklarujàc, e celem projektu jest dostosowanie do przepisów Unii Europejskiej. Jednak e w czasie trzeciego czytania nieoczekiwanie poparcie uzyska a poprawka zg oszona przez opozycj, przewidujàca zmian art. 3 w zakresie podstawowego celu dzia ania NBP. Po kategorycznym wystàpieniu Prezesa Rady Ministrów, Jerzego Buzka i blisko godzinnej przerwie projekt g osami wi kszoêci pos ów zosta odrzucony w trzecim czytaniu. Ponownie projekt nowelizacji ustawy o NBP, w wersji niemal identycznej z wersjà z 2001 r., zosta z o ony do laski marsza kowskiej w dniu 25 kwietnia 2002 r. przez rzàd Leszka Millera. Dzia- anie rzàdu zosta o wymuszone z jednej strony zobowiàzaniami wobec Unii, z drugiej zaê strony trzema inicjatywami poselskimi PSL i Unii Pracy, PiS oraz Samoobrony, które zmierza y do ograniczenia, a w przypadku projektu Samoobrony do pozbawienia NBP niezale noêci. Wszystkie projekty zosta y skierowane do sta ej podkomisji do spraw systemu bankowego i polityki pieni nej, która przedstawi a jedno sprawozdanie Komisji Finansów Publicznych w dniu 2 lipca 2002 r. Nast pnie przez ponad rok prace nad nowelizacjà ustawy by y wstrzymane z uwagi na brak klimatu dla NBP. Dopiero jesienià 2003 r. na posiedzeniach w dniach 28 i 29 paêdziernika Komisja Finansów Publicznych rozpatrzy a projekt ustawy, opierajàc si wy àcznie na projekcie rzàdowym. W czasie drugiego czytania na posiedzeniu Sejmu w dniu 14 listopada 2003 r. zg oszonych zosta o 27 poprawek do tekstu nowelizacji, który liczy 22 poprawki. Wi kszoêç propozycji poselskich powraca a do rozwiàzaƒ zawartych w trzech projektach klubowych. Ostatecznie Sejm wi kszoêç poprawek odrzuci, pozostawiajàc, a niekiedy wzmacniajàc funkcjonalnà, instytucjonalnà, personalnà oraz finansowà niezale noêç NBP (rozumianà wed ug kryteriów okreêlonych przez Komisj Europejskà i Europejski Bank Centralny). Ostatecznie Sejm przyjà tekst nowelizacji ustawy o NBP po rozpatrzeniu poprawek Senatu w dniu 18 grudnia 2003 r. Po podpisaniu przez Prezydenta RP ustawa zosta a opublikowana w Dzienniku Ustaw Nr 228 pod poz Zupe nie inna atmosfera towarzyszy a pracom nad projektem ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych. Ich celem by o dostosowanie polskiego porzàdku prawnego do rozwiàzaƒ przyj tych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie ustanawiania zabezpieczeƒ finansowych (2002/47/WE). Projekt ustawy zosta przygotowany w Narodo- NOWE REGULACJE BANKOWE 5

6 Wst p Wst p wym Banku Polskim przy udziale profesora Feliksa Zedlera, twórcy nowego Prawa upad oêciowego i naprawczego. W dniu 17 marca 2004 r. Rada Ministrów przekaza a projekt ustawy Marsza kowi Sejmu w celu rozpatrzenia go jako projektu majàcego na celu dostosowanie polskiego ustawodawstwa do prawa Unii Europejskiej. Pierwsze czytanie odby o si na posiedzeniu Komisji Finansów Pu- wym Banku Polskim przy udziale profesora Feliksa Zedlera, twórcy nowego Prawa upad oêciowego i naprawczego. W dniu 17 marca 2004 r. Rada Ministrów przekaza a projekt ustawy Marsza kow blicznych w dniu 30 marca 2004 r. dniu 2 kwietnia 2004 r. Sejm uchwali ustaw, a 16 kwietnia Sejmu w celu rozpatrzenia go jako projektu majàcego na celu dostosowanie polskiego ustawodaw 2004 r. Senat przyjà ustaw bez poprawek. Po podpisaniu przez Prezydenta ustawa zosta a og oszona w Dzienniku Ustaw Nr 91 pod pozycjà 871. stwa do prawa Unii Europejskiej. Pierwsze czytanie odby o si na posiedzeniu Komisji Finansów Pu blicznych w dniu 30 marca 2004 r. W dniu 2 kwietnia 2004 r. Sejm uchwali ustaw, a 16 kwietnia Nowelizacja Prawa 2004 bankowego r. Senat przyjà z dnia ustaw 4 marca bez 2004 poprawek. r. by a Po siedemnastà podpisaniu nowelizacjà przez Prezydenta tego aktu prawnego, poczàwszy szona od w Dzienniku daty jego uchwalenia Ustaw Nr 9129 pod sierpnia pozycjà r. W rzeczywistoêci jednak byustawa zosta a og o a to jedna z dwóch istotnych nowelizacji Prawa bankowego. Poprzednia szeroka nowelizacja z lipca 2001 r. ogranicza a si bowiem niemal wy àcznie do kwestii zmierzajàcych do dostosowania Nowelizacja Prawa bankowego z dnia 4 marca 2004 r. by a siedemnastà nowelizacjà tego ak tu prawnego, poczàwszy od daty jego uchwalenia 29 sierpnia 1998 r. W rzeczywistoêci jednak by Prawa bankowego do ustawodawstwa Unii Europejskiej, a w szczególnoêci do dyrektywy a to jedna z dwóch istotnych nowelizacji Prawa bankowego. Poprzednia szeroka nowelizacja z lip 2000/12/WE. Sta o si tak dlatego, e w 2000 i 2001 r. rzàd Jerzego Buzka oraz ówczesny parlament jako priorytetowe uzna y projekty ustaw dostosowujàce do regulacji europejskich. Z tej te ca 2001 r. ogranicza a si bowiem niemal wy àcznie do kwestii zmierzajàcych do dostosowania Prawa bankowego do ustawodawstwa Unii Europejskiej, a w szczególnoêci do dyrektywy przyczyny w projekcie rzàdowym zabrak o rozwiàzaƒ, które stanowi yby prób rozwiàzania innych 2000/12/WE. Sta o si tak dlatego, e w 2000 i 2001 r. rzàd Jerzego Buzka oraz ówczesny parla problemów, o czysto wewn trznym, krajowym charakterze. ment jako priorytetowe uzna y projekty ustaw dostosowujàce do regulacji europejskich. Z tej te Do prac nad kolejnà przyczyny du à w nowelizacjà projekcie rzàdowym Prawa bankowego zabrak o rozwiàzaƒ, przystàpiono które w Narodowym stanowi yby prób Banku rozwiàzania innych Polskim zaledwie kilka problemów, miesi cy po o czysto uchwaleniu wewn trznym, wymienionej krajowym wy ej nowelizacji. charakterze. JednoczeÊnie postanowiono, i projekt kolejnej nowelizacji b dzie opracowywany w odmiennym trybie ni dotychczas. Do prac nad kolejnà du à nowelizacjà Prawa bankowego przystàpiono w Narodowym Banku Chodzi o o takie po àczenie dorobku doktryny prawniczej, praktyki bankowej oraz nadzoru bankowego, aby ju od samego poczàtku tworzenia przepisów wziàç pod uwag te wszystkie aspekty. Polskim zaledwie kilka miesi cy po uchwaleniu wymienionej wy ej nowelizacji. JednoczeÊnie postanowiono, i projekt kolejnej nowelizacji b dzie opracowywany w odmiennym trybie ni dotychczas W tym celu na wiosn 2002 r. w NBP podjà prac zespó w sk ad którego weszli: prof. Aurelia Nowicka z Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu, prof. Wojciech Góralczyk z Uniwersytetu War- Chodzi o o takie po àczenie dorobku doktryny prawniczej, praktyki bankowej oraz nadzoru bankowego, aby ju od samego poczàtku tworzenia przepisów wziàç pod uwag te wszystkie aspekty szawskiego, prof. Wojciech Pyzio z Uniwersytetu Jagielloƒskiego, mec. Jerzy Baƒka ze Zwiàzku Banków Polskich oraz pracownicy Generalnego Inspektoratu Nadzoru Bankowego i Departamentu W tym celu na wiosn 2002 r. w NBP podjà prac zespó w sk ad którego weszli: prof. Aurelia Nowicka z Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu, prof. Wojciech Góralczyk z Uniwersytetu Warszawskiego, prof. Wojciech Pyzio z Uniwersytetu Jagielloƒskiego, mec. Jerzy Baƒka ze Zwiàzku Ban- Prawnego NBP. Efektem prac ków zespo u Polskich by projekt oraz pracownicy kompleksowej Generalnego nowelizacji Inspektoratu Prawa bankowego, Nadzoru zawierajàcy Bankowego i Departamentu propozycje nowych Prawnego rozwiàzaƒ NBP. instytucji prawnych ju funkcjonujàcych (rachunki bankowe, kredyty, tajemnica bankowa, nadzór skonsolidowany), jak równie wprowadzenia ca kowicie nowych regulacji takich nowych instytucji w prawie polskim, jak outsourcing czy sekurytyzacja. Efektem prac zespo u by projekt kompleksowej nowelizacji Prawa bankowego, zawierajàcy propozycje nowych rozwiàzaƒ instytucji prawnych ju funkcjonujàcych (rachunki bankowe, kredy Projekt ten poty, przyj ciu tajemnica przez bankowa, Komisj nadzór Nadzoru skonsolidowany), Bankowego i Zarzàd jak równie NBP wprowadzenia zosta przekazany ca kowicie nowych re Ministrowi Finansów gulacji w celu takich dokonania nowych instytucji uzgodnieƒ w mi dzyresortowych prawie polskim, jak outsourcing i wniesienia czy przez sekurytyzacja. Rzàd do Sejmu. W dniu 15 paêdziernika 2003 r. Rada Ministrów skierowa a do Marsza ka Sejmu projekt Projekt ten po przyj ciu przez Komisj Nadzoru Bankowego i Zarzàd NBP zosta przekazany ustawy o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw. JednoczeÊnie Rzàd z nieznanych do dziê powodów stwierdzi, e celem projektu jest dostosowanie polskiego ustawodaw- Ministrowi Finansów w celu dokonania uzgodnieƒ mi dzyresortowych i wniesienia przez Rzàd do Sejmu. W dniu 15 paêdziernika 2003 r. Rada Ministrów skierowa a do Marsza ka Sejmu projek stwa do prawa Unii Europejskiej. Ta pomy ka mia a powa ne konsekwencje dla dalszego przebiegu ustawy o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw. JednoczeÊnie Rzàd z nie procesu legislacyjnego w parlamencie. Okaza o si bowiem, e w Êwietle Regulaminu Sejmu komisjà w aêciwà do rozpatrzenia projektu nowelizacji b dzie Komisja Europejska, a nie komisja mery- znanych do dziê powodów stwierdzi, e celem projektu jest dostosowanie polskiego ustawodaw stwa do prawa Unii Europejskiej. Ta pomy ka mia a powa ne konsekwencje dla dalszego przebiegu torycznie w aêciwa, tj. Komisja Finansów Publicznych. W zwiàzku z tym dla naprawy sytuacji Komisja Europejska na pierwszym swym posiedzeniu zadecydowa a, e podejmie prace nad projektem procesu legislacyjnego w parlamencie. Okaza o si bowiem, e w Êwietle Regulaminu Sejmu komi sjà w aêciwà do rozpatrzenia projektu nowelizacji b dzie Komisja Europejska, a nie komisja mery dopiero po otrzymaniu opinii Komisji Finansów Publicznych. Taki tryb procedowania z góry przekretorycznie w aêciwa, tj. Komisja Finansów Publicznych. W zwiàzku z tym dla naprawy sytuacji Komi Êla szanse na to, aby ustawa mog a wejêç w ycie w terminie za o onym w projekcie, tj. 1 stycznia sja Europejska na pierwszym swym posiedzeniu zadecydowa a, e podejmie prace nad projektem 2004 r. W czasie prac parlamentarnych szczególne kontrowersje wywo ywa y rozwiàzania dotyczàce outsourcingu i tajemnicy bankowej. W przypadku outsourcingu ostateczny kszta t przepisom zo- dopiero po otrzymaniu opinii Komisji Finansów Publicznych. Taki tryb procedowania z góry przekre Êla szanse na to, aby ustawa mog a wejêç w ycie w terminie za o onym w projekcie, tj. 1 stycznia sta nadany dopiero w Senacie r. W czasie prac parlamentarnych szczególne kontrowersje wywo ywa y rozwiàzania dotyczà Ustaw nowelizujàcà ce outsourcingu Prawo bankowe i tajemnicy Sejm bankowej. ostatecznie W przypadku uchwali 4 outsourcingu marca 2004 ostateczny r. Po podpisaniu przez Prezydenta sta RP nadany tekst dopiero zosta opublikowany w Senacie. w Dzienniku Ustaw Nr 91 pod pozycjà kszta t przepisom zo 870. Ustaw nowelizujàcà Prawo bankowe Sejm ostatecznie uchwali 4 marca 2004 r. Po podpi saniu przez Prezydenta RP tekst zosta opublikowany w Dzienniku Ustaw Nr 91 pod pozycjà N a r o d o w y B a n k P o l s k i 6 N a r o d o w y B a n k P o l s k i

7 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym Bernard Smykla W trakcie prac w prowadzonych w toku procesu legislacyjnego zakoƒczonego uchwaleniem ustawy z dnia 1 kwietnia 2004 r. ustawy o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz zmianie innych ustaw (okreêlanej dalej nowelizacjà Prawa bankowego) szczególne spory wywo ywa o uzgodnienie w aêciwego brzmienia unormowaƒ dotyczàcych outsourcingu (czyli prowadzenia przez banki dzia- alnoêci z wykorzystaniem podmiotów zewn trznych, którym powierza si wykonywanie czynnoêci w ramach dzia alnoêci w asnej) oraz tajemnicy bankowej. Tak e po wejêciu w ycie znowelizowanych przepisów ustawy Prawo bankowe (dalej w skrócie okreêlanej tak e u.pr.b.) te dwie instytucje koncentrujà na sobie uwag Êrodowiska bankowego analizujàcego skutki wejêcia w ycie nowych regulacji Prawa bankowego. W niniejszym artykule zaprezentowano te dwie instytucje na tle unormowaƒ okreêlajàcych zakres dzia alnoêci bankowej w naszym kraju. Podstawowe znaczenie dla w aêciwej wyk adni (a co za tym idzie tak e stosowania) przepisów regulujàcych wykorzystywanie outsourcingu i przestrzeganie przez nie tajemnicy bankowej ma okreêlenie zakresu poj ç: dzia alnoêç bankowa i czynnoêci bankowe. Z tego wzgl du rozwa ania nad unormowaniami dotyczàcymi outsourcingu i tajemnicy bankowej zostanà poprzedzone omówieniem tych dwóch poj ç 1. Dzia alnoêç bankowa OkreÊlajàc zakres obowiàzywania, ustawa Prawo bankowe w art. 1 stanowi, e okreêla ona m.in. zasady prowadzenia dzia alnoêci bankowej. Zwraca uwag, e nie sà to zasady prowadzenia dzia alnoêci przez banki, ale zasady prowadzenia dzia alnoêci bankowej. Wynika to bez wàtpienia z tego, e unormowania u.pr.b. okreêlajà tak e warunki, na jakich dzia alnoêç bankowa w okreêlonych przypadkach mo e byç prowadzona przez podmioty inne ni banki (w tym miejscu na równi z bankami traktuj oczywiêcie oddzia y banków zagranicznych oraz oddzia y instytucji kredytowych). Dzia alnoêç bankowa jest wi c niewàtpliwie poj ciem szerszym ni dzia alnoêç banków. Wydaje si, e taki sposób okreêlenia zakresu obowiàzywania Prawa bankowego mo na traktowaç jako swego rodzaju wyjaênienie, i ustawa normuje zasady prowadzenia dzia alnoêci przypisanej bankom z zastrze eniem, e niektóre rodzaje tej dzia alnoêci mogà byç wykonywane tak e przez podmioty inne ni banki. Taki sposób rozumowania zdaje si potwierdzaç zawarta w art. 2 definicja banku 1, która odwo uje si nie do dzia alnoêci bankowej, ale do czynnoêci bankowych. Ten sposób podejêcia ustawodawcy do problematyki dzia alnoêci bankowej zosta rozwini ty w przepisach art. 5 i art. 6 Prawa bankowego. TreÊç tych dwóch przepisów pozwala stwierdziç, e dzia alnoêç banku mo e polegaç na wykonywaniu czynnoêci bankowych wymienionych w art. 5 ust. 1 i 2 2 oraz 1 Art. 2. Bank jest osobà prawnà utworzonà zgodnie z przepisami ustaw, dzia ajàcà na podstawie zezwoleƒ uprawniajàcych do wykonywania czynnoêci bankowych obcià ajàcych ryzykiem Êrodki powierzone pod jakimkolwiek tytu em zwrotnym 2 Art CzynnoÊciami bankowymi sà: 1) przyjmowanie wk adów pieni nych p atnych na àdanie lub z nadejêciem oznaczonego terminu oraz prowadzenie rachunków tych wk adów, 2) prowadzenie innych rachunków bankowych, 3) udzielanie kredytów, 4) udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, NOWE REGULACJE BANKOWE 7

8 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym czynnoêci wymienionych w art. 6 ust W tym miejscu nale y zauwa yç, e w literaturze prezentowane sà odr bnie poglàdy, uto samiajàce dzia alnoêç bankowà z czynnoêciami bankowymi 4. W obronie swojego stanowiska chcia bym przedstawiç nast pujàcà argumentacj. Dzia alnoêç bankowa, zgodnie z ustawà, mo e byç prowadzona nie tylko przez bank, oddzia banku zagranicznego, instytucj kredytowà (transgranicznie lub przez oddzia ), ale tak e przez podmioty nieb dàce bankami. OczywiÊcie, czynnoêci bankowe okreêlone w art. 5 ust. 1 Prawa bankowego mogà byç wykonywane tylko na podstawie odr bnego upowa nienia ustawowego (zgodnie z art. 5 ust. 5). W przypadkach, w których unormowania dotyczàce dzia alnoêci bankowej ograniczone sà do czynnoêci bankowych, ustawodawca wyraênie to zastrzega. Jest to szczególnie widoczne w przepisach rozdzia u 8. Prawa bankowego Szczególne obowiàzki i uprawnienia banków. Z czynnoêciami bankowymi wià à si m.in.: prawo àdania zabezpieczenia wierzytelnoêci (art. 93 ust. 1 u.pr.b.), ulgowe stawki op at sàdowych oraz zwolnienia od tych op at w sprawach o zabezpieczenie nale noêci (art. 94 u.pr.b.), prawo wystawiania bankowych tytu ów egzekucyjnych (art u.pr.b.), tajemnica bankowa (art c) i prawo do op at i prowizji (art. 110 u.pr.b.). Nie sà przypisane tylko do czynnoêci bankowych i mogà byç wykorzystywane tak e przy wykonywaniu innych czynnoêci: prawo potràcenia ze swego d ugu wierzytelnoêci, której termin p atnoêci jeszcze nie nadszed (art. 93 ust. 2 u.pr.b.), prawo do wystawiania dokumentów z mocà dokumentów urz dowych (art. 95 u.pr.b.), szczególne sposoby zabezpieczenia wierzytelnoêci banku w postaci tzw. przew aszczenia na zabezpieczenie (art. 101 u.pr.b.) oraz tzw. kaucji (art. 102 u.pr.b.). W grupie tej nale a oby jeszcze wymieniç prawo wydawania wzorców umownych sformu owane w art. 109 Prawa bankowego, z tym e jak si wydaje w obowiàzujàcym stanie prawnym, wynikajàcym z treêci art. 384 i nast. K.c., przepisy art. 109 si zdezaktualizowa y. Ponadto przywo any wczeêniej art. 110 uprawnia banki tak e do pobierania op at z tytu u innych czynnoêci ni bankowe. Ograniczenie zakresu poj ciowego dzia alnoêci bankowej do czynnoêci bankowych mog oby w praktyce skutkowaç powa nymi ograniczeniami przedmiotowego zakresu obowiàzywania tych przepisów Prawa bankowego, które wprost odnoszà si do dzia alnoêci bankowej np.: 5) emitowanie bankowych papierów wartoêciowych, 6) przeprowadzanie bankowych rozliczeƒ pieni nych, 6a) wydawanie instrumentu pieniàdza elektronicznego, 7) wykonywanie innych czynnoêci przewidzianych wy àcznie dla banku w odr bnych ustawach. 2. CzynnoÊciami bankowymi sà równie nast pujàce czynnoêci, o ile sà one wykonywane przez banki: 1) udzielanie po yczek pieni nych, 2) operacje czekowe i wekslowe oraz operacje, których przedmiotem sà warranty, 3) wydawanie kart p atniczych oraz wykonywanie operacji przy ich u yciu, 4) terminowe operacje finansowe, 5) nabywanie i zbywanie wierzytelnoêci pieni nych, 6) przechowywanie przedmiotów i papierów wartoêciowych oraz udost pnianie skrytek sejfowych, 7) prowadzenie skupu i sprzeda y wartoêci dewizowych, 8) udzielanie i potwierdzanie por czeƒ, 9) wykonywanie czynnoêci zleconych, zwiàzanych z emisjà papierów wartoêciowych, 10) poêrednictwo w dokonywaniu przekazów pieni nych oraz rozliczeƒ w obrocie dewizowym. 3 Art Poza wykonywaniem czynnoêci bankowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 i 2, banki mogà: 1) obejmowaç lub nabywaç akcje i prawa z akcji, udzia y innej osoby prawnej i jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, 2) zaciàgaç zobowiàzania zwiàzane z emisjà papierów wartoêciowych, 3) dokonywaç obrotu papierami wartoêciowymi, 4) dokonywaç, na warunkach uzgodnionych z d u nikiem, zamiany wierzytelnoêci na sk adniki majàtku d u nika, 5) nabywaç i zbywaç nieruchomoêci, 6) Êwiadczyç us ugi konsultacyjno-doradcze w sprawach finansowych, 6a) Êwiadczyç us ugi certyfikacyjne w rozumieniu przepisów o podpisie elektronicznym, z wy àczeniem wydawania certyfikatów kwalifikowanych wykorzystywanych przez banki w czynnoêciach, których sà stronami, 7) Êwiadczyç inne us ugi finansowe, 8) wykonywaç inne czynnoêci, je eli przepisy odr bnych ustaw uprawniajà je do tego. 4 Np. E. Fojcik-Mastalska (w:) Prawo bankowe. Komentarz. Praca pod red. E. Fojcik-Mastalskiej. Warszawa 2002, s. 10 i 15. Autorka uto samia t dzia alnoêç bankowà z dzia alnoêcià okreêlonà w art. 2, a wi c z czynnoêciami bankowymi; podobnie m.in. M. Bàczyk (w:) Prawo Gospodarcze i Handlowe. Tom 5 Prawo umów w obrocie gospodarczym. Praca pod red. S. W odyki. Warszawa 2001, s. 763; E. Rutkowska: Bankowe wzorce umowne. Bydgoszcz 2002, s N a r o d o w y B a n k P o l s k i

9 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym wymagania okreêlone przy tworzeniu banku (art. 30 ust. 1 pkt 1 lit b i ust. 2), wymogi, których spe nienie warunkuje uzyskanie zezwolenia na rozpocz cie dzia alnoêci (art. 36 ust. 3 pkt 3), fundusz ogólnego ryzyka na niezidentyfikowane ryzyko dzia alnoêci bankowej jako sk adnik funduszy w asnych (art. 127 ust. 2 pkt 2 lit. a), rezerwa na ryzyko ogólne, s u àca do pokrycia ryzyka zwiàzanego z prowadzeniem dzia alnoêci bankowej (art. 130 ust. 1), ograniczenie zakresu dzia alnoêci banku lub uchylenie zezwolenia na utworzenie banku w razie stwierdzenia, e bank przez okres d u szy ni 6 miesi cy nie prowadzi dzia alnoêci bankowej (art. 138 ust. 6 pkt 3), uchylenie zezwolenia na utworzenie oddzia u banku zagranicznego w razie uchylenia zezwolenia na prowadzenie dzia alnoêci bankowej przez ten bank (art. 138 ust. 6a). Warto te zwróciç uwag na art. 48h, w którym uregulowano zasady prowadzenia dzia alnoêci na terenie UE przez krajowà instytucj finansowà. Dzia alnoêç ta obejmuje tak e wykonywanie czynnoêci wymienionych w art. 6 czyli czynnoêci bez wàtpienia nieb dàcych czynnoêciami bankowymi. Po nowelizacji Prawo bankowe reguluje tak e zasady prowadzenia w naszym kraju dzia alnoêci przez instytucje finansowe z paƒstw cz onkowskich (art. 48n). Gdyby wi c przyjàç, e poj cie dzia alnoêç bankowa jest to same z poj ciem czynnoêci bankowe, nale a oby uznaç, e przywo ane tu przepisy ustawy Prawo bankowe wykraczajà poza przedmiotowy zakres obowiàzywania tej ustawy okreêlony w jej art CzynnoÊci bankowe Jak ju powiedziano, czynnoêci bankowe sà podstawowym elementem normatywnej definicji banku sformu owanej w art. 2 Prawa bankowego. Ustawa nie definiuje jednak poj cia czynno- Êci bankowe. Wymienia jedynie w dwóch grupach (art. 5 ust. 1 i ust. 2) poszczególne rodzaje dzia- alnoêci, które kwalifikuje jako czynnoêci bankowe. W literaturze mo na spotkaç si z poglàdem, e art. 5 Prawa bankowego zawiera definicj legalnà czynnoêci bankowych, majàcà postaç tzw. definicji zakresowej, tj. wyliczajàcej elementy sk adowe definiowanego poj cia 5. Jak si wydaje, poglàd ten nie jest powszechnie akceptowany i zapewne dlatego podejmowane sà próby stworzenia definicji tego poj cia na potrzeby doktryny. Wydaje si, e dotychczas nie uda o si stworzyç definicji która by aby powszechnie akceptowalna. Niemniej jednak mo na przyjàç, e czynno- Êciami bankowymi sà pozostajàce w funkcjonalnym zwiàzku czynnoêci faktyczne i prawne, zwiàzane z zawieraniem i wykonywaniem umów, przewidziane wy àcznie dla banków albo majàce charakter czynnoêci bankowych, o ile sà wykonywane przez banki lub inne podmioty na podstawie przewidzianego prawem zlecenia banku 6. U yteczne wydaje si tak e poj cie operacja bankowa rozumiane jako zindywidualizowana czynnoêç faktyczna banku. Do operacji bankowych mo na zaliczyç np. wyp at pieni dzy po yczkobiorcy, przeprowadzenie rozliczenia, przyj cie wp aty na rachunek bankowy 7. CzynnoÊci bankowe zosta y podzielone na dwie grupy okreêlone odpowiednio w ust. 1 i 2 art. 5 Prawa bankowego. CzynnoÊci bankowe z pierwszej grupy (wymienione w ust. 1) obj te sà wzgl dnym monopolem banków na ich wykonywanie w ramach prowadzenia dzia alnoêci gospo- 5 J. Majewski: Przyjmowanie por czeƒ cywilnych. Rzeczpospolita z 6 marca 1999 r.; J. Majewski: Glosa do uchwa y Sàdu Najwy szego z 20 lipca 1999 r., III CZP 14/99. Prawo Bankowe nr 6/1999; J. Majewski: Glosa do uchwa y Sàdu Najwy szego z 20 lipca 1999 r., s. 51, III CZP 15/99. Prawo Bankowe nr 6/2000, s T. Naro ny: Prawo bankowe. Poznaƒ 1998, s Tam e. NOWE REGULACJE BANKOWE 9

10 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym darczej, wyra onym w ust. 4 i ust. 5 art CzynnoÊci bankowe grupy drugiej (okreêlone w ust. 2) nie sà obj te monopolem banków mogà byç wykonywane przez podmioty inne ni banki, z tym e przymiot czynnoêci bankowych zachowujà tylko wówczas, gdy sà wykonywane przez banki. OkreÊlone w ust. 4 i 5 art. 5 Prawa bankowego skutki podzia u czynnoêci bankowych na dwie grupy, dokonanego w ust. 1 i 2, sà jedynymi przewidzianymi w tej ustawie. Pozosta e przepisy ustawy dotyczàce czynnoêci bankowych nie uwzgl dniajà bowiem tego podzia u z punktu widzenia stosowania tych przepisów jest oboj tne, czy dana czynnoêç bankowa zosta a wymieniona w ramach pierwszej, czy drugiej grupy. Warto, jak si wydaje, zwróciç tak e uwag, e spoêród innych ni Prawo bankowe ustawowych êróde szeroko rozumianego prawa bankowego tylko ustawa z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spó dzielczych, ich zrzeszaniu si i bankach zrzeszajàcych (dalej okreêlana w skrócie u.b.s.) pos uguje si poj ciem czynnoêci bankowe. Z kolei np. zakres dzia ania banków hipotecznych (dzia ajàcych na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych) obejmuje wykonywanie czynnoêci podstawowych, pozosta ych czynnoêci oraz inne dzia ania o charakterze depozytowym. Ustawa ta, kwalifikujàc poszczególne kategorie czynno- Êci banku hipotecznego, nie uwzgl dnia dokonanego w Prawie bankowym podzia u na czynnoêci bankowe i inne czynnoêci 9. Sytuacje tego rodzaju w praktyce mogà wywo ywaç wàtpliwoêci co do kwalifikowania poszczególnych form aktywnoêci dzia alnoêci bankowej regulowanej innymi ni u.pr.b. ustawami na potrzeby stosowania tych jej przepisów, które dotyczà czynnoêci bankowych, w szczególnoêci przepisów dotyczàcych szczególnych obowiàzków i uprawnieƒ banków. Problem ten by stosunkowo szeroko analizowany w literaturze w zwiàzku ze stosowaniem bankowych tytu- ów egzekucyjnych (na podstawie pierwotnego brzmienia przepisów u.pr.b i u.b.s) przez banki spó dzielcze wobec por czycieli 10. Chodzi o traktowanie tych form jako b dàcych lub nieb dàcych czynnoêciami bankowymi. Analizujàc pod tym kàtem zakres dzia alnoêci bankowej unormowanej w ustawach innych ni Prawo bankowe nale y, moim zdaniem, stosowaç zasad, e przez czynno- Êci bankowe rozumie si jedynie te formy aktywnoêci, które sà tak kwalifikowane (czyli uznawane za czynnoêci bankowe) przez Prawo bankowe. Jest to szczególnie istotne z uwagi na stosowanie przepisów dotyczàcych szczególnych obowiàzków i uprawnieƒ banków. Pomi dzy sposobem okre- Êlenia czynnoêci bankowych w Prawie bankowym a szczególnymi obowiàzkami i uprawnieniami banków uregulowanymi w tej ustawie istnieje bezpoêredni zwiàzek. Sprawia on, e do celów stosowania przepisów kreujàcych te szczególne obowiàzki i uprawnienia czynnoêciami bankowymi sà tylko te, które mieszczà si w jednej z grup okreêlonych w art. 5 ust. 1 i ust. 2. Nale y jednak pami taç, e wspomniane przywileje sà uregulowane w u.pr.b. Skoro ustawa zezwala na stosowanie tych przywilejów tylko w przypadku wykonywania czynnoêci bankowych, to przez czynnoêci bankowe nale y rozumieç tylko te formy aktywnoêci, które sà przez nià okreêlone. Wspomniany tu bezpoêredni zwiàzek pomi dzy zakresem czynnoêci bankowych okreêlonym u.pr.b. a uregulowanymi w tej ustawie przywilejami zwiàzanymi z tymi czynnoêciami sprawia, e w celu stosowania owych przywilejów nie mo na poszerzaç katalogu czynnoêci bankowych poza regulacj Prawa bankowego, pos ugujàc si argumentacjà opartà na zasadzie ustawy szczególnej uchylajàcej ustaw ogólnà. Podobne rozwiàzanie nale y zastosowaç w stosunku do form aktywnoêci banków uregulowanych w innych ustawach. CzynnoÊciami bankowymi do celów stosowania przywilejów okreêlonych w Prawie bankowym sà tylko te, które mieszczà si w jednym z katalogów zawartych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. 8 Dzia alnoêç gospodarcza, której przedmiotem sà te czynnoêci, mo e byç wykonywana co do zasady tylko przez banki (art. 5 ust. 4), z tym e jednostki organizacyjne inne ni banki mogà wykonywaç te czynnoêci, je eli przepisy odr bnych ustaw uprawniajà je do tego (art. 5 ust. 5). 9 Tak e inne ustawy nie zaliczane bezpoêrednio do prawa bankowego regulujà ró ne przejawy aktywnoêci banków np. wykonywanie przez bank funkcji depozytariusza na podstawie przepisów ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz.U. Nr 139, poz. 934 z póên. zm.), nie okreêlajàc charakteru prawnego tych form aktywnoêci z uwzgl dnieniem podzia u stosowanego w art. 5 i 6 oraz w ramach samego art. 5 u.pr.b.. 10 M. Bàczyk: Por czenie w Êwietle przepisów prawa bankowego z 1997 r. Prawo bankowe nr 2/1998; A. Joƒczyk: Bankowy tytu egzekucyjny. Przeglàd Podatkowy nr 7/1998; A. Joƒczyk: Praktyczne stosowanie przepisów o bankowym tytule egzekucyjnym. Bank. Miesi cznik Finansowy nr 12/1998; A. Kawulski: CzynnoÊci bankowe i inna dzia alnoêç banków. Biuletyn Bankowy nr 1/1999; E. Kryƒski (w:) Prawo bankowe. Komentarz. Praca zbiorowa pod red. W. Góralczyka. Warszawa 1999, s ; J. Krzy ewski: Por czenie d ugu wobec banku. Prawo Bankowe nr 2/1998; J. Krzy ewski: Bankowy tytu egzekucyjny. Lepiej nie kontestowaç tez Platona. Rzeczpospolita z 20 listopada 1998 r.; J. Majewski: Przyjmowanie por czeƒ cywilnych. Rzeczpospolita z 6 marca 1998 r.; B. Smykla: CzynnoÊci bankowe podstawowy element okreêlajàcy pozycj banku w obrocie. Glosa. Przeglàd Prawa Gospodarczego nr 2/ N a r o d o w y B a n k P o l s k i

11 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym 3. Outsourcing Outsourcing to sposób prowadzenia dzia alnoêci, którego istotà jest wykorzystanie zasobów podmiotu zewn trznego do realizacji czynnoêci, które wczeêniej by y wykonywane przez przedsi biorstwo lub które w ramach jego struktury mog y byç wykonywane. Efekty tych czynnoêci nie trafiajà jednak jako samodzielny produkt, ale s u à zlecajàcemu do wykonywania jego czynnoêci 11. Od kilku lat wykorzystywanie outsourcingu w bankowoêci by o jednym z g ównych tematów dyskusji dotyczàcych nowych formu prowadzenia dzia alnoêci bankowej. Koncentrowa y si one na analizie dopuszczalnoêci wykorzystywania outsourcingu w Êwietle ograniczeƒ wynikajàcych z ustawowej regulacji tajemnicy bankowej. Dyskusje te nie doprowadzi y do wypracowania szerzej popieranej, jednolitej koncepcji uregulowania tej formy prowadzenia dzia alnoêci bankowej. Zapewne dlatego unormowania dotyczàce outsourcingu by y najbardziej kontrowersyjnym elementem nowelizacji Prawa bankowego spory co do ich ostatecznego kszta tu toczy y si do koƒca procesu legislacyjnego w Parlamencie. Pozwalam sobie wyraziç poglàd, e skoncentrowanie si ich uczestników na utrudnieniach w wykorzystywaniu outsourcingu przez banki, wynikajàcych z regulacji tajemnicy bankowej, ograniczy o, a tym samym wypaczy o owà dyskusj. W ostatecznym rozrachunku sprawi o, e analizy skutków wykorzystywania przez banki tego sposobu prowadzenia dzia alnoêci by y niepe ne. Analizy te powinny bowiem obejmowaç mo liwie szeroki obszar uwarunkowaƒ kreujàcych szczególnà pozycj banku w obrocie. Owa szczególna pozycja banku w obrocie wynika z tego, e jako instytucja zaufania publicznego jest on jednoczeênie przedsi biorcà, którego dzia alnoêç nierozerwalnie wià e si z ryzykiem obejmujàcym ró ne obszary ludzkiej aktywnoêci. Powoduje to naturalny konflikt pomi dzy dà eniem przez bank do maksymalizacji zysku a koniecznoêcià zapewnienia bezpieczeƒstwa Êrodków finansowych, którymi bank obraca. Dlatego Prawo bankowe i inne akty prawne okreêlajàce regu y prowadzenia dzia alnoêci bankowej zawierajà przepisy, których celem jest stworzenie takich warunków prowadzenia dzia alnoêci bankowej, aby uda o si pogodziç wymogi gospodarki rynkowej z niezb dnym minimum bezpieczeƒstwa dzia alnoêci banków funkcjonujàcych w tej gospodarce. W wyniku nowelizacji podstawowe unormowania dotyczàce outsourcingu sta y si elementem szerszej regulacji Prawa bankowego, okreêlajàcej (w art. 5 i 6 tej ustawy) zakres i zasady wykonywania dzia alnoêci bankowej. Formalnym tego wyrazem jest ich umiejscowienie znalaz y si w przepisach art. 6a-6d. Zgodnie z ogólnà zasadà, na której opiera si ustawowa regulacja outsourcingu, bank mo e powierzyç w drodze umowy zawartej na piêmie wykonywanie okreêlonych ustawà czynnoêci tylko przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznemu (art. 6a ust. 1). W poszerzonym przez nowelizacj s owniczku ustawy (art. 4 ust. 1 pkt 16a) poj cie przedsi biorcy nie obejmuje wspólników spó ki cywilnej (definicja przedsi biorcy odwo uje si bowiem tylko do art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia alnoêci gospodarczej). CzynnoÊci, których wykonywanie bank mo e powierzyç, wymienione sà (w art. 6a ust.1 pkt 1 i 2) w dwóch grupach. Zwrot wy àcznie w zdaniu wst pnym art. 6a ust. 1 zdaje si sugerowaç, e czynnoêci tych dwóch grup tworzà katalog zamkni ty. Dalsza cz Êç tego przepisu daje jednak podstawy negowania takiego stanowiska. Pierwsza grupa to (wymienione w pkt. 1) czynnoêci, które polegajà na dokonywaniu w imieniu i na rzecz banku poêrednictwa na podstawie umowy agencyjnej. PoÊrednictwo to mo e polegaç na: a) zawieraniu i zmianie umów rachunków oszcz dnoêciowych, rachunków oszcz dnoêciowo-rozliczeniowych oraz rachunków terminowych lokat oszcz dnoêciowych wed ug wzoru zatwierdzonego przez bank, b) zawieraniu i zmianie umów kredytu na sfinansowanie inwestycji majàcej na celu zaspokojenie w asnych potrzeb mieszkaniowych kredytobiorcy w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, 11 R. Juchno, R.W. Kaszubski: Outsourcing w dzia alnoêci bankowej. Glosa. Przeglàd Prawa Gospodarczego nr 6/2001, s. 8. NOWE REGULACJE BANKOWE 11

12 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym c) zawieraniu i zmianie umów kredytu konsumenckiego w rozumieniu ustawy z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim, d) zawieraniu i zmianie umów ugody w sprawie sp aty kredytów, o których mowa w lit. b) i c), e) zawieraniu i zmianie umów dotyczàcych ustanowienia prawnego zabezpieczenia kredytów, o których mowa w lit. b) i c), f) zawieraniu i zmianie umów o kart p atniczà, których stronà jest konsument w rozumieniu ustawy, o której mowa w lit. c), g) przyjmowaniu wp at, dokonywaniu wyp at oraz obs udze czeków zwiàzanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank, h) dokonywaniu wyp at i przyjmowaniu sp at udzielonych przez ten bank kredytów i po yczek pieni nych, i) przyjmowaniu wp at na rachunki bankowe prowadzone przez inne banki, j) przyjmowaniu dyspozycji przeprowadzania bankowych rozliczeƒ pieni nych zwiàzanych z prowadzeniem rachunków bankowych przez ten bank, k) wykonywaniu innych czynnoêci, po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego. Drugà grup stanowià czynnoêci faktyczne zwiàzane z dzia alnoêcià bankowà, o których mowa w pkt. 2. Warto w tym miejscu zauwa yç, e ustawodawca zastrzega, i czynnoêci z pierwszej grupy mogà byç wykonywane na podstawie umowy agencyjnej. Zastrze enia takiego nie czyni natomiast wobec powierzania wykonywania czynnoêci faktycznych stanowiàcych drugà grup. Warunkiem wystarczajàcym jest jedynie powierzenie wykonywania w drodze umowy zawartej na piêmie. W pierwszej grupie mo na wymieniç dwie podgrupy. Pierwszà podgrup stanowià czynnoêci wymienione wprost przez ustaw w podpunktach od a do j. Drugà podgrup stanowià bli ej nieokre- Êlone czynnoêci, o których mowa w podpunkcie k, a które mogà byç wykonywane przez bank po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Bankowego (KNB). Nale y uznaç, e do czynnoêci tych nie nale à czynnoêci faktyczne, poniewa jak ju powiedziano czynnoêci faktyczne zwiàzane z dzia alnoêcià bankowà tworzà odr bnà, drugà grup (pkt 2 w ust. 1). Tym samym podgrup t tworzà czynnoêci prawne nienale àce do pierwszej podgrupy, czyli niewymienione przez ustaw. W dà eniach do zakreêlenia granic katalogu czynnoêci, których wykonywanie bank mo e powierzyç po uzyskaniu zezwolenia KNB, nale y wziàç pod uwag przede wszystkim ograniczenia wynikajàce z zapisów okreêlajàcych charakter tych czynnoêci, których powierzenie nie wymaga uzyskania zezwolenia, a wi c czynnoêci wymienionych w podpunktach od a do j. Np. poêrednictwo polegajàce na zawieraniu i zmianie umów rachunków bankowych zosta o ograniczone do umów oszcz dnoêciowych, rachunków oszcz dnoêciowo-rozliczeniowych oraz rachunków terminowych lokat oszcz dnoêciowych. Podobnie jest w przypadkach umów kredytowych, okreêlonych w podpunktach b i c. Niewàtpliwie wi c podpunkt k dotyczy przede wszystkim tych czynnoêci poêrednictwa, które wykraczajà poza wspomniane ograniczenia. Jak powiedziano, przepis ten dotyczy tak e innych czynnoêci prawnych, z tym e nale y pami taç, i powierzanie poêrednictwa na podstawie umowy agencyjnej jest ograniczone do czynnoêci bankowych. Na koniec rozwa aƒ nad zapisem przywo ywanego tu podpunktu k, zwróciç nale y uwag, i brak bli szego okreêlenia rodzaju tych czynnoêci sprawia, e w praktyce mamy do czynienia z otwarciem katalogu czynnoêci, które bank mo e powierzyç przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznemu na podstawie umowy agencyjnej. Bank wyst pujàc do KNB z wnioskiem o wydanie zezwolenia na wykonywanie tych, bli ej nie okreêlonych czynnoêci musi wykazaç, e powierzenie ich wykonywania przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznemu jest niezb dne do prowadzenia dzia alnoêci bankowej w sposób ostro ny i stabilny lub istotnego obni enia kosztów tej dzia alnoêci (art. 6a ust. 3). CzynnoÊci faktyczne, których wykonywanie bank mo e powierzyç przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznemu, nie zosta y w jakikolwiek sposób ograniczone. Nie mo na jako ogranicze- 12 N a r o d o w y B a n k P o l s k i

13 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym nia traktowaç zapisu, zgodnie z którym chodzi o czynnoêci zwiàzane z dzia alnoêcià bankowà. Jak ju bowiem powiedziano, ustawa Prawo bankowe swym zakresem przedmiotowym obejmuje zasady prowadzenia dzia alnoêci bankowej (art. 1 ustawy). Innymi s owy, dziedziny aktywnoêci banku nieobj te regulacjà ustawy Prawo bankowe nie mogà byç traktowane jako prowadzenie dzia alnoêci bankowej. Nale y jednak podkreêliç, e pewne formy aktywnoêci banku nie muszà byç bezpoêrednio regulowane w ustawie Prawo bankowe, choç sà przez t ustaw kwalifikowane jako dzia alnoêç bankowa. W art. 5 ust. 1 pkt 7 do czynnoêci bankowych obj tych wzgl dnym monopolem banków na ich wykonywanie zaliczono inne ni wymienione w punktach 1 6a czynnoêci, których wykonywanie przewidziano wy àcznie dla banku w innych ustawach. Podobnie wêród czynnoêci niemajàcych charakteru czynnoêci bankowych w art. 6 ust. 1 pkt 7 wymienia si inne (ni wymienione w pkt. 1 6 tego przepisu) us ugi finansowe, a w pkt. 8 inne czynnoêci, je eli przepisy odr bnych ustaw uprawniajà banki do ich wykonywania. Majàc powy sze na uwadze, nale y uznaç, e powierzanie przez bank podmiotom zewn trznym np. sprzàtania pomieszczeƒ banku czy prowadzenia sto ówki lub bufetu dla pracowników nie podlega rygorom przepisów art. 6a 6d. Podobnie nale y oceniç dzia alnoêç zwiàzanà z funkcjonowaniem w ramach struktury organizacyjnej banku oêrodka wypoczynkowego. Tego rodzaju czynnoêci nie stanowià wszak przedmiotu regulacji Prawa bankowego. Nale y tak e zastrzec, e regulacjà art. 6a 6d nie obj to te Êwiadczenia pomocy prawnej na rzecz banku przez adwokatów i radców prawnych, dla której w aêciwe sà odpowiednie przepisy ustawy o adwokaturze i ustawy o radcach prawnych. Takie kwalifikowanie dzia alnoêci, polegajàcej na Êwiadczeniu na rzecz banku pomocy prawnej, potwierdzajà postanowienia art. 104 ust. 2. Przepis ten wêród przypadków, w których nie obowiàzuje zachowanie tajemnicy bankowej, odr bnie wymienia udzielenie informacji zgodnie z postanowieniami art. 6a 6d (pkt 2) i udzielenie informacji adwokatom lub radcom prawnym (pkt 3). Z przedmiotowego zakresu outsourcingu bankowego postanowieniami art. 6a ust. 2, wy àczono zarzàdzanie bankiem (w rozumieniu odpowiednich przepisów Kodeksu spó ek handlowych i Prawa spó dzielczego, okreêlajàcych pozycj prawnà zarzàdu w spó ce akcyjnej i spó dzielni), a w szczególnoêci zarzàdzanie ryzykiem zwiàzanym z prowadzeniem dzia alnoêci bankowej, w tym zarzàdzanie aktywami i pasywami, dokonywanie oceny zdolnoêci kredytowej i analizy ryzyka kredytowego oraz przeprowadzanie audytu wewn trznego banku (w rozumieniu dodanych przez nowelizacj przepisów art. 9c 9d, dotyczàcych audytu wewn trznego w banku). Niewàtpliwie art. 6a ust. 2 wymaga odr bnych analiz. W tym momencie mo na przyjàç, e omawiane wy àczenie dotyczy decyzji podejmowanych na szczeblu zarzàdu banku oraz tych procesów decyzyjnych na ni szych szczeblach kierowania bankiem, które dotyczà obszarów dzia alnoêci banku b dàcych g ównym êród em ryzyka. W trakcie prac legislacyjnych nad nowelizacjà szczególne kontrowersje wywo ywa o okreêlenie zasad odpowiedzialnoêci banku i przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznego za szkody wyrzàdzone klientom wskutek niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy, na podstawie której powierzono wykonywanie danych czynnoêci. Konstrukcja przyj ta w art. 6b wprowadza czytelne zasady. Nie mo na ograniczyç ani wy àczyç zarówno odpowiedzialnoêci przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznego wobec banku, jak i odpowiedzialnoêci banku wobec klienta. Powierzenie przez bank wykonywania czynnoêci okreêlonych w art. 6a mo e si odbywaç wg trzech trybów post powania. Dwa pierwsze z tych trybów stosuje si do sta ego lub okresowego powierzania przez bank przedsi biorcy krajowemu wykonywania czynnoêci wymienionych w art. 6a ust. 1. Pierwszy z nich stosuje si do powierzania czynnoêci wymienionych w pkt. 1 lit. a) j) oraz pkt. 2 tego przepisu. W trybie tym nie jest wymagane uzyskanie przez bank lub przedsi biorc zezwolenia na powierzenie temu przedsi biorcy sta ego wykonywania wspomnianych tu czynnoêci. Ustawa okreêla jedynie (w art. 6c ust. 1) warunki, po których spe nieniu mo liwe jest owo powierzenie: 1) bank zawiadamia Komisj Nadzoru Bankowego z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem o zamiarze zawarcia umowy, o której mowa w art. 6a ust. 1, NOWE REGULACJE BANKOWE 13

14 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym 2) zostanie zapewnione wykonywanie przez Komisj Nadzoru Bankowego efektywnego nadzoru nad wykonywaniem powierzonych czynnoêci, 3) bank i przedsi biorca lub przedsi biorca zagraniczny b dà posiadaç wiarygodne plany dzia ania zapewniajàce ciàg e i niezak ócone prowadzenie dzia alnoêci w zakresie obj tym umowà, 4) powierzenie wykonywania czynnoêci nie wp ynie niekorzystnie na prowadzenie przez bank dzia alnoêci zgodnie z przepisami prawa, ostro ne i stabilne zarzàdzanie bankiem, skutecznoêç systemu kontroli wewn trznej w banku, mo liwoêç wykonywania obowiàzków przez bieg ego rewidenta, upowa nionego do badania sprawozdaƒ finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy, oraz ochron tajemnicy prawnie chronionej. Odr bny tryb post powania b dzie stosowany w razie powierzenia czynnoêci okreêlonych w art. 6a ust. 1 pkt 1 lit. k. W trybie tym katalog warunków z art. 6c ust. 1 uzupe niono uzyskaniem zezwolenia KNB. Nale y przypomnieç, e zgodnie z art. 6a ust. 3, bank wyst pujàc do KNB z wnioskiem o wydanie zezwolenia na wykonywanie tych czynnoêci musi wykazaç, e powierzenie ich wykonywania przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznemu jest niezb dne do prowadzenia dzia alnoêci bankowej w sposób ostro ny i stabilny lub istotnego obni enia kosztów tej dzia alnoêci. Trzeci tryb post powania stosuje si, gdy dzia ajàc zgodnie z art. 6d ust. 1, bank zawiera umow, na podstawie której powierza wykonanie czynnoêci okreêlonych w art. 6a ust. 1 przedsi biorcy zagranicznemu niemajàcemu sta ego miejsca zamieszkania lub siedziby na terenie paƒstwa nale àcego do Europejskiego Obszaru Gospodarczego albo gdy bank zawiera umow przewidujàcà, e powierzone czynnoêci b dà wykonywane stale lub okresowo za granicà. W trybie tym do warunków okreêlonych w art. 6c dochodzi, zgodnie z art. 6d, obowiàzek uzyskania zezwolenia KNB na zawarcie takiej umowy. W art. 6d ust. 2 i ust. 3 unormowane zosta y zr by procedury przeprowadzanej w sprawie wydania zezwolenia. Zezwolenie to wydawane jest na wniosek banku. Do wniosku o udzielenie zezwolenia, zgodnie z ust. 2, bank za àcza: 1) dokumenty dotyczàce dzia alnoêci gospodarczej przedsi biorcy zagranicznego, który ma wykonywaç powierzone czynnoêci, 2) projekt umowy, która ma byç zawarta z przedsi biorcà zagranicznym, 3) plany dzia ania zapewniajàce ciàg e i niezak ócone prowadzenie dzia alnoêci w zakresie obj tym umowà, 4) zezwolenia lub promesy zezwoleƒ wymaganych w paƒstwie, w którym czynnoêci majà byç wykonywane, wraz z pozytywnà opinià w aêciwych w adz nadzorczych, 5) opis rozwiàzaƒ technicznych i organizacyjnych, zapewniajàcych bezpieczne i prawid owe wykonywanie powierzonych czynnoêci, w szczególnoêci ochron tajemnicy prawnie chronionej. Do post powania w sprawie wydania zezwolenia stosuje si odpowiednio przepis art. 33 u.pr.b., okreêlajàcy terminy obowiàzujàce w trakcie post powania w sprawie o wydanie zezwolenia na utworzenie banku. Ustawa w ust. 4 okreêli a przypadki, w których KNB mo e odmówiç wydania zezwolenia, jak równie cofnàç wczeêniej wydane. Odmowa wydania zezwolenia lub cofni cie zezwolenia nast puje w przypadku, gdy: 1) istnieje zagro enie naruszenia tajemnicy prawnie chronionej, 2) w paƒstwie, w którym powierzone czynnoêci majà byç wykonywane, obowiàzujàce prawo uniemo liwia Komisji Nadzoru Bankowego wykonywanie efektywnego nadzoru, 3) powierzenie wykonywania czynnoêci mo e wp ynàç niekorzystnie na prowadzenie przez bank dzia alnoêci zgodnie z przepisami prawa, ostro ne i stabilne zarzàdzanie bankiem, skutecznoêç systemu kontroli wewn trznej w banku oraz mo liwoêç wykonywania obowiàzków przez bie- 14 N a r o d o w y B a n k P o l s k i

15 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym g ego rewidenta upowa nionego do badania sprawozdaƒ finansowych banku na podstawie zawartej z bankiem umowy. Przes anki te cz Êciowo pokrywajà si z przywo anymi wy ej warunkami okreêlonymi w art. 6c. Przepis z mocy art. 6d ust. 5 stosuje si odpowiednio do trybu post powania w przypadku powierzenia przez bank czynnoêci na podstawie umów okreêlonych w art. 6d ust. 1. Jednym ze wspólnych warunków dla wszystkich trzech trybów post powania przy powierzeniu wykonywania czynnoêci jest zapewnienie wykonywania przez KNB efektywnego nadzoru nad powierzonymi przez bank czynnoêciami. Nale y zauwa yç, e KNB uzyska a dodatkowe szczególne kompetencje dotyczàce nadzoru nad dzia alnoêcià prowadzonà przy u yciu przedsi biorców lub przedsi biorców zagranicznych, którym bank powierzy wykonywanie czynnoêci, okreêlonych w art. 6a ust. 1. Po pierwsze, na podstawie art. 6c ust. 7 przedsi biorc lub przedsi biorc zagranicznego, któremu bank powierza wykonywanie owych czynnoêci, ustawa uznaje za posiadajàcego bliskie powiàzania z bankiem. Wià e si z tym stosowanie wobec takiego przedsi biorcy przepisów dotyczàcych podmiotów posiadajàcych bliskie powiàzania z bankiem, w tym przede wszystkim przepisów o nadzorze skonsolidowanym. Po drugie, zgodnie z art. 6c ust. 3, Komisja Nadzoru Bankowego mo e àdaç od banku w szczególnoêci: 1) przedstawienia kopii zawartej umowy, 2) z o enia wyjaênieƒ dotyczàcych realizacji umowy, 3) przedstawienia planu dzia ania, zapewniajàcego ciàg e i niezak ócone prowadzenie dzia- alnoêci w zakresie obj tym umowà, 4) przedstawienia dokumentów okreêlajàcych status przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznego, z którym bank zawar umow, 5) dostarczenia opisu rozwiàzaƒ technicznych i organizacyjnych, zapewniajàcych bezpieczne i prawid owe wykonywanie powierzonych czynnoêci, w szczególnoêci ochron tajemnicy prawnie chronionej. KNB uzyska a prawo nakazania bankowi, w drodze decyzji, podj cia dzia aƒ zmierzajàcych do zmiany lub rozwiàzania umowy, na podstawie której powierzono wykonywanie czynnoêci (art. 6c ust. 4), je eli: 1) wykonanie umowy zagra a ostro nemu i stabilnemu zarzàdzaniu bankiem, 2) przedsi biorca lub przedsi biorca zagraniczny b dàcy stronà umowy utraci wymagane uprawnienia niezb dne do wykonywania tej umowy. Instrument ten ma szczególne znaczenie. Jest on wyjàtkiem od zasady, zgodnie z którà Êrodki nadzoru o charakterze administracyjnym stosowane przez KNB nie mogà naruszaç umów zawartych przez bank (art. 138 ust. 7). Je eli w wyznaczonym terminie bank nie doprowadzi do zmiany lub rozwiàzania umowy, KNB mo e, bez koniecznoêci uprzedniego upomnienia na piêmie, zastosowaç Êrodki nadzoru okre- Êlone w art. 138 ust. 3. Owe Êrodki nadzoru to: 1) wystàpienie do w aêciwego organu banku z wnioskiem o odwo anie prezesa, wiceprezesa lub innego cz onka zarzàdu banku bezpoêrednio odpowiedzialnego za stwierdzone nieprawid owoêci; 2) zawieszenie w czynnoêciach cz onków zarzàdu, o których mowa w pkt. 1, do czasu podj cia uchwa y w sprawie wniosku o ich odwo anie przez rad nadzorczà na najbli szym posiedzeniu; zawieszenie w czynnoêciach polega na wy àczeniu z podejmowania decyzji za bank w zakresie jego praw i obowiàzków majàtkowych; NOWE REGULACJE BANKOWE 15

16 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym 3) ograniczenie zakresu dzia alnoêci banku; 4) na o enie na bank kary finansowej w wysokoêci do z ; 5) uchylenie zezwolenia na utworzenie banku i podj cie decyzji o likwidacji banku. Jak powiedziano, w dyskusjach na temat dopuszczalnoêci wykorzystywania outsourcingu w dzia alnoêci bankowej, w dotychczasowym stanie prawnym, najwi cej miejsca zajmowa y kwestie zwiàzane z ograniczeniami wynikajàcymi z tajemnicy bankowej. Nie bez racji by a ona traktowana jako instytucja ograniczajàca mo liwoêç wykorzystywania firm zewn trznych w prowadzeniu dzia alnoêci bankowej. W obowiàzujàcym stanie prawnym tajemnica bankowa nie mo e byç traktowana jako przeszkoda do wykorzystywania firm zewn trznych. Jak zasygnalizowano, zgodnie z art. 104 ust. 2 pkt 2 obowiàzek zachowania tajemnicy bankowej nie dotyczy przypadków ujawniania informacji przedsi biorcom lub przedsi biorcom zagranicznym, którym bank zgodnie z art. 6a 6d powierzy wykonywanie stale lub okresowo czynnoêci zwiàzanych z dzia alnoêcià bankowà. W tym kontekêcie zwraca uwag dodany przez nowelizacj pkt 9 w ust. 1 artyku u 111 u.pr.b. Zobowiàzuje on bank do og aszania w miejscu wykonywania czynnoêci, w sposób ogólnie dost pny informacji o przedsi biorcach lub przedsi biorcach zagranicznych, o których mowa w art. 6a 6d, o ile uzyskujà dost p do tajemnicy bankowej. Przywo any tu przepis jest tak skonstruowany, e zobowiàzuje do podawania informacji o przedsi biorcach lub przedsi biorcach zagranicznych wykonujàcych czynnoêci na rzecz danej jednostki organizacyjnej banku. Ustawowà regulacj outsourcingu niejako zamyka art. 15 nowelizacji Prawa bankowego. Zgodnie z tym przepisem banki, które pod rzàdami dotychczas obowiàzujàcych przepisów (czyli przed 1 maja 2004 r.) powierzy y przedsi biorcy lub przedsi biorcy zagranicznemu wykonywanie czynnoêci, o których mowa w art. 6a Prawa bankowego, zobowiàzane sà dostosowaç swojà dzia- alnoêç w tym zakresie (czyli do wymogów okreêlonych w art. 6a 6d tej ustawy) do dnia 1 stycznia 2005 r. 4. Tajemnica bankowa Zmiany ustawowej regulacji tajemnicy bankowej wprowadzone przez nowelizacj Prawa bankowego sà wynikiem dyskusji i doêwiadczeƒ praktyki. W znacznej mierze majà one usunàç wàtpliwoêci interpretacyjne, zg aszane na gruncie dotychczas obowiàzujàcego stanu prawnego. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 104 ust. 1 u.pr.b., zakres informacji chronionych tajemnicà bankowà zosta sprecyzowany poprzez formu wszystkie informacje dotyczàce czynnoêci bankowej, pozyskane i chronione przez bank na wszystkich etapach wspó pracy banku z klientem poczàwszy od negocjacji, a skoƒczywszy na realizacji umowy. Sà to wi c informacje dotyczàce zarówno danej czynnoêci, jak i osoby lub osób dokonujàcych z bankiem tej czynnoêci bankowej i innych osób, które dokona y czynnoêci pozostajàcych w zwiàzku z umowà, na podstawie której bank wykonuje t czynnoêç bankowà, wymieniane odr bnie w pkt. 1 i 2 w dotychczasowym brzmieniu tego przepisu. Z przedmiotowego zakresu tajemnicy bankowej wy àczone zosta y informacje dotyczàce udzielenia Policji informacji na zasadach okreêlonych w art. 20 ust ustawy o Policji oraz zawiadomienia, o których mowa w art. 20 ust. 13 tej ustawy (wymieniane dotychczas w art. 104 ust. 1 pkt 3). Informacje te nadal obj te sà tajemnicà na podstawie art. 104 ust. 4, jednak nie jest to ju tajemnica bankowa. Tajemnica ta ma nadal bezwzgl dny charakter obowiàzuje wobec stron umowy, innych osób, których dotyczà informacje, oraz osób trzecich i obj ta jest reglamentacjà prawnà wynikajàcà z przywo anych tu przepisów ustawy o Policji. Obowiàzek zachowania tajemnicy bankowej tak jak w dotychczasowym stanie prawnym obcià a bank, osoby w nim zatrudnione i osoby, za których poêrednictwem bank wykonuje czynnoêci bankowe. Warto zwróciç uwag, e zdanie wst pne ust. 1 w artykule 104 nak ada na wymienione w nim i przywo ane w tym miejscu kategorie podmiotów obowiàzek zachowania tajemnicy bankowej. Nie ustanawia jednak prawa do dost pu tych podmiotów do wiadomoêci obj tych tà tajemnicà. Nie przesàdza wi c o ich dost pie do wiadomoêci obj tych tajemnicà bankowà. Zakres po- 16 N a r o d o w y B a n k P o l s k i

17 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym siadanych przez te podmioty wiadomoêci okreêlajà okolicznoêci, w jakich dana czynnoêç bankowa jest wykonywana 12. WiadomoÊci stanowiàce tajemnic bankowà uzyskujà one bowiem od strony umowy, na podstawie której wykonywana jest dana czynnoêç bankowa, i osób, które nie b dàc stronà umowy dokona y czynnoêci pozostajàcych w zwiàzku z zawarciem takiej umowy. W stosunku do dotychczasowego stanu prawnego w ust. 2 artyku u 104 poszerzono katalog przypadków, których nie dotyczy obowiàzek zachowania tajemnicy bankowej. Obecnie obowiàzujàcy zapis pkt. 1 tego przepisu nawiàzuje do dotychczas obowiàzujàcych zapisów koƒcowych w pkt. 1 i 2 w art. 104 ust. 1. Potwierdza on zwolnienie z obowiàzku zachowania tajemnicy bankowej w przypadku, gdy bez ujawnienia informacji nie jest mo liwe nale yte wykonanie umowy, na podstawie której wykonywana jest czynnoêç bankowa, lub nale yte wykonanie czynnoêci pozostajàcych w zwiàzku z zawarciem lub wykonaniem tej umowy. Ponadto, jak ju powiedziano, wêród tych przypadków znalaz o si wykorzystywanie i stosowanie outsourcingu (pkt 2). Potwierdzono te prawo do udzielania informacji adwokatom i radcom prawnym w zwiàzku ze Êwiadczeniem przez nich pomocy prawnej na rzecz banku (pkt 3). Jak powiedziano, odr bne potraktowanie przypadków dotyczàcych udzielenia informacji adwokatom i radcom prawnym Êwiadczàcym pomoc prawnà na rzecz banku jest dodatkowym argumentem, e Êwiadczenie przez przedstawicieli tych zawodów owej pomocy nie jest obj te regulacjà outsourcingu. NowoÊcià sà te zapisy uchylajàce obowiàzek zachowania tajemnicy bankowej, gdy jest to niezb dne do zawarcia i wykonania: umów w ramach procesu sekurytyzacji, umów sprzeda y wierzytelnoêci, z tym e tylko tych wierzytelnoêci, które na podstawie odr bnych przepisów zosta y zakwalifikowane do kategorii straconych. Przywo ane wy ej odr bne przepisy to przepisy rozporzàdzenia wykonawczego do ustawy o rachunkowoêci, dotyczàcego tworzenia tzw. rezerw celowych, czyli rezerw na ryzyko zwiàzane z dzia alnoêcià banków. W art. 104 ust. 3 sformu owano podstawowe zasady udzielania informacji obj tych tajemnicà bankowà. Konstrukcja tych zasad zosta a przej ta z dotychczas obowiàzujàcego ust. 2 w art Tajemnica bankowa nie obowiàzuje wobec osoby, której dotyczà informacje obj te tajemnicà (w dotychczas obowiàzujàcym ust. 2 art. 104 tajemnica nie obowiàzywa a wobec strony umowy). Wszystkie inne osoby ni ta, której dotyczà informacje, to osoby trzecie. Nie mo na ujawniç im tajemnicy bankowej poza przypadkami okreêlonymi w art. 105, 106a i 106b oraz gdy osoba, której dotyczà informacje obj te tajemnicà bankowà (dotychczas osoba b dàca stronà umowy) upowa ni bank na piêmie do przekazywania okreêlonych informacji wskazanej przez siebie osobie lub jednostce organizacyjnej (dotychczas tylko osobie). Zasad t wyra a ust. 3 w art Obowiàzujàce brzmienie tego przepisu ustalone zosta o przez ustaw z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych. Ustawa ta dodatkowo uzupe ni a art. 104 Prawa bankowego rozwiàzaniami zawartymi w ust. 4 i 5. Zgodnie z tymi przepisami, podmioty oraz osoby w nich zatrudnione, którym zgodnie z ust. 2, a wi c w przypadkach, w których uchylono obowiàzek zachowania tajemnicy bankowej w celu zawarcia i wykonania umów wymienionych w tym przepisie udzielono lub ujawniono informacje obj te tajemnicà bankowà, mogà wykorzystaç te informacje wy àcznie w celu zawarcia i wykonania owych umów. Zasad t stosuje si odpowiednio do adwokatów i radców prawnych, którym udzielono informacji obj tych tajemnicà bankowà w zwiàzku ze Êwiadczeniem przez nich pomocy prawnej na rzecz banku. Nowelizacja Prawa bankowego wprowadzi a tak e istotne zmiany w art Przepis ten okreêla sytuacje, w których wymienione w nim podmioty, w okreêlonych przypadkach mogà uzyskiwaç z banków informacje stanowiàce tajemnic bankowà. 12 W sprawie pozycji prawnej podmiotów zobowiàzanych do zachowania tajemnicy bankowej wed ug dotychczasowego stanu prawnego patrz: B. Smykla (w:) Prawo bankowe. Komentarz. Praca pod red. W. Góralczyka. Warszawa 1999, s. 360; stanowisko Generalnego Inspektoratu Nadzoru Bankowego w piêmie z dnia NB-BPN-I /02, opublikowanym m.in. w czasopiêmie Prawo Bankowe nr 9/2002, s. 81. NOWE REGULACJE BANKOWE 17

18 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym Po pierwsze, doprecyzowano i uporzàdkowano regu y udzielania przez banki informacji obj tych tajemnicà bankowà innym bankom i innym instytucjom dzia ajàcym na rynku finansowym. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 105 ust. 1 pkt 1, bank mo e udzielaç tych informacji innym bankom oraz instytucjom kredytowym (w dotychczasowym stanie prawnym niewymienianym wprost wêród podmiotów uprawnionych do àdania informacji stanowiàcych tajemnic bankowà) w zakresie, w jakim sà niezb dne w zwiàzku z wykonywaniem wszystkich czynnoêci bankowych (dotychczas tylko w zwiàzku z udzielaniem kredytów, po yczek pieni nych, gwarancji bankowych i por czeƒ) oraz nabywaniem i zbywaniem wierzytelnoêci. Warto podkreêliç, e omawiany przepis dotyczy wprawdzie wszystkich wierzytelnoêci banku, ale ogranicza kràg podmiotów, którym mo na udzielaç informacji. Przepis art. 105 ust. 1 pkt 1 u.pr.b. formu uje kolejnà podstaw prawnà do udzielenia informacji stanowiàcych tajemnic bankowà w zwiàzku z nabywaniem i zbywaniem wierzytelnoêci przez bank. Odr bne potraktowanie nabywania i zbywania wierzytelnoêci (b dàcego czynnoêcià bankowà na podstawie art. 5 ust. 2 pkt 5) ma zapobiec wàtpliwoêciom w sprawie mo liwoêci przeprowadzania tego typu operacji. W przypadku zbycia przez bank wierzytelnoêci wynikajàcej z czynnoêci bankowej mamy do czynienia z sytuacjà, w której mo na wyró niç tajemnic bankowà o charakterze pierwotnym i wtórnym. Pierwotna tajemnica bankowa obejmuje informacje dotyczàce czynnoêci bankowej, z której ta wierzytelnoêç wynika. Nabywca takiej wierzytelnoêci jest wi c osobà trzecià bez wàtpienia nie jest osobà, której informacje te dotyczà. Nabywcy dotyczà natomiast informacje obj te wtórnà tajemnicà bankowà, obejmujàcà wszystkie informacje, które dotyczà zbycia tej wierzytelnoêci. Odr bne potraktowanie nabywania i zbywania wierzytelnoêci by o wi c konieczne dla zapewnienia odpowiedniej ochrony informacji obj tych pierwotnà tajemnicà bankowà w przedstawionym tu rozumieniu tego poj cia. Postanowienia nowego pkt. 1a w ust. 1 art. 105 w praktyce oznaczajà utrzymanie dotychczasowych uprawnieƒ ustawowych do tajemnicy bankowej posiadanych przez inne ni banki (i instytucje kredytowe) instytucje ustawowo upowa nione do udzielania kredytów (czyli w praktyce spó dzielcze kasy oszcz dnoêciowo-kredytowe). Zgodnie z tym przepisem, instytucje te zachowa y prawo do uzyskiwania informacji o wierzytelnoêciach oraz obrotach i stanach rachunków bankowych w takim zakresie, w jakim informacje te sà niezb dne w zwiàzku z udzielaniem kredytów, po- yczek pieni nych, gwarancji bankowych i por czeƒ. Kolejny nowy w art. 105 ust. 1 przepis pkt. 1b jest natomiast rozwini ciem koƒcowego fragmentu dotychczas obowiàzujàcego pkt. 1 dotyczàcego udzielania informacji w zwiàzku z konsolidacjà sprawozdaƒ finansowych. Usuwa on dotychczasowe bariery w przekazywaniu informacji w zakresie niezb dnym do ich wykorzystania dla celów w nim okreêlonych, a tym samym zapewnia pe nà realizacj postanowieƒ Dyrektywy 2000/12. W obowiàzujàcym stanie prawnym bank ma obowiàzek udzielenia informacji obj tych tajemnicà bankowà innym bankom, instytucjom kredytowym lub instytucjom finansowym w zakresie niezb dnym dla wykonywania obowiàzujàcych je przepisów dotyczàcych nadzoru skonsolidowanego, w tym w szczególnoêci dla sporzàdzania skonsolidowanych sprawozdaƒ finansowych obejmujàcych tak e bank lub dla zarzàdzania ryzykiem du ych zaanga owaƒ. Z przywo anymi wy ej zmianami powiàzane sà zmiany wynikajàce z nowego brzmienia ust. 4 i dodania ust. 4d w art Nowe brzmienie ust. 4 jest bowiem bezpoêrednià konsekwencjà zmian w ust. 1 wynikajàcych z nowego brzmienia pkt. 1 i dodania nowych ust. 1a i 1b. Innymi s owy, ust. 4 w swym nowym brzmieniu zosta dostosowany do przywo anych w tym miejscu postanowieƒ ust. 1. Przepis ten stanowi, e: 4. Banki mogà, wspólnie z bankowymi izbami gospodarczymi, utworzyç instytucje do gromadzenia, przetwarzania i udost pniania: 1) bankom informacji stanowiàcych tajemnic bankowà w zakresie, w jakim informacje te sà potrzebne w zwiàzku z wykonywaniem czynnoêci bankowych, 2) innym instytucjom ustawowo upowa nionym do udzielania kredytów informacji o wierzytelnoêciach oraz obrotach i stanach rachunków bankowych w zakresie, w jakim informacje te sà niezb dne w zwiàzku z udzielaniem kredytów, po yczek pieni nych, gwarancji bankowych i por czeƒ. 18 N a r o d o w y B a n k P o l s k i

19 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym Nowy ust. 4d oznacza faktyczne poszerzenie zakresu dzia ania instytucji, o których mowa w ust. 4. Na podstawie tego przepisu mogà one bowiem udost pniaç instytucjom finansowym, b dàcym podmiotami zale nymi od banków, informacje o zobowiàzaniach powsta ych z tytu u umów zwiàzanych z wykonywaniem czynnoêci bankowych, je eli umowy te zawierajà klauzule o mo liwo- Êci przekazania danych do tych instytucji finansowych. W wyniku nowelizacji Prawa bankowego poszerzono zakres dost pu do tajemnicy bankowej prokuratora i sàdu prowadzàcych post powanie karne. Warto zauwa yç, e zapisy art. 105 ust. 1 pkt 2 lit.b i c oraz art. 106b i 106c zosta y przyj te przez Parlament zgodnie z sugestiami Êrodowiska bankowego (sà one zgodne z propozycjami przygotowanymi w NBP i popartymi przez Zwiàzek Banków Polskich), lecz wbrew stanowisku Rzàdu, kszta towanemu niewàtpliwie przez Ministerstwo SprawiedliwoÊci. Przywo ane tu przepisy majà usunàç êród a wàtpliwoêci i kontrowersji interpretacyjnych zg aszanych w doktrynie. Nowe brzmienie art. 105 ust.1 pkt 2 lit. b i c, okreêlajàcych dost p sàdu lub prokuratora z mocy ustawy, zosta o sformu owane w sposób, którego celem jest usuni cie oczywistych wad utrudniajàcych stosowanie tych przepisów w ich dotychczasowym brzmieniu. Sàd lub prokurator mogà uzyskaç informacje stanowiàce tajemnic : dotyczàce osoby fizycznej w zwiàzku z toczàcym si post powaniem o przest pstwo lub przest pstwo skarbowe przeciwko tej osobie fizycznej, b dàcej stronà umowy zawartej z bankiem (w dotychczasowym stanie prawnym: w zwiàzku z toczàcym si przeciwko posiadaczowi rachunku b dàcemu osobà fizycznà post powaniem karnym lub karnym skarbowym), dotyczàce osoby prawnej lub jednostki niemajàcej osobowoêci prawnej w zwiàzku z toczàcym si post powaniem o przest pstwo lub przest pstwo skarbowe pope nione w zwiàzku z dzia aniem tej osoby prawnej lub jednostki (w dotychczasowym stanie prawnym: w zwiàzku z toczàcym si post powaniem karnym lub karnym skarbowym o przest pstwo pope nione w zwiàzku z dzia aniem osoby prawnej lub jednostki nie majàcej osobowoêci prawnej w zakresie rachunków bankowych i czynnoêci bankowych realizowanych przez t osob prawnà bàdê jednostk ), w zwiàzku z wykonaniem wniosku o udzielenie pomocy prawnej pochodzàcego od paƒstwa obcego, które na mocy ratyfikowanej umowy mi dzynarodowej wià àcej Rzeczpospolità Polskà ma prawo wyst powaç o udzielenie informacji obj tych tajemnicà bankowà (tak jak w dotychczasowym stanie prawnym). Dost p prokuratury do informacji obj tych tajemnicà bankowà faktycznie poszerzono poprzez zmian art. 106 (ograniczonego do obowiàzków banku zwiàzanych z przeciwdzia aniem wykorzystywania jego dzia alnoêci do celów majàcych zwiàzek z przest pstwem prania pieni dzy art. 299 Kodeksu karnego lub aktów terrorystycznych) i dodanie przepisów art. 106a 106c, b dàcych podstawà prawnà dzia aƒ umo liwiajàcych jej dost p do tajemnicy bankowej w przypadkach innych ni okreêlone w art Przypadki te to: udzielenie informacji przez bank, który powiadomi prokuratora o pope nieniu przest pstwa innego ni okreêlone w art. 299 K.k. (art. 106a), pozyskiwanie informacji przez prokuratora prowadzàcego post powanie w przypadkach innych ni sprecyzowane w art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. b i c (art. 106b), udzielenie prokuratorowi informacji z drugiej r ki, tzn. przez podmiot, któremu bank udzieli tych informacji (art. 106 c). Dost p prokuratora do tajemnicy bankowej w tego rodzaju przypadkach w dotychczasowym stanie prawnym nie by uregulowany i co naturalne budzi powa ne kontrowersje interpretacyjne. Po pierwsze, przed wejêciem w ycie nowelizacji Prawa bankowego w pe ni uzasadnione by- y wàtpliwoêci co do mo liwoêci zawiadamiania o przest pstwie innym ni przest pstwo prania pieni dzy, o którym dowiedzia si bank, o ile z zawiadomieniem takim àczy oby si ujawnienie infor- NOWE REGULACJE BANKOWE 19

20 Outsourcing i tajemnica bankowa w znowelizowanym Prawie bankowym macji stanowiàcych tajemnic bankowà. Ustawa z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdzia aniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartoêci majàtkowych pochodzàcych z nielegalnych lub nieujawnionych êróde oraz o przeciwdzia aniu finansowaniu terroryzmu (dalej w skrócie: u.o.p.wpr.w.m.) nie zawiera a bowiem uregulowaƒ, które odnosi yby si do tych kwestii i, co najwa niejsze, zwalnia yby bank z obowiàzku zachowania tajemnicy bankowej w owym zawiadomieniu. Jako rozwiàzanie zast pcze przyjmowano rozwiàzania zawarte w Kodeksie post powania karnego, w tym przede wszystkim postanowienia art. 304 nak adajàce na ka dego obowiàzek spo eczny (w 1), a na instytucje paƒstwowe i spo eczne obowiàzek ustawowy (w 2) zawiadomienia prokuratura lub Policji o przest pstwie Êciganym z urz du. Rozwiàzanie przyj te w art. 106a nawiàzuje do pierwotnego brzmienia art. 106 (sprzed nowelizacji Prawa bankowego wynikajàcej z postanowieƒ u.o.p.wpr.w.m.). Zgodnie z tym przepisem, w razie zaistnienia uzasadnionego podejrzenia, e dzia alnoêç banku jest wykorzystywana do celów majàcych zwiàzek z przest pstwem innym ni okreêlone w art. 299 K.k. lub akt terrorystyczny, bank zawiadamia o tym prokuratora. Prokurator, który otrzyma takie zawiadomienie, b dzie móg àdaç uzupe nienia informacji tak e w toku czynnoêci podejmowanych na podstawie art. 307 K.p.k. W ramach tych czynnoêci prokurator mo e za àdaç uzupe nienia w wyznaczonym terminie danych zawartych w zawiadomieniu oprzest pstwie lub dokonaç sprawdzenia faktów w tym zakresie. Po drugie, szczególne kontrowersje wywo ywa a stosowana niekiedy przez prokuratorów praktyka àdania od banków informacji obj tych tajemnicà bankowà w przypadkach nie mieszczàcych si w ramach okreêlonych art. 105 ust. 1 pkt 2 lit b i c oraz pozyskiwania takich informacji z drugiej r ki, tj. od podmiotów, które uzyska y od banków informacje obj te tajemnicà bankowà na podstawie upowa nienia zawartego w art W dzia aniach prokuratorów wykorzystywano instrumenty procedury karnej w postaci przes uchania Êwiadka zwolnionego z obowiàzku zachowania tajemnicy zwiàzanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji (art.177 i 180 Kodeksu post powania karnego) oraz zatrzymania rzeczy, a dok adniej dokumentów zawierajàcych wspomniane informacje (art. 217 Kodeksu post powania karnego). Moim zdaniem, w literaturze dominowa poglàd, e unormowanie art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. b, c, e oraz art. 106 ust. 3 Prawa bankowego wyznacza o nieprzekraczalne granice korzystania z tych Êrodków. Przes uchujàc w charakterze Êwiadka osob obowiàzanà do zachowania tajemnicy bankowej, sàd lub prokurator móg na podstawie art k.p.k. zwolniç jà z tego obowiàzku tylko w takim zakresie, w jakim mia by prawo àdaç stosownych informacji bezpoêrednio od banku na podstawie przepisów prawa bankowego. Podobnie na podstawie art. 217 K.p.k. organ procesowy móg àdaç od banku wydania rzeczy b dàcych no- Ênikami okreêlonych informacji obj tych tajemnicà bankowà wy àcznie wtedy, gdy w myêl odr bnych przepisów bank mia by obowiàzek udzielenia temu organowi na jego àdanie informacji, które zosta y tam utrwalone 13. Dlatego uznawano, e art K.p.k. nie dotyczy tajemnicy zawodowej, co do której przepisy szczególne przewidujà odr bny tryb jej ujawnienia na potrzeby sàdu lub prokuratora; stanowià one lex specialis do K.p.k. Chodzi tu o tajemnic s dziowskà, prokuratorskà, notarialnà, komorniczà, bankowà i ubezpieczeniowà 14. OczywiÊcie, e powy sze poglàdy dotyczy y mo liwoêci stosowania instytucji przes uchania Êwiadka i zatrzymania rzeczy przez organ procesowy wobec banku. Tym bardziej nale a o wi c wykluczyç stosowanie tych instrumentów wobec podmiotów uprawnionych do dost pu do tajemnicy bankowej. Skoro bowiem ujawnienie tajemnicy by o sytuacjà wyjàtkowà, odst pstwem od zasady pe nej ochrony wiadomoêci, to nie nale y interpretowaç rozszerzajàco przepisów dopuszczajàcych mo liwoêci ujawnienia tajemnicy 15. Dlatego te, moim zdaniem, zgodnie z ust. 3 w art. 105 Prawa bankowego (niezmienionym przez nowelizacj ), osoby i instytucje, wymienione w ust. 1 tego artyku u, upowa nione do àdania informacji stanowiàcych tajemnic bankowà, mogà wykorzystaç te informacje jedynie na w asny u ytek. Istnieje wi c zakaz dalszego przekazywania tych informacji niezale nie od tego, czy odbywa oby si to w kr gu podmiotów upowa nionych, czy dotyczy oby tak e innych osób lub instytucji 16. Ju na wst pnym etapie 13 J. Majewski: Dost p organów post powania karnego i karnego skarbowego do informacji stanowiàcych tajemnic bankowà. Palestra nr 7-8-9/ R. Stefaƒski: Ujawnienie tajemnicy zawodowej przez Êwiadka w nowym kodeksie post powania karnego. Prokuratura i Prawo nr 4/ R. Sza owski: Prawna ochrona tajemnicy bankowej. Przeglàd Ustawodawstwa Gospodarczego nr 7-8/ B. Smykla (w:) Prawo bankowe. Komentarz. Praca pod red. W. Góralczyka. Warszawa 1999, s N a r o d o w y B a n k P o l s k i