Czym powinien kierować się sąd, ustalając jurysdykcję krajową dla umownych i pozaumownych zobowiązań elektronicznych?

Transkrypt

1 Marcin Orecki Czym powinien kierować się sąd, ustalając jurysdykcję krajową dla umownych i pozaumownych zobowiązań elektronicznych? 1. Uwagi wprowadzające Zagadnienia związane z umownymi i pozaumownymi zobowiązaniami elektronicznymi wiążą się z komputeryzacją społeczeństwa, która rozpoczęła się poza granicami RP już w latach 60. XX wieku. Niezwykle dynamiczny rozwój komputerów pociągnął za sobą rozwój sieci internetowych, co pozwoliło na stworzenie globalnej sieci, tj. Internetu 1. Ciągły rozwój Internetu doprowadził do powstania wielu pytań na gruncie prawa 2. Wiąże się to z coraz większym udziałem Internetu w życiu człowieka, zarówno w sferze prywatnej, jak i zawodowej. Co więcej, Internet jako globalne medium stał się atrakcyjnym polem dla prowadzenia działalności gospodarczej, znacząco redukując koszty transakcji handlowych zawieranych na odległość oraz (a być może przede wszystkim) dając szansę mniejszym przedsiębiorcom na dotarcie do odległych miejsc świata ze swoimi produktami 3. Jak się podkreśla 4, Internet charakteryzuje się wieloma zaletami ma globalny zasięg, w związku z czym trudno go przypisać do jakiegokolwiek państwa czy regionu, jest interaktywny, dzięki czemu możliwa jest wymiana danych, informacji etc. na odległość. Internet w końcu nie może 1 Internet jest tzw. rozległą siecią rozproszoną, która jest połączeniem nieraz bardzo odległych od siebie w sensie geograficznym systemów elektronicznych. Istnieje duża swoboda korzystania z usług internetowych bez względu na liczbę aktywnych serwerów, ponieważ serwery posiadają, co do zasady, więcej niż jeden punkt, dzięki któremu łączą się z siecią ogólną. Por. W.J. Kocot, Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2004, s. 20; Ponadto należy podkreślić, że globalny charakter pozwala na przekazywanie i udostępnianie dowolnej ilości informacji w każdym miejscu na ziemi, i to w czasie rzeczywistym, por. W.J. Kocot, Wpływ, s R. Skubisz, Internet Problemy prawne. Wprowadzenie, w: Internet Problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999, s. 7 i n. 3 Podkreśla się, że przyczyną tak dynamicznego rozwoju handlu w Internecie było wyeliminowanie z kalkulacji gospodarczych problemu granic państwowych i geograficznych, W.J. Kocot, Wpływ, s Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2007, s. 20.

2 być przedmiotem praw lub mówiąc inaczej, nie może do nikogo należeć. Jest on również aterytorialny, w związku z czym granice państw w żaden sposób go nie ograniczają. Do tego należy dodać daleko posuniętą anonimowość użytkowników. Wszystkie wymienione zalety stanowią jednocześnie spore wyzwania dla prawa. Zastosowanie tradycyjnych metod i instytucji prawnych do nietypowych sytuacji powstałych w związku z działalnością elektroniczną jest bardzo trudne, a czasami niemożliwe. Internet stanowi szczególne wyzwanie dla określenia jurysdykcji krajowej oraz prawa właściwego, które to dziedziny posługują się, co do zasady, łącznikami terytorialnymi 5 w celu ustalenia właściwego sądu i prawa 6. Komentarza wymagają dwa podstawowe pojęcia: umownego zobowiązania elektronicznego oraz deliktu elektronicznego. Zobowiązania elektroniczne, czy też umowy elektroniczne, nie otrzymały jak dotąd definicji legalnej 7, mimo że problematyka zawierania umów za pomocą środków elektronicznych rozwija się już od dłuższego czasu. W doktrynie podejmuje się próby zdefiniowania umów elektronicznych. Wśród licznych definicji, w ocenie Jacka Gołaczyńskiego 8, najwłaściwsza jest definicja Wolfganga Kiliana 9, że umowy elektroniczne są porozumieniami pomiędzy osobami fizycznymi lub prawnymi komunikującymi się ze sobą za pomocą środków technicznych (przez cyfrowe sieci komunikacyjne) w celu przeprowadzenia transakcji dotyczących dóbr niematerialnych (tzw. wykonanie on-line lub bezpośredni handel elektroniczny) lub stworzenie na drodze elektronicznej podstaw do wydania dóbr materialnych (tzw. wykonanie off-line lub pośredni handel elektroniczny) K. Flaga-Gieruszyńska, Jurysdykcja krajowa i uznanie orzeczeń sądów zagranicznych. Polska i standardy europejskie, Kraków 1999, s ; T. Ereciński, J. Ciszewski, Międzynarodowe Postępowanie Cywilne, Warszawa 1999, s. 70 i n. 6 P. Pietrzak, Prawo właściwe dla zobowiązań powstałych w związku z korzystaniem z Internetu, Monitor Prawniczy 2001, nr 17, dodatek: Internet i komputer w kancelarii, s J. Gołaczyński, Umowy elektroniczne próba definicji, w: Prawo umów elektronicznych, red. J. Gołaczyński, Kraków 2006, s Tamże. 9 W. Kilian, Umowy elektroniczne, w: Prawne i ekonomiczne aspekty komunikacji elektronicznej, red. J. Gołaczyński, Warszawa 2003, s Wśród umów elektronicznych można wyróżnić umowę o dostęp do sieci teleinformatycznej (accessprovider), umowy o dostawę sieci teleinformatycznej (network provider), umowę o dostawy usług w sieci (service provider), caching, hosting. Dodatkowo umowy można podzielić ze względu na kryterium podmiotowe umowy pomiędzy przedsiębiorcami (business-to-business B2B), pomiędzy konsumentami (consumer-to-consumer C2C) oraz umowy pomiędzy przedsiębiorcami a konsumentami (business-to-consumer B2C). Bardziej szczegółowo por. np. J. Gołaczyński, Prawo umów elektronicznych, Kraków 2006.

3 Jak podaje Marek Świerczyński, deliktem internetowym jest czyn niedozwolony popełniony na odległość w związku z Internetem (globalną siecią komputerową), w szczególności przy wykorzystaniu stron internetowych, poczty elektronicznej bądź innych środków komunikowania się na odległość 11. Do najczęstszych deliktów popełnianych w środowisku internetowym należy naruszenie dóbr osobistych, naruszenie praw własności intelektualnej oraz własności przemysłowej, a także czyny nieuczciwej konkurencji 12. Takie też definicje przyjmuję na potrzeby niniejszej pracy. 2. Przegląd wybranego orzecznictwa sądowego oraz poglądów doktryny Najbardziej rozwinięty system w zakresie ustalania jurysdykcji krajowej dla zobowiązań elektronicznych mają Stany Zjednoczone Ameryki, co wiąże się nie tylko z faktem, że komputeryzacja społeczeństwa amerykańskiego nastąpiła najszybciej, ale również w związku z systemem prawnym tam obowiązującym. Nie można jednak pominąć analizy orzecznictwa i poglądów krajów kontynentalnej Europy, co z punktu widzenia Polski jest ważniejsze Dostępność strony internetowej jako podstawa jurysdykcji krajowej Jednym z najgłośniejszych orzeczeń dotyczących ustalania jurysdykcji krajowej sądów francuskich i amerykańskich, jednocześnie będącym punktem przełomowym na arenie międzynarodowej jest sprawa LICRA, UEJF v. Yahoo! Inc., Yahoo! France 13. Dotyczyła ona aukcji internetowej prowadzonej przez Yahoo!, a dokładniej rzecz ujmując, informacji umieszczonej na stronie internetowej portalu Yahoo! o mającej się odbyć aukcji przedmiotów związanych z faszyzmem. Dwie francuskie organizacje LICRA (Ligue Internationale Contre le Racisme et l Antise mitisme) oraz UEJF (Union des Etudiants Juifs de France) których statutową działalnością jest zwalczanie rasizmu, pozwały Yahoo! (amerykańska korporacja) przed sąd francuski. Podstawą prawną był francuski kodeks karny, który zabrania wszystkiego, co pobudzałoby do nienawiści rasowej, w tym także o charakterze nazistowskim 14. Powodowie argumentowali, że strony internetowe Yahoo! wraz z informacją 11 M. Świerczyński, Delikty internetowe w prawie prywatnym międzynarodowym, Kraków 2006, s Tamże. 13 LICRA, French Union of Jewish Students v. Yahoo! Inc. USA, Yahoo France, Tribunal de Granade Instancje de Paris, Interim Court Order, 20 November 2000; Yahoo! Inc., v La Ligue Contre Le Racisme Et L Antisemitisme, 169 F.Supp 2d 1181, (2001); J. A. Gladstone, Determining Jurisdiction in Cyberspace: The Zippo Test or the Effects Test?, [5 kwietnia 2012 r.] Orzeczenie opisuje również D. Karwala, Dostępność przekazów internetowych jako podstawa jurysdykcji krajowej, w: Kolizyjne aspekty zobowiązań elektronicznych. Materiały z konferencji, red. J. Gołaczyński, Warszawa 2008, s Art. R645-1.

4 o aukcji internetowej były dostępne na terytorium Francji, w związku z czym obywatele tego kraju mogli mieć do tej informacji dostęp. Sąd francuski zgodził się z argumentami przedstawionymi przez powodów i zobowiązał amerykańską spółkę do podjęcia niezbędnych kroków celem zablokowania dostępu do spornej strony. Pomimo tego, że Yahoo! usunęła ze strony internetowej kontrowersyjne treści, spółka wszczęła postępowanie przed sądem w Kalifornii o stwierdzenie niewykonalności w Stanach Zjednoczonych orzeczenia francuskiego sądu. Argumentem było powołanie się na pierwszą poprawkę do konstytucji Stanów Zjednoczonych regulującą wolność słowa. Sąd pierwszej instancji (District Court w San Jose) uznał swoją jurysdykcję, a następnie zgodził się z argumentacją Yahoo! oraz stwierdził brak wykonalności orzeczenia sądu francuskiego w związku z naruszeniem podstawowej zasady, jaką jest wolność słowa. LICRA i UEJF skutecznie się odwołały do sądu apelacyjnego (9th Circuit U.S. Court of Appeals). Sąd apelacyjny uchylił orzeczenie pierwszej instancji w związku z brakiem jurysdykcji. Należy jeszcze wrócić do argumentów podniesionych przez Yahoo! przed sądem francuskim. Spółka amerykańska kwestionowała jurysdykcję sądów francuskich, argumentując to w ten sposób, że serwery, na których zamieszczona jest strona Yahoo!, znajdują się w Stanach Zjednoczonych (łącznikiem w tym przypadku miałoby być miejsce położenia urządzeń technicznych, serwerów). Na serwerach tych hostowane były wszystkie informacje dotyczące portalu Yahoo!, w związku z czym to amerykańskim sądom przysługuje jurysdykcja. Ponadto spółka amerykańska argumentowała, że w ramach swojej działalności międzynarodowej prowadzi specjalnie dedykowane strony Yahoo!, m.in. Yahoo! France, które kierowane są specjalnie do poszczególnych krajów. Podkreślić należy, że informacja o aukcji z przedmiotami o treściach nazistowskich znajdowała się tylko na stronie amerykańskiej Yahoo! (w tym miejscy należy zwrócić uwagę na element tzw. kierowania treści strony do konkretnego odbiorcy). Zarówno pierwszy, jak i drugi argument nie znalazł uznania sądu francuskiego. Zdaniem tego sądu, sam fakt wystawienia na widok publiczny lub mówiąc inaczej, sama dostępność strony internetowej we Francji naruszała prawo francuskie. Tak radykalne stanowisko jest oczywiście nierozsądne, ponieważ, idąc śladem tego rozumowania, Yahoo! mogła być pozwana w każdym zakątku globu. Przyjęcie samej tylko dostępności strony internetowej jako podstawy do uznania jurysdykcji krajowej była przyjmowana przez większość państw na świecie. W sprawie Inset Systems 15 (USA) problemem było używanie przez jedną ze spółek (Instruction Set Inc.) w domenie internetowej swojej strony, gdzie reklamowane były jej produkty, nazwy Inset.com. To miało naruszać prawa do znaku towarowego Inset spółki powodowej (Inset Systems Inc.). Spółka Inset Systems Inc. swoją siedzibę miała w stanie Connecticut, a spółka pozwana w Massachusetts. Sąd stanu Connecticut uznał swoją jurysdykcję, stwierdzając, że F. Supp. 161 (D. Conn. 1996).

5 stała i ciągła reklama (continuous advertisement) w ramach strony internetowej była kierowana w sposób celowy i zamierzony na obszar stanu Connecticut. Przyjęto tym samym bardzo szeroką podstawę jurysdykcji sądu. W Minnesocie odnośnie do jurysdykcji krajowej przyjęto również bardzo szeroką podstawę jurysdykcji, jaką był sam fakt dostępności on-line informacji na obszarze tego stanu. Mówiąc inaczej jurysdykcją był objęty każdy, kto umieścił informację w Internecie w momencie, gdy była ona dostępna w Minnesocie. W praktyce oznaczało to, że każdy podlegał jurysdykcji sądów w Minnesocie. Tak szeroką jurysdykcję zaaprobował Prokurator Generalny Minnesoty, który wydał w 1995 r. oficjalną notę, w której stwierdził, że wszystkie osoby niemieszkające w Minnesocie, które umieszczają informację w Internecie, wiedząc że będą one rozpowszechniane i przekazywane w Minnesocie, będą podlegały jurysdykcji sądów tego stanu w przypadku naruszenia jego prawa 16. Tak szeroką jurysdykcję można określić mianem jurysdykcji nadmiernej. Przenosząc to na grunt praktyki, byłoby to wielkim zagrożeniem dla przedsiębiorców czy też przeciętnego Kowalskiego prowadzącego małą działalność gospodarczą, który mógłby być pozwany w dowolnym miejscu na świecie. W kanadyjskiej sprawie Alteen v. Informix Corp. 17 dotyczącej odpowiedzialności deliktowej, która również powstała ze względu na samą dostępność strony internetowej w Kanadzie, pozwany, producent pamięci komputerowych, wprowadzał w błąd użytkowników strony WWW przez składanie błędnych oświadczeń na stronie internetowej celem zawyżenia swojej ceny giełdowej. Pozwany nie oferował akcji w Kanadzie. Pozwany również nie umieścił żadnego ogłoszenia w prasie kanadyjskiej na ten temat, nie utrzymywał również bezpośredniego kontaktu z akcjonariuszami. Akcjonariusze mimo to wszczęli postępowanie przeciwko spółce w Kanadzie, a sąd uznał jurysdykcję sądów kanadyjskich w związku z dostępnością wyżej wymienionych informacji na terenie Kanady. W orzeczeniu niemieckiego sądu w sprawie Re the Maritime Trademark 18 sąd również przyjął swoją jurysdykcję na podstawie dostępności strony internetowej. Sprawa dotyczyła naruszenia prawa do znaku towarowego. Właściciel niemieckiego i europejskiego znaku towarowego Maritime, którego używał dla swojej sieci hotelów w Niemczech, pozwał w Niemczech duńskiego przedsiębiorcę, który prowadził działalność o podobnym charakterze w Kopenhadze. Pozwany zarejestrował znak towarowy Hotel Maritime w Danii, a w domenie swojej strony internetowej używał nazwy hotel-maritime.dk. Jedną z wersji językowych strony była wersja w języku niemieckim informująca o działalności pozwanego. Dodatkowo 16 D. Karwala, Dostępność przekazów, s [1998] 164 Nfld. & P.E.I.R. 301, 507 A.P.R. 301; Por. M. Świerczyński, Jurysdykcja krajowa a prawo właściwe w Internecie, w: Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2007, s , przypis Re Maritime Trademark /00 [2003] IL Pr 297, Landgericht, Hamburg.

6 pozwany zamieszczał na stronie broszury informacyjne w różnych językach (w tym po niemiecku) udostępniane na prośbę przyszłych klientów. Powód zwrócił się do sądu o zobowiązanie pozwanego do zaprzestania używania nazwy Hotel Maritime w Niemczech oraz do zaprzestania prowadzenia strony internetowej pod taką domeną, dodatkowo jeszcze w języku niemieckim. Sąd oddalił powództwo, ale najpierw zbadał swoją jurysdykcję. Sąd przyjął bardzo szeroką podstawę jurysdykcji (biorąc pod uwagę tylko dostępność strony internetowej w Niemczech 19 ). Podstawą prawną orzeczenia był art. 5 pkt 3 rozporządzenia nr 44/ Sąd w Hamburgu stwierdził, że w przypadku naruszeń prawa ze znaku towarowego za pomocą internetu miejscem deliktu jest każde miejsce, gdzie strona Internetowa może być wyświetlona. Zarówno strony internetowe, jak i jej zawartości nie są w żaden sposób ograniczane (technicznie) do konkretnego państwa, w związku z czym, co do zasady, mogą być również wyświetlane w Niemczech, a to wystarcza, by uznać jurysdykcję sądów Niemieckich. Każdy przedsiębiorca biorący udział w obrocie internetowym jest świadomy, że zawartość strony internetowej takiego przedsiębiorstwa dostępna on-line może być wyświetlona wszędzie na świecie, w związku z czym taki przedsiębiorca powinien się spodziewać pozwania w innym państwie Podział stron internetowych na tzw. aktywne, pasywne i interaktywne (active v. passive test lub Zippo test) Przełomowa zmiana orzecznictwa amerykańskiego nastąpiła w sprawie Zippo Manufacturing Co. v. ZippoDot Com Inc. 22. Zawisła ona przed sądem w Pensylwanii (miejsce siedziby spółki Zippo Manufacturing Co.). Spółka pozwana (ZippoDot Com Inc.) miała swoją siedzibę w Kalifornii. Spółka pozwana prowadziła sklep internetowy, w którym oferowała swoje produkty. Domeną internetową sklepu było Zippo.com. Powód twierdził, że doszło do naruszenia przysługującego mu znaku towarowego. Sąd Pensylwanii, badając swoją 19 G. Smith, Here, there or everywhere? Cross-border liability on the internet, Computer and Telecomunications Law Review (2007), C.T.L.R.. s Rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 o jurysdykcji oraz uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych, Dz.Urz. WE L 2001/12, s G. Smith, Here, there or everywhere?, s ; Również w sprawie dotyczącej domen concertconcept.com, concertconcept.de, concert-concept.de, sąd berliński uznał swoją jurysdykcję, stwierdzając, że miejsce położenia serwera, na którym znajdują się sporne informacje, nie ma znaczenia. Podaję za M. Kondrat, Znaki towarowe w Internecie, Warszawa 2001, s. 22. Por. również podobne orzeczenie sądu w Düsseldorfie w sprawie epson.de, Landgericht Düsseldorf, r., 34 O 191/96, cytuję za M. Kondrat, Znaki towarowe, s. 23, przypis F. Supp. 1119, W.D. Pa, 1996; J. A. Gladstone, Determining Jurisdiction in Cyberspace: The Zippo Test or the Effects. Test?, [6 kwietnia 2012 r.].

7 jurysdykcję, sprawdził, czy istnieje tzw. minimalny związek z forum. Okazało się, że na stronie było zarejestrowanych ok osób ze stanu Pensylwania, co dawało ok. 2% wszystkich subskrybentów. Sąd uznał, że istnieje minimalny związek z forum, a w konsekwencji uznał swoją jurysdykcję. Orzeczenie to zapoczątkowało zmianę podejścia sądów do określania jurysdykcji krajowej. Sama dostępność strony internetowej w Internecie przestała wystarczać. Sądy zaczęły uwzględniać fakt, że strony internetowe się różnią. Dokonano podziału na tzw. strony aktywne i strony bierne 23 (stąd też nazwa tego testu passive v. active test lub Zippo test). Sąd w Pensylwanii zauważył, że należy dokonać rozróżnienia stron internetowych na strony, przy których pomocy można dokonać transakcji handlowej, zawrzeć umowę itp., i które można zaliczyć do tzw. stron aktywnych, co z kolei stanowi jasną przesłankę uznania jurysdykcji sądów forum, gdzie taka strona jest dostępna i gdzie można dokonać takiej transakcji. Tego typu strony (active web-sites) charakteryzują się tym, że można na nich wypełnić np. formularz zamówienia lub w inny sposób interaktywnie uczestniczyć w zamówieniu produktów. W przypadku tych umów dochodzi do kontaktu (za pomocą wymiany informacji na serwerze hosta) pomiędzy komputerem użytkownika a komputerem przedsiębiorcy, co jest spełnieniem zasady minimalnego kontaktu w świetle doktryny amerykańskiej i uzasadnia jurysdykcję. Z drugiej strony istnieją strony internetowe, które stanowią jedynie nośnik informacji (zawierają informację handlową bez możliwości zawierania umów, np. brak tam formularzy lub niezbędnego kontaktu telefonicznego lub osobistego), które przedstawiają jedynie treści (podanie zwykłej informacji handlowej, oferty czy też regulaminu), bez jakiegokolwiek zachęcania czy możliwości zawierania umów. Sama dostępność tych stron nie może stanowić podstawy jurysdykcji sądów. W tym przypadku brak łączności, a tym samym minimalnego związku pomiędzy przedsiębiorcą a użytkownikiem strony. Jednocześnie sąd w Pensylwanii dostrzegł, że mogą istnieć jeszcze strony interaktywne (czyli oprócz kategorii stron pasywnych i aktywnych sąd odnalazł kategorię pośrednią stron interaktywnych środek spektrum the middle ground), przy pomocy których można wymieniać informację z komputerem hosta. Jest to bardzo pojemna kategoria, w ramach której zakwalifikowana zostanie pewnie większość stron internetowych. Strony z tej grupy charakteryzują się mieszanym charakterem, tj. są one nośnikiem informacji co do zasady, jednakże umożliwiają pewien stopień interaktywności. Jurysdykcja uzależniona jest w takich przypadkach od stopnia interaktywności danej strony i treści handlowych na niej wymienianych 24. Każdy przypadek powinien być analizowany ad casum. Doktryna czy też test Zippo znalazła uznanie w orzecznictwie sądów amerykańskich, czemu dają dowód kolejne orzeczenia, w których można ją odnaleźć 25. Wpłynęła ona również na 23 D. Karwala, Dostępność przekazów, s Tamże. 25 Np. American Eyewear v. Peeper`s 106 F. Supp. 2 nd 895 (5 th Cir. 2000), Multi-Tech Systems Inc. v.

8 orzecznictwo sądów Kanady, Australii oraz Unii Europejskiej. Warto jednak jeszcze przytoczyć inną sprawę, w której sąd amerykański zmodyfikował w pewnym sensie test Zippo. W sprawie Toys R Us Inc. v. Step Two S.A. 26 sąd amerykański zmodyfikował test Zippo. Przyjął, iż mimo że strona była w pełni interaktywna, to sądom amerykańskim nie przysługiwała jurysdykcja, ponieważ cała strona sporządzona była w języku hiszpańskim (pozwana była spółką hiszpańską), dodatkowo z podaniem hiszpańskiej waluty i hiszpańskich danych kontaktowych. Orzeczenie to pokazuje, że sądy zaczęły wymagać kolejnych, dodatkowych elementów celem uznania strony jako aktywnej i odróżnienia jej od stron pasywnych i interaktywnych. W tym przypadku był to język, waluta i dane kontaktowe. Test Zippo, choć był znaczącym postępem w ustalaniu jurysdykcji krajowej sądów, nie był rozwiązaniem idealnym 27. Trudności, jakie rodził podział oraz kwalifikacja stron na aktywne i bierne, spowodowały, że sądy zaczęły poszukiwać innych elementów przesądzających w bardziej wiarygodny sposób o zawartości strony, a także pozwalających zdeterminować cel takiej strony, tj. czy działalność była kierowana na określone forum. To doprowadziło do wykształcenia się tzw. testu skutków w orzeczeniu w sprawie Calder v. Jones (por. poniżej). W sprawie Euromarket Designs Ltd. v. Peters Ltd. 28 sąd angielski stwierdził, że sama dostępność strony internetowej nie stanowi podstawy do ustalenia jurysdykcji. Powód prowadził sieć sklepów w Stanach Zjednoczonych Ameryki pod nazwą Crate and Barrel, jednocześnie posiadając zarejestrowany znak towarowy w Anglii ze względu na fakt, że strona internetowa był dostępna w Zjednoczonym Królestwie. Pozwany miał sklep w Dublinie pod taką samą nazwą, jednocześnie nie posiadając żadnych sklepów w Wielkiej Brytanii. Pozew dotyczył naruszenia znaku towarowego w Wielkiej Brytanii w związku z reklamą w jednej z gazet, która jest sprzedawana zarówno w Wielkiej Brytanii, jak i w Irlandii. W reklamie o tytule Crate and Barrel, Dublin umieszczony był adres internetowy ( oraz irlandzki numer telefonu. Pozwany argumentował, że reklama nie stanowi użytkowania znaku towarowego w ramach działalności w Wielkiej Brytanii (powołując się na orzeczenie w sprawie Flowers Inc. przeciwko Phonenames Ltd. 29 ). Kluczowym argumentem pozwanego było stwierdzenie, że sam fakt dostępności strony internetowej na terenie Wielkiej Brytanii nie oznacza używania znaku towarowego (bądź też jego naruszenia) VocalTecCommunications Inc. 122 F. Supp. 2d 1046 (D. Min., 2000), Cybersell Inc. v. Cybersell Inc. 130 F.3d 414 (9 th Cir., 1997) F.3d 446, 3rd Circ., D. Karwala, Dostępność przekazów, s [2001] ES.R WL (CA), [2001] EWCA Civ 721 (Ct. App. Civ. Div. May 17).

9 w Wielkiej Brytanii. Dodatkowo pozwany argumentował, że reklama była adresowana na rynek irlandzki, który nie ma odpowiednika tej gazety. Sąd uznał, że nie doszło do naruszenia prawa ze znaku towarowego. Nie dojdzie zatem do naruszenia prawa ze znaku towarowego umieszczonego na stronie internetowej tak długo, jak strona ta nie jest intencjonalnie adresowana do konkretnego rynku (w tym przypadku Wielkiej Brytanii) 30. Warto odnotować, że w innej sprawie V&S Vin & Sprit Aktiebolag AB v. Absolut Beach Pty Ltd. sąd angielski uznał swoją jurysdykcję, ponieważ pozwana (Absolut Beach Pty Ltd.) australijska spółka oferowała na stronie internetowej swoje produkty, a jednocześnie istniała możliwość przyjmowania przez pozwaną zamówień przez Internet dokonanych w Wielkiej Brytanii; pozwana dystrybuowała też swoje broszury reklamowe w Wielkiej Brytanii na wyraźną prośbę potencjalnych klientów Test skutków Caldera W sprawie Calder v. Jones 31 spór dotyczył osoby fizycznej zamieszkałej w Kalifornii i gazety (redakcji) mającej siedzibę na Florydzie. Powód (osoba fizyczna) był znany w Kalifornii i cieszył się tam dobrą reputacją. Pozwana gazeta opublikowała krytyczny artykuł dotyczący osoby powoda. Sąd kalifornijski uznał, że skoro powód żył w Kalifornii i tam koncentrowała się jego aktywność życiowa, a dodatkowo miał tam dobrą reputację, publikacja wywiera wpływ na sytuację powoda właśnie w tym miejscu. Ponadto sąd uznał, że gazeta, mając świadomość istnienia dobrej reputacji powoda w Kalifornii, opublikowała zniesławiający artykuł, intencjonalnie kierując swą działalność na to terytorium, w konsekwencji czego sądom kalifornijskim przysługuje jurysdykcja G. Smith, Here, there or everywhere?, s U.S. 783 (1984); Zob. Też uwagi odnośnie do tego orzeczenia J.A. Gladstone, Determining Jurisdiction in Cyberspace: The Zippo Test or the Effects Test?, [6 kwietnia 2012 r.]. 32 Por. bardzo podobne orzeczenie angielskiego House of Lords w sprawie F. Shevill v. Presse Alliance.; W sprawie Stanley Young v. New Haven Advocate, et al. No (4th Cir., December 13, 2002), Sąd Apelacyjny stwierdził, że sądy federalne Wirginii nie mogą rozciągnąć jurysdykcji na dwa małe wydawnictwa gazetowe, które opublikowały rzekome publikacje w Internecie w celu zniesławienia powoda z Wirginii. Zgodnie z orzeczeniem, aby móc rozciągnąć jurysdykcję, należy wykazać, że 1) wydawnictwa kierowały swoją elektroniczną działalność na forum stanu (Wirginii), 2) z wyrażoną intencją zaangażowania się w stosunki w danym stanie (Wirginii) oraz że 3) ta działalność tworzy możliwy związek przyczynowy z osobą zamieszkującą ten stan, który będzie podlegał kognicji sądów danego stanu (Wirginii). Dalej sąd stwierdza, że samo umieszczenie artykułu w Internecie nie jest wystarczające do uznania jurysdykcji tylko dlatego, że artykuł zniesławiający dostępny jest w Internecie w każdym miejscu, ponieważ wydawnictwa były bardzo małymi wydawnictwami z Connecticut, które wydawały gazety praktycznie wyłącznie na potrzeby czytelników Connecticut. Tak też. Y. Farah, Jurisdictional aspects of electronic torts, in the footsteps of Shevill v. Presse Alliance SA, Computer and Telecomunications Law Review (2005) C.T.L.R.., s

10 Element skutków pojawia się również w orzeczeniu Dow Johns & Company Inc. v. Gutnick 33 (Australia). Sprawa dotyczyła zniesławiającego artykułu opublikowanego przez amerykańskiego wydawcę specjalizującego się w ekonomicznych raportach i analizach (Dow Jones & Company Inc.). Artykuł dotyczył australijskiego przedsiębiorcy (Josepha Gutnicka) i został opublikowany 28 października 2000 r. na stronach wydawcy. Zgodnie z artykułem, J. Gutnick miał być zaangażowany w malwersacje podatkowe oraz liczne podejrzane interesy z innym podmiotem (oprócz tekstu na stronie internetowej pojawiło się również zdjęcie J. Gutnicka). Artykuł był napisany w Nowym Jorku, a następnie umieszczony (upload) na serwerze zlokalizowanym w New Jersey. Do tego serwera dostęp miały osoby zamieszkujące Melbourne (stan Victoria w Australii). J. Gutnick pozwał Dow Jones & Company Inc. przed sądem w Victorii w Australii, argumentując, że właśnie w Viktorii artykuł był dostępny i że w tym miejscu jest dobrze znany, a jego reputacja została nadszarpnięta publikacją. Pozwany wydawca argumentował, że sąd w Victorii nie ma jurysdykcji, ponieważ serwer, na którym został umieszczony artykuł, znajduje się w New Jersey. Ponadto, posługując się opiniami eksperckimi, pozwany argumentował, że nie ma wpływu na to, kto (jaki użytkownik) zwróci się o możliwość otrzymania artykułu z serwera w New Jersey (dostęp do artykułu był płatny). Zgodnie z prawem obowiązującym w Australii, opublikowanie jakiegokolwiek materiału (w tym zniesławiającego) następuje w miejscu, gdzie można taki materiał przeczytać, zobaczyć lub usłyszeć 34. Sąd stanął na stanowisku, w kontekście publikacji internetowych, że miejscem publikacji jest miejsce, gdzie dany artykuł może być ściągnięty (download) 35. W konsekwencji tego sąd uznał, że artykuł naruszający dobra osobiste J. Gutnicka został opublikowany w Australii, jednocześnie uznając swoją jurysdykcję. Na marginesie warto dodać, że sąd w omawianej sprawie uznał odpowiedzialność publikującego za umieszczane w Internecie treści, bowiem publikujący musi lub powinien być świadomy globalnego charakteru sieci Internet oraz skutków, jakie może wywołać umieszczenie przez niego konkretnej treści w tym globalnym środowisku 36. Poglądy wykształcone w wymienionym wyżej orzeczeniu znalazły odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów angielskich. Sprawa Don King v. Lennox Lewis, Lion Promotions LLC 33 [2002] HCA B. Fitzgerald, Case Notes. Dow Jones & Co. Inc. v. Gutnick [6 kwietnia 2012 r.]. 35 Tamże; Y. Farah, Jurisdictional aspects, s G. Smith, Here, there or everywhere?, s

11 and Judd Burstein 37 dotyczyła zniesławienia dokonanego publikacją umieszczoną w Internecie. Pozwany, Judd Burstein, oskarżył na dwóch stronach internetowych amerykańskich serwisów bokserskich ( oraz Don Kinga o antysemityzm. Don King, Lennox Lewis i Judd Burstein przebywają w Stanach Zjednoczonych, a Lion Promotions jest spółką prawa amerykańskiego. Pozwani kwestionowali jurysdykcję sądu angielskiego. Sąd nie zgodził się z takim stanowiskiem, stwierdzając, że informacja zostaje opublikowana w miejscu, gdzie zniesławiające oświadczenie może być przeczytane lub usłyszane, a w przypadku informacji umieszczonych w Internecie, gdy taka informacja może byś ściągnięta (download) na komputer użytkownika i odczytana. Najważniejszym czynnikiem przesądzającym o przyznaniu jurysdykcji sądom angielskim w tej sprawie było to, że Don King jest bardzo rozpoznawalny w Wielkiej Brytanii oraz że istniały istotne relacje finansowe i gospodarcze łączące Don Kinga z Anglią. Ponadto dwa bokserskie serwisy, na których umieszczono zniesławiające oświadczenia, są często odwiedzane przez członków angielskiego środowiska bokserskiego 38. Podobnie rozstrzygnął sąd angielski w sprawie Richardson v. Schwarzenegger 39, w której uznał swoją jurysdykcję, po raz kolejny potwierdzając reguły ustalone w orzeczeniu w sprawie Dow Jones & Company Inc. v. Gutnik (publikacja ma miejsce tam, gdzie dochodzi do ściągnięcia (dowload) pliku na komputer użytkownika, oraz w sprawie Calder v. Jones (por. uwagi powyżej). Sądy brytyjskie mają zatem jurysdykcję w związku z tym, że powódka jest obywatelką Wielkiej Brytanii, w Wielkiej Brytanii przebywa i pracuje, ma również tam odpowiednią reputację (jako prezenterka telewizyjna) oraz jest tam znana, a w sprawie nie występują inne okoliczności uzasadniające lub wskazujące na jurysdykcję innych sądów (włączając w to sądy Stanów Zjednoczonych). Ponadto w przypadkach zniesławienia przyjmuje się domniemanie wystąpienia szkody w miejscu zamieszkania osoby zniesławionej w tym wypadku była to Wielka Brytania (orzeczenie w sprawie Shevill v. Presse Alliance 40 ). Dodatkowo prawem właściwym w sprawie było prawo angielskie. Wszystkie te okoliczności przesądzają, że sądom angielskim przysługuje jurysdykcja. Jak się podkreśla, kluczowym elementem testu skutków jest element intencji podmiotu prowadzącego lub podejmującego działalność w sieci oraz świadomość, że skutki takiej 37 [2004] EWHC 168 (QB). 38 S. Pankaj, E-commerce, New Dehli 2005, s. 173; G. Smith, Here, there or everywhere?, s ; G. Smith, First Eng Internet Libel Decision, [2 grudnia 2011 r.]. 39 [2004] EWHC 2422 (QB). 40 Wyrok ETS z 7 marca 1995 r., C 68/93 Shevillv. Presse Alliance.

12 działalności mogą mieć lub odnieść skutki w innym państwie 41. Jak się jednak wydaje, również i ta koncepcja stwarza problemy i budzi wątpliwości w stosowaniu. Największym problemem może się okazać trudność ze względu na daleko posuniętą anonimowość podmiotu dokonującego danej czynności w Internecie. Ponadto nawet przy założeniu, że dany podmiot zostanie zidentyfikowany, bardzo trudno ustalić, a następnie udowodnić czyjeś intencjonalne działanie. Trudno bowiem udowodnić, że ktoś celowo umieścił jakieś oświadczenie lub stwierdzenie po to, aby osiągnąć dany skutek. Jeszcze więcej problemów może stwarzać udowodnienie świadomości (sprawcy), że dany czyn będzie odczuwalny w danym, konkretnym miejscu. Ponadto należy dodać, że w przypadku deliktów internetowych, oprócz wykazania intencjonalnego działania, należy jeszcze wykazać szkodę, która powstała na danym forum, a szkoda ta musi być znaczna (substantial). To wynika z analizy orzeczenia w sprawie Stanley Young v. New Haven Advocate 42. Na gruncie prawa europejskiego podkreślono natomiast, że nie każde miejsce, (w którym nastąpiło zdarzenie powodujące szkodę) uzasadnia jurysdykcję na podstawie art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 44/ W orzeczeniu z 19 września 1995 r. C 364/93, w sprawie Marinari v. Lloyds Bank plc, ETS stwierdził, że należy dokonać rozróżnienia na tzw. szkodę pierwotną i tzw. szkodę wtórną. Szkoda pierwotna występuje w miejscu, gdzie naruszono dobra prawnie chronione i tylko to miejsce wchodzi w zakres przedmiotowy art. 5 ust. 3 rozporządzenia. W doktrynie przyjmuje się, że miejscem zdarzenia będącego przyczyną szkody dla deliktów internetowych jest miejsce, gdzie wprowadzono odpowiednie informacje (np. zniesławiające) 41 Y. Farah, Jurisdictional aspects, s ; W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie World Wide Volkswagen Corp v. Woodson (444 U.S. 286, 100 S. Ct. 559, 62 L. Ed. 2d 490, 1980 U.S. 65). Sprawa dotyczyła rozciągnięcia jurysdykcji sądu w sprawie z tytułu odpowiedzialności za szkody wywołane wadliwym produktem. Powodowie kupili samochód w Nowym Jorku w 1976 r. Następnie przenieśli się do Arizony. W trakcie podróży (w Oklahomie) mieli wypadek samochodowy, w wyniku którego doszło do pożaru samochodu, a osoby uczestniczące w wypadku zostały poszkodowane. Powodowie wnieśli pozew w Oklahomie z tytułu odpowiedzialności za wadliwy produkt. Jako pozwanych powodowie wskazali producenta samochodu, jego importera oraz regionalnego dystrybutora. Sąd uznał, że World Wide Volkswagen Corporation (jeden z pozwanych) ma swoją siedzibę w Nowym Jorku. Na podstawie umowy z firmą Volkswagen rozprowadzał samochody w Nowym Jorku, Connecticut i New Jersey. Również drugi pozwany, Seaway, miał swoją siedzibę w Nowym Jorku i nie prowadził żadnej działalności w Oklahomie. Powstało pytanie, czy Sąd w Oklahomie może rozciągnąć swoją jurysdykcje na podmiot niebędący w żaden sposób powiązany z tym miejscem z wyjątkiem faktu, że doszło w tym miejscy do wypadku samochodowego. Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych udzielił odpowiedzi negatywnej. W kontekście działalności internetowej należy stwierdzić, że aby przyjąć jurysdykcję sądu, należy wykazać, że istnieje jakiś związek z tym forum oraz że pozwany intencjonalnie kierował swoje działania właśnie na to forum. 42 No (4th Cir., December 13, 2002). 43 K. Weitz, Jurysdykcyjne aspekty umownych i deliktowych zobowiązań elektronicznych w świetle rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 zagadnienia węzłowe, w: Kolizyjne aspekty, red. J. Gołaczyński, Warszawa 2008, s. 291.

13 do Internetu lub miejsce, gdzie znajduje się komputer sprawcy 44. Prawnie irrelewantne jest miejsce, gdzie stworzono treści naruszające odpowiednie prawa 45. Całkowicie błędne będzie również uznanie, że miejscem powstania szkody jest miejsce, gdzie znajduje się serwer, na którym zgromadzone są dane 46. Położenie serwera jest przypadkowe, dlatego nie może stanowić wyznacznika czy też nie może być podstawą ustalenia jurysdykcji. Ponadto sprawca danego deliktu nie będzie mieć świadomości położenia takiego serwera. Jak uważa Marek Świerczyński, żeby stwierdzić, czy szkoda wystąpiła w konkretnym państwie, nie wystarcza sama dostępność strony internetowej (ogólnie dostępnej). Zgodnie z orzeczeniem ETS, nie należy przyjmować tak szerokiego rozumienia pojęcia miejsce, gdzie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę, które miałoby oznaczać każde miejsce, gdzie można odczuć negatywne skutki zdarzenia, które spowodowało powstanie szkody rzeczywistej w innym kraju orzeczenie z 19 września 1995 r. w sprawie C-364/93 Marinari 47. Tak szeroka wykładnia powodowałaby dużą niepewność w ustalaniu jurysdykcji krajowej, co pozostawałoby w sprzeczności z postulatem wzmocnienia ochrony prawnej osób zamieszkujących obszar Unii Europejskiej orzeczenie z 19 lutego 2002 r. w sprawie C-256/00 Besix 48. Mimo pewnych słabości, test skutków został przyjęty przez orzecznictwo amerykańskie i jest stosowany wraz z testem Zippo. Przykładem może być orzeczenie w sprawie People Solutions Inc. v. People Solutions Inc. 49, w którym sąd odmówił uznania swojej właściwości międzynarodowej wyłącznie na podstawie tego, że strona internetowa była interaktywna i że można było dokonywać za jej pomocą transakcji. Sąd podkreślił, że zadaniem powoda jest wykazanie celowego ukierunkowania działalności na dane forum, na którym dodatkowo muszą być odczuwalne skutki takiego działania 50. Element kierowania działalności pojawił się w rozporządzeniu nr 44/2001, w regulacji 44 K. Weitz, Jurysdykcyjne aspekty..., s. 293; M. Świerczyński, Jurysdykcja krajowa w zakresie zobowiązań deliktowych, Monitor Prawniczy 2002, nr 15, s K. Weitz, Jurysdykcyjne aspekty..., s Tamże. 47 M. Świerczyński, Jurysdykcja krajowa a prawo właściwe, s Tamże. 49 No. Civ. A. 399-CV-2339-L WL (N.D.Tex). 50 Podobnie w sprawie Millennium Enterprises Inc. v. Millennium Music L.P. 33 F. Suppl. 2D 907 (D. Or., 1999), choć w tej sprawie sąd zajął kategoryczne stanowisko (krytyczne) wobec testu Zippo, uznając, że charakter strony (to, czy jest aktywna czy też bierna), nie ma znaczenia. Ważne jest to, czy przedsiębiorca ukierunkował swoją działalność na dane forum i czy powoduje to w takim forum określone skutki.

14 dotyczącej umów konsumenckich (jest to niewątpliwy wpływ orzeczeń sądów amerykańskich). Od początku budził on jednak sporo kontrowersji. Liczne wątpliwości interpretacyjne co to tego zagadnienia znalazły wyraz w wyroku ETS z 7 grudnia 2010 r., sprawy poł. C-585/08 Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG i C-144/09 Hotel Alpenhof GmbH/Heller. Był to jeden z najbardziej oczekiwanych wyroków nie tylko ze względu na problemy interpretacyjne, ale również ze względu na fakt, że rola oraz rozwój e-handlu w Unii Europejskiej stale rośnie 51. Postępowanie przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości związane było z pytaniami prejudycjalnymi wystosowanymi przez austriacki Sąd Najwyższy (Oberster Gerichtshof). W sprawie Pammer przedmiot sporu koncentrował się na nienależytym wykonaniu świadczenia. Konsument austriacki zapoznał się z ofertą spółki pośredniczącej z siedzibą w Niemczech na jej stronie internetowej, a następnie domagał się zwrotu uiszczonej kwoty za świadczenie, które zostało wykonane inaczej niż znajdowało się to w ofercie. W sprawie Hotel Alpenhof spór dotyczył niemieckiego przedsiębiorcy z niemieckim klientem. Niemiec przebywał w austriackim hotelu i opuścił go, nie uiściwszy należności za pobyt. Dla tego artykułu najistotniejszym zagadnieniem poruszanym przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości jest próba odpowiedzi na pytanie, na jakich podstawach oraz według jakich kryteriów należy ustalić, że przedsiębiorca kieruje swoją działalność do państwa zamieszkanego przez konsumenta, w przypadku gdy konsument zapoznaje się z ofertą przedsiębiorcy przez Internet. Kierowanie działalności, zgodnie z orzeczeniem ETS, nie może być wyłącznie utożsamiane z kierowaniem ofert lub z reklamą przedsiębiorcy. Kierowanie działalności jest raczej urzeczywistnianiem danej strategii marketingowej, która służy wejściu na określony rynek krajowy, a w konsekwencji zdobyciu tamtejszych klientów 52. Jak podkreślono, sama dostępność strony internetowej zawierającej informację o przedsiębiorcy i jego produktach jednak nie jest wystarczająca (por. uwagi Komisji i Rady do projektu art. 15 ust. 1 lit c rozporządzenia). Sprzedawca (przedsiębiorca) powinien dążyć do zawarcia umów z konsumentami. Taka aktywność sprzedawcy zmierza do ulokowania towarów lub usług na konkretnych rynkach 53. W związku z tym, że sama dostępność informacji nie jest wystarczająca do przyjęcia jurysdykcji, a sprzedawca (przedsiębiorca) musi podejmować pewne aktywne działania, pojawia się problem (szczególnie istotny dla działalności w 51 M. Pilich, Kierowanie przez przedsiębiorcę działalności do państwa zamieszkania konsumenta. Glosa do wyroku ETS z dnia 7 grudnia 2010 r., sprawy poł. C-5B5/08 Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG i C-144/09 Hotel Alpenhof GmbH/Heller, Polski Proces Cywilny 2011, nr 3, s Tamże., s Tamże.

15 cyberprzestrzeni), o jakie działania chodzi i jak określić w sposób pewny oznaki woli kierowania 54? Pojawia się też kolejny problem, ponieważ strona internetowa (każda) może być traktowana jako reklama (medium reklamowe), w związku z czym mieści się (jako reklama) w zakresie art. 15 ust. 1 lit. c rozporządzenia 55. Trybunał w omawianym wyroku stwierdził, że strona internetowa, na której zamieszczono wyłącznie informacje, nie przewidując żadnej możliwości zawarcia umowy na odległość, nie wystarcza do stwierdzenia kierowania działalności. Istnieją bowiem oznaki woli dostrzegalne w formie i treści strony internetowej 56. Trybunał rozróżnił te oznaki woli na wyraźne pewne oraz na dorozumiane wymagające analizy 57. Jednocześnie, pomimo próby wyliczenia przez Trybunał wspomnianych oznak, ich katalog wydaje się otwarty 58. W omawianym orzeczeniu Trybunał miał problem z rozróżnieniem pojęcia międzynarodowego charakteru działalności i kierowania działalności do danego państwa (państwa konsumenta) 59. Utożsamienie tych dwóch pojęć wydaje się błędne, dlatego należy przyjąć, że ETS nie przełamał dotychczasowego orzecznictwa, a w konsekwencji, że kierowanie działalności musi być rozumiane jako zwrócenie się przez przedsiębiorcę do jednego lub wielu państw członkowskich, w których będzie poszukiwać klientów i wobec których przejawia chęć zawarcia umowy i kontraktowania 60. Trudno też uznać, że podział na cechy pewne i dorozumiane oraz związane z nim hierarchizowanie tych cech (pewne ważniejsze od dorozumianych) w kontekście działalności w cyberprzestrzeni jest prawidłowy. 54 M. Pilich, Kierowanie, s Tamże, s. 163; por. uwagi w związku z problematyką jurysdykcji krajowej dla czynów niedozwolonych związanych z prowadzeniem reklamy internetowej w dalszej części artykułu. W tym miejscu można jedynie zasygnalizować, że reklama internetowa może być uznana w jednym państwie za zgodną z danym porządkiem prawnym, a w innym państwie może naruszać przepisy. Reklama internetowa z założenia będzie dostępna wszędzie. W tym kontekście również należy odnieść się do pojęcia kierowania danej reklamy na określone terytorium. Jednocześnie naruszenie przepisów powoduje odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych i będzie również podlegać rozporządzeniu nr 44/2001. Problemem, a jednocześnie ogromnym wyzwaniem jurysdykcyjnym (tak jak przy innych deliktach internetowych), jest wielomiejscowość szkody. Por. też M. Świerczyński, Reklama internetowa o zasięgu międzynarodowym. Zagadnienia kolizyjnoprawne, w: Kolizyjne aspekty, red. J. Gołaczyński, Warszawa 2008, s. 204 i n. 56 M. Pilich, Kierowanie, s Tamże; por. też pkt uzasadnienia. 58 M. Pilich, Kierowanie, s Tamże. 60 Tamże.

16 Idąc dalej, Trybunał zaproponował pewną listę okoliczności, które mają świadczyć o dorozumianym kierowaniu działalności przez przedsiębiorcę, tj.: 1) międzynarodowy charakter działalności, 2) podanie międzynarodowego prefiksu telefonicznego, 3) używanie domeny pierwszego poziomu, 4) opis tras dojazdowych do miejsca świadczenia usługi, 5) wzmianka o międzynarodowej klienteli czy też 6) język strony. Z tego katalogu widać, że Trybunał sięgnął do światowego orzecznictwa i próbuje wprowadzić pewne elementy do procesu interpretowania pojęcia kierowania działalności na tle art. 15 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 44/2001. Niestety jednak, wiele z tych kryteriów nie jest pomocnych przy ustalaniu jurysdykcji. Główna teza Trybunału, że determinacja jurysdykcji krajowej powinna opierać się raczej na aktywnej działalności podjętej za pomocą strony internetowej do zdobycia i podjęcia z nimi umów, aniżeli tylko na biernej informacji czy też samej dostępności strony internetowej w państwie konsumenta, jest prawidłowa. Teza ta była już wcześniej wypracowana i przyjęta przez doktrynę, nie tylko w Europie. Natomiast próba sprecyzowania kryteriów pomocnych przy ustalaniu, czy rzeczywiście zaistniała ta aktywna działalność oraz czy przedsiębiorca rzeczywiście kierował swoją działalność na teren zamieszkania konsumenta, budzi już wątpliwości. Być może jest to związane z trudnościami kwalifikacji elektronicznych metod według tradycyjnych kategorii. Pytanie zatem o to, jak powinno się determinować kierowanie działalności gospodarczej, pozostaje nadal otwarte Inne czynniki brane pod uwagę przy ustalaniu jurysdykcji krajowej Pomimo zagrożeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej w Internecie, przedsiębiorcy postrzegają cyberprzestrzeń jako swoisty rynek o ogromnym potencjale dla ich działalności gospodarczej 61. Chcąc zabezpieczyć się przed możliwością pozwania ich przed sądy jakiegokolwiek państwa (w związku z tym np., że ich strona internetowa dostępna jest w języku angielskim, z domeną.com, a walutą jest euro w takiej sytuacji trudno ustalić dokładne miejsce kierowania działalności danego przedsiębiorcy, nawet przy przyjęciu wypracowanych w orzecznictwie metod), przedsiębiorcy starają się nie tylko coraz bardziej ukierunkowywać swoją działalność, ale również stosować metody filtrowania przy pomocy metody blokowania dostępu do strony internetowej. Zgodnie z metodą kierowania treści strony internetowej do konkretnego państwa, sama dostępność strony internetowej i treści na niej zawartej nie stanowi podstawy do uznania jurysdykcji sądu. Dopiero inne czynniki przesądzają o istnieniu jurysdykcji krajowej. Przy podejmowaniu decyzji o tym, gdzie dany przedsiębiorca kieruje swoją działalność, sądy tradycyjnie brały pod uwagę język, walutę transakcji handlowej, końcówkę domeny 61 F.F. Wang, Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China, Cambridge 2010, s. 5.

17 internetowej 62 (np..pl dla Polski,.de dla Niemiec) lub zastrzeżenia prawne (tzw. disclaimers), w których przedsiębiorcy informują, do jakich państw kierowana jest dana treść lub, mówiąc w ogólności, strona internetowa 63. Jak się jednak wydaje, wszystkie wyżej wymienione sposoby kierunkowania działalności mogą pomóc przy podejmowaniu decyzji, natomiast nie mają (i nie mogą mieć) charakteru przesądzającego 64. Prostym przykładem będzie stosowanie języka powszechnie znanego na całym świecie, jakim jest angielski, lub który stosowany jest w kilku krajach, np. niemiecki (Niemcy, Austria, część Szwajcarii) 65. Również waluta nie będzie pomocna przy określeniu ukierunkowania danej działalności, jeśli weźmiemy pod uwagę euro lub dolara amerykańskiego. Tym bardziej końcówka domeny nie może być wyznacznikiem kierowania danej działalności. Nie wszystkie końcówki domen są bowiem przypisane do konkretnego państwa jak np..pl czy.de. Istnieje wiele domen oderwanych od konkretnych państw, przykładowo domeny.com,.eu itp. 66. Oprócz powyższych metod, przedsiębiorcy zaczęli stosować metody selekcjonowania lub blokowania dostępu do konkretnej strony. Cel ten miał być osiągnięty przez wymaganie podania przed wejściem na daną stronę internetową np. kodu pocztowego miejsca, w którym mieszka dany użytkownik, lub numeru kierunkowego telefonu. Jeżeli użytkownik wpisał kod miejsca zamieszkania lub numer kierunkowy państwa, będącego na liście państw, w których strona nie ma być wyświetlana, strona taka była automatycznie blokowana. Taka metoda w swojej naiwności, że każdy użytkownik Internetu na świecie jest i będzie uczciwy i wpisze swój numer kierunkowy lub kod pocztowy, z góry skazana jest na porażkę i nie może stanowić podstawy jurysdykcji krajowej. Przykładem obchodzenia tej metody blokowania dostępu do strony internetowej lub, mówiąc prościej, nieuczciwości użytkowników, jest sprawa icravetv 67. Oczywiście wprowadzono wiele innych metod blokowania, takich jak wymaganie 62 Domeny internetowe funkcjonują w trzystopniowym, hierarchicznym systemie. Podstawową grupę domen stanowią tzw. domeny ogólne (generyczne), takie jak:.com,.gov,.org, oraz domeny krajowe.pl,.de. Domeny generyczne (czy też, ogólniej, mówiąc, pierwszego stopnia) występują z domenami drugiego stopnia. Por. J. Ożegalska, Prawne problemy posługiwania się adresami (domenami) internetowymi w obrocie gospodarczym, Radca Prawny 2001, nr 1, s. 23; M. Kondrat, Znaki towarowe w Internecie, Warszawa 2001, s A. Malarewicz, Prawo właściwe dla reklamy internetowej, Rejent 2004, nr 12, s D. Karwala, Dostępność przekazów, s. 316; M. Pilich, Kierowanie, s Por. też K. Weitz, Jurysdykcyjne aspekty, s A. Malarewicz, Prawo, s Tamże, s Spółka icravetv dostarczała przekazy telewizyjne za pomocą Internetu. Działalność taka była dozwolona w Kanadzie, natomiast wiele państw nie uznawało takiej działalności (w szczególności Stany Zjednoczone). W związku z tym, spółka, nie chcąc się narazić na odpowiedzialność cywilną, podjęła czynności mające na celu zablokowanie dostępu do przekazywanych za pomocą Internetu treści dla użytkowników pochodzących z obszaru spoza Kanady.

18 od użytkowników numerów kart płatniczych, weryfikacja numerów IP komputerów czy też próby wprowadzania specjalnych certyfikatów elektronicznych. Wszystkie te próby są tylko częściowo skuteczne i prowadzą do swoistego podzielenia Internetu lub wprowadzenia wirtualnych granic. Niektórzy mówią już nawet o powolnym podziale terytorialnym Internetu ( zoning of the Internet ) Uwagi końcowe Z przedstawionych powyżej, wybranych orzeczeń płyną wnioski praktyczne, które mogą być wykorzystane przez sądy przy ustalaniu jurysdykcji krajowej 69. Po pierwsze, stwierdzić należy, że obecnie powszechnie się przyjmuje, iż sama dostępność strony internetowej w Internecie nie może stanowić wyłącznej podstawy do ustalenia jurysdykcji sądów. Jest to zrozumiałe i wynika z globalnego charakteru Internetu. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której każdy, kto umieszcza jakąkolwiek informację w Internecie lub podejmuje prowadzenie działalności gospodarczej w cyberprzestrzeni, naraża się na możliwość pozwania w dowolnym miejscu na ziemi za naruszenie nieznanego mu prawa. Po drugie, przy podejmowaniu decyzji o istnieniu jurysdykcji należy uwzględnić intencję autora strony, jej treść, nakierowanie danej strony na określony teren (forum). Pomocnymi narzędziami (choć nie przesądzającymi) może być język użyty do przekazania treści, w przypadku handlu elektronicznego waluta, miejsce siedziby przedsiębiorcy, możliwość zawarcia umowy na stronie (strona interaktywna), a także (choć w niewielkim stopniu) użyta w nazwie domena internetowa (np..pl ). W przypadku zobowiązań pozaumownych należy brać pod uwagę nie tylko intencje osoby dokonującej (np. pomawiającego) oświadczenia, ale również świadomość możliwości wystąpienie szkód (co powinno być moim zdaniem domniemaniem prawnym). To ostatnie powinno być badane z uwzględnieniem reputacji poszkodowanego występującej na danym terytorium (znaczna część państw nie będzie odpowiednim forum do dochodzenia naruszeń dóbr osobistych wyjątkiem mogą tutaj być tzw. celebryci). W tym kontekście należałoby postulować wprowadzenie pewnych reguł pozwalających na ustalenie niezbędnego minimum przesądzającego o tym, czy szkoda już wystąpiła, czy jeszcze nie. Należy również ustalić stosowane w orzecznictwie sądów amerykańskich tzw. minimum kontaktów, znane Spółka na stronie internetowej wprowadziła metodę blokowania treści za pomocą wymogu wprowadzenie numeru kierunkowego kanadyjskiego. Innymi słowy, aby uzyskać dostęp do strony, należało podać kanadyjski numer kierunkowy. Każdy inny numer powodował zablokowanie dostępu do treści strony. Jak się jednak szybko okazało, użytkownicy wpisywali kanadyjskie numery kierunkowe pomimo tego, że nie zamieszkiwali w Kanadzie, w ten sposób obchodząc zabezpieczenia i uzyskując dostęp do prezentowanych na stronie treści. 68 D. Karwala, Dostępność przekazów, s Spora część uwag przedstawionych w orzeczeniach znalazła odzwierciedlenie zarówno w rozporządzeniu 44/2001, jak i w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

19 również prawu prywatnemu międzynarodowemu 70. W końcu, w kwestii naruszenia prawa do znaku towarowego lub własności intelektualnej należałoby również badać stopień naruszenia, a także to, czy dany podmiot naruszający dane prawo rzeczywiście prowadzi działalność (gospodarczą) w konkretnym państwie. 70 Jak się podkreśla w orzecznictwie sądów amerykańskich, ważne jest, czy mieszkańcy danego stanu rzeczywiście mieli faktyczny dostęp do strony internetowej. W orzecznictwie brano pod uwagę liczbę wyświetleń/połączeń z daną stroną. Tak dla przykładu, w sprawie Maritz, Inc., v. Cybergold, Inc., 947 F. Supp (E.D.Mo.1996), gdzie sąd wziął pod uwagę liczbę wyświetleń ze stanu powoda (Missouri): 311, w tym jednak 180 połączeń ze stroną dokonanych było przez samego powoda. Sąd nie wziął pod uwagę tych 180 połączeń i w ostatecznym rachunku uznał 131 połączeń ze stanu Missouri. Podobnie postąpił sąd w sprawie Cybersell, Inc. v. Cybersell, Inc. 130 F.3d 414 (9th Cir. 1997). Oceniając zatem wirtualną obecność na danym terytorium, kluczowym kryterium jest ustalenie liczby wyświetleń strony ( hits ). Jeżeli liczba wyświetleń strony będzie znacząca, należy przyjąć, że przedsiębiorca kieruje swoją działalność na teren takiego stanu lub powinien mieć świadomość potencjalnych relacji gospodarczych z tym stanem, a w konsekwencji tego musi liczyć się z możliwością bycia pozwanym w tym miejscu (por. D. Kot, M. Świerczyński, Prawo właściwe i jurysdykcja krajowa dla stosunków gospodarczych w Internecie, w: J. Barta, R. Markiewicz, Handel elektroniczny. Problemy prawne, red. R. Markiewicz, Kraków 2005, s ). Warto dodać, że na tle spraw karnych minimum kontaktów oznacza wymóg mniejszej liczby wyświetleń strony internetowej, by uznać jurysdykcję sądu. Tak w sprawie United States v. Thomas, 74 F.3d 701 (6th Cir. 1996), gdzie dla przyjęcia jurysdykcji sądu w Tennessee w stosunku do operatora prowadzącego działalność w Kalifornii wystarczyło ściągnięcie treści pornograficznej przez inspektora z miasta Memfis (Tennessee). Tak też w sprawie State v. Granite Gate Resorts, 568 N. W. 2d 715 (Minn. Ct. App. 1997). Por. D. Kot, M. Świerczyński, Prawo właściwe i jurysdykcja, s. 362.