Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa jednostek samorządu terytorialnego

Transkrypt

1 5 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa jednostek samorządu terytorialnego Artykuł analizuje możliwości zawierania przez jednostki samorządu terytorialnego umów w świetle konstytucyjnej zasady legalizmu. Prawna determinacja działań administracji jest jednym z kluczowych zagadnień nauki prawa administracyjnego. Formułowane współcześnie poglądy sięgają korzeniami do jednej z trzech doktryn usług publicznych: klasycznej niemieckiej doktryny prawa administracyjnego, francuskiej szkoły usług publicznych oraz koncepcji administracji świadczącej Ernsta Forsthoffa. Współczesna interpretacja zasady legalizmu z punktu widzenia pojęcia kompetencji prowadzi do wniosku o zróżnicowaniu stopnia prawnej determinacji działań administracji. Materialno-prawną podstawę umów zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego stanowią przepisy określające zakres jej działania. Inaczej niż odnośnie do czynności władczych, z zasady zastrzeżenia ustawowego nie wynika konieczność istnienia szczególnej podstawy prawnej w postaci przepisu wyraźnie dopuszczającego możliwość zawierania umów określonego typu. Przepisy tego typu są formułowane w celu modyfikacji lub ograniczenia zdolności jednostek samorządu terytorialnego do zawierania umów danego rodzaju lub w określonym zakresie, niekiedy zaś służą jedynie potwierdzeniu możliwości zawierania umów w danej dziedzinie. 1. Uwaga wprowadzająca Zgodnie z zasad¹ legalizmu, wyra on¹ w przepisie art. 7 Konstytucji RP, dzia³anie organu w³adzy publicznej, po pierwsze, musi mieæ podstawê prawn¹, po drugie, musi mieściæ siê w granicach prawa. Ustrojodawca nie wymieni³ w przepisie adnych konkretnych dzia³añ, w zwi¹zku z czym nale y uznaæ, e dotyczy on wszelkich dzia³añ, bez wzglêdu na ich prawn¹ formê, a zatem nie tylko dzia³añ o charakterze w³adczym, lecz tak e dzia³añ wykorzystuj¹cych instrumenty z zakresu prawa prywatnego (przede wszystkim czynności cywilnoprawnych). Przepis ten nak³ada przede wszystkim na organy w³adzy publicznej, do których nale ¹ tak e organy jednostek samorz¹du terytorialnego, obowi¹zek dzia³ania zgodnie z obowi¹zuj¹cymi przepisami kompetencyjnymi. O ile jednak istnienie podstawy prawnej jako przes³anka ka dego dzia³ania organu nie budzi w¹tpliwości, o tyle nale y stwierdziæ, e zasada ta w innej mierze dotyczy dzia³añ o ró nym charakterze; innymi s³owy stopieñ prawnej determinacji ró nych rodzajów dzia³añ administracji jest zró nicowany. Celem artyku³u jest analiza determinacji prawnej odnośnie do zawierania przez jednostki samorz¹du terytorialnego umów. 2. Problematyka determinacji prawnej w doktrynie prawa administracyjnego 2.1. Zasada związania administracji prawem w klasycznej niemieckiej doktrynie prawa administracyjnego Idea zwi¹zania administracji prawem, a ściślej zwi¹zania administracji ustaw¹, powsta³a w drugiej po³owie XIX w. jako jeden z najistotniejszych elementów koncepcji pañstwa prawa 1. 1 Pojêcie pañstwa prawa oznacza w piśmiennictwie klasycznym (2. po³. XIX w.), po pierwsze, pañstwo, którego prerogatywy w odró nieniu od pañstwa policyjnego ograniczaj¹ siê do wykonywania prawa (Rechtspfl ege) i ochrony prawa (Rechtsbewahrungsstaat), po drugie zaś, pañstwo, w którym obowi¹zuje zasada zwi¹zania prawem

2 6 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 Uznanie praw cz³owieka i praw podstawowych za podwalinê porz¹dku prawnego ka dego pañstwa prawa prowadzi do konieczności określeniu obszaru, w którym poddany (Untertan) jest wolny od ingerencji pañstwa, tzn. ingerencja ta jest mo liwa tylko na podstawie wyraźnego ustawowego upowa nienia. Koncepcja ta, stworzona przez niemieckich konstytucjonalistów 2, sta³a siê jednym z filarów klasycznej niemieckiej doktryny prawa administracyjnego, której twórc¹ i jednym z g³ównych reprezentantów by³ Otto Mayer. Opracowana przez niego spójna teoria by³a nastêpnie rozwijana przez jego uczniów i nastêpców: Fritza Fleinera, Rudolfa Hernritta, Juliusa Hatscheka oraz Waltera Jellinka 3. Zasada zwi¹zania administracji ustaw¹ (Gesetzmässigkeit der Verwaltung) obejmuje w rozumieniu wspomnianych autorów dwie dyrektywy kierowane do administracji. Pierwsza z nich zak³ada pierwszeñstwo ustawy (Vorrang des Gesetzes) jako podstawy określaj¹cej i ograniczaj¹cej mo liwości dzia³ania administracji. Dyrektywa ta nakazuje uznanie aktów normatywnych ni szego rzêdu sprzecznych z ustaw¹ za niewi¹ ¹ce (nichtig), jak równie przyznanie mo liwości zaskar enia decyzji administracyjnych, które sk¹din¹d przy spe³nieniu określonych przes³anek tak e powinny byæ uznane za niewywo³uj¹ce skutków prawnych 4. Powy sza w³adzy (Rechtsgebundnenheitsstaat) jako negacja absolutystycznej zasady princeps legibus solutus. 2 O. Bähr, Der Rechtsstaat eine publizistische Studie, Cassel Göttingen 1864; R. Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, Berlin 1879; sam termin Rechtsstaat pojawi³ siê w dziele Roberta von Mohla Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates w roku 1834; notabene, twórcy koncepcji pañstwa prawa byli te autorami tezy o swobodnej, twórczej dzia³alności administracji w ramach ustaw (określenie W.L. Jaworskiego, Nauka prawa administracyjnego zagadnienia ogólne, Warszawa 1924; por. O. Bähr, Der Rechtsstaat, s. 35). 3 Szerzej na temat szko³y klasycznej zob. M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen rechts in Deutschland, t. II, München 1988; E. Glitza, Die deutsche Verwaltung und die rein rechtswissenschaftliche Schule Otto Mayers, Die öffentliche Verwaltung 1965/ We wspó³czesnych Niemczech zasada pierwszeñstwa ustawy zosta³a uzupe³niona zasad¹ pierwszeñstwa konstytucji (Verfassungsmässigkeit der Verwaltung) wynikaj¹dyrektywa prymatu ustawy zosta³a uzupe³niona zasad¹ zastrze enia ustawowego (Gesetzesvorbehalt), zgodnie z któr¹ administracja w określonych obszarach potrzebuje przepisu ustawy jako formalnego upowa nienia do dzia³ania (Handlungsermächtigung). Przepis ten, stosownie do stanu faktycznego, w sposób mo liwie precyzyjny powinien określaæ wymagania zwi¹zane z tym dzia³aniem. Poniewa zakres stosowania zasady zastrze enia ustawowego wed³ug pogl¹dów szko³y klasycznej wynika z idei pañstwa prawa, ograniczony zosta³ zasadniczo do w³adczych ingerencji administracji w sferê wolności i w³asności (Eingriffe in Freiheit und Eigentum). Rozró nienie w³adczych i niew³adczych form dzia³ania administracji sta³o siê zatem jedn¹ z podstawowych koncepcji doktryny klasycznej. W pocz¹tkowym okresie rozwoju tej doktryny jej reprezentanci poświêcali uwagê w zasadzie tylko mo liwości w³adczego kszta³towania sytuacji prawnej obywatela (poddanego) poprzez nakazywanie określonego dzia³ania, zaniechania dzia³ania lub obowi¹zku znoszenia dzia³ania (Eingriffsverwaltung). Obrót prywatnoprawny oparty na ochronie w³asności oraz zasadzie swobody umów mo e wiêc podlegaæ jakiejkolwiek w³adczej ingerencji ze strony organów administracji tylko wówczas, jeśli organ ten dzia³a na podstawie upowa nienia ustawowego. Jeśli upowa nienie to zostaje przekroczone, interes obywatela mo e byæ dochodzony przed s¹dem. Nauka prawa administracyjnego zosta³a oparta na przeciwstawieniu wolności obywateli i przymusu pañstwa. Przez d³ugi czas teoria prawa administracyjnego zajmowa³a siê wiêc przede wszystkim aktami administracyjnymi wkraczaj¹cymi w zakres wolności i w³asności oraz wymagaj¹cymi w zwi¹zku z tym mo liwie dok³adnych upowa nieñ ustawowych 5. Reprezentanci doktryny zdawali sobie rzecz jasna sprawê z istnienia sfery niew³adczej dzia³alności administracji, któr¹ określali mianem pieczy pañstwowej (Staatspfl ege), wzglêdnie dziac¹ ze zwi¹zania administracji prawami podstawowymi (Grundrechte Art. 1 Abs. 3 Grundgesetz). 5 Por. W. Jellinek, Verwaltungsrecht, Berlin 1931, s. 96.

3 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa... 7 ³alności opiekuñczej (Fürsorgetätigkeit: budowa zak³adów u yteczności publicznej, zawieranie umów), i która czyni¹c zadośæ ¹daniom jednostki i ogó³u powo³uje do ycia instytucje dobra powszechnego 6. Niew³adcze formy dzia- ³alności administracji nie by³y jednak przedmiotem zainteresowania nauki prawa, która wychodzi³a z za³o enia, e administracja jest zwi¹zana przepisem ustawy jedynie wtedy, gdy dzia³a w³adczo w sferze wolności lub w³asności obywateli, w pozosta³ych przypadkach dzia³a natomiast motu proprio 7. Doktryna klasyczna wyrugowa³a w szczególności instytucjê umowy z zakresu administracji w tym sensie, e jeśli pañstwo zawiera umowê cywilnoprawn¹, dzia³a na równi z osob¹ prawa prywatnego, co wyklucza koniecznośæ jakiejkolwiek prawno-administracyjnej regulacji w tym zakresie Szkoła usług publicznych (szkoła z Bordeaux) Pojêcie szko³y us³ug publicznych (l ecole de service public) ustala określony sposób definiowania i postrzegania istoty prawa administracyjnego zapocz¹tkowany przez Léona Duguit w dziele Transformations du droit public i kontynuowany przez Gastona Jèze a, Rogera Bonnarda, Louisa Rollanda oraz André de Laubadère a 8. W odró nieniu od konkurencyjnej szko³y Maurice a Hariou (l ecole de puissance publique szko³a w³adztwa publicznego), L. Duguit i jego uczniowie definiowali administracjê przez pryzmat us³ug publicznych 9. 6 G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, Leipzig 1893, s O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, t. II, München 1924, s. 69; F. Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, Tübingen 1928, s. 131; W. Jellinek, Verwaltungsrecht..., s Szerzej na temat dorobku szko³y z Bordeaux zob. G.J. Guglielmi, Une introduction du droit de service public, Paris 1994, s. 5 7; zob. te H.S. Jones, The French state in question. Public law and political argument in the Third Republic, Cambridge 2002, s Rozró nienie actes de puissance i actes de gestion jest zreszt¹ znacznie starsze ni szko³a z Bordeaux ; zob. E. Laferriere, Traite de la jurisdiction administrative, t. I, Paris 1896, s Zasadniczy dorobek szko³y Bordeaux polega na identyfikacji trzech podstawowych atrybutów us³ug publicznych oraz ogólnych zasad, którym podlega ich świadczenie. Definicyjne cechy us³ug publicznych s¹ nastêpuj¹ce: po pierwsze, ich świadczenie podlega kierownictwu organów administracji [dotyczy do w szczególności organizowania us³ugi (la maîtrise du service), podejmowania jej świadczenia, decydowania o sposobie wykonywania, kontroli wykonywania, itp.], choæ samo wykonywanie us³ugi mo e byæ powierzone podmiotom prywatnym w dopuszczonych przez prawo formach (obecnie: la concession de service public, l affermage, la régie intéressée, la gérance, le marché d entreprise de travaux publics); po drugie, s¹ one wykonywane w interesie ogólnym (l intérêt général) 10 ; po trzecie, ich świadczenie jest uwarunkowane brakiem jakiejkolwiek prywatnej inicjatywy w określonym zakresie lub niedostateczn¹ poda ¹ us³ug świadczonych przez podmioty prywatne. Doktryna us³ug publicznych zosta³a przyjêta tak e w orzecznictwie Conseil d État, które ostatecznie choæ nie bez oporów 11 uzna³o umowy zwi¹zane z wykonywaniem us³ug publicznych za umowy administracyjne (contrats administratifs), podlegaj¹ce jurysdykcji s¹dów administracyjnych 12. Trzy fundamentalne zasady, którym podlega świadczenie us³ug publicznych, s¹ wytworem przede wszystkim orzecznictwa Conseil d État, poniewa jednak ich doktrynalne, formalne ujêcie by³o zas³ug¹ L. Rollanda, zosta³y nazwane jego imieniem (lois de Rolland). Pierwsza z nich dotyczy równego dostêpu do us³ug; w odnie- 10 Zakres tego pojêcia pozostawa³ jednak sporny: wed³ug G. Jèze a to ustawodawca określa, co zaspokaja interes powszechny, wed³ug M. Hauriou, niektóre us³ugi s¹ us³ugami publicznymi par nature. 11 G.J. Guglielmi, Une introduction, s W okresie po drugiej wojnie światowej wraz ze wzrostem zaanga owania pañstwa i samorz¹du terytorialnego w gospodarkê w doktrynie i orzecznictwie wykszta³ci³ siê podzia³ us³ug publicznych na us³ugi administracyjne (les services publics administratifs SPA), których świadczenie podlega prawu publicznemu, oraz us³ugi przemys³owe i handlowe (les services publics industriels et commerciaux SPIC), których świadczenie podlega prawu prywatnemu), zob. A. de Laubadère, Traité theoretique et pratique des contrats administratifs, Paris 1956.

4 8 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 sieniu do u ytkowników obejmuje zakaz nieuzasadnionej dyskryminacji (wzglêdnie nakaz takiego samego traktowania u ytkowników znajduj¹cych siê w podobnej sytuacji), natomiast w odniesieniu do zatrudniania pracowników wy³¹cza mo liwośæ kierowania siê motywami innymi ni ich kwalifikacje. Zasada druga (zasada ci¹g³ości) jest gwarantowana przez trzy cechy umów administracyjnych: po pierwsze, podmiot publiczny mo e jednostronnie zmieniæ postanowienia umowy, je eli jest to uzasadnione potrzeb¹ us³ugi; po drugie, przerwanie świadczenia jest uznawane za najwiêksze uchybienie (la faute la plus grave) i uprawnia podmiot publiczny odpowiedzialny za świadczenie us³ugi m.in. do przejêcia bezpośredniego zarz¹du nad us³ug¹ (mise en régie); po trzecie, jeśli nieprzewidziane okoliczności uniemo liwiaj¹ świadczenie us³ugi bez ponoszenia strat, odpowiedzialny podmiot publiczny jest obowi¹zany do odpowiedniej rekompensaty (la théorie de l imprévision). Z zasady ci¹g³ości wynika³ równie w ujêciu L. Rollanda brak prawa do strajku, przekszta³cony w okresie powojennym w istotne ograniczenia tego prawa. Trzecia zasada, zwana zasad¹ zmienności lub dostosowania, oznacza mo liwośæ adaptacji statusu prawnego i sposobu świadczenia us³ug publicznych do zmiennych potrzeb zbiorowych i wymagañ interesu ogólnego. Nale y podkreśliæ, e sam tryb wykonywania us³ugi publicznej, aczkolwiek ogólnie określony przez prawo, nie musi byæ w przepisach określony precyzyjnie. Uwaga ta dotyczy zw³aszcza form powierzania świadczenia us³ug podmiotom prywatnym. W piśmiennictwie podkreśla siê, e prawo administracyjne, podobnie jak cywilne, nie jest formalistyczne. Podmioty publiczne mog¹ wiêc powierzaæ podmiotom prywatnym wykonywanie us³ug publicznych w formach innych ni umowy stypizowane w przepisach prawa (umowy nazwane) J. Guglielmi, Une introduction, s. 52; zgodnie z przepisem art francuskiego kodeksu cywilnego: les contrats, soit qu ils aient une dénomination propre, soit qu ils n en aient pas, sont soumis à des règles générales; nale y zwróciæ tak e uwagê, e wspó³czesna doktryna francuska uznaje nad Doktryna Daseinvorsorge 14 W doktrynie niemieckiej wzrost zainteresowania doktryny niew³adczymi formami dzia³añ administracji nast¹pi³ w latach 30. ubieg³ego stulecia, zapewne pod wp³ywem piśmiennictwa francuskiego. Ernst Forsthoff w g³ośnej pracy Die Verwaltung als Leistungsträger 15 stworzy³ pojêcie administracji świadcz¹cej (Leistungsverwaltung), której podstawowym zadaniem jest zaspokajanie potrzeb bytowych spo³eczeñstwa (Daseinvorsorge). Wed³ug E. Forsthoffa w świecie zniszczonym przez wojnê, dotkniêtym rozpadem tradycyjnych instytucji politycznych, administracja mia³a przej¹æ zadanie utrzymywania politycznego porz¹dku, w szczególności znacznie rozszerzaj¹c zakres świadczonych us³ug publicznych 16. Pojêcie administracji świadcz¹cej zosta³o przeciwstawione administracji pos³uguj¹cej siê środkami nakazowymi (Eingriffsverwalutng), trzeba jednak zauwa yæ, e powy sz¹ dychotomiê nale y traktowaæ jako przybli enie w wiêkszości przypadków środki nakazowe przynosz¹ rozmaite korzyści, udzielanie zaś korzyści mo e wi¹zaæ siê z obci¹ eniami. zwyczajne okoliczności (les circonstances exceptionnelle) wynikaj¹ce z obowi¹zku zapewnienia prawid³owego funkcjonowania services publics za wyj¹tek od zasady legalizmu (principe de légalité en droit administratif), zob. Y. Gaudemet, Traité de Droit administratif, t. 1, Paris Wyra enie doktryna Daseinvorsorge jest u ywane w sensie teorii administracji świadcz¹cej opracowanej przez niemieckiego administratywistê E. Forsthoffa, wywodz¹cej siê z koncepcji pañstwa C. Schmidta i E.R. Hubera; ze wzglêdu na jednoznacznie negatywne skojarzenia zwi¹zane z tymi nazwiskami warto wspomnieæ, e wed³ug najnowszych doniesieñ poparcie E. Forsthoffa dla zmian dokonuj¹cych siê w Niemczech w latach 30. stopniowo s³ab³o, jego zaś zerwanie z ideologi¹ nazistowsk¹ by³o dobrowolne i wynika³o z przekonania, zob. B. Rüthers, Überlebende und überlebte Vergangenheiten Zwei Starjuristen einer Diktatur unter sich, Berichte aus der Welt des Rechts 2008/4, s E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, Stuttgart 1938; zob. tak e E. Forsthoff, Rechtsfragen der Leistenden Verwaltung, Stuttgart C. Schütte, Progressive Verwaltungsrechtswissenschaft auf konservativer Grundlage: Zur Verwaltungsrechtslehre Ernst Forsthoffs, Berlin 2006.

5 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa... 9 Przez administracjê świadcz¹c¹ rozumie siê, równie wspó³cześnie, dzia³alnośæ polegaj¹c¹ na zapewnianiu lub wspieraniu dostêpności obywateli do rozmaitych dóbr 17. Pojêcie to oznacza zarówno organizowanie świadczenia us³ug, jak i samo ich świadczenie. Wykonywanie administracji świadcz¹cej polega zatem na zaspokajaniu potrzeb bytowych (Daseinvorsorge), przy zastosowaniu ró norodnych środków o charakterze niew³adczym: opracowywania planów i wniosków, udzielania rad, wskazówek i upomnieñ, świadczenia korzyści, przeprowadzania narad oraz przede wszystkim czynności prawa prywatnego, a zw³aszcza umów. Niew³adczy charakter administracji świadcz¹cej sprzyja przekazywaniu jej niektórych zadañ podmiotom prawa prywatnego (beliehene Unternehmer podmiot prawa prywatnego, któremu w zwi¹zku z jego dzia³alności¹ gospodarcz¹ zosta³y przyznane w drodze delegacji określone zadania i kompetencje administracji 18 ). Doktryna Daseinvorsorge zak³ada zatem przesuniêcie ciê aru zainteresowania doktryny prawa z form dzia³ania administracji na zadania, które powinna wykonywaæ. Norma określa wówczas zazwyczaj cel, który ma byæ osi¹gniêty, przy czym czas i środki prowadz¹ce do realizacji celu pozostawia siê uznaniu i wyborowi administracji 19. Postulat przyznania administracji faktycznych mo liwości realizacji zadañ poprzez wyposa enie jej w określony zakres swobody decyzyjnej interpretowany jest zazwyczaj jako wyraz konfliktu miêdzy tradycyjn¹ koncepcj¹ pañstwa prawa a koncepcj¹ pañstwa dobrobytu (welfare state) 20. Niektóre tezy E. Forsthoffa, bêd¹cego sk¹din¹d w latach 30. XX w. apologet¹ zmian dokonuj¹cych siê w ówczesnych Niemczech, zosta³y w okre- 17 G. Schmidt-Eichstaedt, Bundesgesetze und Gemeinden, Stuttgart E.R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Tübingen 1953, s E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, t. I, München 1973, s P. Häberle, Lebende Verwaltung trotz überlebter Verfassung?, Juristenzeitung 1975/688; C. Schütte, Progressive, s ; H.W. Jones, The Rule of Law and the Welfare State, Columbia Law Review 1958/58, s sie powojennym generalnie zanegowane jako b³yskotliwa, lecz zasadniczo totalitarna teoria administracji 21, ale jego podrêcznik prawa administracyjnego z 1973 r. wci¹ nale y do najczêściej cytowanych niemieckich prac z tego zakresu Interpretacja zasady związania administracji prawem w doktrynie współczesnej Po drugiej wojnie światowej w zasadzie we wszystkich krajach demokratycznych legicentryzm ust¹pi³ miejsca konstytucjonalizmowi. W zwi¹zku z tym wspó³czesna doktryna prawa administracyjnego uwzglêdnia przy interpretacji zakresu zastrze enia ustawowego tak e zasadê demokratyzmu (Demokratieprinzip 22 ) oraz zasadê panowania konstytucji (Herrschaft des Grundgesetzes). W zwi¹zku z tym adna analiza treści zasady zwi¹zania prawem nie mo e abstrahowaæ od interpretacji zasady legalizmu przyjêtej w teorii prawa konstytucyjnego. Zasadê legalizmu w prawie krajowym ustanawia przepis art. 7 Konstytucji RP. W piśmiennictwie dośæ powszechnie jest akceptowany pogl¹d, e przepis ten formu³uje dwie powi¹zane ze sob¹ zasady: praworz¹dności, polegaj¹cej na dzia³aniu w granicach prawa (przestrzeganiu prawa), oraz legalności, polegaj¹cej na wymaganiu od organu w³adzy publicznej prawnej podstawy dzia³ania 23. Obie te zasady 21 L. Jellinghaus, Zwischen Daseinsvorsorge und Infrastruktur. Zum Funktionswandel von Verwaltungswissenschaften und Verwaltungsrecht in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, Frankfurt am Main D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, Tübingen P. Sarnecki, Prawo konstytucyjne RP, Warszawa 1999, s. 30; K. Dzia³ocha, Biuletyn KKZN VIII, s. 67; Z. Witkowski, w: Z. Witkowski (red.), Prawo konstytucyjne, Toruñ 2002, s. 76; wyra ana jest tak e opinia, e przepis art. 7 ustanawia nakaz dzia³ania na podstawie prawa (zasada legalizmu), natomiast obowi¹zek przestrzegania prawa (zasada praworz¹dności) wynika z art. 2 Konstytucji [T. Górzyñska, Zasada praworz¹dności i legalności, w: W. Sokolewicz (red.), Zasady podstawowe polskiej konstytucji, Warszawa 1998, s. 93]; w dalszej czêści tekstu wyra enia: zasada legalizmu oraz zasada zastrze enia ustawowego s¹ traktowane jako równoznaczne.

6 10 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 stanowi¹ integralny sk³adnik szerszej zasady demokratycznego pañstwa prawnego, sformu- ³owania ich w odrêbnym przepisie bywa wiêc nierzadko postrzegane jako powtórzenie treści tej zasady 24. Legalizmem dzia³ania organów w³adzy publicznej określa siê stan, w którym po utworzeniu w drodze prawnej rozwijaj¹ one aktywnośæ na podstawie i w granicach prawa, prawo zaś formu³uje ich zadania i kompetencje oraz tryb postêpowania 25. Stan taki wynika z sytuacji, w której ka de dzia³anie organu w³adzy publicznej jest oparte na ustawowym upowa nieniu: po pierwsze, do podjêcia dzia³ania w danej kwestii, po drugie, do zajêcia siê spraw¹ w danej formie oraz, po trzecie, do nadania rozstrzygniêciu określonej szaty prawnej 26. Obowi¹zkiem prawodawcy jest zatem określenie zarówno podstaw, jak i granic dzia³ania organów w³adzy. Skoro dzia³anie na podstawie prawa oznacza wymóg legitymacji prawnej dla wszelkiej aktywności polegaj¹cej na sprawowaniu w³adzy publicznej, przy czym legitymacja ta powinna obejmowaæ co najmniej ustalenie kompetencji organu przez określenie zakresu, form i trybu dzia³ania 27, to zasada legalizmu odpowiada czêściowo zasadzie kompetencyjności znanej doktrynie prawa administracyjnego, czyli nakazowi dzia³ania organów na podstawie i w ramach kompetencji przyznanej im i tylko im dla rozstrzygniêcia określonej kwestii 28. Nie oznacza to jednak, eby do określenia ka dej kompetencji ka dego organu nale a³o stosowaæ takie same, wysokie wymogi szczegó³owości i określoności. Uznaje siê za dopuszczalne takie prawne ukszta³towanie kompetencji, które 24 Zob. dyskusjê na temat zasadności takiego rozwi¹zania w: Biuletyn KKZN VIII oraz XIII. 25 W. Sokolewicz, Komentarz do art. 7 Konstytucji, w: L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2007, s A. B³aś, w: J. Boæ (red.), Konstytucje Rzeczypospolitej oraz komentarz do Konstytucji RP z 1997 roku, Wroc³aw 1998, s W. Sokolewicz, Komentarz do art. 7 Konstytucji, s. 8; Z. Witkowski, Prawo konstytucyjne, s Z. Rybicki, S. Pi¹tek, Zarys prawa administracyjnego i nauki administracji, Warszawa 1984, s stwarza pewien margines swobody decyzyjnej pod warunkiem racjonalnego uzasadnienia. Odwo³ywanie siê przez konstytucjonalistów do pojêcia kompetencji w rozumieniu doktryny prawa administracyjnego, jak równie podkreślenie ró nej szczegó³owości i określoności podstawy prawnej kompetencji pozwala na konstatacjê, e doktryna prawa konstytucyjnego akceptuje ró ny stopieñ determinacji prawnej dzia³ania organów administracji i zarazem nie rości sobie pretensji do formu³owania ogólnych zasad ró nicowania tej determinacji. We wspó³czesnej doktrynie prawa administracyjnego, zarówno krajowej, jak i obcej, interpretacja zasady zastrze enia ustawowego, a zw³aszcza jej zakresu pozostaj¹ sporne 29. Niemiecka jurysprudencja przyjmuje, e w odniesieniu do praw podstawowych zasada powy sza oznacza niew¹tpliwie koniecznośæ konstytucyjnego upowa nienia dla ustawodawcy do wydawania przepisów ustawowych ograniczaj¹cych prawa podstawowe (Eingriffsvorbehalt) lub precyzuj¹cych treśæ sfery wolności w zakresie praw podstawowych (Ausgestaltungsvorbehalt, Regelungsvorbehalt) 30. W pozosta³ym zakresie generalny postulat zastrze enia ustawowego (Totalvorbehalt) dla wszelkich dzia³añ administracji jest zasadniczo odrzucany, choæ pojawiaj¹ siê próby jego teoretycznego uzasadniania. Najwa niejsze z nich odwo³uj¹ siê do zasady demokratyzmu oraz do wspó³czesnej interpretacji pojêcia wolności. Wed³ug stanowiska nawi¹zuj¹cego do pierwszej zasady po upadku monarchii kierownicz¹ rolê w pañstwie przej¹³ parlament, w zwi¹zku z czym nale y w ka - dym przypadku badaæ, czy określone dzia³anie administracji jest zgodne z jego wol¹ wyra on¹ w ustawie 31. Drugie stanowisko nawi¹zuje wprost do zasady pañstwa prawa i dorobku klasycznej doktryny prawa administracyjnego, interpretuj¹c jednak pojêcie wolności obywatela 29 T. Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, Berlin P. Badura, Das Verwaltungsverfahren, w: H.-U. Erichsen (red.), Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin New York 1995, s D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, Tübingen 1968.

7 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa w sposób nowoczesny. Wspó³czesny obywatel jest jakby uzale niony od rozmaitych świadczeñ o charakterze socjalnym (i w ten sposób zniewolony), domaga siê wiêc od administracji rozszerzenia zakresu swej wolności przez spe³nianie na jego rzecz określonych świadczeñ. W ten sposób Eingriffsvorbehalt dotyczy równie administracji świadcz¹cej 32. Powszechnie jednak wskazuje siê s³abości powy szych teorii 33 : pierwszeñstwo ustawy nie jest równoznaczne z zasad¹ totalnego zastrze enia ustawowego, a ponadto nie uchybia demokratycznej legitymacji wspó³czesnej administracji. Podobnie druga teoria prima facie zgodna z zasad¹ pañstwa socjalnego (Sozialstaatprinzip) mo e doprowadziæ do konkluzji innych ni zamierzone. Postulat totalnego zastrze enia nie dotyczy przecie rozszerzenia kognicji parlamentu, ale ograniczenia pola dzia³ania administracji. Przestrzeganie zasady totalnego zastrze enia by³oby wiêc równoznaczne z pozbawieniem obywatela dostêpu do rozmaitych świadczeñ w braku wyraźnych przepisów ustawy 34 zarówno wtedy, gdy ustawodawca świadomie pozostaje bezczynny, jak i wtedy gdy u ywaj¹c klasycznego sformu³owania E. Forsthoffa nie jest w stanie zaspokoiæ wystêpuj¹cego u administracji g³odu norm (Normhunger der Verwaltung 35 ). Zasada ustawowego zastrze enia dla dzia- ³añ administracji ma zasadnicze znaczenie dla ochrony jednostki przed samowol¹ oraz gwarancji przewidywalności dzia³ania administracji. Je eli zatem wartości te s¹ w inny sposób chronione, to administracja musi mieæ odpo- 32 H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre, F. Ossenbühl, Verwalungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, s. 217: ten e, Rechtsquellen und Rechtsbindungen der Verwaltung, w: H.-U. Erichsen (red.), Allgemeines, s W piśmiennictwie niemieckim wskazuje siê na brak odpowiedniego ustawowego upowa nienia m.in. w zakresie transferów bud etowych na rzecz obywateli i przedsiêbiorców [ściślej, kontestuje siê akceptowanie ustawy bud- etowej jako w³aściwej formalnej podstawy w sensie zasady zastrze enia ustawowego, zob. np. D. Jesch, Gesetz, s. 227; F. Ossenbühl, Rechtsquellen und Rechtsbindungen der Verwaltung, w: H.-U. Erichsen (red.), Allgemeines, s. 178], a tak e w zakresie szkolnictwa (F. Ossenbühl, Verwalungsvorschriften, s. 179). 35 E. Forsthoff, Lehrbuch, s wiednie pole manewru (Bewegungsspielraum) dla efektywnego wype³niania swych zadañ 36, tym bardziej e dzia³anie na podstawie normy ustawowej nie oznacza stosowania normy ustawowej w ścis³ym sensie (Rechtspfl ege) 37. W krajowej literaturze przedmiotu dominuje postrzeganie problematyki legalności dzia- ³añ administracji przez pryzmat rozró nienia dzia³añ w³adczych i niew³adczych, choæ nie brak te g³osów odrzucaj¹cych powy szy tradycyjny podzia³ i przyjmuj¹cych, e ca³a dzia- ³alnośæ administracji ma co do zasady w³adczy charakter 38. Nale y jednak podkreśliæ, e nawet radykalni zwolennicy pogl¹du o b³êdności i naiwności rozró nienia miêdzy administracj¹ w³adcz¹ i niew³adcz¹ dopuszczaj¹ brak wyraźnej legitymacji ustawowej dla pewnych dzia³añ w zakresie administracji świadcz¹cej 39. Idea zró nicowania determinacji prawnej dzia³añ administracji i bardzo ogólnej determinacji w przypadku form niew³adczych zosta³a najsilniej odzwierciedlona i najlepiej udokumentowana w pracach Tadeusza Kuty, pozostaj¹cego jak siê wydaje pod silnym wp³ywem idei E. Forsthoffa. Wiêkszośæ przedstawicieli nauki prawa administracyjnego podziela jego pogl¹d, e zasada legalności powinna byæ ściśle przestrzegana w obrêbie administracji w³adczej, natomiast w obrêbie administracji kszta³tuj¹cej (wykonuj¹cej funkcje organizacyjne) ustawodawca przydziela jej stosown¹ dozê swobody poruszania siê 40. Rzecz jasna, ka da czynnośæ organu skierowana ku realizacji określonych zadañ pañstwowych powinna byæ przewidziana i regulowana chocia - by najogólniej przez przepisy prawne 41. Jednak e 36 L.K. Adamovich, B.Ch. Funk, Allgemeines Verwalutngsrecht, Wien New York 1984, s E. Forsthoff, Lehrbuch, s. 65; B. Bender, Allgemeines Verwaltungsrecht, Freiburg 1965, s J. Starościak, Prawne formy dzia³ania administracji, Warszawa J. êtowski, Prawo administracyjne. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1990, s T. Kuta, Funkcje wspó³czesnej administracji i sposoby jej realizacji, Wroc³aw 1992, s M. Zimmerman, w: M. Jaroszyñski (red.), Polskie prawo administracyjne. Czêśæ ogólna, Warszawa 1956, s. 320.

8 12 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 z tego, e ca³a dzia³alnośæ administracji jest zdeterminowana prawnie, nie wynika, aby stopieñ tej determinacji mia³ byæ jednakowy dla wszystkich typów dzia³añ i czynności podmiotów i organów administracji publicznej 42. Przeciwnie, stopieñ determinacji prawnej poszczególnych dzia³añ administracji mo e byæ i jest zró nicowany w zale ności od funkcji, które administracja wype³nia, oraz od metod ich realizacji. Administracja mo e wykorzystywaæ ró ne metody stosowania normy prawnej. Zwi¹zanie prawne mocniejsze jest wtedy, gdy organ dzia³a³ w sferze objêtej prawami i obowi¹zkami obywateli. Jeśli bowiem administracja dzia³a w sferze wolności i w³asności obywateli w formie zezwoleñ, nakazów, zakazów, to mamy do czynienia ze stosowaniem prawa w tradycyjnym sensie polegaj¹cym na stosowaniu ustaw do konkretnych stanów faktycznych. Norma musi wiêc określiæ zachowanie siê organu administracji w sposób jednoznaczny (w takich przypadkach administracja jest w ca³ości zwi¹zana prawem 43 ). Odmian¹ determinacji prawnej w tej sferze dzia³alności administracji (polegaj¹cej na stosowaniu prawa) jest uznanie administracyjne 44. Dzia³anie organu oparte na uznaniu (kiedyś zwanym swobodnym ) zawsze jest zwi¹zane z upowa nieniem ustawowym wyra onym w normie blankietowej, poniewa za pomoc¹ aktów opartych na uznaniu administracja wkracza w indywidualne prawa i obowi¹zki obywateli. Ponadto dzia³ania te s¹ uwarunkowane zaistnieniem określonego stanu faktycznego. Jeśli natomiast administracja, stosuj¹c dzia- ³ania niew³adcze, wystêpuje w roli organizatora ycia gospodarczego i spo³ecznego, zagadnienie determinacji prawnej jej dzia³ania staje siê bardziej skomplikowane. Istotnym znamieniem dzia³añ niew³adczych jest bowiem to, e organom jest pozostawiona mo liwośæ wyboru miej- 42 I. Lipowicz, Istota administracji, w: Z. Cieślak, I. Lipowicz, Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Czêśæ ogólna, Warszawa 2002, s T. Kuta, Aspekty prawne dzia³añ administracji publicznej w organizowaniu us³ug, Wroc³aw 1969, s Zob. m.in. M. Zimmerman, Pojêcie administracji publicznej a swobodne uznanie, Poznañ 1959; T. Bigo, Kontrola s¹dowa swobodnego uznania, Wroc³aw sca, czasu, przedmiotu i formy dzia³ania. Sam organ decyduje, jak i jakie dzia³ania niew³adcze nale y stosowaæ, aby cel określony w przepisie prawa lub wynikaj¹cy z zasadniczej linii polityki pañstwa zosta³ (najlepiej) osi¹gniêty. Zarówno determinacja prawna, jak i sposób wykonywania ustawy s¹ w takich przypadkach o wiele bardziej swobodne, poniewa dzia³alnośæ administracji kszta³tuj¹cej nie zawsze i nie bez reszty mo e byæ odczytana w przepisach ustawy, które maj¹ zreszt¹ czêsto charakter ramowy 45. W dzia³aniach organizacyjnych, które mieszcz¹ siê w ramach administracji kszta³tuj¹cej, zwi¹zanie ustawowe organów administracyjnych jest z zasady luźne 46. Pozostawia siê tu administracji inicjatywê i mo liwości wyboru, czy dzia³aæ i jak dzia³aæ 47. Sposób wykonywania normy ustawowej w przypadku dzia³añ organizuj¹cych mo na nazwaæ organizatorsk¹ swobod¹ administracji. Podejmuj¹c dzia³ania organizuj¹ce, organy administracji maj¹ w ramach ogólnej normy kompetencyjnej upowa niaj¹cej te organy do dzia³ania i określaj¹cej ogólnie cel, który ma byæ osi¹gniêty za pomoc¹ tych dzia³añ swobodê co do tego, czy i w jakim czasie i jakie czynności maj¹ byæ wykonane i w jakiej kolejności 48. Generalnie, dla wszystkich dzia³añ niew³adczych podstawê prawn¹ stanowi¹ zwykle ogólne normy kompetencyjne 49. Istotn¹ spraw¹ jest zatem wyraźne rozgraniczenie dzia³añ w³adczych i niew³adczych, m.in. przez określenie w przepisach prawa materialnego spraw za³atwianych w formie decyzji, czynności materialno-technicznej czy 45 S. Biernat, Problemy prawne sprawiedliwego rozdzia³u dóbr przez pañstwo, Kraków 1985, s M. Kulesza, Administracyjno-prawne uwarunkowania polityki przestrzennej, Warszawa 1987, s C.F. Menger, System des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes, 1954, s T. Kuta, Aspekty prawne dzia³añ, s. 71; por. M. Kulesza, Administracyjno-prawne, s T. Kuta, Pojêcie dzia³añ niew³adczych w administracji, Wroc- ³aw 1963, s. 46; Autor odró nia wprawdzie umowy od dzia³añ niew³adczych sensu stricto, podkreśla jednak, e z adn¹ inn¹ form¹ nie koresponduj¹ dzia³ania niew³adcze tak ściśle, jak z umowami.

9 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa umowy 50. Kontrola dzia³añ niew³adczych powinna opieraæ siê nie na praworz¹dności, ale raczej na prawid³owości (celowości, rzetelności, gospodarności, efektywności) Interpretacja zasady legalizmu w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i sądów Do zasady legalizmu wyra onej w art. 7 Konstytucji wielokrotnie nawi¹zywa³ zarówno Trybuna³ Konstytucyjny, jak i S¹d Najwy szy, a tak e s¹dy administracyjne. Na podstawie dorobku judykatury mo na w szczególności ustaliæ treśæ powy szej zasady. Nale y przytoczyæ zw³aszcza nastêpuj¹ce orzeczenia: Organ w³adzy publicznej ma obowi¹zek, zgodnie z zasad¹ legalizmu (art. 7 Konstytucji), dzia³aæ na podstawie i w granicach prawa. Dzia³anie na podstawie prawa oznacza mo nośæ podejmowania tylko takich rozstrzygniêæ i dzia³añ w³adczych, które s¹ przez prawo wyraźnie dozwolone lub nakazane, wszystko inne jest bowiem bezwzglêdnie zakazane. Natomiast z nakazu dzia³ania w granicach prawa wynika obowi¹zek przestrzegania prawa do czasu legalnej jego zmiany 52. Z art. 7 Konstytucji nie wyp³ywaj¹ inne uprawnienia poza wynikaj¹cymi ju z innych norm prawnych. Jego samoistne znaczenie mo na sprowadziæ istotnie do dyrektywy interpretacji przepisów kompetencyjnych w sposób ścis³y i z odrzuceniem w odniesieniu do organów w³adzy publicznej zasady: co nie jest zakazane, jest dozwolone 53. Nastêpstwem naruszenia przez dane przepisy norm konstytucyjnych jest stwierdzenie 50 C. Martysz, Podstawa prawna decyzji administracyjnej, w: L. Zacharko, A. Matan, G. aszczyca (red.), Ewolucja prawnych form administracji publicznej, Warszawa 2008, s T. Kuta, Pojêcie dzia³añ niew³adczych, s Postanowienie TK z r. (K 2/2007), OTK-A 2007/4, poz Wyrok TK z r. (K 20/2001), OTK-A 2002/3, poz. 34; wyrok NSA Ośrodek Zamiejscowy w Gdañsku z r. (SA/Gd 1008/92, SA/Gd 1478/92, SA/Gd 1479/92), ONSA 1993/2, poz. 51. naruszenia zasady legalizmu wynikaj¹cej z art. 7 Konstytucji. Naruszenie przez przepisy aktu prawnego ni szego rzêdu (rozporz¹dzenia) przepisów aktu wy szego rzêdu (ustawy) tak e prowadzi do stwierdzenia niezgodności tych przepisów wykonawczych z art. 7 Konstytucji, nak³adaj¹cego na organy w³adzy publicznej obowi¹zek dzia³ania na podstawie i w granicach prawa 54. Podkreślenia wymaga wyraźne nawi¹zanie do rozstrzygniêæ i dzia³añ w³adczych w pierwszym z cytowanych orzeczeñ oraz zastosowanie zasady legalizmu do oceny zgodności z Konstytucj¹ aktów normatywnych ni szego rzêdu ni ustawa. Z zasady legalizmu wynika m.in. zakaz domniemywania kompetencji, nale y jednak zwróciæ uwagê, e w orzecznictwie jest czêsto mowa jedynie o kompetencjach publicznoprawnych : Artyku³ 7 Konstytucji RP stanowi¹cy, e organy w³adzy publicznej dzia³aj¹ na podstawie i w granicach prawa, zawiera normê zakazuj¹c¹ domniemywania kompetencji takiego organu, i tym samym nakazuje, by wszelkie dzia³ania organu w³adzy publicznej by³y oparte na wyraźnie określonej normie kompetencyjnej 55. Normy kompetencyjnej nie mo na domniemywaæ i nie mo na jej konstruowaæ w procesie wyk³adni prawa. Musi byæ ona wyraźnie w ustawie określona. Nigdy nie mo na przyjmowaæ zasady domniemania kompetencji publicznoprawnej, je eli przepisy ustawowe w tym wzglêdzie milcz¹ 56. Zarzut naruszenia art. 7 Konstytucji skierowany pod adresem S¹du by³by uzasadniony wówczas, gdyby S¹d nie by³ uprawniony do orzekania w tej sprawie 57. S¹dy krajowe wielokrotnie stosowa³y zasadê legalizmu do oceny dzia³añ podejmowanych 54 Wyrok TK z r. (K 27/2002), OTK-A 2002/7, poz Postanowienie sk³adu siedmiu sêdziów SN Izba Karna z r. (WK 22/2004), Biuletyn S¹du Najwy - szego 2005/3, OSNKW 2005/3, poz Postanowienie NSA z r., FSK 417/ Wyrok NSA z r. (FSK 1660/2004, FSK 1661/2004), ONSAiWSA 2006/1, poz. 32.

10 14 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 przez organy jednostek samorz¹du terytorialnego, przede wszystkim w zakresie podejmowania uchwa³, a w szczególności ustanawiania przepisów prawa miejscowego. Nale y wspomnieæ zw³aszcza o bogatym orzecznictwie dotycz¹cym stosowania art. 18 ust. 1 i 2 ustawy o samorz¹dzie gminnym: W świetle art. 7 Konstytucji uchwa³a rady gminy musi zawieraæ uzasadnienie, gdy jego brak uniemo liwia ocenê okoliczności sprawy 58. Artyku³ 18 ustawy z r. o samorz¹dzie gminnym 59 nie jest wystarczaj¹c¹ podstaw¹ prawn¹ do wydania przez organ gminy aktu prawa miejscowego. Zgodnie z konstytucyjn¹ zasad¹ praworz¹dności stanowienie aktów prawa miejscowego jest mo liwe tylko na wyraźnej podstawie ustawowej. Nie mog¹ jej stanowiæ ani art. 18, ani art. 40 u.s.g., daj¹ce gminom prawo stanowienia aktów prawa miejscowego na podstawie upowa nieñ ustawowych 60. Stanowienie aktów prawa miejscowego mo liwe jest tylko na wyraźnej podstawie ustawowej, przy czym nale y odró niæ wyraźne ustawowe upowa nienie do dzia³ania zawieraj¹cego elementy proceduralne oraz materialne wydania aktu normatywnego od ogólnych norm o charakterze kompetencyjnym (np. art. 7 ust. 1 oraz art. 18 ust. 1 u.s.g.), które takiego upowa nienia nie zawieraj¹ 61. Z drugiej strony zdaniem s¹dów sprawy ze sfery stosunków cywilnoprawnych, jeśli nie przekraczaj¹ granic zwyk³ego zarz¹du, nale ¹ do kompetencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta) i stanowi¹ konsekwencjê przyznania jednostce samorz¹du terytorialnego samodzielności podlegaj¹cej ochronie s¹dowej Wyrok NSA z 2006 r., II OSK 194/ Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz ze zm., dalej: u.s.g. 60 Wyrok WSA w Krakowie z 2006 r., III SA/Kr 923/ Wyrok NSA z r. (III SA 2622/2000), ONSA 2002/3; wyrok WSA w Krakowie z 2006 r., III SA/Kr 923/ Wyrok NSA Ośrodek Zamiejscowy w Gdañsku z r. (SA/Gd 603/91); wyrok WSA w Opolu z r., II SA/Op 225/2008. Nie mo na odmówiæ gminie prawa do takiego gospodarowania mieniem, które przyniesie najkorzystniejsze efekty 63. W szczególnie jasny sposób NSA da³ wyraz rozumieniu zasady legalizmu w przypadku spraw z zakresu prawa prywatnego, rozstrzygaj¹c kwestiê dopuszczalności udzielania przez samorz¹d po yczek (pod rz¹dami prawa bud etowego z 1991 r.). S¹d stwierdzi³, e aden przepis prawa bud etowego nie zakazuje udzielania przez gminy po yczek. A skoro rozporz¹dzenie, szczegó³owo klasyfikuj¹ce wydatki bud etu pañstwa i bud etów gmin, w grupie paragrafów wymienia³o po yczki udzielone, to przy braku zastrze enia, e dotyczy to wy³¹cznie bud etu pañstwa w tym paragrafie zosta³y określone równie wydatki bud etów gmin. Wprawdzie przepis rozporz¹dzenia dotycz¹cego klasyfikacji bud etowej nie móg³ stanowiæ samoistnej podstawy prawnej uchwa³y w sprawie udzielenia po yczki, niemniej wynika z niego nie tylko to, e adna z norm reguluj¹cych gospodarkê finansow¹ gmin nie wyklucza udzielenia po yczki, ale równie, e jest dopuszczona taka mo liwośæ. 4. Zakres zdolności kontraktowej jednostek samorządu terytorialnego de lege lata 4.1. Osobowość prawna jednostek samorządu terytorialnego a zasada zastrzeżenia ustawy Analizê granic zdolności kontraktowej samorz¹du nale y rozpocz¹æ od oczywistej konstatacji, e nadanie określonej jednostce organizacyjnej osobowości prawnej jest równoznaczne z przyznaniem jej zdolności prawnej w zakresie prawa cywilnego, tj. zdolności nabywania praw i zaci¹gania zobowi¹zañ, w szczególności w zakresie maj¹tkowym 64. W sektorze publicznym 63 Wyrok NSA Ośrodek Zamiejscowy w Gdañsku z r. (SA/Gd 23/91), OSP 1991/11 12, poz W szczególności warto podkreśliæ, e wspó³czesnemu krajowemu prawu cywilnemu obca jest koncepcja specjalnej zdolności prawnej osób prawnych; por. brzmienie

11 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa (finansów publicznych) wyposa enie pewnych podmiotów w osobowośæ prawn¹ jest zwi¹zane nie tylko z podkreśleniem ich maj¹tkowej odrêbności (jednostka samorz¹du terytorialnego nie ponosi odpowiedzialności za zobowi¹zania innych samorz¹dowych osób prawnych, a one nie odpowiadaj¹ za zobowi¹zania samorz¹du), ale tak e z przekonaniem ustawodawcy o konieczności ich samodzielnego udzia³u w obrocie prywatnoprawnym, co obejmuje m.in. zawieranie umów we w³asnym imieniu i na w³asn¹ odpowiedzialnośæ. Wyposa enie jednostki samorz¹du terytorialnego w osobowośæ prawn¹ ma przy tym znaczenie zasadniczo ró ne od przyznania osobowości prawnej Skarbowi Pañstwa: o ile bowiem ta ostatnia instytucja stanowi pewnego rodzaju fikcjê prawn¹ (Skarb Pañstwa jest osob¹ prawn¹, nie bêd¹c jednostk¹ organizacyjn¹, lecz poniek¹d zbiorowości¹ jednostek organizacyjnych, i jako jedna z nielicznych osób prawnych nie ma swoich organów), ka de zaś umocowanie do dzia³ania w jej imieniu musi mieæ wyraźn¹ podstawê ustawow¹, o tyle konstrukcja osobowości prawnej samorz¹du jest zbli ona do konstrukcji osobowości prawnej korporacji prawa prywatnego. Zreszt¹, zgodnie z przepisami ustrojowymi, jednostka samorz¹du terytorialnego stanowi wspólnotê mieszkañców (korporacjê prawa publicznego). W szczególności, jednostka samorz¹du terytorialnego dzia³a przez swoje organy, których wzajemne relacje przypominaj¹ zasady corporate governance, a zasady reprezentowania jednostki na zewn¹trz s¹ wyraźnie określone. Zgodnie z przepisami prawa cywilnego jednostka samorz¹du terytorialnego jako osoba prawna ma pe³n¹ zdolnośæ prawn¹, tzn. mo e dokonywaæ wszystkich czynności prawnych, z wy³¹czeniem tych, które mog¹ dotyczyæ tylko osób fizycznych, oraz tych, których podmiotowy zakres dokonywania jest w ustawie wyraźart. 36 kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm., dalej: k.c.) przed zmian¹ dokonan¹ r.: Zdolnośæ prawna osoby prawnej nie obejmuje praw i obowi¹zków wy³¹czonych przez ustawê lub przez oparty na niej statut. Nie obejmuje ona równie praw i obowi¹zków, które nie s¹ zwi¹zane z zakresem zadañ danej osoby prawnej. nie ograniczony 65. Wyci¹ganie jednak wprost z tego faktu bezpośredniego wniosku o generalnej dopuszczalności zawierania przez samorz¹d umów w granicach określonych przepisami ustaw oznacza³oby faktycznie zanegowanie zasady legalizmu, zgodnie z któr¹ organy w³adzy publicznej dzia³aj¹ nie tylko w granicach, ale tak e na podstawie prawa. Nie mo - na wobec tego uchyliæ siê od analizy problemu z punktu widzenia zakresu kompetencji, które przepisy prawa przyznaj¹ organom w³adzy publicznej. Jak ju wspomniano, do pojêcia kompetencji w rozumieniu doktryny prawa administracyjnego nawi¹zuje wyraźnie doktryna prawa konstytucyjnego interpretuj¹ca znaczenie zasady praworz¹dności. Nale y jednak stwierdziæ, e pojêcie to aczkolwiek podstawowe w teorii prawa administracyjnego nie jest w doktrynie rozumiane jednolicie. Pomijaj¹c ró nice w definiowaniu pojêcia kompetencji tak e w okresie poprzedzaj¹cym rok , mo na stwierdziæ, e we wspó³czesnej doktrynie dośæ powszechne jest postrzeganie kompetencji przez pryzmat zadañ publicznych lub wprost określanie kompetencji jako powi¹zania podmiotu administracji z określonymi zadaniami (prawnego środka realizacji zadañ) 67. Powi¹zanie to jest rozumiane jednak zazwyczaj jako prawo i obowi¹zek podejmowania w zakresie pewnego zagadnienia rozstrzygniêæ o charakterze wi¹- ¹cym 68. Przepisy określaj¹ce zakres dzia³ania organu (wyliczenie spraw, jakimi organ siê zajmuje) nie stanowi¹ bowiem wystarczaj¹cej podstawy do podejmowania dzia³añ w³adczych. 65 Por. art. 38 k.c. 66 Np. jako prawnego upowa nienia do podejmowania dzia- ³alności (J. Starościak, Prawo administracyjne, s. 205) lub ogó³u pe³nomocnictw (upowa nieñ) do wykonywania w³adzy pañstwowej (J. Trzciñski, Pojêcie konstytucyjnego organu pañstwa socjalistycznego, Wroc³aw 1974, s. 76). 67 J. êtowski, Prawo administracyjne, s. 161; W. Rudolf, Verwaltungsorganisation, w: H.-U. Erichsen (red.), Allgemeines, s. 715 ( Das Mittel, die Verwalungsträger und Verwaltungsstellen an ihre Aufgaben zu binden, ist die Kompetenz, d. h. die zuständigkeit, eine Aufgabe wahrzunehmen ). 68 Z. Rybicki, System rad narodowych, Warszawa 1971, s. 220.

12 16 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 Do podjêcia konkretnych dzia³añ w³adczych konieczny jest wiêc, obok przepisu określaj¹cego zakres dzia³ania, przepis upowa niaj¹cy do podjêcia takiego dzia³ania 69. Raz jeszcze nale y tu jednak powtórzyæ, e nawet ci autorzy, którzy za istotny element kompetencji uznaj¹ określenie dopuszczalnego środka realizacji zadania, dopuszczaj¹ w tym wzglêdzie ró nice w odniesieniu do dzia³añ niew³adczych 70. Nale y zatem stwierdziæ, e istotnym elementem kompetencji danego organu jest określenie zakresu jego zadañ (zakresu dzia³ania), natomiast wyraźne określenie sposobu i prawnej formy realizacji zadania jest wymagane tylko w zakresie dzia³añ o charakterze w³adczym. W doktrynie zadania postrzega siê najczêściej przez pryzmat celu, który nale y zrealizowaæ 71, czyli skonkretyzowanego w pewnym uogólnieniu stanu obiektywnej rzeczywistości, jaki powinien nast¹piæ wzglêdnie powinien byæ osi¹gniêty w rezultacie czynności podjêtych przez organ administracji 72. Wskazanie zadania jest, jak wy ej stwierdzono, istotnym elementem kompetencji organu. Tymczasem zarówno w przepisach prawa, jak i w piśmiennictwie pojêcie zadania jest odnoszone ju to do organu administracji, ju to do podmiotu administracji, a w szczególności do jednostki samorz¹du terytorialnego. Ró nica ta jest istotna, zw³aszcza w zdecentralizowanym ustroju pañstwowym (art. 15 i A. Wiktorowska, M. Wierzbowski, Podstawowe pojêcia teoretyczne w nauce prawa administracyjnego, w: M. Wierzbowski (red.), Prawo administracyjne, Warszawa 2002, s. 114; autorzy nazywaj¹ takie przepisy przepisami kompetencyjnymi, poniewa s¹ one zawarte z regu³y w ustawach zaliczanych do prawa materialnego i wskazuj¹, w jakiej formie prawnej organ mo e dzia³aæ w powierzonej mu sprawie. 70 Tak J. êtowski, Prawo administracyjne, s. 161; zdaniem Autora kompetencja obejmuje normê ustalaj¹c¹ pewne zadania, normê określaj¹c¹ realizatora zadania, normê ustalaj¹c¹ sankcje, jeśli zadania na³o one na konkretny organ nie zostan¹ wykonane oraz normê ustalaj¹c¹ dopuszczalne środki ( szczególnie, gdy rzecz dotyczy środków w³adczych ). 71 J. êtowski, Prawo administracyjne, s Z. Szyd³owski, Teoria organu administracji pañstwowej, Szczecin 1985, s. 39. Konstytucji RP). W doktrynie prawa administracyjnego rozró nia siê pojêcia podmiotu administracji (Verwaltungsträger), czyli jednostki bêd¹cej podmiotem praw i obowi¹zków, organu administracji oraz osoby (fizycznej) bêd¹cej cz³onkiem organu (Organwalter) 73. W³aściwośæ (Zuständigkeit) organu administracji jest zawsze pochodn¹ podmiotu administracji, poniewa organ danego podmiotu mo e dzia³aæ tylko w ramach w³aściwości tego podmiotu. Z kolei ustawodawca ogranicza siê czêsto do określenia w³aściwości organów (szczególnie wtedy, gdy chodzi o organy pañstwowe), bez określania w³aściwości (zakresu dzia³ania) podmiotów, albo przeciwnie określa w³aściwośæ pomiotów, nie określaj¹c wprost w³aściwości ich organów. W takich przypadkach ustalenie, który organ powinien dzia³aæ, wymaga czêsto analizy przepisów ustrojowych 74. Rozwa ania te prowadz¹ do wniosku, e w przypadku wykonywania określonych zadañ w formie podejmowania czynności niew³adczych, w tym czynności prawa cywilnego i zw³aszcza zawierania ró nego rodzaju umów, forma ta nie musi byæ w sposób wyraźny określona w przepisie. Innymi s³owy, zakres zadañ jednostek samorz¹du terytorialnego określa mo liwośæ zawierania przez nie umów, albo inaczej: samorz¹d mo e zawieraæ umowy w celu realizacji swoich zadañ. Notabene, tzw. klauzula generalna odpowiedzialności komunalnej zawarta w przepisie art. 6 u.s.g. obejmuje jeden z zasadniczych elementów normy kompetencyjnej wskazanie zakresu spraw, którymi gmina mo e siê zajmowaæ. Nie wystarcza to do konstruowania kompetencji w zakresie dzia³añ w³adczych, poniewa norma kompetencyjna obejmuje w takim przypadku tak e określenie formy dzia³ania stanowi natomiast dostateczn¹ determinacjê prawn¹ określenia celu publicznego oraz podstawê podejmowania w tych ramach dzia³añ niew³adczych, a w tym tak e zawierania umów. 73 Zob. np. H. Maurer, Allgemeines Verwalungsrecht, München 2004, s H. Maurer, Allgemeines Verwalungsrecht, s. 569.

13 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa Skoro materialn¹ podstawê umów zawieranych przez jednostkê samorz¹du terytorialnego stanowi¹ przepisy określaj¹ce zakres ich zadañ, kluczowym zagadnieniem staje siê badanie celu danej umowy oraz jej potencjalnego, bezpośredniego czy pośredniego wp³ywu na realizacjê stanu faktycznego określanego jako zadanie. Nie wydaje siê jednak, aby by³o mo liwe formu³owanie jakichkolwiek uogólnieñ w tym zakresie: ka dy przypadek powinien byæ analizowany indywidualnie, przy czym w niektórych zwi¹zek miêdzy zawarciem określonej umowy a realizacj¹ określonego zadania bêdzie oczywisty, w innych mo e wymagaæ przeprowadzenia g³êbszej analizy. W ka dym razie analiza ta powinna uwzglêdniaæ równocześnie dwie normy prawne. Po pierwsze, przepis art. 45 u.s.g., zgodnie z którym podmioty mienia komunalnego samodzielnie decyduj¹ o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania sk³adników maj¹tkowych, przy zachowaniu wymogów zawartych w odrêbnych przepisach prawa. Po drugie, przepis art. 50 u.s.g. nak³adaj¹cy na osoby uczestnicz¹ce w zarz¹dzaniu mieniem komunalnym obowi¹zek zachowania szczególnej staranności przy wykonywaniu zarz¹du zgodnie z przeznaczeniem tego mienia i jego ochron¹. Dodatkowo jednak w ka dym przypadku nale y analizowaæ mo - liwe uwarunkowania negatywne dla podjêcia danego dzia³ania, wyp³ywaj¹ce np. z przepisów o ochronie konkurencji, o dopuszczalności pomocy publicznej itp., kryj¹ siê tu bowiem najwiêksze ryzyka naruszenia zasady legalizmu oraz mo liwości kolizji z chronionymi prawnie interesami innych uczestników rynku Charakter przepisów dotyczących możliwości zawierania określonego rodzaju umów przez jednostki samorządu terytorialnego Materialnoprawn¹ podstawê zawierania umów przez jednostki samorz¹du terytorialnego stanowi¹ zatem przepisy określaj¹ce ich zakres dzia³ania. Z zasady zastrze enia ustawowego nie wynika wiêc koniecznośæ istnienia szczególnej podstawy prawnej w postaci przepisu wyraźnie dopuszczaj¹cego mo liwośæ zawierania umów określonego typu. Nale y zatem stwierdziæ, e tego rodzaju przepisy istniej¹ce w systemie prawa administracyjnego pe³ni¹ dwojak¹ funkcjê. Po pierwsze, deklaratoryjnie wskazuj¹ na mo liwośæ wynikaj¹c¹ z powy szej ogólnej zasady. Taki charakter maj¹ np. przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami 75 dotycz¹ce mo liwości sprzeda y, wynajmowania czy wnoszenia do spó³ek nieruchomości stanowi¹cych w³asnośæ jednostki samorz¹du terytorialnego. Przepisy te tylko i wy³¹cznie potwierdzaj¹, wzglêdnie formu³uj¹ wyraźnie, konsekwencje stosowania zasady ogólnej, ju ustalonej w przepisie art. 45 u.s.g. Czyni¹ to sk¹din¹d jednostronnie, odnosz¹ siê bowiem tylko do przypadków rozporz¹dzania nieruchomościami, nie obejmuj¹c nabywania praw do nieruchomości. Rzecz jasna, mo liwośæ nabywania takich praw stanowi równie konsekwencjê zasady ogólnej, a nie wniosek wynikaj¹cy z wyk³adni np. przepisu art. 112 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym wyw³aszczenie nieruchomości mo e byæ dokonane, je eli cele publiczne nie mog¹ byæ zrealizowane w inny sposób ni przez pozbawienie albo ograniczenie praw do nieruchomości, a prawa te nie mog¹ byæ nabyte w drodze umowy. Z drugiej strony ustanowienie odrêbnych zasad gospodarowania nieruchomościami podmiotów publicznych, mimo e uprawnienie do dokonywania tych czynności da³oby siê wyprowadziæ z zasady ogólnej, mo e byæ usprawiedliwione odrêbności¹ mienia publicznego wymagaj¹c¹ potwierdzenia kompetencji tych osób prawnych do zbywania nieruchomości lub oddawania ich w u ytkowanie wieczyste 76. Warto wspomnieæ, e w odró nieniu od nieruchomości gospodarowanie innymi sk³adnikami mienia samorz¹du nie zosta³o poddane adnej szczególnej regulacji prawnej, st¹d te mo liwośæ rozporz¹dzania tymi sk³adnikami, jak równie mo liwośæ ich nabywania wynika tylko z zasady ogólnej. 75 Dz. U. z 1997 r. Nr 115, poz. 741 ze zm. 76 Zob. przyp. 77.

14 18 SAMORZĄD TERYTORIALNY 6/2009 Po drugie, intencj¹ wprowadzenia takich przepisów do systemu prawa mo e byæ ograniczenie mo liwości zawierania określonego rodzaju umów przez jednostki samorz¹du terytorialnego 77. We wspomnianej wy ej ustawie funkcjê tak¹ pe³ni np. przepis art. 13 ust. 2 ograniczaj¹cy mo liwośæ dokonywania darowizn, których przedmiotem s¹ nieruchomości. Przepisy ograniczaj¹ce mo liwośæ zaci¹gania przez samorz¹d zobowi¹zañ umownych, a zw³aszcza zobowi¹zañ w zakresie d³ugu publicznego oraz zobowi¹zañ warunkowych (contingent liabilities: porêczeñ i gwarancji), wystêpuj¹ licznie w ustawie o finansach publicznych 78 (w szczególności przepisy art ). Nale y podkreśliæ, e w systemach prawa, w których autoryzacje bud etowe dotycz¹ nie tylko wydatków, lecz tak e zobowi¹zañ, ustawy (uchwa³y) bud etowe pe³ni¹ najwa niejsz¹ funkcjê w ograniczeniu mo liwości zaci¹gania zobowi¹zañ umownych przez jednostki sektora publicznego. W prawie krajowym analogiczn¹ funkcjê do koñca 2005 r. pe³ni³ przepis art. 29 ust. 6 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych (w tym tak e jednostki samorz¹du terytorialnego) mog³y zaci¹gaæ zobowi¹zania do wysokości wynikaj¹cej z planu wydatków jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposa enia oraz o obligatoryjne wp³aty p³atnika. W ustawie, która wesz³a w ycie r., redakcja powy szego przepisu uleg³a zmianie pozbawiaj¹cej go praktycznego znaczenia z punktu widzenia ograniczenia mo liwości zaci¹gania zobowi¹zañ wieloletnich Podstawow¹ form¹ ograniczenia przez ustawodawcê zdolności (kompetencji) jednostki samorz¹du do realizacji celu publicznego w sferze niew³adczej za pośrednictwem określonej czynności prawnej jest wyraźny zakaz dzia³ania w danej formie. Nale y tu zw³aszcza podkreśliæ, e wyprowadzenie takiego zakazu (ograniczenia) z brzmienia przepisu określaj¹cego pozytywnie sposób organizatorskiego dzia³ania samorz¹du bêdzie wymaga³o zazwyczaj zastosowania rozumowania a contrario, które ze swej istoty mo e prowadziæ do kontrowersyjnych rezultatów. 78 Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz ze zm. 79 Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 36 ust. 1 ustawy o finansach publicznych jednostki sektora finansów publicz- Nale y wreszcie wspomnieæ, e ograniczenia mo liwości zawierania określonych umów przez jednostki samorz¹du terytorialnego mog¹ wynikaæ nie tylko z przepisów, które takie ograniczenia explicite ustanawiaj¹, lecz tak e z ogólnych zasad krajowego porz¹dku prawnego 80. Przyk³adowo mo na wymieniæ dwa z takich ograniczeñ o podstawowym znaczeniu. Po pierwsze, prawu krajowemu jest obca instytucja umów prawnoadministracyjnych w sensie prawa niemieckiego (tzn. w sensie 54 Verwalungsverfahrengesetz 81 ), nych mog¹ zaci¹gaæ zobowi¹zania do sfinansowania w danym roku (sic!) do wysokości wynikaj¹cej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposa enia, sk³adki na ubezpieczenie spo³eczne i Fundusz Pracy, inne sk³adki i op³aty obligatoryjne oraz p³atności wynikaj¹ce z zobowi¹zañ zaci¹gniêtych w latach poprzednich; wyk³adnia a contrario normy zawartej w przepisie art. 184 ust. 1 pkt 10 ustawy o finansach publicznych mo e wprawdzie prowadziæ do wniosku o mo liwości zaci¹gania wieloletnich zobowi¹zañ jedynie w granicach autoryzacji zawartych w uchwale bud etowej, jednak ze wzglêdu na niefortunn¹ redakcjê i umiejscowienie powy szego przepisu pogl¹d ten mo e byæ kwestionowany. 80 Warto zwróciæ uwagê na brzmienie przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), zgodnie z którym jednostki samorz¹du terytorialnego mog¹ powierzaæ wykonywanie zadañ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadaj¹cym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzglêdnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o dzia³alności po ytku publicznego i o wolontariacie; zasady ogólne, o których mowa w tym przepisie, obejmuj¹ nie tylko generaln¹ mo liwośæ zawierania przez JST umów stosownie do posiadanej zdolności prawnej w zakresie prawa prywatnego, ale tak e ogólne ograniczenia takiej mo liwości wynikaj¹ce ze specyfiki JST jako podmiotu prawa publicznego. 81 Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Artikel 10 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 2586); 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags: Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde; w prawie francuskim instytucja contrat administratif ma zupe³nie inne znaczenie, zob. L. Richer, Droit de contrats administratifs, L.G.D.J

15 Michał Bitner, Michał Kulesza Zasada legalizmu a zdolność kontraktowa wobec tego umowy zawierane przez samorz¹d nie mog¹ samoistnie zawi¹zywaæ, zmieniaæ ani rozwi¹zywaæ stosunków prawno-administracyjnych. Po drugie, zarówno krajowa doktryna prawa administracyjnego 82, jak i orzecznictwo Trybuna³u Konstytucyjnego 83 oraz S¹du Najwy szego pos³uguj¹ siê pojêciem rzeczy publicznych, wzglêdnie mienia publicznego, i wi¹ ¹ 82 S. Kasznica, Polskie prawo administracyjne, Poznañ 1946, s. 145 i n.; J. Boæ, A. B³aś, Maj¹tek publiczny, w: J. Boæ (red.), Prawo administracyjne, Wroc³aw 1998, s. 253 i n.; M. Szubiakowski, Rzeczy publiczne, w: M. Wierzbowski (red.), Prawo administracyjne, s. 134 i n. 83 Uchwa³a Trybuna³u Konstytucyjnego z r. (W. 10/93), OTK 1994/II, poz. 46; wyrok Trybuna³u Konstytucyjnego z r. (K 10/95); orzeczenie Trybuna³u Konstytucyjnego z r. (K 18/95), OTK ZU 1996/1, poz. 1. z tym mieniem szczególny status prawny 84, choæ prawna jego regulacja w Polsce w porównaniu z Francj¹ 85 czy Niemcami 86 jest in statu nascendi. Niezale nie od zwi¹zanych z tym kontrowersji nale y stwierdziæ, e panuje zgoda co do tego, i konstrukcja mienia publicznego, choæ oparta na cywilnoprawnej konstrukcji mienia prywatnego, dopuszcza ze swej istoty ograniczenie uprawnieñ w³aścicielskich wynikaj¹ce wyraźnie z prawa publicznego, w tym ograniczenia w zakresie rozporz¹dzania mieniem. 84 Postanowienie S¹du Najwy szego Izba Cywilna z r. (V CK 784/2004), Biuletyn S¹du Najwy - szego 2006/4. 85 Doktryna domaine public oraz domaine privé d une personne publique Code général de la propriété des personnes publiques. 86 Teoria öffentlichen Sachen, zob. H.-J. Papier, Recht der öffentlichen Sachen, Berlin NewYork dr Micha³ Bitner jest adiunktem na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, dr hab. Micha³ Kulesza jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego.