Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr N-2019 z dnia r. ODWOŁANIE

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 14 stycznia 2020 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a Warszawa Wnoszący odwołanie (Odwołujący): Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. ul. Południowa 1, Oleśnica kamil@piwios.pl fax: (71) reprezentowane przez: r.pr. Marka Lubienieckiego r.pr. Macieja Maciejewskiego r.pr. Ewę Łuszczewską adres do doręczeń: Kancelaria Zamówień Publicznych Sp. z. o.o. ul. Biała 3 lok. 53, Warszawa fax: (22) kancelariazp@kancelariazp.pl Zamawiający: Gmina Kąty Wrocławskie ul. Rynek Ratusz 1, Kąty Wrocławskie tel fax: zp@katywroclawskie.pl Strona internetowa, na której zostało opublikowane Ogłoszenie: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr N-2019 z dnia r. ODWOŁANIE w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na roboty budowlane o wartości zamówienia poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pn. BUDOWA KANALIZACJI SANITARNEJ WSCHÓD - ETAP III MOKRONOS GÓRNY, nr postępowania: Z19/7312 (znak sprawy: ZP ), zwanym dalej Postępowaniem. S t r o n a 1

2 Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6) w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej Ustawą lub ustawą Pzp lub upzp, niniejszym wnoszę odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania, w tym m.in.: - wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Wodno Melioracyjnego w Ząbkowicach Śląskich Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Melioracyjna 3, Ząbkowice Śląskie (dalej zwanego: PWM ), - zaniechania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym jednoznaczne ustalenie i przesądzenie ilości zrealizowanych przyłączy przez PWM w zakresie obu inwestycji przedstawionych w ramach Referencji oraz zakresu realnie zrealizowanych prac przez PWM w ramach konsorcjum dla gminy Sobótka oraz gminy Stara Bystrzyca, - zaniechania wykluczenia PWM z Postępowania, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zarzuty Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp oraz 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126), dalej zwanego: rozporządzeniem, poprzez zaniechanie powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym ustalenie i przesądzenie ilości zrealizowanych przyłączy przez PWM w zakresie obu inwestycji przedstawionych w ramach referencji oraz zakresu realnie zrealizowanych prac przez PWM w ramach konsorcjum dla gminy Sobótka oraz gminy Stara Bystrzyca, w szczególności poprzez zaniechanie wezwania PWM do uzupełnienia dokumentów oraz przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI punkt Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwanej: SIWZ ), w zakresie realizacji: 1) jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej), 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia PWM, z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu SIWZ, w zakresie realizacji: S t r o n a 2

3 1) jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej), - mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie PWM z uwagi na niepotwierdzenie przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI punkt SIWZ w zakresie wykazania wykonania: 1) jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej), 4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp poprzez wybór oferty PWM jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 16 lub 17 ustawy Pzp, 5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w Postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Żądania W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik Postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty PWM jako najkorzystniejszej; 2. powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert oraz ustalenie i przesądzenie ilości zrealizowanych przyłączy przez PWM w zakresie obu inwestycji przedstawionych w ramach referencji oraz zakresu realnie zrealizowanych prac przez PWM w ramach konsorcjum dla gminy Sobótka oraz gminy Stara Bystrzyca; 3. wykluczenie wykonawcy PWM z Postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, 4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. S t r o n a 3

4 Interes Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Zgodnie z ustalonymi w SIWZ wymaganiami, prawidłowe ponowne dokonanie oceny oferty PWM przez Zamawiającego, a w szczególności kwestii związanych z ustaleniem jaka część inwestycji wskazanych w przedstawionych przez PWM Referencjach została zrealizowane przez poszczególnych konsorcjantów oraz jak część ww. inwestycji dotyczyła realizacji samej sieci kanalizacji sanitarnej (z wyłączeniem przyłączy kanalizacyjnych), powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania, co umożliwi dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w Postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania. Pismo Odwołującego, w świetle opublikowanego uzasadnienia wyroku w sprawie o sygnaturze o sygn. akt: 2570/19, a tym samym informacja o konieczności dokonania ponownego dokonania badania i oceny oferty PWM, a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia PWM z przedmiotowego Postepowania, będąca podstawą zarzutów, miała miejsce w dniu 13 stycznia 2020 r. Niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 15 stycznia 2020 r., co oznacza dochowanie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. U Z A S A D N I E N I E Dnia 15 października 2019 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych pn. BUDOWA KANALIZACJI SANITARNEJ WSCHÓD - ETAP III MOKRONOS GÓRNY. W dniu 12 grudnia 2019 r. Zamawiający przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. S t r o n a 4

5 Dnia 9 stycznia 2020 r. miało miejsce ogłoszenie wyroku w sprawie o sygn. akt: 2570/19, w którego ustnych motywach Krajowa Izba Odwoławcza (dalej zwana również: Izbą lub KIO ) wskazała na konieczność przeprowadzenia ponownej oceny ofert w przedmiotowym Postępowaniu, co wpływa jednocześnie na ocenę zgodności prowadzonego Postępowania z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp. W nawiązaniu do przedmiotowego orzeczenia Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo z dnia r. Zawiadomienie o istotnej nieprawidłowości w ofercie PWM. Odwołujący, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny i dokonania wyboru oferty PWM jako najkorzystniejszej, w szczególności poprzez zaniechanie czynności wskazywanych w ww. piśmie z r. 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp oraz 2 ust. 6 rozporządzenia. Zgodnie z treścią rozdziału VI punkt SIWZ zmodyfikowanego informacją z dnia 12 listopada 2019 r. Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia następujących warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył) z należytą starannością jako wykonawca, co najmniej: jedno zadanie polegające na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej); zadania polegającego na budowie przepompowni ścieków sanitarnych w ilości min. 3 szt. wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu; Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przewidzianych w rozdziale VI punkt SIWZ PWM przedstawiła Referencje wystawione przez podmioty, na rzecz których wykonane zostały roboty budowlane wymienione w Wykazie robót stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, będącym jednocześnie załącznik do oferty PWM (zwanym dalej: Wykazem robót ). Z załączonych do oferty PWM Referencji wynikało, że PWM zrealizował roboty budowlane w zakresie następujących zadań: 1) Przebudowa sieci wodociągowej oraz budowa kanalizacji sanitarnej w Starej Bystrzycy realizowane w ramach projektu Rozwój i modernizacja infrastruktury wodno-ściekowej w Aglomeracji Bystrzyca Kłodzka, na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bystrzycy Kłodzkiej, ul. S t r o n a 5

6 Młynarska 4, Bystrzyca Kłodzka (Referencje z dnia 28 października 2019 r.; roboty zostały realizowane w ramach Konsorcjum PWM z JATAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Świerkowa 24, Kłodzko, dalej zwana również: JATAX ) 2) Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Przezdrowice i Świątniki, gm. Sobótka na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Sobótka, ul. Rynek 1, Sobótka (Referencje z dnia 3 lipca 2015 r.), przy czym z treści ww. Referencji wynika, że PWM realizowała przedmiotowe Zamówienie w całości sama, W ocenie Odwołującego w powyższym zakresie doszło do złożenia informacji niezgodnych z rzeczywistością i żadna z ww. Referencji w rzeczywistości nie potwierdziła spełnienia przez PWM warunków udziału określonych w rozdziale VI punkt SIWZ. W związku z powyższym Odwołujący dnia 17 grudnia 2019 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty PWM (który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania), poprzedzonej szeregiem naruszeń dotyczących badania i oceny oferty ww. wykonawcy. W treści odwołania złożonego w sprawie o sygn. akt: KIO 2570/19 Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucał m. in., że PWM w rzeczywistości nie spełnia warunku określonego w rozdziale VI punkt SIWZ w zakresie wykonania jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej). W zakresie Referencji z dnia 3 lipca 2015 r. podmiot na rzecz, którego PWM realizował inwestycję wskazał, że w ramach ww. inwestycji doszło do wykonania robót instalacyjnych: 1) sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z rur PVC SN8 o średnicy 200mm 6.227,00 mb 2) sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z rur PVC SN8 o średnicy 160mm (przyłącza) 1.222,94 mb (162 szt.) Odwołujący wskazuje, że realizacja przyłączy nie jest równoznaczna z realizacją sieci kanalizacji sanitarnej, chodzi o dwa różne rodzaje robót budowlanych. Co prawda w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U z 2019 poz.1186, dalej zwane również: ustawą Pb ) nie zostały zdefiniowane pojęcia sieci kanalizacji sanitarnej oraz przyłącza kanalizacyjnego, natomiast ich rozróżnienie zostało wyraźnie dokonane na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy Pb, w którym pod odrębnymi pozycjami wskazano, iż pozwolenia na budowę nie wymaga budowa: sieci kanalizacyjnej (29 ust. 1 pkt 19a lit. c ustawy Pb), jak również przyłączy: elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych (29 ust. 1 pkt 20 ustawy Pb). Przy ocenie spełnienia przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału należało więc brać pod uwagę wyłącznie wymagane przez niego roboty budowlane polegające na budowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o długości nie mniejszej niż 6000 m, nie doliczając do tego łącznej długości wykonanych przyłączy. W związku z powyższym przy ocenie spełnienia warunków nie można było brać pod uwagę budowy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z rur PVC SN8 o średnicy 160mm (przyłącza) 1.222,94 mb (162 S t r o n a 6

7 szt.). Należy również mieć na uwadze, że co prawda w Referencji z dnia 3 lipca 2015 r. wskazane zostało również doświadczenie w realizacji sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z rur PVC SN8 o średnicy 200mm 6.227,00 mb, jednakże nie skonkretyzowano jaka część ww. zadania obejmowała budowę przyłączy. W związku z powyższym tak podane informacje nie wykazują spełnienia przez PWM wymogu dotyczącego wykonania jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej). Wątpliwe jest również wykazanie powyższego doświadczenia na podstawie Referencji z dnia 28 października 2019 r. Z ww. Referencji wynika bowiem, że w ramach inwestycji doszło do wykonania robót instalacyjnych: 1) sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o średnicy 200mm 4.655,6 mb 2) sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o średnicy 160mm 1.208,5 mb Przyjmując analogię do Referencji z dnia 3 lipca 2015 r. w ramach inwestycji opisanej w Referencjach z dnia 28 października 2019 r. przez budowę sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o średnicy 160mm (rury o takiej średnicy służą do budowy przyłączy) należało rozumieć budowę samych przyłączy kanalizacyjnych co nie jest równoznaczne z budową sieci kanalizacji sanitarnej. Powyższe potwierdza Informacja z dnia 25 września 2019 r. dla mieszkańców i podmiotów w Starej Bystrzycy o możliwości podłączenia się (a więc wykonania przyłącza) do budowanej w ramach inwestycji kanalizacji sanitarnej ( Dowód: Informacja z dnia 25 września 2019 r. dla mieszkańców i podmiotów w Starej Bystrzycy. Tymczasem, nawet bez rozstrzygania czy w ramach budowy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o średnicy 200mm doszło również do budowy przyłączy (i w jakim zakresie) samo wskazanie realizacji powyższej części zadania (4.655,6 mb) nie pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI punkt SIWZ. PWM przedstawiając Referencje z dnia 3 lipca 2015 r. oraz Referencje z dnia 28 października 2019 r. również w powyższym zakresie dopuścił się podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na realizację czynności związanych z prawidłowym badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, przez co powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. W treści odwołania wniesionego 17 grudnia 2019 r. Odwołujący wskazał również, że z Referencji z dnia 28 października 2019 r. wynika, że wskazana w nich inwestycja była realizowana przez PWM działające w ramach konsorcjum z JATAX. Jednocześnie z treści powyższego dokumentu nie wynika, jaka część inwestycji była realizowana przez PWM, a jaka część przez JATAX. S t r o n a 7

8 Ponadto, po wniesieniu odwołania z dnia 17 grudnia 2019 r. Odwołujący uzyskał z Urzędu Miasta i Gminy Sobótka informację (których uzyskania nie miał możliwości przed terminem na wniesienie odwołania, w związku z czym dnia 8 stycznia 2020 r. wniósł do KIO Pismo procesowe uzupełniające argumentację w zakresie uzasadnienia zarzutów odwołania z dnia 17 grudnia 2019 r.), z których wynika, że również inwestycja pn. Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Przezdrowice i Świątniki, gm. Sobótka, powołana na podstawie Referencji z dnia 3 lipca 2015 r., została zrealizowana w ramach Konsorcjum firma: PWM (Lider konsorcjum) oraz Zakład Inżynierii Sanitarnej WINSAN Lech Walkiewicz Zbigniew Wawarko Spółka Jawna, ul. 3 Maja 8B, Ścinawka Średnia (dalej zwanego również: WINSAN ). Dowód: - Umowa nr 123/2014 z dnia r. na realizację inwestycji pn. Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Przezdrowice i Świątniki, gm. Sobótka Powyższe rozróżnienie jest o tyle istotne, że zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem realizacja inwestycji przez członków konsorcjum, pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim realnie dany członek konsorcjum (za pośrednictwem swoich pracowników) wykonuje określone zadania. Tak Krajowa Izba Odwoławcza orzekła m. in. w wyrokach: 1) z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1671/19: Można polegać na doświadczeniu uzyskanym w ramach umowy wykonanej w ramach konsorcjum, ale tylko w zakresie, w jakim wykonawca prace rzeczywiście wykonywał. W sytuacji, gdy przykładowo przedmiotem zamówienia były roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne, a wykonywali je dwaj wykonawcy w ramach konsorcjum - jeden wykonawca prace sanitarne, a drugi elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie prac elektrycznych, 2) z dnia 23 sierpnia 2018 r., KIO 1577/18: Co do doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum do jego oceny należy każdorazowo podchodzić indywidualnie i brać pod uwagę specyfikę realizowanych czynności oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadania pomiędzy poszczególnych jego członków. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się Referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie każdy z członków realizował przedmiot zamówienia. Działając w sprzeczności z powyższą regułą PWM przedstawił nie tylko Referencje z dnia 28 października 2019 r., ale również Referencje z dnia 3 lipca 2015 r. Z żadnego z ww. dokumentów nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie przez PWM. Z żadnej z powyższych Referencji nie wynika także, czy w realizacji robót S t r o n a 8

9 brali udział podwykonawcy. Kluczowe znaczenie w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp ma ponadto fakt, że w treści Referencji z dnia 3 lipca 2015 r. (w odróżnieniu od Referencje z dnia 28 października 2019 r.) w ogóle nie została podana informacji, iż inwestycja pn. Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Przezdrowice i Świątniki, gm. Sobótka została zrealizowana w ramach konsorcjum firm z wykonawcą WINSAN. Informacja tak nie została również zawarta w Wykazie robót przedstawionym przez PWM. W powyższym zakresie nie można więc mówić, ani o potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w zakresie rozdziału VI punkt SIWZ, ani o przedstawieniu przez PWM informacji niewprowadzających Zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na wynik Postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza podczas ogłoszenia wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. (w sprawie o sygn. akt: KIO 2570/19), w ramach podanego ustnego uzasadnienia orzeczenia przesądziła na korzyść Odwołującego PIWIOŚ dwa istotne zagadnienia, które zostały pominięte przez Zamawiającego przy ocenie oferty PWM w toku prowadzenia postępowania (a obecnie, których Zamawiający zaniechał, bowiem nie przeprowadził stosownych ustaleń i wyjaśnień), a mianowicie, że: 1) przyłącza kanalizacyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie mogą i nie wchodzą w zakres pojęcia sieci kanalizacyjnej ustalonej przez Zamawiającego jako wymóg określony w SIWZ tj. odmiennie aniżeli dotychczas wskazywał i uważał Zamawiający; 2) członek Konsorcjum nabywa doświadczenie jedynie w zakresie, który rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum tj. odmiennie aniżeli dotychczas wskazywał i uważał Zamawiający; W zakresie kwestii niedopuszczalności zaliczenia przyłącza kanalizacyjnego w zakres pojęcia sieci kanalizacyjnej Izba potwierdziła, iż w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 5 i 7 Ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków (Dz.U. z 2019 r. poz. 1437) pojęcia przyłącza kanalizacyjnego i sieci stanowią odrębne znaczeniowo i zakresowo pojęcia i nie podlegają sumowaniu z punktu widzenia treści postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ww. ustawą przez przyłącze kanalizacyjne należy rozumieć odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej; Z kolei jako sieć rozumie się przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest woda lub którymi odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego; W odniesieniu do powyższego Izba jednoznacznie stwierdziła, iż z punktu widzenia referencji wydanej przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Bystrzycy Kłodzkiej konieczne byłyby wyjaśnienia przeprowadzone przez Zamawiającego. S t r o n a 9

10 Mając powyższe na uwadze, na podstawie uzyskanego materiału dowodowego przedstawionego podczas rozprawy KIO w dniu 8 stycznia 2020 r. oraz dokonanego przeglądu tej dokumentacji należy stwierdzić, że również w odniesieniu do referencji wydanej przez Urząd Miasta i Gminy Sobótka zachodzą wątpliwości w w/w zakresie. W ramach przedmiotowej inwestycji zrealizowano szereg przyłączy, które zgodnie z ustaleniem Izby nie wchodzą i nie mogą być uwzględniane do sieci kanalizacyjnej. W konsekwencji Zamawiający pozostaje zobowiązany w zakresie konieczności przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z Wykonawcą PWM jak i bezpośrednio z inwestorem tego zadania, zgodnie z regulacjami 2 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów ( ), w świetle którego Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie., celem ustalenia ilości zrealizowanych przyłączy, co w konsekwencji dopiero pozwoli Zamawiającemu na ocenę czy wymagana długość realizowanej sieci kanalizacyjnej (bez przyłączy) została zrealizowana przez PWM. Odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w zakresie, w którym rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum Izba podkreśliła, że istotne w tym względzie jest doświadczenie realnie nabyte przez członka konsorcjum. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia. Co więcej Izba wyraźnie zaznaczyła, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na względzie, że wyłącznie formalne względy przeszkodziły w uwzględnieniu przez Izbę odwołania wniesionego przez KIO - argumentacja dotycząca nieprawdziwości twierdzeń PWM w zakresie referencji realizowanej w gminy Sobótka, ze względu na ograniczone możliwości PIWIOS w dostępie do informacji publicznej, została podniesiona przez PIWIOS dopiero w piśmie procesowym, a nie pierwotnie w odwołaniu. Należy jednak zaznaczyć, iż całość przedstawionej argumentacji zasługuje na uwzględnienie samodzielnie przez Zamawiającego (co wynika z ustnych motywów uzasadnienia wyroku KIO ogłoszonego w dniu r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2570/19), albowiem w odmiennym przypadku dojdzie do rażących nieprawidłowości w toku prowadzonego postępowania, spowodowanych zaniechaniem Zamawiającego. S t r o n a 10

11 Odwołujący wskazuje, że skoro Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. przyznała, że czynności badania i oceny oferty zostały przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób niewłaściwy, to Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnego powtórzenia tych czynności w sposób odpowiadający przepisom ustawy Pzp. Z uzasadnienia wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. wyraźnie bowiem wynika, że weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może nastąpić na podstawie dokumentów, które w okolicznościach sprawy wywołują uzasadnione wątpliwości. Przede wszystkim o konieczności przeprowadzenia ponownego lub uzupełniającego badania oferty PWM świadczy przyznany przez Krajową Izbę Odwoławczą fakt, iż Referencje z dnia 3 lipca 2015 r. oraz 28 października 2019 r. wystawione na rzecz obu członków konsorcjum firm nie wskazują, w jakim zakresie każdy z tych wykonawców realizował zamówienie, w związku z czym nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy wykonawca powołując się na takie Referencje rzeczywiście potwierdza spełnienie warunków udziału. W okolicznościach sprawy mamy więc do czynienia z sytuacją, gdy Zamawiający jest obowiązany nie tylko do respektowania sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ale przede wszystkim uzasadnienia wyroku, w którym wskazano popełnione przez Zamawiającego naruszenia. Jak Izba podkreśliła bowiem m. in. w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2161/17): Zamawiający, kierując się zasadą legalizmu, jest zobligowany do wykonania orzeczenia zgodnie z treścią jego sentencji, zaś w pewnych sytuacjach jest zobligowany do realizacji wytycznych ujętych w treści uzasadnienia orzeczenia. Wynika to z faktu, iż Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (nie będąc organem o charakterze kontrolnym), jednak mając na uwadze określone okoliczności faktyczne może formułować wzorce zachowania w danym postępowaniu niejako "przy okazji" analizy prawnej innych zarzutów. Warto przy tym podkreślić, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na konieczność dodatkowego wyjaśnienia nie tylko kwestii jaką część sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z rur PVC SN8 o średnicy 200mm w inwestycji w gminie Sobótka (Referencje z dnia 3 lipca 2015) zrealizowała samodzielnie PWM jako członek konsorcjum, ale również czy w ramach realizacji ww. sieci nie doszło do realizacji przyłączy kanalizacyjnych, co również mogłoby wpłynąć na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Izba wskazała również, że obowiązek badania oferty PWM w powyższym zakresie powinien zostać powtórzony/uzupełniony odnośnie weryfikacji informacji ujawnionych w Referencjach z dnia 28 października 2019 r. (dotyczącej realizacji inwestycji w gminie Stara Bystrzyca). Należy ponadto podkreślić, że ani z umowy nr 123/2014 z dnia r. na realizację inwestycji pn. Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Przezdrowice i Świątniki, gm. Sobótka, ani z pozostałych dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie z dnia 8 stycznia 2020 r. nie wynikało, jaki był podział realizacji inwestycji w gminach Sobótka oraz Stara Bystrzyca pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum, w związku z czym PWM w ten sposób nie potwierdziła spełnienia warunków udziału w przedmiotowym Postępowaniu. S t r o n a 11

12 W związku z powyższymi okolicznościami, oraz dalszym zaniechaniem przez Zamawiającego powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert i przesądzenia ilości zrealizowanych przyłączy przez PWM w zakresie obu inwestycji przedstawionych w ramach referencji oraz zakresu realnie zrealizowanych prac przez PWM w ramach konsorcjum dla gminy Sobótka oraz gminy Stara Bystrzyca, w szczególności poprzez zaniechanie wezwania PWM do uzupełnienia dokumentów oraz przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI punkt SIWZ, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp oraz 2 ust. 6 rozporządzenia. Odwołujący wskazuje, że dalsze nieprawidłowe działania lub zaniechania Zamawiającego oraz PWM w sprawie będą skutkować zawiadomieniem kolejnych instytucji publicznych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i przysługującymi Odwołującemu środkami ochrony prawnej. Jeżeli Zamawiający nie dokona ponownego badania oferty PWM, wówczas dojdzie nie tylko do wyboru w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, ale również do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co miało wpływ na wynik Postępowania. Konsekwencją wprowadzenia Zamawiającego w błąd będzie doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, ponieważ w wyniku działa PWM dojdzie do niezgodnego z prawem zawarcia przez Zamawiającego z PWM umowy o wartości ,50 zł. Mając na uwadze okoliczności sprawy, Zamawiający nie czekając na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania, powinien powtórzyć czynności badania i oceny oferty PWM dotyczące wyjaśnienia niezgodności określonych w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r. Dopuszczalność (i związaną z nią powinność działania zgodnego z przepisami ustawy PZP) podejmowania nowych czynności przez Zamawiającego pomimo wniesienia odwołania potwierdziły wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2010 roku (KIO 2685/10 i KIO 2686/10): W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy (nie udzieli zamówienia), prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą. Izba nie podziela poglądu odwołujących, iż niedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami.. Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia z dnia 9 października 2012 roku (KIO 2037/12, KIO 2047/12): Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty S t r o n a 12

13 najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. ( ) Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte prawidłowo. Podobny pogląd wyraził również J.E. Nowicki w komentarzu do art. 183 ustawy Prawo zamówień publicznych (Bazan A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015): Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nie ma zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania, a Izba nie została wyposażona w prawo do zawieszenia postępowania lub wydania zakazów podejmowania konkretnych czynności w postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania. Każda inna czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do podjęcia przez zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Na koniec należy również dodać, że zgodnie z treścią 2 ust. 6 rozporządzenia Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Mając na uwadze okoliczności sprawy, Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu rozporządzenia ze względu na zaniechanie skorzystania z jego dyspozycji, podczas gdy wątpliwości dotyczące przez PWM Wykazu robót oraz Referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności jest wręcz konieczne. Tymczasem Zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się wyłącznie na oświadczeniach i dokumentach uzyskiwanych pośrednio wyłącznie od PWM, przez co dopuścił się naruszenia 2 ust. 6 rozporządzenia. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji zaniechania powtórzenia czynności wymienionych w zarzucie nr 1 odwołania, w zakresie prawidłowej oceny ofert i przesądzenie ilości zrealizowanych przyłączy przez PWM w zakresie obu inwestycji przedstawionych w ramach referencji oraz zakresu realnie zrealizowanych prac przez PWM w ramach konsorcjum dla gminy Sobótka oraz gminy Stara Bystrzyca, Zamawiający dopuścił się również naruszenia przepisów art. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp ze względu na bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia PWM, z uwagi na wprowadzenie S t r o n a 13

14 przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu SIWZ, w zakresie realizacji: 1) jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej), co zdaniem Odwołującego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, ze względu na wybór oferty wykonawcy PWM, jak najkorzystniejszej w postępowaniu. Dodatkowo, jak już wskazywał Odwołujący kluczowe znaczenie w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp ma ponadto fakt, że w treści Referencji z dnia 3 lipca 2015 r. (w odróżnieniu od Referencje z dnia 28 października 2019 r.) w ogóle nie została podana informacji, iż inwestycja pn. Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Przezdrowice i Świątniki, gm. Sobótka została zrealizowana w ramach konsorcjum firm z wykonawcą WINSAN. Informacja tak nie została również zawarta w Wykazie robót przedstawionym przez PWM. Powyższa okoliczność jest o tyle istotna, że Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z ustnym uzasadnieniem wyroku z dnia 9 stycznia 2019 r. głównie o ww. Referencje z dnia 3 lipca 2015 r. oparła twierdzenia swojego wyroku. Skoro wykonawca PWM będąc świadomym, że inwestycja określona w Referencji z dnia 3 lipca 2015 r. była realizowana w ramach konsorcjum, podał Zamawiającemu informację, iż całość prac w ramach powyższej inwestycji została zrealizowana wyłącznie przez niego, takie zachowanie bezsprzecznie świadczy o działaniu z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nie ulega wątpliwości, że PWM już choćby z powodu powyższej okoliczności powinna podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechawszy dokonania wykluczenia odwołującego z Postępowania dopuścił się naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp. Nie zmienia to przy tym faktu, że również w pozostałym zakresie objętym treścią zarzutu nr 1 odwołania należy wywnioskować konkluzję, iż podane przez PWM informację miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało doprowadzić do wyboru PWM jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec wystąpienia w przedmiotowej sprawie powyższych okoliczności, należy stwierdzić iż PWM przedstawiając Referencje z dnia 28 października 2019 r. i Referencje z dnia 3 lipca 2015 r. z których wynikają informacje o rzekomym posiadaniu doświadczenia określonego w rozdziale VI punkt SIWZ próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Działanie PWM odniosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. S t r o n a 14

15 Odwołujący podkreśla, że niedozwolone działanie mające wpłynąć na wynik Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi podstawę do wykluczenia takiego wykonawcy z Postępowania. W świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej zwanej również: KIO lub Izbą ) z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt KIO 491/18: Rato legis art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz ze zm.) jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Jak wskazuje doktryna, a w szczególności P. Granecki w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H.Beck, Warszawa 2016 r., wydanie 5, złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z Postępowania: Druga z komentowanych przesłanek dotyczy z kolei postaci winy nieumyślnej obejmuje jedynie przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji. Aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl, gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy. ( ) Tym samym, na skutek podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl (por. wyr. KIO z r., KIO 2653/15; r., KIO 491/15; r., KIO 177/15). Zgodnie ze stanowiskiem SO w Katowicach wyrażonym w wyr. z r., XIX Ga 179/13, niepubl.: "Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie "nieprawdziwych informacji" może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli". "Okoliczność, że dany parametr nie spełnia wartości granicznej nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl" (za wyr. KIO z r., KIO 2575/13). Co istotne dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 (KIO z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt S t r o n a 15

16 KIO 421/18). Podobny pogląd Izba wyraziła w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 271/19: O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. jednoznacznie wskazano, że może być zastosowany wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Wstrzymując się od wykluczenia z Postępowania wykonawcy PWM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Zamawiający zaniechał podstawowych działań mających na celu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ponieważ jak wskazuje się w orzecznictwie KIO Zamawiający, stojąc na straży zasady równego i niedyskryminującego traktowania wszystkich wykonawców, winien w takiej sytuacji dołożyć wszelkich starań, aby sprawę wyjaśnić maksymalnie obiektywnie" (wyr. KIO z r., KIO 345/17). Mając na uwadze okoliczności sprawy należy stwierdzić, że Zamawiający zaniechawszy czynności wykluczenia PWM dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, niezależnie od intencji jakimi kierował się wykonawcy przy podawaniu nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji zaniechania powtórzenia czynności wymienionych w zarzucie nr 1 odwołania, w zakresie prawidłowej oceny ofert i przesądzenie ilości zrealizowanych przyłączy przez PWM w zakresie obu inwestycji przedstawionych w ramach referencji oraz zakresu realnie zrealizowanych prac przez PWM w ramach konsorcjum dla gminy Sobótka oraz gminy Stara Bystrzyca, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie PWM z uwagi na niepotwierdzenie przez tego wykonawcę spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale VI punkt SIWZ w zakresie wykazania wykonania: 1) jednego zadania polegającego na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej), PWM w rzeczywistości bowiem nie zrealizował minimum jednego zadanie polegające na budowie sieci kanalizacji sanitarnej o długości nie mniejszej niż 6000 m (w tym min m kanalizacji grawitacyjnej), ponieważ w rzeczywistości nie potwierdzają tego Referencje z dnia 28 października 2019 r. i Referencje z dnia 3 lipca 2015 r. S t r o n a 16

17 Na podstawie powyższych okoliczności należy stwierdzić, że PWM nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu postawionych przez Zamawiającego z rozdziale VI punkt SIWZ, w związku z czym powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom Zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Odwołujący zaznacza, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu są związani treścią SIWZ. Jednocześnie należy podkreślić, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIWZ zasadami. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 621/19: Nie tylko wykonawcy, lecz również zamawiający jest związany postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. Powyższy pogląd potwierdzono również w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1248/18), w którym Izba wskazała, że: Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których zmiana jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (arg. z art. 38 ust. 4 p.z.p.). Odstąpienie przez Zamawiającego od przyjętych w SIWZ wymogów adresowanych do wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia publicznego, na etapie badania i oceny ofert, jest niedopuszczalne w świetle ww. przepisu ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jak również stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, iż skoro PWM nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać z tego postępowania wykluczony. Powyższe potwierdzone zostało w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. w wyrokach: 1) z dnia 30 listopada 2018 r. (sygn. akt: KIO 2407/18): Z dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., na który powołał się Zamawiający, wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Przepis ten - oprócz sytuacji, w której wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę złożył wykonawca niezaproszony przez zamawiającego - dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 p.z p. i art. 24 p.z.p., S t r o n a 17

18 2) z dnia 8 maja 2019 r. (sygn.. akt: KIO 746/19): Treść warunku nie może być modyfikowana po terminie złożenia wniosków. Jest to istotne z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu - wszystkich wykonawców obowiązuje taka sama treść warunku. Dlatego treść warunku winna być rozumiana w taki sposób, w jaki została sformułowana przez Zamawiającego i nie może być zmieniana czy dostosowywana do sposobu rozumienia poszczególnych wykonawców, 3) z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 100/19): Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. odnosi się do konieczności wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał m.in. spełnienia warunków udziału w postępowaniu a nie jedynie do wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Konieczność wykluczenia wykonawcy uzależniona jest od tego, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się domyślać czy przypuszczać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. Fakt ten musi wynikać bezspornie z dokumentów złożonych przez wykonawcę, bowiem to na ich podstawie następuje wykazanie że wykonawca spełnienia wymagane warunki udziału lub nie podlega wykluczeniu. Należy więc stwierdzić, że w okolicznościach sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PWM, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 4. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17 ustawy Pzp W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wskazuje, że wybór jako najkorzystniejszej oferty PWM był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia PWM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został podzielony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14): Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców. S t r o n a 18