Uwagi do założeń projektu zmiany ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw konsultacje społeczne. redakcyjna projektuproblem

Transkrypt

1 Uwagi do założeń projektu zmiany ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw konsultacje społeczne Nr uwagi Jednostka redakcyjna projektuproblem Zgłaszający Treść 1 ogólna 2 ogólna 3 ogólna PKP Polskie Linie Kolejow e S.A TP, TP TP Obecny projekt założeń różni się od wcześniejszej wersji, opiniowanej przez Spółkę w listopadzie 2010 r., do której odnosiły się uwagi Spółki, zawarte w piśmie nr IOR3MP /2010 z dnia 23 listopada 2010 r. Uwagi te były przedmiotem omówienia i uzgodnienia z przedstawicielami Ministerstwa Infrastruktury Departamentu Telekomunikacji na spotkaniu w dniu 10 grudniu 2010 r. Zaś obecnie, z uwagi na znaczne zmiany przedmiotowego projektu założeń nasuwa się obawa, czy projektowane zmiany zapewniają PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. uzyskanie uprawnień do użytkowania częstotliwości rządowych w paśmie częstotliwości zgodnym z decyzją Europejskiego Komitetu Radiokomunikacyjnego (ERC/DEC/(98)07) z dnia 20 marca 1998 r. Zgodnie z tą decyzją pasmo częstotliwości przeznaczone dla GSM-R zawiera się w granicach MHz i MHz. Zaś obecnie jest ono w Polsce częściowo zajęte przez użytkownika rządowego. Przedmiotowy projekt założeń nie przewiduje zasad i sposobu uwolnienia zajętej częstotliwości, tak aby w wymaganym zakresie mogła być przyznana podmiotowi wykonującemu zadania z zakresu łączności kolejowej w ramach Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym na terytorium RP. W projekcie założeń brak informacji wskazujących na potrzebę nowelizacji Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości, umożliwiającej przeznaczenie wymaganego dla GSM-R pasma częstotliwości na potrzeby łączności kolejowej. Wnosimy o uzupełnienie projektu założeń o wyjaśnienie powyższych wątpliwości. Izba w pełni popiera propozycję modyfikacji USO w zakresie konieczności wyznaczania operatora tylko w sytuacji, w której rynek samoistnie nie zaspokaja potrzeb użytkowników końcowych. Zdaniem TP przedmiotowe uprawnienie Regulatora powinno być dodatkowo skonkretyzowane poprzez wskazanie przesłanek/metod analizy rynku wskazujących na wystarczalność mechanizmów rynkowych. Jesteśmy również za wprowadzeniem neutralności technologicznej, Zapisy w tej mierze powinny być jednak bardzo rozważnie wprowadzane, tak, aby w praktyce nie prowadziły do rozszerzania obowiązku świadczenia USO o inne technologie, a nie stworzenia takiej możliwości; znaczenie w przypadku dostępu do Internetu. Propozycja określenia przesyłu danych w oparciu o możliwość korzystania z aplikacji Internetowych może w praktyce powodować problemy interpretacyjne. Nie można, bowiem wykluczyć, iż niektóre z aplikacji będą trudno dostępne w sytuacji korzystania z nich w technologii wąskopasmowej, która obecnie wchodzi w skład USO. Przepisy ustawy nie powinny, zatem budzić wątpliwości, że neutralność technologiczna nie powoduje rozciągnięcia usługi na obowiązek świadczenia np. szerokopasmowego dostępu do Internetu. Ustawa powinna przewidywać, iż dostępność usług telekomunikacyjnych ma być zapewniana w pierwszej kolejności przez promocję skutecznej konkurencji. I tym samym wyznaczanie operatora do USO powinno być wyjątkiem a nie regułą. Z tego punktu widzenia korzystne jest, że Prezes UKE w pierwszej kolejności będzie oceniał sytuację na rynku, ale ustawa powinna bardziej precyzyjnie podkreślać wyjątkowość USO. Wyjątkowość powinna być wspierana przez zasadę neutralności technologicznej, przez co fakt, iż na rynku występuje wiele technologii (stacjonarne i mobilne) dostarczanych przez wielu konkurencyjnych operatorów powinien mieć kluczowe znaczenie przy ocenie zasadności wyznaczania operatora USO. Dodatkowo w końcowej wersji ustawy powinien się znaleźć wyraźny zapis, iż zakres poszczególnych usług i ich geograficzny zasięg nie musi obejmować całego kraju, a tylko niektóre obszary, tylko tam gdzie jest taka 1

2 4 ogólna TP (cała uwaga) uzasadniona potrzeba. Członek Izby TP nie popiera proponowanych zmian w zakresie procedury przyznawania dopłaty do USO: a. taka zmiana nie wynika z dyrektyw i konieczności ich implementacji, b. upublicznienie wniosku TP o przyznanie dopłaty naruszać może ustawowe prawo każdego z podmiotu gospodarczego do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy pamiętać, że podmioty zobowiązane w pokryciu dopłaty do USO są konkurentami TP. Wprowadzenie takiego przepisu może być więc nieuczciwie wykorzystywane do bezpośrednich działań antykonkurencyjnych poprzez pozyskanie danych o sytuacji gospodarczej TP, c. Podobne zagrożenie niesie za sobą proponowana zmiana w zakresie dopuszczenia innych podmiotów do samego postępowania. Naszym zdaniem spowoduje to wydłużenie procesu analizy wniosku o dopłatę przedsiębiorcy wyznaczonego a nawet może uniemożliwić sprawną i rzetelną jego weryfikację. Analizę dokumentacji prowadzi, bowiem biegły rewident. Dopuszczenie dodatkowych stron do tego postępowania może uniemożliwić wybór biegłego rewidenta, który oprócz oferowania wysokiej jakości swoich usług i kompetencji odpowiednich do przeprowadzenia badania powinien cechować się niezależnością. Istnieje uzasadniona obawa, że umożliwiając każdemu przedsiębiorcy udział w tym postępowaniu Prezes UKE nie będzie w stanie wybrać biegłego, który spełniałby warunek niezależności od którejkolwiek ze stron postępowania. 5 Polkomt art. 19 ust. 2 el, PTC dyrektywy ramowej 6 art. 8 dyrektywy o dostępie Polkomt el, PTC TP uważa, iż obecnie stosowana praktyka w zakresie procedury kosztu netto USO jest adekwatna przedsiębiorcy są informowani o złożeniu wniosku o dopłatę i jej wysokości poprzez komunikaty Prezesa UKE. Z kolei udział w postępowaniu zapewniają im Izby gospodarcze, które przystępują do postępowań na prawach strony. TP chciałaby ponadto zauważyć, iż przyznanie przedsiębiorcom statusu strony w postępowaniu w sprawie dopłaty umożliwi tym podmiotom składanie odwołań od decyzji Prezesa UKE. Rozpatrzenie kilkudziesięciu odwołań stanowić będzie bardzo istotne i niczym nieuzasadnione obciążenie Regulatora, a w dalszej kolejności sądów. Art. 19 ust. 2 akapit drugi nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, by krajowe organy regulacyjne przy wypełnianiu swoich zadań w największym możliwym stopniu uwzględniały zalecenia Komisji, wydane na podstawie art. 19 ust. 1. Krajowe organy regulacyjne powinny być także zobowiązane do poinformowania Komisji o podjęciu decyzji nie zastosowania się do Zalecenia Komisji oraz uzasadnienia swojego stanowiska, jeśli podejmą taką decyzję. W ocenie Operatorów, m.in. dla pełnej implementacji procedury określonej w art. 7a dyrektywy ramowej, niezbędne jest wprowadzenie odpowiednich przepisów zobowiązujących Prezesa UKE do podjęcia działań zgodnych z art. 19 ust. 2 w odniesieniu do zaleceń wydawanych przez Komisję Europejską. Brak odpowiedniego zaimplementowania procedury określonej w art. 8(3) dyrektywy o dostępie Artykuł 44 Pt stanowi transpozycję art. 8 ust. 3 dyrektywy dostępowej, zgodnie z którym w wyjątkowych okolicznościach, jeżeli dany krajowy organ regulacyjny zamierza nałożyć na operatorów posiadających znaczącą pozycję rynkową obowiązki w zakresie dostępu czy wzajemnych połączeń inne niż te, które zostały wymienione w art. 9-13, przedstawi on w tej sprawie odpowiedni wniosek Komisji. Zgodnie z europejskimi ramami regulacyjnymi Komisja powinna wydać decyzję, w trybie art. 14(2) dyrektywy dostępowej, w której wyraża zgodę lub zabrania krajowemu organowi regulacyjnemu na przyjęcie takiego niestandardowego środka. Przedmiotową decyzję Komisja Europejska (KE) podejmuje po konsultacjach z Komitetem ds. Łączności. Szczegółowa procedura opisana jest w decyzji Komisji Europejskiej 1999/468/WE. 2

3 7 art. 4 ust 3 dyrektywy ramowej Polkomt el, PTC Tryb wyrażania przez Komisję zgody lub braku zgody na szczególny środek jest trybem odmiennym od zwykłej procedury konsolidacyjnej (w procedurze konsolidacyjnej Komisja bowiem nie ma prawa do wyrażania zgody na przyjęcie danego środka). Z tego względu art. 44 Pt powinien być opatrzony regulacjami, które stanowić będą uprawnienie dla Regulatora do złożenia do Komisji wniosku o zgodę na szczególny środek regulacyjny w trybie art. 8 ust. 3 dyrektywy dostępowej. Pragniemy także zwrócić uwagę, iż pomimo tego, że obowiązek o funkcjonalnej separacji został określony w art. 13a znowelizowanej w 2009 r. dyrektywie dostępowej, to jego nałożenie wymaga nadal uzyskania zgody Komisji Europejskiej w trybie art. 8(3), co powoduje, iż procedura ta powinna wyraźnie zostać określona w ustawie Pt. W Założeniach brak jest rozważań nad koniecznością implementacji art. 4 ust. 3 Dyrektywy Ramowej, co należy uznać za niedopatrzenie. Przepis ten stanowi, iż: Państwa członkowskie gromadzą informacje na temat ogólnego przedmiotu odwołań, liczby wniosków odwoławczych, czasu trwania postępowań odwoławczych oraz liczby wydanych decyzji o zastosowaniu środków przejściowych. Należy wskazać, iż już od dnia 26 maja 2011 r. na Polsce będzie ciążył obowiązek gromadzenia wskazanych powyżej informacji, a tym samym obowiązek udostępniania tychże danych uprawnionym podmiotom. 8 KIGEiT [Cele ustawy, s. 13] rozumiejąc i akceptując argumentację wskazaną w założeniach, Izba podkreśla, że nie widzi potrzeby tak dalekiego pkt II. 3 cele ustawy art. 1 ust. 2 rozszerzania celów PT. Należy pamiętać, że postanowienia art. 1 ust. 2 stanowią normy, które winny być brane pod uwagę przy wykładni innych przepisów PT, a jednocześnie niektóre normy zawarte w PT wprost odnoszą się do tych przepisów np. art. 24 ust. 2 lit. a PT określający przesłanki nakładania obowiązków regulacyjnych. Oznacza to, że Prezes UKE nakładając obowiązki regulacyjne będzie musiał dowodzić m.in., iż służą one realizacji celów związanych z Green ICT. W ocenie Izby, wymóg taki nie wynika w żaden sposób z dyrektyw zmieniających i stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w ukształtowane i funkcjonujące rozwiązania. Izba oponuje przeciwko proponowanej zmianie, jako nieuzasadnionej (takie same uwagi dotyczą rozszerzenia kategorii przesłanek wydania przez Prezesa UKE decyzji 9 pkt 3 założeń Potrzeba i cel uchwalenia projektowan ej ustawy PKP 10 pkt 3 założeń Potrzeba i cel uchwalenia projektowan ej ustawy Polskie Linie Kolejow e S.A. 11 PKP indywidualnej). Pkt 3 projektu założeń Potrzeba i cel uchwalenia projektowanej ustawy proponujemy uzupełnić o informacji o konieczności zmian przepisów ze względu na wdrożenie Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym (ERTMS)/GSM-R. KIGEiT [Implementacja art. 26 ust. 1 DUSO] W pkt 1 tiret 6 na s. 6 wskazano, że art. 26 ust. 1 jest już zaimplementowany w art. 77 Prawa telekomunikacyjnego; naszym zdaniem taka konstatacja wydaje się być nieprawidłowa. Otóż, obecnie uprawnienie abonentów do dostępu do numerów do służb alarmowych dotyczy nie tylko publicznie dostępnej usługi telefonicznej (czy po zmianie publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej ). Przepis art. 26 DUSO stanowi o użytkownikach końcowych usług inicjowania krajowych wywołań numeru lub numerów istniejących w krajowym planie numeracji telefonicznej ; zatem uprawnienie dotyczy użytkowników nie tylko publicznie dostępnej usługi telefonicznej. W pkt II 1.1 projektu założeń wnosimy o uzupełnienie zakresu przedmiotowego nowelizacji ustawy o wskazanie w pkt 4 częstotliwości dla 3

4 pkt II 1.1. założeń zakres przedmioto wy 12 art. 2 pkt 5 13 art. 2 pkt 5 14 art. 2 pkt 5 15 art. 2 pkt 6 Polskie GSM-R. Linie Kolejow e S.A. PIKE Projektowana w art. 2 pkt 5 definicja dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Propozycja PIKE wydaje się nie tylko bardziej syntetyczna, lecz również usuwa, na wzór rozwiązania przyjętego w dyrektywie, problem kwalifikacji rodzaju dostępu, w przypadku pierwszego z podmiotów uzyskujących niepełny dostęp do lokalnej pętli abonenckiej. Zgodnie z propozycją projektodawcy udzielenie takiego, określonego dostępu byłoby kwalifikowane jako pełny dostęp, mimo jego częściowego charakteru. Propozycja PIKE w sposób bardziej konsekwentny posługuje się również definiowanym w PT pojęciem lokalnej pętli abonenckiej. PIKE proponuje nadanie omawianej definicji brzmienia: 5) dostęp do lokalnej pętli abonenckiej - korzystanie z lokalnej pętli abonenckiej pozwalające na pełne wykorzystanie możliwości lokalnej pętli abonenckiej (pełny dostęp do lokalnej pętli abonenckiej) lub określone, częściowe wykorzystanie możliwości lokalnej pętli abonenckiej (współdzielony dostęp do lokalnej pętli abonenckiej); KIGEiT [Art. 2 pkt 5. Definicja dostępu do lokalnej pętli abonenckiej] W definicji dostępu do lokalnej pętli abonenckiej planuje się wprowadzenie modyfikacji zapisów związanych z określoną technologią budowy lokalnej pętli. W konsekwencji powyższej zmiany, przez dostęp do lokalnej pętli będzie się rozumieć korzystanie z lokalnej pętli abonenckiej pozwalające na pełne jej wykorzystanie przy zachowaniu możliwości korzystania z lokalnej pętli abonenckiej przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (współdzielony dostęp do lokalnej pętli abonenckiej). Brak rozróżnienia w zakresie technologii budowy lokalnej pętli może skutkować zbyt dużą swobodą odnośnie TP neutralności technologicznej. Definicja dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Założenia do proponowanej definicji, w części, cyt : lub wykorzystanie części możliwości lokalnej abonenckiej przy zachowaniu możliwości korzystania z lokalnej pętli abonenckiej przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (współdzielony dostęp do lokalnej pętli abonenckiej), wprowadzają zapis niezgodny zarówno z obecnym brzmieniem definicji z P.t., w którym mowa o zachowaniu możliwości korzystania z lokalnej pętli abonenckiej przez jej operatora (czyli operatora SMP zapewniającego dostęp) jak i zmienioną Dyrektywą Dostępową (dalej DD), która nie wspomina o konieczności zachowania możliwości korzystania z lokalnej pętli przez innego przedsiębiorcę. Dodatkowo DD stanowi, że współdzielony dostęp ma umożliwić używanie specyficznej części możliwości/pojemności infrastruktury sieciowej takich jak częstotliwości lub ekwiwalent. KIGEiT [Definicja dostępu telekomunikacyjnego, Założenia, s. 10] jeśli chodzi o definicje dostępu telekomunikacyjnego, to wskazujemy, że w lit. a znalazło się pojęcie łączenia urządzeń telekomunikacyjnych. Proponujemy, aby zachować oryginalną treść dyrektywy; sugerujemy zatem pozostawienie sformułowania dostęp do elementów sieci i urządzeń towarzyszących, co może się wiązać z podłączeniem urządzeń za pomocą środków stacjonarnych lub niestacjonarnych ; rzecz w tym, że w przypadku wymienionego przykładu (dostępu do LLU) nie ma łączenia urządzeń telekomunikacyjnych (połączeniu podlegają pasywne elementy sieci). Ponadto proponujemy, aby lit. h otrzymała brzmienie: dostępie do systemów informacyjnych lub baz danych na potrzeby przygotowywania i składania zamówień, świadczenia usług, konserwacji, usuwania awarii, reklamacji oraz fakturowania. Proponowane brzmienie jest zgodne z terminologią stosowaną w PT, przykładowo pojęcie dostawy nie występuje w PT, a jak się wydaje chodzi tu świadczenie usług, czyli jeden z rodzajów działalności telekomunikacyjnej. Podobnie w lit. c in fine, proponujemy posłużenie się terminologią zgodną z Dyrektywą i zastąpienie wyrażenia systemów wspomagających eksploatację wyrażeniem wspomagających działalność operacyjną. 4

5 Podkreślamy, że jest to termin stosowany w Dyrektywie, a ponadto stosowany w PT (por. art. 34 Pt). 16 art. 2 pkt 6 PIKE Projektowana w art. 2 pkt 6 definicja dostępu telekomunikacyjnego. Rodzi ona wątpliwości PIKE w zakresie, w którym: - zdaje się kwalifikować świadczenie usług społeczeństwa informacyjnego jako usługi telekomunikacyjne; - posługuje się niejednoznacznym pojęciem usług nadawania treści (nie do końca jednoznacznym także w angielskiej wersji dyrektywy, pozostawiającym wątpliwość czy jego przedmiotu nie stanowią raczej usługi dostarczania nadanych treści ); - korzysta ze sformułowania nadawanie treści, nieprzystającego do obowiązującej siatki pojęciowej, z uwagi na brak doprecyzowania pojęcia treści ; - nadmiernie szeroko sformułowany został zakres dostępu do systemów informacyjnych lub baz danych. art. 2 pkt 6 definicja dostępu telekomunik acyjnego. TP PIKE proponuje nadanie przedmiotowemu zapisowi brzmienia: 6) dostęp telekomunikacyjny - korzystanie z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, na określonych warunkach, celem świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym gdy usługi te są wykorzystywane do świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, polegające w szczególności na: [ ] h) dostępie do systemów informacyjnych lub baz danych niezbędnych do przygotowywania zamówień, dostaw, zamawiania, konserwacji i reklamacji oraz fakturowania. Proponowane zmiany nie usuwają z obecnego brzmienia definicji dostępu w art. 2 pkt. 6 PT sprzeczności z DD. Proponowane w założeniach brzmienie - pozostaje w sprzeczności z Dyrektywą gdyż sugeruje objęcie swym zakresem odsprzedaży usług detalicznych, co można wyinterpretować z pierwszego członu definicji poprzez zwrot : korzystanie z ( ) usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (w DD jest udostępnienie urządzeń lub usług na określonych warunkach), oraz w pkt: g) dostępie do usług sieci wirtualnych (w brzmieniu DD jest: sieciowych usług wirtualnych ), a więc usług, które nie mieszczą się w definicji dostępu w brzmieniu nadanym DD, wskazującej jedynie na udostępnianiu infrastruktury sieciowej lub usług związanych z dostarczaniem medium transmisyjnego (co wynika z dalszego rozwinięcia definicji dostępu), które dopiero mają posłużyć innemu przedsiębiorstwu do wyprodukowania (czyli na potrzeby) świadczenia usług łączności elektronicznej oraz zaoferowania odbiorcom końcowym, z ich wykorzystaniem, usług nadawania treści oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Powyższe skutkuje w praktyce znaczącym rozszerzeniem obciążeń wobec podmiotów zobowiązywanych w ramach regulacji ex ante do zapewnienia dostępu w obszarach działalności, które powinny de facto podlegać wyłącznie regułom wolnej gry rynkowej (obecnie Prezes UKE obciąża TP obowiązkiem odsprzedaży usług detalicznych, w ramach usługi WLR, także np. połączeń na numery sieci inteligentnej, czy koniecznością udostępniania przy BSA poziomu IP niezarządzanego, który traktowany jest w dokumentach unijnych, jako odsprzedaż usług detalicznych). Wskazujemy również na wadliwe ujęcie definicji dostępu w PT od strony uprawnień innych podmiotów a nie obowiązku operatora zapewniającego dostęp. Ujęcie definicji od strony zobowiązanego umożliwia ustalenie, w jakim zakresie, jaki podmiot może zostać obowiązany do zapewnienia dostępu. W powyższym kontekście istotne jest porównanie definicji udostępnianie sieci łączności elektronicznej ujęta w DR, która oznacza ustanowienie, obsługę, kontrolowanie i udostępnianie takiej sieci (przesłanki spełnione łącznie), określając pewien zakres władztwa właściciela nad siecią w zakresie jej udostępniania, co przekłada się na traktowanie takiego podmiotu, jako operatora (co jeszcze nie decyduje o statusie operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej). W obowiązującej obecnie ustawie P.t. odpowiednikiem jest definicja dostarczania sieci telekomunikacyjnej, która de facto nie określa, na czym ściśle ma polegać udostępnianie sieci i jakie się z tym wiąże władztwo podmiotu udostępniającego sieć (przesłanki z definicji P.t. mogą występować rozłącznie i niezależnie). Powyższa definicja dostarczania sieci, definicja sieci telekomunikacyjnej oraz definicja publicznej sieci telekomunikacyjnej nie porządkują i nie systematyzują, jak ma to miejsce w definicjach z Dyrektyw, rodzaju działalności, wyróżnienia podmiotów działających na rynku, a co się 5

6 art. 2 pkt 19 i 20 TP art. 2 pkt 19 i 20 art. 2 pkt 26 i 30. Definicja połączenia telefoniczne go oraz publicznie dostępnej usługi telefoniczne j, Założenia, s. 11 art. 2 pkt 26 i 30 Polkomt el, PTC z tym wiąże określenia w sposób ścisły uprawnień i obowiązków dopasowanych do różnych podmiotów i przyporządkowanej im działalności, co umożliwiłoby jasną, przewidywalną, a tym samym zgodną z Dyrektywami regulację rynku telekomunikacyjnego. Proponowana zamiana w definicjach lokalnej pętli i lokalnej podpętli polegająca na zastąpieniu definicji publiczna sieć telefoniczna definicją publiczna sieć telekomunikacyjna wymaga konieczności dostosowania definicji publiczna sieć telekomunikacyjna do brzmienia nadanego w Dyrektywie Ramowej definicji publiczna sieć łączności rozumianej, jako sieć łączności elektronicznej wykorzystywana całkowicie lub głównie do świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, które wspierają/obsługują przekazywanie informacji pomiędzy punktami końcowymi sieci. Definicja publicznej sieci telekomunikacyjnej w obecnie obowiązującej ustawie P.t., jak również w proponowanym brzmieniu Założeń pozbawiona jest tak istotnego elementu, jakiemu służy taka sieć, tj. wspierająca/obsługująca przekazywanie informacji pomiędzy zakończeniami sieci. Obecne brzmienie definicji publicznej sieci telekomunikacyjnej z P.t. w zestawieniu z definicją sieci telekomunikacyjnej rozumianej, jako systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór transmisję sygnałów za pomocą fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju, mieszczą w sobie wszelkie sieci, ich fragmenty, które nie spełniają ograniczeń określonych Dyrektywą, a ich stosowanie skutkuje niewłaściwym klasyfikowaniem sieci a co za tym idzie ich właścicieli uprawnionych/zobowiązanych do ich udostępniania, prowadząc często do dyskryminacji operatorów budujących sieci dostępowe, poprzez nie uwzględnianie różnych warunków działalności poszczególnych podmiotów (np. poprzez ustalanie asymetrycznych stawek rozliczeń na korzyść dostawców usług nieposiadających sieci publicznych). Operatorzy wnoszą o zachowanie ostrożności podczas zabiegu zastępowania terminu publiczna sieć telefoniczna terminem publiczna sieć telekomunikacyjna. W ustawie znajdują się bowiem przepisy odnoszące się do pojęcia sieci telefonicznej, które przy podmianie terminologii mogą stracą swój sens (np. art. 69 ustawy). Z tego względu prosimy o dokonanie przeglądu całej ustawy pod kątem przepisów, na które zmiana ta może wywrzeć bezpośredni wpływ. KIGEiT Wskazujemy, że dodatek pozwalające na dwukierunkową łączność głosową nie jest zgodny z DUSO; Dyrektywa definiuje publicznie dostępną usługę telefoniczną jako usługę dostępną publicznie dla inicjowania i odbierania, bezpośrednio lub pośrednio, połączeń krajowych lub krajowych i międzynarodowych za pośrednictwem numeru lub numerów istniejących w krajowym lub międzynarodowym planie numeracji telefonicznej ; Zatem DUSO nie zawiera sformułowania pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. PIKE Kwestią, która ma znaleźć swoje uregulowanie w przepisach ustawy Prawo telekomunikacyjne jest relacja między nową definicją połączenia oraz definicją publicznie dostępnej usługi telefonicznej (art. 2 lit. c dyrektywy o usłudze powszechnej), która po zmianach obejmie również technologię VoIP. Praktycznym problemem, który może się pojawić jest techniczna możliwość realizacji usługi przenośności numerów w tej technologii. Często może występować sytuacja braku możliwości technicznych, co może skutkować licznymi roszczeniami abonenckimi. W takich przypadkach bardzo istotna będzie rola UKE z kompetencjami do wydania decyzji zawieszającej realizację tego uprawnienia abonentów. Projektowana w art. 2 pkt 26 oraz art. 2 pkt 30 zmiana definicji połączenia telefonicznego, publicznie dostępnej usługi telefonicznej oraz publicznej sieci telefonicznej, mająca na celu objęcie ich zakresem również usług świadczonych w technologii VoIP w sieciach otwartych. PIKE, rozumiejąc motywy przedmiotowego działania, zwraca uwagę na konieczność wprowadzenia szczególnych zasad dotyczących przenoszenia numerów pomiędzy technologiami, na wzór rozdziału pomiędzy numerami wykorzystywanymi w telefonii mobilnej i stacjonarnej. Każdorazowe uzyskiwanie decyzji, mających na celu stwierdzenie niemożliwości przeniesienia numeru, może okazać się nadmiernie czasochłonne oraz kosztowne, zarówno dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jak i dla Prezesa UKE. PIKE proponuje zatem rezygnację z wprowadzania automatycznego obowiązku realizacji przenośności pomiędzy tradycyjnymi sieciami telefonicznymi 6

7 art. 2 pkt 26 i 30 art. 2 pkt 28 art. 2 pkt 30 oraz technologiami typu VoIP, świadczonymi w sieciach otwartych. Warto także zwrócić uwagę, że możliwe jest powstanie nowych standardów połączeń typu VoIP, które nie będą umożliwiały realizacji wszystkich funkcji obecnych sieci telefonicznych. Ustawa winna przewidywać taką możliwość. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na: a. konieczność określenia sposobu realizacji połączeń z numerami alarmowymi, w szczególności mając na uwadze pełną mobilność miejsca świadczenia usług w technologii VoIP, świadczonej w sieciach otwartych; b. konieczność przyłożenia szczególnej wagi do utrzymania możliwości zawierania umów o świadczenie usług przepłaconych, świadczonych w publicznych sieciach telefonicznych w formie innej niż pisemna, na podstawie art. 56 ust. 2. Sposób ujęcia przedmiotowego przepisu utrudnia proste zastąpienie stosowanych w nim definicji. PIIT Definicja połączenia telefonicznego oraz publicznie dostępnej usługi telefonicznej. Kwestią, która ma znaleźć swoje uregulowanie w przepisach ustawy Prawo telekomunikacyjne jest relacja między nową definicją połączenia oraz definicją publicznie dostępnej usługi telefonicznej (art. 2 lit. c dyrektywy o usłudze powszechnej), która po zmianach obejmie również technologię VoIP. Praktycznym problemem, który może się pojawić jest techniczna możliwość realizacji usługi przenośności numerów w tej technologii. Często może występować sytuacja braku możliwości technicznych, co może skutkować licznymi roszczeniami abonenckimi. W takich przypadkach bardzo istotna będzie rola UKE z kompetencjami do wydania decyzji zawieszającej realizację tego uprawnienia abonentów. KIGEiT [Definicja publicznej sieci telefonicznej, Założenia s. 11] zgadzając się z przyjętymi założeniami, Izba zwraca uwagę, że dokonując proponowanych zmian należy jednak pamiętać, iż nie wszystkie obowiązki mogą być zrealizowane przez każdą sieć przykładowo nie w każdej sieci przedsiębiorca może zrealizować dostęp do numerów alarmowych, gdyż obowiązek powinien dotyczyć tych operatorów, którzy realizują połączenia telefoniczne. Podobnie obowiązki związane z prezentacją numerów czy bilingiem. KIGEiT [Definicja publicznie dostępnej usługi telefonicznej, Założenia, s. 11] naszym zdaniem twierdzenia jakoby nowa definicja publicznie dostępnej usługi telefonicznej obejmowała również technologię VoIP nie są zasadne. W dalszym ciągu, jeżeli usługa np. nie pozwala na odbieranie połączeń, to nie będzie objęta ta definicją. Rzecz jednak w tym, że zmieniona DUSO rozciąga niektóre obowiązki również na usługi o funkcjonalnościach, które nie dają podstaw do zakwalifikowania danej usługi jako publicznie dostępnej usługi telefonicznej. Chodzi tu o: NP (zgodnie z art. 30 ust. 1 DUSO uprawnienie to dotyczy wszystkich abonentów posiadających numery należące do planu numeracji krajowej ); dostęp do numerów alarmowych (zgodnie z art. 26 ust. 2 obowiązek dostępu do numerów alarmowych maja obowiązek zapewnić przedsiębiorcy świadczący użytkownikom końcowym usługi łączności elektronicznej polegające na inicjowaniu krajowych wywołań numeru lub numerów istniejących w krajowym planie numeracji telefonicznej zapewniały dostęp do służb ratunkowych ). Powyższe oznacza, że wbrew konstatacji niezbędne są zmiany w regulacji m.in. NP oraz obowiązku zapewnianiu dostępu do numerów alarmowych. Warto również wskazać, że w motywie 23 dyrektywy zmieniającej DUDO podkreślono, że dostawcy usług łączności elektronicznej umożliwiających połączenia powinni zapewnić, aby ich klienci zostali odpowiednio poinformowani o tym, czy uzyskają dostęp do służb ratunkowych i czy usługi są w jakikolwiek sposób ograniczone (na przykład w odniesieniu do informacji o miejscu przebywania osoby wykonującej połączenie lub przekierowywania połączeń alarmowych). Dostawcy ci powinni również dostarczyć swoim klientom wyraźnych i przejrzystych informacji w pierwotnej umowie oraz w przypadku jakiejkolwiek zmiany w zakresie dostępu, na przykład wraz z rachunkami klienta. Informacje te powinny dotyczyć także wszelkich ograniczeń zasięgu terytorialnego wynikających z planowanych operacyjnych parametrów technicznych usługi oraz dostępnej infrastruktury. W przypadku gdy usługa nie jest świadczona w ramach komutowanej sieci telefonicznej, informacje powinny dotyczyć również poziomu niezawodności dostępu oraz informacji o lokalizacji osoby wykonującej połączenie, z uwzględnieniem aktualnych standardów technologicznych i standardów jakości, a także wszelkich parametrów jakości usług 7

8 art. 2 pkt 34a art. 2 pkt 34a art. 2 pkt 34a art. 2 pkt 35 TP, określonych w dyrektywie 2002/22/WE (dyrektywa o usłudze powszechnej). Oznacza to, że: 1) technologia VoIP nie jest objęta (a raczej nie jest zawsze objęta) pojęciem publicznie dostępnej usługi telefonicznej, 2) obowiązki związane z dostępem do numerów alarmowych oraz lokalizacją abonenta nie są bezwzględne. Ponadto naszym zdaniem należy zmodyfikować dodatek usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników. Obecnie to pojęcie wywołuje duże spory interpretacyjne (np. czy oferta kierowana do niektórych abonentów (czy grup abonentów) ma charakter usługi dostępnej dla ogółu użytkowników. Również DUSO nie operuje pojęciem usługi dostępnej dla ogółu użytkowników, ale posługuje się sformułowaniem usługi publicznie dostępnej. Ponadto wskazujemy, że założenia dotyczące realizacji obowiązku NP w technologii VoIP w proponowanym przez Ministerstwo zakresie są niewystarczające. KIGEiT wskazuje, iż procedura wynikająca z art 74 ust 2 PT nie może stanowić rozwiązania problemu przenośności numerów w technologii VoIP - jest jedynie środkiem zaradczym. Zastosowanie art 74 ust 2 PT powoduje, iż nie zostaje rozwiązana problematyka możliwości, konsekwencji prawnych i technicznych dla technologii VoIP w zakresie procesu NP. Wskazujemy również, że wyrażenie: w celu bezpośredniego lub pośredniego inicjowania połączeń jest nieprecyzyjne (pośrednie inicjowanie połączeń wskazuje np. na usługi typu zamawianie połączeń). Kwestię tę wyjaśnia motyw 14 dyrektywy zmieniającej DUSO, wskazując na świadczenie usług poprzez preselekcję lub przez resellerów. Odnosi się więc do sposobu świadczenia usług przez przedsiębiorcę, a nie do sposobu korzystania przez abonenta. Stąd też proponujemy wyrażenie zastosowane w art. 2 lit. c DUSO. Niezrozumiałe jest odrębne definiowanie sieci dostępu. Jaki jest cel i zakres wprowadzenia tej definicji? Z art. 13a wynika, że Organ regulacyjny przeprowadza skoordynowaną analizę różnych rynków związanych z siecią dostępu. Powyższe wskazuje, że badaniu poddane mają być wszystkie rynki hurtowe, na których obciążono operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązkami w zakresie dostępu do sieci. Sieć dostępu, zatem należy rozumieć nie jako odcinek pomiędzy punktem dostępu a zakończeniem sieci jak proponuje się w Założeniach - lecz całość sieci poddawanej regulacjom na różnych rynkach właściwych. Proponowana definicja zdaje się, więc zawężać obowiązek Prezesa UKE dokonania kompleksowej i pełnej analizy wszystkich rynków pod kątem konsekwencji nałożenia obowiązku podziału funkcjonalnego a równocześnie rozszerzać regulacje/możliwość ich utrzymania na rynkach z poziomu detalicznego w przypadku zastosowania obowiązku podziału funkcjonalnego. Podkreślić należy, że stosownie do zapisów Dyrektyw zastosowanie obowiązku separacji funkcjonalnej wyklucza możliwość podejmowania regulacji/utrzymywania regulacji na poziomie detalicznym (szerzej w tej kwestii w ramach uwag do art. 13a DD). KIGEiT Naszym zdaniem dodanie tej definicji jest sztuczne. Faktycznie art. 13a ust. 4 DD posługuje się tym pojęciem, ale chodzi tam o skoordynowaną analizę różnych rynków dostępu do sieci. PIKE KIGEiT, PIIT Projektowana treść art. 2 pkt 34a w zakresie, w którym pojęcie sieci dostępu definiuje się poprzez użycie niezdefiniowanego pojęcia punktu dostępu. Tak sformułowana definicja pozbawiona jest faktycznej wartości definiującej. W związku z uzupełnieniem definicji sieci łączności elektronicznej w dyrektywie ramowej, istnieje konieczność uzupełnienia definicji sieci telekomunikacyjnej w ustawie Prawo telekomunikacyjne o nieaktywne elementy sieci. Zmiana ta rozszerzy zatem regulacje dotyczące sieci telekomunikacyjnej m.in. na tzw. ciemne włókno. Należy w sposób możliwie zamknięty i precyzyjny określić jakie elementy będą wchodziły w skład sieci telekomunikacyjnej w nowym rozumieniu, gdyż informacja co jest siecią telekomunikacyjną ma istotne znaczenie z punktu widzenia wielu przepisów odrębnych. Wskazujemy dodatkowo na konieczność dostosowania definicji publiczna sieć telekomunikacyjna do brzmienia nadanego w Dyrektywie Ramowej definicji publiczna sieć łączności rozumianej, jako sieć łączności elektronicznej wykorzystywana całkowicie lub 8

9 art. 2 pkt 35 TP, KIGEiT art. 2 pkt 40a art. 2 pkt 40a PIKE KIGEiT KIGEiT, art. 2 pkt 8 i PIIT 44a art. 4 art. 4 oraz art. 148 d PKP Polskie Linie Kolejow e S.A. PIKE PIKE, głównie do świadczenia publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej, które wspierają/obsługują przekazywanie informacji pomiędzy punktami końcowymi sieci. Definicja publicznej sieci telekomunikacyjnej w obecnie obowiązującej ustawie P.t., jak również w proponowanym brzmieniu Założeń pozbawiona jest tak istotnego elementu, jakiemu służy taka sieć, tj. wspierająca/obsługująca przekazywanie informacji pomiędzy zakończeniami sieci. Obecne brzmienie definicji publicznej sieci telekomunikacyjnej z P.t. w zestawieniu z definicją sieci telekomunikacyjnej rozumianej, jako systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór transmisję sygnałów za pomocą fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju, mieszczą w sobie wszelkie sieci, ich fragmenty, które nie spełniają ograniczeń określonych Dyrektywą, a ich stosowanie skutkuje niewłaściwym klasyfikowaniem sieci a co za tym idzie podmiotów uprawnionych/zobowiązanych do ich udostępniania, co może prowadzić do dyskryminacji operatorów budujących sieci dostępowe (przyczyniających się do rozwoju długoterminowej konkurencji infrastrukturalnej), poprzez nie uwzględnianie różnych warunków działalności poszczególnych podmiotów (np. ustalanie asymetrycznych stawek rozliczeń na korzyść dostawców usług nieinwestujących w linie dostępowe sieci publicznych). Proponowana w treści art. 2 pkt 40a definicja szkodliwych zakłóceń, poprzez nieuwzględnienie sytuacji, w których opisywane zakłócenia przerywałyby funkcjonowanie służby radiokomunikacyjnej jednokrotnie, jednak w sposób trwały. PIKE proponuje zatem rezygnację ze zwrotu wielokrotnie w przedstawionej definicji szkodliwych zakłóceń. Zakłada się dodanie pkt 40a implementującego definicję pojęcia szkodliwych zakłóceń. Przepis ten definiowałby szkodliwe zakłócenia, jako zakłócenia, które zagrażają funkcjonowaniu służb radiokomunikacyjnych lub, które w inny sposób poważnie pogarszają, utrudniają lub wielokrotnie przerywają funkcjonowanie służby radiokomunikacyjnej, działającej zgodnie z obowiązującymi przepisami międzynarodowymi, unijnymi lub krajowymi. Należy rozważyć odwołanie się tu do konkretnych norm w zakresie pomiaru zakłóceń, gdyż określenie poważnie pogarszają, utrudniają będzie rodziło licznie wątpliwości interpretacyjne, co faktycznie jest szkodliwym zakłóceniem. Pojęcie zakłócenia pojawia się często w prawie telekomunikacyjnym (np. art. 200, art. 204, art. 204a, art. 205, art. 233). Dyrektywa 2009/140/WE dodała definicję usług towarzyszących. Są to usługi związane z siecią lub usługami łączności elektronicznej, które umożliwiają lub wspierają dostarczanie usług za pośrednictwem tych sieci lub usług, lub które mogą służyć do tego celu, i obejmują między innymi systemy translacji numerów lub systemy o równoważnych funkcjach, systemy dostępu warunkowego i elektroniczne przewodniki po programach, jak również inne usługi, takie jak usługi identyfikacji, lokalizacji oraz sygnalizowania obecności. Sugerujemy bardzo ogólne i możliwie szerokie zdefiniowanie usług towarzyszących, by zawężenie tej definicji nie hamowało w przyszłości rozwoju usług telekomunikacyjnych. Obecny projekt założeń pomija zmiany art. 4 Prawa telekomunikacyjnego, proponowane w wersji projektu założeń z listopada 2010 r., polegające na rozszerzeniu w art. 4 katalogu tzw. podmiotów rządowych o podmiot wykonujący zadania z zakresu łączności kolejowej w ramach Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym na terytorium RP, co miało swoje dalsze przełożenie w regulacjach ustawy np. w zakresie pozwoleń radiowych lub innych szczegółowych regulacji ustawy np. art. 114 ust.8 (wyłączenie stosowania przepisów dotyczących rezerwacji częstotliwości do podmiotów z art. 4). Zmiana art. 4 w tym zakresie jest w naszej ocenie istotna dla wdrożenia ERTMS-u. Proponowana treść art. 4 oraz art. 148d, w zakresie przewidującym konieczność uzyskania zgody na korzystanie z urządzenia radiowego przez przedstawicielstwa dyplomatyczne. Regulacja ta powinna jednoznacznie wskazywać przesłanki odmowy udzielenia takiej zgody. Propozycja wprowadzenia art. 6b ustawy, rozszerzającego zakres obowiązków informacyjnych, obciążających przedsiębiorców telekomunikacyjnych. W szczególności zastrzeżenia PIKE, ponownie, przy okazji kolejnej podobnej nowelizacji, rodzi dążenie 9

10 art. 6b, Ministerstwa do wprowadzania wszystkich, niezależnie od stopnia ich uciążliwości, dopuszczalnych środków nadzoru na przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Wyraża się to w przypadku przedmiotowej nowelizacji m.in. w całkowitym pominięciu elementu celu czy kryteriów wnioskowania o udzielenie przedmiotowych informacji. W szczególności brak, zawartego w implementowanej dyrektywie, ograniczenia, zgodnie z którym [i]nformacje, o które wnioskuje krajowy organ regulacyjny, są proporcjonalne do wykonywanego zadania. Krajowy organ regulacyjny przedstawia uzasadnienie wnioskowania o dane informacje oraz traktuje informacje zgodnie z ust. 3. Jednocześnie PIKE wskazuje na konieczność zachowania szczególnej troski o zapewnienie poufności tych danych. Plany inwestycyjne stanowią jeden z najistotniejszych elementów przewagi konkurencyjnej a ich ujawnienie może skutkować ogromnymi stratami. Dodatkowo niesprecyzowany sposób wykorzystania przedmiotowych danych przez Prezesa UKE rodzi obawy o skalę powodowanych nimi zaburzeń rynku. art. 6b Obowiązki informacyjn e przedsiębior ców telekomunik acyjnych, Założenia, s. 14 W przypadku utrzymania zakładanego przepisu, PIKE sugeruje zwrócenie szczególnej uwagi na konieczność unifikacji sposobu realizacji obowiązków informacyjnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Już obecnie bowiem przedsiębiorcy telekomunikacyjni są zobowiązani do udzielania informacji Prezesowi UKE na podstawie przynajmniej czterech innych grup przepisów, planowane są zaś trzy kolejne. PIKE apeluje także o wykluczenie możliwości realizacji przedmiotowego uprawnienia Prezesa UKE w taki sposób, aby jedno żądanie Prezesa UKE, nakładało na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego obowiązek udzielania przedmiotowych odpowiedzi cyklicznie, bez określenia terminu zakończenia realizacji tego obowiązku. W przypadku większych przedsiębiorców, którzy dokonują licznych i częstych zmian w zakresie posiadanej infrastruktury, byłoby to zadanie wysoce pracochłonne zarówno dla samego przedsiębiorcy jak i samego Prezesa UKE. Pozwoli to ograniczyć ciężar nakładanego obowiązku, zarówno po stronie przedsiębiorców, jak i Prezesa UKE. Nie będzie również stanowić zagrożenia dla celu regulacji. KIGEiT Naszym zdaniem proste dodanie do art. 6b ust. 2 i 3 PT w proponowanym brzmieniu może okazać się niezgodne z art. 5 ust. 1 DR. Zgodnie z tym ostatnim przepisem informacje, o które wnioskuje krajowy organ regulacyjny, są proporcjonalne do wykonywanego zadania. Krajowy organ regulacyjny przedstawia uzasadnienie wnioskowania o dane informacje oraz traktuje informacje zgodnie z ust. 3. Zatem oba te przepisy należy zaimplementować do PT. Ponadto KIGEiT wskazuje, że zakres danych do przekazywania których zobowiązani są przedsiębiorcy telekomunikacyjni jest bardzo szeroki, a i w Założeniach przewiduje się dalsze jego rozszerzenie. Izba prosi, by w zarówno w Założeniach, jak i później w brzmieniu projektowanych przepisów lub delegacji do wydania aktu wykonawczego i w tym akcie okoliczność ta została uwzględniona przez uporządkowanie zasad zbierania danych od operatorów. Wnosimy o skatalogowanie potrzeb w konkretny sposób poprzez wskazanie kryteriów, zasad, częstotliwości zbierania danych. Prosimy w określeniu treści tego obowiązku o wzięcie pod uwagę określonego w dyrektywach okresu retencji danych. W przeciwnym razie wykonywanie obowiązków informacyjnych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będzie stanowiło jeszcze większe dla nich obciążenie nic obecnie. Znormalizowanie zasad przekazywania danych, z uwzględnieniem wszelkich potrzeb wynikających z zadań wykonywanych przez Prezesa UKE, jednak w sposób zapewniający przewidywalności i zakresu i terminów przekazywania tych danych, umożliwi prawidłowe zarządzanie tym tematem i będzie sprzyjać poprawieniu jakości współpracy przedsiębiorców telekomunikacyjnych z Regulatorem. Rozszerzenie obowiązków informacyjnych, zwłaszcza o planowane usługi i rozwój sieci jest nadużyciem generującym po stronie operatorów nieuzasadnione koszty, a cel nałożenia takich obowiązków nie jest do nich adekwatny. Dążeniem organów regulacyjnych i ustawodawcy powinno być usystematyzowanie i ograniczenie obowiązków informacyjnych i ich proporcjonalność. art. 6b Polkomt el, PTC, PIIT Zgodnie z Założeniami proponuje się dodanie w art. 6b Pt kolejnych ustępów 2 i 3. Operator publicznej sieci telekomunikacyjnej ma zostać zobowiązany do przekazywania na żądanie Prezesa UKE informacji o planowanym rozwoju sieci i usług, który mógłby wywrzeć wpływ na usługi hurtowe świadczone przez tego operatora. Z kolei, przedsiębiorca o znaczącej pozycji na rynkach hurtowych ma być dodatkowo 10

11 zobowiązany do przekazywania danych księgowych dotyczących rynków detalicznych związanych z tymi rynkami hurtowymi. Zdaniem MI zmiana ta wynika z potrzeby implementacji zmienionego art. 5 ust. 1 dyrektywy ramowej. W ocenie Operatorów zmiana art. 5 dyrektywy ramowej nie implikuje konieczności zmiany ustawy Prawo telekomunikacyjne. Prezes UKE posiada obecnie narzędzia umożliwiające mu zbieranie informacji niezbędnych do wykonywania jego obowiązków, wynikających z pakietu dyrektyw w sprawie łączności elektronicznej, na podstawie art. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Dlatego, w naszej ocenie, brak jest potrzeby enumeratywnego wyliczania uprawnień Prezesa UKE. Takie podejście może sugerować, iż obecne kompetencje Prezesa UKE są ograniczone i nie pozwalają na żądanie przez Prezesa UKE niektórych posiadanych przez operatorów informacji i danych księgowych, które są niezbędne do wykonywania obowiązków Prezesa UKE. Pragniemy również przypomnieć, iż celem zmiany art. 6 Pt, wprowadzonej nowelizacją z 24 kwietnia 2009 r., była właśnie konieczność zapewnienia Prezesowi ogólnego uprawnienia do żądania danych od przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie prowadzonej przez przedsiębiorców działalności. Pragniemy także zwrócić uwagę, iż uprawnienie dotyczące żądania przez Prezesa UKE danych księgowych powinno dotyczyć tylko takiego ich zakresu, który znajduje się w posiadaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w związku z wymaganiami ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości lub wynikających z uprzednio nałożonych na przedsiębiorców obowiązków regulacyjnych, np. w zakresie prowadzenia rachunkowości regulacyjnej. Niedopuszczalne i niezgodne z pakietem dyrektyw łączności elektronicznej byłoby wprowadzenie uprawnienia, które nakładałoby obowiązek związany z przekazywaniem informacji księgowych w zakresie większym niż wynikający z ciążących do tej pory na przedsiębiorstwach obowiązków. Uprawnienie do żądania informacji księgowych nie może być także podstawą do egzekwowania od przedsiębiorcy obowiązku w zakresie rachunkowości regulacyjnej, jeśli obowiązek taki nie został uprzednio nałożony w wyniku odpowiedniej analizy rynku. Należy pamiętać, iż zgodnie z prawem wspólnotowym nie można nakładać żadnych obowiązków regulacyjnych, bez uprzedniego przeprowadzenia odpowiedniej analizy rynku oraz stwierdzenia braku skutecznej konkurencji na danym rynku. Pragniemy także zwrócić uwagę na fakt, iż niewykonanie obowiązku przekazywania informacji lub przekazywanie niepełnych lub nieprawdziwych informacji obwarowane jest sankcją finansową w wysokości do 3% przychodów. Dlatego realizacja obowiązku przekazywania UKE informacji o planowanym rozwoju sieci i usług, który mógłby wywrzeć wpływ na usługi hurtowe świadczone przez tego operatora będzie rodzić poważne ryzyko po stronie zobowiązanych operatorów. Nie wiadomo bowiem, czy przekazywana informacja ma mieć charakter zobowiązania, czy tylko informacyjny. Z praktycznego punktu widzenia nie jest możliwym dostarczenie wiążących informacji o planowanym rozwoju sieci i usług, chociażby ze względu na proces uzyskiwania uzgodnień administracyjnych, który nie zawsze można przewidzieć. Operatorzy mogą jedynie przedstawiać niewiążące plany. Informacje dotyczące przyszłości są obarczone pewnym ryzykiem. Co się stanie, jeśli operator, z różnych przyczyn (np. ze względu na protesty mieszkańców, ciągnące się postępowania administracyjne, czy chociażby z przyczyn finansowych) nie będzie w stanie zrealizować zadeklarowanych planów? Czy zostanie wówczas ukarany za przekazanie nieprawdziwych informacji? Jeśli jednak Ministerstwo Infrastruktury zamierza wprowadzić proponowane przepisy, to powinny one zostać uzupełnione przepisem, iż żądanie informacji powinno wskazywać cel żądania, że zakres żądania musi być proporcjonalny do celu, jakiemu ma służyć oraz że mają to być informacje niezbędne do wykonywania przez Prezesa UKE obowiązków przewidzianych w ustawie. Brak takich przepisów będzie 11

12 art. 13a Art. 15, PIKE zmiany do art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunik acyjnych art. 17 powodować, że Prezes UKE może pozyskiwać i gromadzić informacje niezależnie od tego, czy jest to uzasadnione oraz niezależnie, czy jest to dla niego niezbędne. Tymczasem zgodnie z dyrektywą informacje, o które wnioskuje krajowy organ regulacyjny powinny być proporcjonalne do wykonywanego zadania. KIGEiT [Wykonywanie działalności w zakresie telekomunikacji przez jednostki samorządu terytorialnego] dotychczasowe odesłanie w art. 13a PT do art. 13 PT można było odczytywać jako: (1) upoważnienie ministra właściwego do spraw łączności do określenia w rozporządzeniu wydawanym na podstawie art. 13 PT również wzoru wniosku o wpis lub zmianę wpisu do rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji bądź też (2) nakaz odpowiedniego stosowania wzoru wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych do wniosku o wpis lub zmianę wpisu do rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji. Jest to bowiem inny rejestr niż rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w związku z czym wzór wniosku określony w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 13 PT nie będzie miał wprost zastosowania. Można podzielić pogląd, że obecne rozwiązanie, tj. odesłanie w art. 13a PT do art. 13 PT, nie jest najszczęśliwsze, niemniej obok proponowanej w projekcie założeń modyfikacji art. 13a PT należałoby również rozszerzyć delegację ustawową w art. 13 PT o określenie wzoru wniosku o wpis lub zmianę wpisu do rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji bądź wskazać, że wzór wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych stosuje się odpowiednio do jednostek samorządu terytorialnego. Wprowadzenie w nadmiernie szerokim zakresie obowiązku prowadzenia postępowania konsultacyjnego. PIKE proponuje ograniczyć ten obowiązek do zakresu wymaganego postanowieniami dyrektywy. Ta stanowi bowiem, że Państwa członkowskie gwarantują, że organy krajowe, po odpowiednim okresie konsultacji publicznych, w czasie którego wszystkim zainteresowanym stronom daje się możliwość przedstawienia swoich stanowisk, są również uprawnione do nałożenia obowiązku związanego z udostępnianiem okablowania wewnątrz budynków lub okablowania na odcinku do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji, jeżeli znajduje się on poza budynkiem, na posiadacza praw, o których mowa w ust. 1, lub na właściciela takiego okablowania, jeżeli jest to uzasadnione na tej podstawie, że powielanie takiej infrastruktury byłoby niewydajne ekonomicznie lub fizycznie niewykonalne. Przepisy polskiej ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie tylko dotyczą okablowania, lecz także kanalizacji kablowej oraz fragmentów sieci przekraczających ramy odcinka do pierwszego punktu koncentracji lub dystrybucji. Objęcie wszystkich tych postępowań zakresem postępowania konsultacyjnego nie tylko nie jest niezbędne, lecz również przedłuży czas niezbędny do wydania przedmiotowych decyzji. Polkomt el, PTC Ministerstwo Infrastruktury proponuje zmianę polegającą na wydłużeniu okresu, na jaki wydawany może być tzw. środek tymczasowy, czyli decyzja, o której mowa w art. 17 Pt. Zgodnie z propozycjami MI decyzja taka miałaby być wydawana na okres nieprzekraczający 12 miesięcy w miejsce obecnego okresu nieprzekraczającego 6 miesięcy. Zdaniem MI z praktyki stosowania tego przepisu wynika, że okres 6 miesięcy jest terminem zbyt krótkim. W szczególności MI zwraca uwagę, iż specyfika rynku i okoliczności związane z procesem wydawania decyzji (np. w przypadku SMP konieczność przeprowadzenia analizy rynku i zebrania odpowiednich danych) sprawiają, że środek tymczasowy oznacza w praktyce okres dłuższy niż 6 miesięcy. W ocenie Operatorów taka zmiana i takie rozumienie przepisu art. 17 Pt byłyby nie tylko całkowicie niezasadne, ale przede wszystkim sprzeczne z prawem Unii Europejskiej. Przepis art. 7 ust. 9 dyrektywy ramowej, którego implementację stanowi art. 17 Pt, pozwala jedynie na odstępstwo od procedury określonej w art. 7 ust. 3 i 4 dyrektywy (postępowanie konsolidacyjne), ale nie na odstępstwo od art dyrektywy ramowej (definiowanie, analiza rynku i wyznaczanie podmiotów SMP). Stanowi on bowiem, iż Regulator może wydać decyzję bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, ale nie bez uprzedniego przeprowadzenia analizy rynku. Tymczasem MI wskazuje, iż konieczność wydłużenia czasu wynika właśnie z faktu, iż przeprowadzenie analiz rynkowych oraz zebranie odpowiednich danych może okazać się niemożliwe w okresie 6 miesięcy. MI zakłada zatem, iż Regulator będzie mógł (a nawet w chwili obecnej może) 12

13 art. 17 art. 17 Postępowani e konsultacyjn e i konsolidacyj ne wydawać tzw. decyzje tymczasowe, np. w zakresie określania pozycji rynkowej bez uprzedniej analizy rynku, co jest niedopuszczalne w świetle wspólnotowych ram regulacyjnych. Tymczasem, nawet z treści przepisu wyraźnie wynika, iż środek ten może być stosowany w wyjątkowych okolicznościach i jego celem jest wprowadzenie regulacji, gdy istnieje poważne zagrożenie konkurencyjności lub interesów użytkowników. A zatem, ocena zagrożenia konkurencyjności lub interesów użytkowników musi być dokonana przed wydaniem decyzji, a nie po jej wydaniu, ponieważ tylko spełnienie takich przesłanek może uzasadniać jej wydanie. W chwili obecnej zarówno postępowanie konsultacyjne jak i konsolidacyjne trwa jeden miesiąc. Po przyjęciu zmian wynikających ze znowelizowanych dyrektyw postępowanie konsolidacyjne będzie wszczynane po zakończeniu postępowania konsultacyjnego. A zatem, nawet po wprowadzeniu zmian wynikających z dyrektyw, kiedy to postępowanie konsultacyjne i konsolidacyjne będzie trwać razem 2 miesiące, okres 6 miesięcy będzie wystarczający dla przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego. Nie ma więc potrzeby przedłużania tego terminu. KIGEiT W kwestii wydłużenia czasu obowiązywania decyzji tymczasowych, jest to krok w dobrą stronę, jednakże tylko w sytuacji, gdy uprawnienie to nie będzie nadużywane. TP Brak jest w art. 7 ust. 9 dyrektywy ramowej przesłanek do wydłużenia terminu obowiązywania decyzji wydawanych bez przeprowadzania postępowania konsultacyjnego do 12 miesięcy (propozycja MI jest, aby wydłużyć okres dotychczasowy z 6 miesięcy do 12 miesięcy). W Art. 17 PT oraz w art. 7 ust. 9 dyrektywy ramowej jest mowa o tym, iż organ regulacyjny może skorzystać z tego środka tylko w wyjątkowych okolicznościach i przy spełnieniu wskazanych tam przesłanek. Ponadto dotychczasowy okres obowiązywania "środka tymczasowego, czyli 6 miesięcy jest wystarczający, aby przeprowadzić postępowanie konsultacyjne i uzyskać stanowiska zainteresowanych stron. KIGEiT [Problem ogłaszania wyników postępowania konsultacyjnego] aczkolwiek w tym zakresie DR nie zmieniła się, to jednak ze względu na części wątpliwości praktyczne, wnosimy aby wpisać wprost, że wyniki postępowania konsultacyjnego oznaczają publikację stanowisk Postępowani konsultacyjnych; naszym zdaniem takie stanowisko jest oczywiste, niemniej jednak praktyka publikacji samych stanowisk była e kwestionowana nawet w postępowaniach odwoławczych. konsultacyjn e i konsolidacyj ne części Postępowani e konsultacyjn e i konsolidacyj ne KIGEiT [Kwestia zakresu obligatoryjnego postępowania konsultacyjnego] naszym zdaniem obecna regulacja może budzić wątpliwości z punktu widzenia zgodności z DD. Art. 6 ust. 1 stanowi, że postępowanie konsultacyjne nie dotyczy sytuacji objętych art. 7 ust. 9, art. 20 lub art. 21. Zatem nie jest obligatoryjne w przypadku rozstrzygania sporów. Stąd Izba proponuje wykreślenie art. 15 pkt 3 PT. Z kolei, zgodnie z art. 7 postępowanie konsolidacyjne jest obowiązkowe, jeżeli proponowany środek jest objęty zakresem stosowania art. 15 lub art. 16 niniejszej dyrektywy lub art. 5 lub art. 8 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywa o dostępie). Zatem: postępowanie konsultacyjne nie powinno dotyczyć rozstrzygnięć indywidualnych; postępowanie konsolidacyjne powinno być przeprowadzane w przypadku, gdy środek (poza tym, że ma wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi) dotyczy: 1) definicji rynku (art. 15 DR), 2) analizy rynku (art. 16 DR), 3) nałożenia obowiązku na operatora nie- 13

14 SMP (art. 5 DD) 4) nakładania obowiązków regulacyjnych (art. 8 DD). PT rozszerzyło ten zakres. Obecnie postępowaniu konsultacyjnemu podlegają m.in. rozstrzygnięcia w sprawach decyzji dotyczących dostępu telekomunikacyjnego, o których mowa w art Ponadto naszym zdaniem należy dookreślić (zgodnie z obecną praktyka), że zmiana szczegółowych zasad realizacji uprzednio nałożonych obowiązków nie wymaga konsultacji, ani konsolidacji. Warto w tym miejscu wskazać na uchwałę NSA. Otóż w dniu 28 września 2009 r. (sygn. akt II GPS 1/09) Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę następującej treści: Sprawa o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz ze zm.) nie jest sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego, o którym mowa w art. 206 ust. 2 tej ustawy, w brzmieniu sprzed nowelizacji tej ustawy - ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy prawo telekomunikacyjne oraz niektórych ustaw. " Należy wskazać na następujące fragmenty motywów: Na podstawie przepisów prawnych, wymienionych w art. 25 ust. 4 ustawy można sformułować tezę, iż obowiązki określone w tych przepisach to obowiązki różnego rodzaju działań i zachowań podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej, nakładane na te podmioty przez organ regulacyjny (Prezesa UKE). A zatem do tej kategorii obowiązków nie kwalifikują się działania Prezesa UKE, określone w art. 43 ust. 1, mające niewątpliwie związek z nakładaniem przez ten organ obowiązków regulacyjnych, ale będące działaniami własnymi tego organu. Następnie NSA stwierdza: Na podstawie art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE nakłada na operatora o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania, zgodnie z przesłankami o których mowa w art. 24 ust. 2, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie. Przesłanki faktyczne wydania decyzji na tej podstawie prawnej to: przypisanie operatorowi znaczącej pozycji na rynku oraz nałożenie na niego obowiązku równego traktowania. Działając na podstawie w art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE w pierwszym rzędzie w trybie nadzoru kontroluje, czy nałożony obowiązek został wykonany. Jeżeli stwierdzi niewykonanie lub nienależyte wykonanie tego obowiązku sam podejmuje działania polegające na ustaleniu oferty lub jej zmianie. Nie ma natomiast kompetencji do podejmowania czynności zmierzających do przymuszenia operatora do wykonywania obowiązku ustalenia lub zmiany oferty. Jak z tego wynika, celem regulacji zawartej w art. 43 ust. 1 jest wykonanie decyzji o nałożeniu obowiązku regulacyjnego, a nie nakładanie nowych obowiązków związanych z ustaleniem oferty. Przepis ten ustanawia zatem szczególny tryb realizacji obowiązku przygotowania oferty. Różni się on od środków prawnych stosowanych w celu wykonania obowiązku o charakterze niepieniężnym przewidzianych w postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Przenosi bowiem wykonanie obowiązku przygotowania lub zmiany oferty z podmiotu pierwotnie zobowiązanego (operatora) na organ regulacyjny (Prezesa UKE). Tym samym związek pomiędzy sprawą o nałożenie obowiązku regulacyjnego na postawie art. 42 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, a sprawą o jakiej mowa w art. 43 ust. 1 tej ustawy jest zbliżony do tego, jaki dotyczy spraw rozpatrywanych w ramach ogólnego postępowania administracyjnego a sprawami egzekucyjnymi. Zatem naszym zdaniem należy zmodyfikować przesłankę z pkt 2: 2) nałożenia, zniesienia, utrzymania lub zmiany obowiązków regulacyjnych w stosunku do przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji lub nieposiadającego takiej pozycji; zmiana obowiązków regulacyjnych dotyczy zmiany po analizie rynku obowiązków wskazanych w decyzji, o której mowa w art. 24 pkt 2. TK Zmiana art. 18 ust. 1 Pt wprowadzenie sekwencyjności postępowań konsultacyjnego i konsolidacyjnego. art. 18 ust. 1 Telekom TK Telekom wskazuje, że pkt 17 preambuły dyrektywy 2009/140/WE z dnia 14

15 KIGEiT art. 19 ust. 2 art. 19a art. 19b KIGEIT 25 listopada 2009 r. stanowi, iż: do TP do Polkomt el, PTC Konsultacje krajowe ( ) powinny zostać przeprowadzone przed konsultacjami wspólnotowymi ( ) tak, aby poglądy zainteresowanych stron mogły zostać odzwierciedlone w konsultacjach wspólnotowych. Natomiast, na podstawie założeń do projektu ustawy o zmianie Pt (s. 16), jak również postanowień art. 1 pkt 6 w/w dyrektywy, zmieniających art. 6 i 7 dyrektywy ramowej (2002/21/WE), nie jest jednoznaczne, w jakim kształcie powinien zostać przekazany projekt decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej Prezesem UKE ). Z powyższych postanowień nie wynika bowiem, czy do KE i BEREC powinien zostać przesłany projekt decyzji uwzględniający zasadne w ocenie Prezesa UKE uwagi środowiska telekomunikacyjnego, w szczególności stron postępowania, czy też Prezes UKE powinien przekazać projekt decyzji, który był przedmiotem konsultacji krajowych i odrębnie stanowiska konsultacyjne, które wpłynęły do UKE. W kontekście powyższego, TK Telekom wskazuje za zasadne doprecyzowanie tej kwestii w projektowanych przepisach ustawy o zmianie ustawy Pt. W przypadku uznania, iż Prezes UKE powinien przekazać do KE i BEREC projekt decyzji uwzględniający uwagi stron i środowiska, wydaje się także zasadne wyznaczenie terminu, w którym byłby zobligowany do przekazania tego projektu decyzji, mając na względzie postanowienia art. 1 pkt 6 dyrektywy 2009/140/WE, który wskazuje, iż powinno to nastąpić: ( ) w chwili zakończenia konsultacji, o których mowa w art. 6 ( ), czyli konsultacji krajowych. Niezależnie od powyższego, TK Telekom podtrzymuje stanowisko wyrażone w piśmie do Ministerstwa Infrastruktury z dnia 22 listopada 2010 r., w którym wskazała, że wprowadzenie sekwencyjności postępowań konsultacyjnego i konsolidacyjnego wydłuży znacznie postępowania administracyjne prowadzone przez Prezesa UKE, w szczególności postępowania w zakresie rozstrzygania sporów międzyoperatorskich w przedmiocie dostępu telekomunikacyjnego. Analogiczne zagrożenie niesie za sobą zmiana proponowana w art. 19 ust. 2 Pt, związana ze zobligowaniem Prezesa UKE do ponownego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego, w przypadku wezwania przez KE do wycofania danego projektu rozstrzygnięcia. [Art. 19 ust. 2] Powstaje wątpliwość czy po zmianie przepisu, decyzja uwzględniająca komentarze z procesu konsultacyjnego i konsolidacyjnego nie będzie mogła być kwestionowana i traktowana jako zmiana projektu należy jasno to określić, aby uniknąć ww wątpliwości. Proponowana zmiana nie odpowiada treści art. 7b ust. 1 dyrektywy ramowej - w tym artykule nie chodzi o zmianę terminu na przedstawienie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia, ale ten artykuł dotyczy tego, iż KE może w formie zaleceń lub wytycznych określić formę, treść i stopień szczegółowości powiadomień, o których mowa w art.. 18 ust. 1 i w art ust. 1 PT oraz okoliczności, w których powiadomienia nie są wymagane oraz sposób obliczania terminów. Obowiązek przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego powinien dotyczyć wszystkich środków, w wyniku których nakładane są na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązki, tj. także w przypadku nakładania obowiązków na podstawie art. 35, art. 42, art. 43, art. 44 oraz art. 45 Pt, a także tych decyzji wydanych na podstawie art Pt, które nakładają lub zmieniają dotychczasowe obowiązki regulacyjne. Dyrektywa ramowa nakłada bowiem obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego w przypadku zamiaru podjęcia przez krajowy organ regulacyjny środka, który jest objęty zakresem stosowania art. 15 lub /21/WE dyrektywy ramowej lub art. 5 lub art. 8 dyrektywy 2002/19/WE o dostępie. A zatem dotyczy to wszystkich środków związanych z analizą oceny konkurencyjności rynków, wyznaczaniem podmiotów o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakładaniem obowiązków regulacyjnych na podmioty posiadające znaczącą pozycję rynkową oraz niezależnie od zajmowanej pozycji na rynku, gdy jest to niezbędne w celu połączenia koniec-koniec. 15

16 Niezbędne jest zatem wprowadzenie zmiany w art. 22 ust.2 Pt, iż przez obowiązek regulacyjny rozumie się także obowiązki, o których mowa w art. 35, 43 Pt. Ponadto, w przypadku dotychczasowego podtrzymywania stanowiska Ministerstwa Infrastruktury oraz UKE, iż art. 5 dyrektywy dostępowej został zaimplementowany zarówno w art. 45 Pt oraz art Pt oraz w przypadku braku dokonania zmian w art. 39 i 40 Pt (gdzie Prezes UKE może ustalać wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalny albo minimalny poziom w decyzjach, o których mowa w art Pt), także decyzje wydawane w trybie spornym, które określają lub modyfikują obowiązki regulacyjne powinny być traktowane jako nakładające obowiązki regulacyjne i podlegać procesowi konsultacyjnemu i konsolidacyjnemu. Niezbędne jest więc wprowadzenie przepisów zobowiązujących Prezesa UKE do konsultowania takich spraw nie tylko z zainteresowanymi podmiotami na poziomie krajowym, ale również na poziomie wspólnotowym, z Komisją Europejską. W dotychczasowej praktyce zdarzały się sytuacje, iż Prezes UKE nie konsolidował takich decyzji z Komisją Europejską. art. 19b do KIGEiT Powyższe powinno zatem znaleźć także odzwierciedlenie w przepisach dotyczących implementacji art. 7 a dyrektywy ramowej, który wprowadza nową procedurę spójnego stosowania środków naprawczych. Przepis ten dotyczy bowiem wszystkich obowiązków regulacyjnych. Tymczasem, zgodnie z propozycją MI, nie znalazły się tam nawet obowiązki dotychczas traktowane jako obowiązki regulacyjne, tj 44 i 45 Pt. [Przepis art. 19b, s ] zdaniem Izby, do kategorii przepisów wskazanych na s. 17 powinien zostać dodany odpowiednik art. 5 DD (art. 45 PT). KIGEiT dotycząca postępowani a odwoławcze go części Analiza rynku do TP Nie jest konieczne, aby do ustawy wpisywać przepisy o obowiązkach, stricte informacyjnych, Prezesa UKE względem KE i BEREC, skoro nie wymagają one interakcji i nie mają wpływu na rozstrzygnięcia regulacyjne, natomiast mogą być wykorzystywane w odwoławczej procedurze administracyjnej [Kwestia postępowania odwoławczego] naszym zdaniem można rozważyć, ażeby również w sprawach poddanych rozstrzygnięciu SOKiK istniała instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; rzecz w tym, że w praktyce, tam gdzie stosuje się instytucję wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a sprawa jest w całej rozciągłości badana przez Prezesa UKE, to zwykle wykluczone są niedokładności oraz rozstrzygnięcie lepiej nadaje się do zastosowania; innym rozwiązaniem jest rozszerzenie możliwości dokonywania przez Prezesa UKE tzw. samokontroli (obecnie uprawnienia są mocno ograniczone); Izba popiera propozycję modyfikacji Prawa telekomunikacyjnego w zakresie analiz rynków. Chcielibyśmy jednak zwrócić uwagę na następujące elementy: - Zgodnie z dyrektywą ramową, termin 3 letni przeprowadzenia analiz rynków właściwych powinien być terminem maksymalnym i dotyczyć tylko tych rynków, które były już wcześniej notyfikowane, - Przy definiowaniu rynków właściwych przez Prezesa UKE Zalecenie KE w sprawie rynków właściwych powinno być rzeczywiście podstawą. Należy pamiętać, iż Prawo telekomunikacyjne powinno odzwierciedlać wskazany w art. 7 ust. 7 dyrektywy ramowej wymóg, aby uwagi zgłoszone w trakcie postępowania konsolidacyjnego były przez Regulatora uwzględniane w możliwie najszerszym zakresie, dotyczy to również wcześniej notyfikowanych. TP wyraża obawy, iż zmiany polegające na uspójnieniu 16

17 stosowania zaleceń KE mogą w efekcie pominąć ten aspekt, a założenia do nowelizacji wskazują jedynie na uwzględnianie uwag BEREC, części Analiza rynku Nie jest jasne, w jaki sposób będzie dokonywana ocena zależności i powiązań między rynkami określonymi w art. 25 d. do Polkomt Na wstępie Operatorzy pragną zwrócić uwagę, iż przepisy art dyrektywy ramowej nie zostały prawidłowo zaimplementowane w el, PTC Prawie telekomunikacyjnym. Podstawą jakichkolwiek działań regulacyjnych na rynku telekomunikacyjnym jest uprzednie przeprowadzenie należytej analizy danego rynku. Niemniej jednak, już z samego określenia analiza rynku wynika, iż aby mogła ona zostać przeprowadzona musi istnieć jej przedmiot, a więc odpowiednio określony rynek. Nie można bowiem analizować zjawiska, którego granice nie zostały wcześniej wyznaczone - w tym przypadku nieokreślonego, niezdefiniowanego rynku. Zauważyć należy, iż przepisy Dyrektywy ramowej przewidują przeprowadzenie analizy rynku przed wyznaczeniem danego podmiotu jako zajmującego znaczącą pozycję na rynku (art. 14 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1, 2 i 4 Dyrektywy ramowej), jak również przed nałożeniem, utrzymaniem, zmianą lub uchyleniem obowiązków regulacyjnych (w szczególności art. 16 ust. 2 Dyrektywy ramowej). Dyrektywa ramowa nie zawiera przepisów, zgodnie z którymi procedura analizy rynku, o której mowa w art. 16 Dyrektywy ramowej miałaby znajdować zastosowanie w odniesieniu do samego określania rynków właściwych. W tym kontekście zwrócić należy szczególnie uwagę na art. 15 ust. 3 Dyrektywy ramowej, w którym stwierdza się, że Uwzględniając w jak największym stopniu treść zalecenia oraz wytycznych, krajowe organy regulacyjne definiują - zgodnie z zasadami prawa konkurencji - odnośne rynki stosownie do okoliczności krajowych, a w szczególności odnośne rynki geograficzne na swoim terytorium. Krajowe organy regulacyjne postępują zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 6 i 7, zanim zdefiniują rynki różne od tych, które zdefiniowano w zaleceniu. Przepis ten nie wspomina o poprzedzaniu działań krajowych organów regulacyjnych analizą rynku. Powyższa kwestia została wyjaśniona przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej: ETS ) w wyroku z dnia 3 grudnia 2009 r., wydanego w sprawie C-424/07 (Komisja Europejska przeciwko Republice Federalnej Niemiec). W wyroku tym wskazano: 55 Dyrektywa ramowa powierza KOR określone zadania w zakresie regulacji rynków łączności elektronicznej. Zgodnie z art. 15 dyrektywy ramowej, a w szczególności z ust. 3 tego przepisu, KOR powinny, w ścisłej współpracy z Komisją, zdefiniować rynki właściwe w sektorze łączności elektronicznej. 56 Zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej, KOR przeprowadzają następnie analizę rynków w ten sposób zdefiniowanych i oceniają, czy na tych rynkach występuje skuteczna konkurencja. Jeżeli na rynku nie występuje skuteczna konkurencja, odnośny KOR nakłada obowiązki regulacyjne ex ante na przedsiębiorstwa posiadające znaczącą pozycję na tym rynku. 17

18 57 Artykuł 15 ust. 3 dyrektywy ramowej uściśla, że KOR, definiując rynki właściwe, mają przede wszystkim na uwadze treść wytycznych oraz zalecenia Komisji. 58 Zgodnie z art. 16 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, przeprowadzając analizę rynków właściwych w celu ustalenia, czy powinny one zostać poddane regulacji ex ante, KOR również mają przede wszystkim na uwadze treść wytycznych, a nadto, 64 W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej KOR przeprowadzają analizę rynków właściwych zdefiniowanych zgodnie z art. 15 tej dyrektywy, aby ocenić czy rynki te powinny być poddane regulacji ex ante. Przepisy te odnoszą się do sektora łączności elektronicznej w całości i nie wyłączają nowych rynków, ani zresztą żadnych innych rynków, z obszaru ich zastosowania, oraz 75 W tym względzie trzeba wskazać, że art. 15 i 16 dyrektywy ramowej, wyraźnie skierowane do KOR, stanowią podstawę prawną wytycznych i zalecenia Komisji i że oba te instrumenty prawne zawierają wskazania dla KOR dotyczące definiowania i analizy rynków właściwych w celu określenia, czy powinny one być poddane regulacji ex ante 81 W związku z tym trzeba powiedzieć, że procedura definiowania rynku określona w artykule 15 dyrektywy ramowej ma na celu umożliwienie KOR przeprowadzenie analizy rynku właściwego, zgodnie z art. 16 wspomnianej dyrektywy, a w szczególności zbadanie, czy niektóre przedsiębiorstwa obecne na odnośnym rynku posiadają znaczącą pozycję rynkową. Definicja rynku stanowi zatem punkt wyjścia dla analizy występowania na rynku skutecznej konkurencji, dokonywanej na mocy art. 16 dyrektywy ramowej. ETS wyraźnie więc podkreślił, iż analiza następuje po zdefiniowaniu rynku właściwego, które ma na celu umożliwienie jego analizy. Analiza rynku (w rozumieniu art. 16 Dyrektywy ramowej) nie służy przy tym określeniu rynku właściwego, a jedynie zbadaniu już zdefiniowanego na wcześniejszych etapach rynku. W powyższym kontekście stwierdzić należy, iż zmienione ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw, polskie przepisy dotyczące analizy rynków nie stanowią prawidłowej implementacji przepisów Dyrektywy ramowej. W szczególności sprzeczność ta widoczna jest w treści art. 22 Pt. W przepisie tym stanowi się, iż Prezes UKE przeprowadza postępowanie m.in. w celu określenia rynku właściwego po przeprowadzeniu analizy, o której mowa w art. 21 Pt, a więc analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. art. 25 do KIGEiT [art. 23, Założenia s. 19] Izba wskazuje, że propozycje wskazane w Założeniach idą zbyt daleko, a także niezbyt jasna jest korelacja pomiędzy postanowieniem i decyzją w sprawie skutecznej konkurencji. Jednak w odniesieniu do terminów uchylenia obowiązków regulacyjnych, Izba wskazuje, że w tym zakresie potrzebne są dalej idące gwarancje trwałości korzystania z dostępu telekomunikacyjnego, jeżeli na podstawie umowy zawartej w tym przedmiocie i świadczonych usług hurtowych, operaty korzystający świadczą usługi telekomunikacyjne. Obecnie w art. 25 Prawo telekomunikacyjne nakazuje określić termin uchylenia obowiązków regulacyjnych w drodze odrębnej decyzji, który to termin nie może być jednak dłuższy, niż okres wypowiedzenia umowy, która dotyczy realizacji tych obowiązków. Obowiązująca regulacja nie stwarza jednak zdaniem KIGEiT wystarczających gwarancji zachowania ciągłości świadczenia usług i nie 18

19 t. KIGEiT dodatkowyc h przesłanek wydania decyzji indywidualn ej, Założenia, s. 21 art. 25d do Polkomt el, PTC art. 28 ust. 1 Polkomt el, PTC uwzględnia potrzeb użytkowników końcowych, ani zobowiązań jakie wobec nich podjęli operatorzy korzystający z dostępu telekomunikacyjnego. Obowiązujące przepisy nie stwarzają wystarczającej ochrony w sytuacji, gdy: okresy wypowiedzenia umów o dostęp telekomunikacyjny zastrzegają dla OA 1) mniej korzystne terminy, niż zastrzeżone w ofercie ramowej; 2) krótsze, niż zastrzeżone w umowach z użytkownikami końcowymi. Świadczenie usług na rzecz użytkowników końcowych przez okres, na który została zawarta umowa jest konieczne w celu zachowania ciągłości świadczenia usług na ich rzecz oraz w celu należytego jej wykonania przez dostawcę usług korzystającego z dostępu telekomunikacyjnego. Termin zaprzestania wykonywania obowiązków SMP powinien być zatem ustalany, w zależności od tego, kiedy kończą się okresy, na które zostały zawarte umowy z użytkownikami końcowymi (ze względu na klauzule abuzywne dostawca usługi nie może w swobodny sposób rozwiązać umowę z konsumentem). Mogłoby to się sprowadzać do zasady nieodnawialności korzystania z dostępu telekomunikacyjnego po upływie okresu, na który została zawarta umowa z użytkownikiem końcowym na danym łączu. Naszym zdaniem rozszerzanie przesłanek jest niezasadne; w ocenie Izby wymóg dodania takich przesłanek dla sporów rozstrzyganych przez Prezesa UKE nie wynika z dyrektywy. Podkreślamy, że Prezes UKE rozstrzygając spory indywidualne nie nakłada nowych obowiązków regulacyjnych, ale działa w ramach nałożonych na operatorów obowiązków, rozstrzygając spór, którego stroną jest przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej. Stąd też rozszerzenia i tak już rozbudowanego katalogu przesłanek, powoduje, że rozstrzygania sporów stanie się jeszcze bardziej długotrwałym procesem (obecnie proces ten zajmuje w praktyce więcej, aniżeli terminy wynikające z PT), obarczony ryzykiem uchylenia decyzji, jeżeli jakaś przesłanka zostanie niedostatecznie udowodniona. KIGEiT proponowałby raczej zmniejszenie listy tych przesłanek, zgodnie z naturą rozstrzyganych sporów. Odnośnie przesłanki wskazanej przez Ministerstwo, zdaniem Izby powinna ona znaleźć odzwierciedlenie przy nakładaniu obowiązków regulacyjnych, a tym samym rozstrzygając spór związany z nałożonymi obowiązkami, Prezes UKE i tak będzie działał w sposób zgodny z tym kryterium (odzwierciedlonym w ramach nałożonych obowiązków); MI proponuje wprowadzić w rozdziale o analizie rynku przepis, zgodnie z którym, jeżeli przedsiębiorca telekomunikacyjny zajmuje znaczącą pozycję rynkową na rynku właściwym, będzie można go uznać za przedsiębiorcę zajmującego znaczącą pozycję na rynku powiązanym, jeżeli jego powiązania pomiędzy obu rynkami są tego rodzaju, że siła rynkowa przedsiębiorcy jest przenoszona z rynku właściwego na rynek powiązany w taki sposób, że wzmacnia pozycję tego przedsiębiorcy na rynku powiązanym. Operatorzy pragną zwrócić uwagę, iż przepis art. 14 ust. 3 należy czytać w świetle motywu 47 Preambuły dyrektywy 2009/140/WE, który stanowi: W celu zagwarantowania, że konkurencja na rynkach łączności elektronicznej przebiega bez zakłóceń i ograniczeń krajowe organy regulacyjne powinny móc wprowadzać środki naprawcze mające na celu zapobieganie przenoszeniu znaczącej pozycji rynkowej z jednego rynku na inny rynek ściśle z nim związany. Powinno być jasne, że przedsiębiorstwo posiadające znaczącą pozycję na pierwszym rynku można uznać za przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji na drugim rynku, jedynie jeżeli więzi miedzy oboma rynkami pozwalają na przeniesienie pozycji zajmowanej na pierwszym rynku na drugi rynek oraz jeżeli drugi rynek podlega regulacji ex ante zgodnie z kryteriami określonymi w zaleceniu w sprawie odnośnych rynków produktów i usług. A zatem, ewentualny przepis powinien wyraźnie wskazywać, iż możliwe jest to tylko w przypadku łącznego spełnienia dwóch kryteriów: więzi między rynkami pozwalają na przeniesienie pozycji zajmowanej na pierwszym rynku oraz drugi rynek podlega regulacji ex ante. Prezes UKE powinien brać pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, powinny zostać zmodyfikowane w taki sposób, by uwzględniały także inne zmodyfikowane cele i zasady regulacyjne określone w art. 8 dyrektywy dostępowej, takie jak np. 19

20 pkt 2 zapewnienie przewidywalności regulacyjnej itp., a nie tylko efektywne inwestowanie i promocję technologii innowacyjnych. art. 28 ust. 1 pkt 2a art. 29 do TP do TP PIKE art. 34 ust. 2 art. 34 ust. 2 wcy RP Proponowany w Założeniach zapis uzupełniający art. 28 ust. 1 pkt 2a został przeformułowany w sposób nieprawidłowy, w stosunku do zapisów DD jak również w stosunku do pierwotnych propozycji MI. Zupełnie inne znaczenie ma proponowany w Założeniach zwrot rozwój nowoczesnej infrastruktury, w szczególności konkurencyjnej, od użytego w art. 5 ust. 1 DD sformułowania : wykonując swoje zadania w taki sposób, aby promować wydajność, zrównoważoną konkurencję, efektywne inwestycje i innowacje oraz zapewnić maksymalne korzyści użytkownikom końcowym. Zaproponowane w Założeniach sformułowanie w sposób nieuprawniony wydaje się promować inwestycje dokonywane przez operatorów alternatywnych z pominięciem promowania inwestycji i innowacji dokonywanych przez operatora udostępniającego sieć, co jest niezgodne z zapisami DD a także ideą rozwoju konkurencji opartej na infrastrukturze. Proponujemy przywrócić pierwotnie proponowany przez MI zapis : 2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych ; W art. 29 P.t. wnioskujemy, aby po słowach: skutecznej konkurencji dodać: efektywnych inwestycji i innowacji. Regulator podejmując decyzję, o działaniu z urzędu, zgodnie z art. 5 Dyrektywy powinien wziąć pod uwagę kryterium wpływu rozstrzygnięcia na rozwój efektywnych inwestycji i innowacji podając motywy swoich działań w decyzjach administracyjnych. Jako organ władzy publicznej Prezes UKE ma kompetencje do działania w granicach prawa i w określonych Dyrektywami (ustawą) celach. Powyższa zmiana została wprowadzona do Dyrektywy ostatnią nowelizacją i wymaga implementacji do prawa polskiego. Nieprecyzyjne sformułowanie projektowanej treści art. 34 ust. 2, w tym posługiwanie się pojęciami nieposiadającym jakiegokolwiek odniesienia w polskim systemie prawnym. PIKE ponownie apeluje o dokonywanie implementacji przepisów, nie wyłącznie bezpośredniego przenoszenia ich treści do polskiej ustawy. Rozszerzenie obowiązku o zapewnienie dostępu usług identyfikacji, lokalizacji i sygnalizowania obecności jest niedopuszczalne. Część z tych funkcjonalności stanowi immanentny element infrastruktury i nie zawsze możliwe jest takie udostępnienie, nie mówiąc już o ochronie prywatności i tajemnicy telekomunikacyjnej. Wnioskujemy o zastąpienie treści art. 34 P.t. pełną treścią w całości zgodną z art. 12 ust. 1 Dyrektywy Dostępowej. Wnioskujemy o usunięcie punktu 1 z art. 34 ust. 2 P.t., z uwagi na brak odpowiedniego obowiązku w Dyrektywie a także z uwagi na fakt, że zapewnienie dostępu na poziomie hurtowym ma zapewnić samodzielne działanie przedsiębiorcy wobec klienta (celem uruchomienia mechanizmów rywalizacji na poziomie detalicznym). Brak podstaw prawnych w Dyrektywie, aby przedsiębiorca zobowiązany zapewniał usługi niedotyczące hurtowych rynków, lecz detalicznych. Obecne brzmienie art. 34 P.t. jest sprzeczne z Dyrektywą, z uwagi na rozszerzenie regulacji ponad wymagany art. 12 ust. 1 lit a), w którym mowa jedynie o dostępie do elementów sieci, w tym uwolnionego dostępu do pętli celem umożliwienia selekcji lub preselekcji dostawcy lub zaoferowania odsprzedaży abonamentu. Wskazane zapisy Dyrektywy wyraźnie, zatem stanowią o udostępnianiu infrastruktury, jako medium, które ma posłużyć przedsiębiorcom do ustanowienia selekcji lub preselekcji, lub zaoferowania klientom końcowym na bazie udostępnianych elementów, usługi abonamentu. Ponadto wskazujemy, iż brak jest odpowiednika w DD dla sformułowania użytego w art. 34 ust. 2 pkt 1 Pt cyt: zapewnienie możliwości zarządzania obsługą użytkownika końcowego przez uprawnionego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, i jako niemieszczące się w pojęciu dostępu należałoby usunąć je z PT. Zwracamy uwagę, że zapewnienie dostępu na poziomie hurtowym ma zapewnić samodzielne działanie przedsiębiorcy wobec klienta (celem uruchomienia mechanizmów rywalizacji na poziomie detalicznym). Zwracamy również uwagę, na niezgodność art. 34 ust. 2 pkt 3) P.t. z art. 12 ust. 1 pkt. d) DD. Przepis art. 12 ust. 1 lit. d) jest rozwinięciem opisu wskazującego, na czym obowiązek dostępu polega, który, jak to zostało wskazane wyżej, dotyczy udostępniania infrastruktury (i usług sieciowych, ewentualnie wspomagających jej udostępnianie), jednak nie obejmując swym zakresem odsprzedaży usług detalicznych. Art. 12 ust. 1 lit. d) DD stanowi o oferowaniu szczególnych usług hurtowo celem odsprzedaży ich osobom trzecim (jako część składowa usługi detalicznej, czyli, np. zakupywane hurtowo od operatora SMP minuty, np. usługi rozpoczęcie 20