Warszawa, 24 listopada 2013 r.

Transkrypt

1 Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o Warszawa ul. Górnośląska 1 lok.188 Tel. (22) Fax (22) grupasienna@grupasienna.pl OCENA MOśLIWOŚCI WYSTĘPOWANIA POMOCY PUBLICZNEJ DLA PROJEKTÓW WSPÓŁFINANSOWANYCH ZE ŚRODKÓW UE W RAMACH OGŁOSZONEGO KONKURSU DLA DZIAŁANIA 4.1 ENERGIA ODNAWIALNA I ZARZĄDZANIE ENERGIĄ Warszawa, 24 listopada 2013 r. Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym, pod numerem KRS , NIP , REGON

2 Przedmiot ekspertyzy Ekspertyza dotyczy oceny moŝliwości występowania pomocy publicznej dla projektów współfinansowanych ze środków UE w ramach ogłoszonego konkursu dla działania 4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata (dalej jako RPO WZ). Ekspertyza obejmuje analizą następujące elementy mające znaczenie dla występowania pomocy publicznej: typy projektów, typy beneficjentów, skala produkcji energii, produkcja energii/ciepła na potrzeby własne, występowanie w projekcie sprzedaŝy energii oraz skali tej sprzedaŝy w stosunku do potrzeb własnych, rynek energii i giełdy certyfikatów, obowiązek jednostek samorządu terytorialnego w zakresie zaopatrzenia mieszkańców w energię w kontekście potrzeb własnych (zadań własnych) i występowania w projekcie odsprzedaŝy energii mieszkańcom Ekspertyza wskazuje uwarunkowania dla wystąpienia i/lub wykluczenia pomocy publicznej dla typów projektów moŝliwych do dofinansowania w ramach konkursu RPOWZ/4.1/2013/1 w przypadku beneficjentów będących jednostkami samorządu terytorialnego (dalej jako jst) ich związkami i stowarzyszeniami, jednostkami organizacyjnymi jst posiadającymi osobowość prawną oraz przedsiębiorcami komunalnymi, rozumianymi zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców dla działania 4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią RPO WZ jako podmiot, któremu jst powierzyła wykonywanie usług publicznych oraz w którym posiada 100% udziałów. Materiały (dokumenty) wykorzystane do opracowania ekspertyzy Opinia została sporządzona w oparciu o warunki konkursu RPOWZ/4.1/2013/1. Do wykonania ekspertyzy wykorzystano równieŝ tezy szeregu orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji oraz decyzji Komisji Europejskiej w sprawach dotyczących pomocy publicznej, a takŝe akty prawne i literaturę i orzecznictwo, wymienione kaŝdorazowo w treści opinii. Są to m.in.: Akty prawne: 1. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 2. ustawa z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404, z późn. zm.), 3. rozporządzenie Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 2

3 i 88 Traktatu /ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych/ (Dz. Urz. WE L 214, ); 4. rozporządzenie Komisji (WE) nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis (Dz. U. UE L 379 z 28 grudnia 2006 r., str. 5) 5. rozporządzenie Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiające szczegółowe zasady stosowania art. 93 Traktatu WE (Dz. Urz. WE L 83 z ) Orzeczenia sądów unijnych i decyzje Komisji Europejskiej: 1. orzeczenie ETS w sprawie C-482/1999 Stardurst [2002] ECR I-04397, 2. orzeczenie ETS z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-67/96 Albany 3. wyrok Sądu Pierwszej Instancji T-155/98 z dnia 28 lutego 2002 r. w sprawie SIDE v Komisja Europejska (ECR 2002/II-01179) 4. wyrok ETS z dnia 27 września 1988 r. w sprawie 263/86 Belgia przeciwko René Humbel i Marie-Thérese Edel (Zbiór Orz. TS 1988, 18-20) 5. wyrok ETS w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH (C-280/00 orzeczenie z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie Altmark Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH i Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (zb. orz. ETS z 2003 r., str. I-07747) 6. decyzja Komisji Europejskiej w sprawie NN54/2006 Czech Republic Přerov Logistics College; 7. decyzja KE Nr C-22/03 (NN 168/02) z dnia 2 marca 2005 r. - Włochy pomoc na restrukturyzację instytucji zajmujących się kształceniem zawodowym; 8. decyzja nr 39/07/COL z dnia 27 lutego 2007 r., Wysokiej Władzy EFTA w sprawie publicznego finansowania gminnych instytucji opieki nad dziećmi w Norwegii 9. orzeczenie TSUE z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C-153/02, V. Neri v. European School of Economics; 10. orzeczenie TSUE z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-109/92, ST. M. Wirth v. Landeshauptstadt Hannover; 11. decyzja Komisji Europejskiej N 54/2009 Polska Modernizacja sieci dystrybucji ciepła. 3

4 Stan faktyczny syntetyczny opis istotnych elementów działania 4.1 RPO WZ W ramach działania 4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią RPO WZ wspierane będą projekty zlokalizowane na terenie województwa zachodniopomorskiego, mające na celu: a) rozwój i zwiększenie wykorzystania energii wiatrowej obejmujące roboty i wyposaŝenie w środki i zasoby z zakresu infrastruktury i urządzeń niezbędnych do wytwarzania energii elektrycznej na potrzeby własne wraz z przyłączeniem, b) rozwój i zwiększenie wykorzystania energii słonecznej obejmujące roboty i wyposaŝenie w środki i zasoby z zakresu infrastruktury i urządzeń niezbędnych do wytwarzania energii elektrycznej lub cieplnej na potrzeby własne wraz z przyłączeniem, c) przekształcenie istniejących systemów ogrzewania obiektów na wykorzystujące pompy ciepła, obejmujące roboty i wyposaŝenie w środki i zasoby z zakresu infrastruktury i urządzeń niezbędnych do wytwarzania energii cieplnej na potrzeby własne. W ramach działania 4.1 Energia odnawialna i zarządzanie energią dofinansowanie RPO WZ udzielane będzie następującym typom beneficjentów, posiadających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeŝeniem warunków i wykluczeń zapisanych w Wytycznych dla Wnioskodawców: jednostkom samorządu terytorialnego, ich związkom i stowarzyszeniom, jednostkom organizacyjnym jst posiadającym osobowość prawną, przedsiębiorstwom komunalnym. Dla projektów nieobjętych pomocą publiczną, maksymalny poziom dofinansowania projektu wynosił będzie 75% całkowitych wydatków kwalifikowanych (25% całkowitych wydatków kwalifikowalnych musi stanowić wkład własny, w tym 15% z dotacji WFOŚiGW w Szczecinie). Dla projektów objętych pomocą publiczną zdecydowano, iŝ będzie ona udzielana na podstawie rozporządzenia o pomocy de minimis, tj. - maksymalna wartość pomocy brutto łącznie z wartością innej pomocy de minimis otrzymanej przez przedsiębiorcę w okresie bieŝącego roku podatkowego i dwóch poprzednich lat podatkowych nie moŝe przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 200 tys. euro, - maksymalna wartość pomocy brutto łącznie z wartością innej pomocy de minimis otrzymanej przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą w sektorze transportu drogowego w okresie bieŝącego roku podatkowego i dwóch poprzednich lat podatkowych nie moŝe przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 100 tys. euro. - maksymalny poziom dofinansowania projektu na podstawie rozporządzenia o pomocy de minimis wynosi 75% całkowitych wydatków kwalifikowanych, a 25% całkowitych wydatków kwalifikowalnych musi stanowić wkład własny, w tym 5% z dotacji WFOŚiGW w Szczecinie. 4

5 Przesłanki występowania pomocy publicznej Kryteria kwalifikacji wsparcia jako pomocy publicznej zawarte są w art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (poprzednio art. 87 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Zgodnie z ww. przepisem, z zastrzeŝeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy uŝyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Oznacza to, iŝ wsparcie dla przedsiębiorstwa (podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą) podlega przepisom dotyczącym pomocy publicznej, o ile jednocześnie spełnione są następujące przesłanki: 1. udzielane jest ono przez Państwo lub ze środków państwowych, 2. przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku, 3. ma charakter selektywny (uprzywilejowuje określone przedsiębiorstwo lub grupę przedsiębiorstw albo produkcję określonych towarów), 4. grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję, w zakresie w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi Unii Europejskiej. W celu rozstrzygnięcia, czy dane wsparcie finansowe będzie stanowić pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, naleŝy ocenić, czy są spełnione w konkretnym przypadku planowanego wsparcia wszystkie wymienione powyŝej przesłanki. NaleŜy zauwaŝyć, iŝ w oparciu o przyjęte załoŝenia dotyczące typów beneficjentów oraz moŝliwych rodzajów projektów, moŝna wstępnie określić ryzyko występowania pomocy publicznej w odniesieniu do moŝliwego kształtu projektów, jednakŝe ostateczna weryfikacja występowania pomocy publicznej powinna być badana w odniesieniu do konkretnego projektu. Analiza spełniania przesłanek z art. 107 ust. 1 TFUE Ad. a). Aby moŝna zakwalifikować określone korzyści jako pochodzące z źródeł publicznych, konieczne jest, aby po pierwsze, zostały one przyznane bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych oraz po drugie, aby moŝna je było przypisać państwu (C- 303/88 orzeczenie z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie Włochy przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Orz. ETS z 1991 r., str. I-1433) oraz C-482/99 orzeczenie z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie Francja przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (orz. ETS z 2002 r., str. I-4397).). Zgodnie z orzecznictwem ETS, zakaz udzielania pomocy publicznej zawarty w art. 107 ust. 1 TFUE odnosi się do kaŝdego wsparcia udzielanego przez państwo lub ze środków państwowych bez konieczności rozróŝniania, czy pomoc udzielana jest bezpośrednio przez państwo, czy teŝ przez publiczne lub prywatne podmioty ustanowione lub wyznaczone do administrowania pomocą (C-78/76 orzeczenie w 5

6 sprawie Steinike i Weinling v. Germany [1977] ECR 595). Ponadto, wskazać naleŝy, iŝ pojęcie środki państwowe jest interpretowane bardzo szeroko i obejmuje wszystkie środki, za pomocą których władze publiczne mogą wspierać przedsiębiorstwa, niezaleŝnie od tego, czy zasoby te trwale naleŝą do aktywów sektora publicznego. Jeśli nawet nie stanowią one środków budŝetowych, to fakt, iŝ pozostają pod publiczną kontrolą i tym samym są dostępne dla władz państwowych jest wystarczający, aby uznać je za środki państwowe (C-83/98 orzeczenie w sprawie P. France i Landbroke Racing v. Commission [2000] ECR I-3271). Ponadto, w odniesieniu do środków pochodzących z funduszy wspólnotowych, naleŝy zauwaŝyć, iŝ niezaleŝnie od tego, czy środki funduszy unijnych uznawane są za środki UE, czy teŝ danego Państwa Członkowskiego, podlegają one wspólnotowym regułom dotyczącym pomocy publicznej. Zgodnie z art. 9 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z r.), operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie. Art. 54 ust. 4 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, iŝ w odniesieniu do pomocy publicznej dla przedsiębiorstw w rozumieniu art. 87 Traktatu wsparcie publiczne przyznane w ramach programów operacyjnych podlega pułapom określonym dla pomocy publicznej. Dodatkowo, naleŝy wskazać, iŝ zgodnie z pkt 26 preambuły rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. UE L 371 z r.), do wkładów do instrumentów inŝynierii finansowej z programu operacyjnego i innych źródeł publicznych, jak równieŝ do inwestycji prowadzonych przez instrumenty inŝynierii finansowej w poszczególnych przedsiębiorstwach, stosuje się przepisy dotyczące pomocy państwa. Konieczność stosowania przepisów o pomocy publicznej do wsparcia udzielanego z funduszy europejskich potwierdza równieŝ m. in. wydany przez Komisję Europejską dokument pn. Vademecum wspólnotowych reguł pomocy publicznej. W związku z powyŝszym naleŝy zauwaŝyć, Ŝe środki pochodzące z funduszy unijnych (Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), a będące w dyspozycji władz polskich (Marszałek i Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata (dalej RPO WZ) mogą być przypisane Państwu i stanowią środki publiczne w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. 6

7 Podmiot udzielający pomocy Przepisy o pomocy publicznej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów europejskich i praktyką decyzyjną Komisji Europejskiej mają zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do relacji władze publiczne (podmiot udzielający pomocy) przedsiębiorstwo. Zgodnie z art. 2 ust. 12 ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej podmiotem udzielającym pomocy jest organ administracji publicznej lub inny podmiot, który jest uprawniony do udzielania pomocy publicznej (dysponujący środkami publicznymi), w tym przedsiębiorca publiczny, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców. W analizowanym przedsięwzięciu bez wątpienia organem udzielającym pomocy publicznej, czy dofinansowania, które nie będzie posiadać charakteru pomocy publicznej jest Marszałek/Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego (Instytucja Zarządzająca), dysponujący środkami w ramach RPO WZ. Ad. b). Planowane wsparcie finansowe ze środków publicznych, aby zostać uznane za pomoc publiczną musi stanowić dla przedsiębiorcy przysporzenie na warunkach korzystniejszych od rynkowych. Nie ma znaczenia dla spełnienia przesłanki forma w jakiej korzyść jest otrzymywana. MoŜe mieć ona charakter bezzwrotny dotacja, darowizna albo charakter zwrotny poŝyczka na preferencyjnych warunkach. Zatem zwykle korzyść jest pojmowana jako świadczenie nieodpłatne lub odpłatne poniŝej jego wartości rynkowej, stanowiące równocześnie określony wydatek po stronie władz publicznych lub świadczenie zmniejszające przychody państwa. W ramach przedsięwzięcia planowane jest dofinansowanie udzielane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu, która to forma dysponowania środkami publicznymi, ma charakter bezzwrotny i stanowi co do zasady przysporzenie dla jego beneficjenta. JednakŜe przesłanka korzyści jest spełniona i wsparcie stanowiące przysporzenie stanowi pomoc publiczną jedynie, gdy istnieje związek uzyskiwanej korzyści z prowadzoną przez beneficjenta działalnością gospodarczą. Ad. c). Podejmowane przez państwo działania, aby zostały objęte ogólnym zakazem udzielania pomocy państwa, o którym mowa w art. 107 ust. 1 TFUE, muszą powodować uprzywilejowanie określonych przedsiębiorców lub produkcji niektórych wyrobów. Precyzując pojęcie uprzywilejowania naleŝy odnieść się do rzeczywistej korzyści, uzyskanej przez beneficjenta pomocy. Wystarczające jest, aby była to jakakolwiek korzyść, niezaleŝnie od rodzaju przysporzenia, o ile jej wielkość jest moŝliwa do oszacowania jako ekwiwalent dotacji. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w kwestii określenia, czy dane działanie państwa stanowi pomoc publiczną, decydującego znaczenia nie ma przyczyna lub cel podjęcia przez państwo określonego działania, lecz jego skutek, w postaci negatywnego wpływu na handel 7

8 pomiędzy państwami członkowskimi, będący wynikiem takiego uprzywilejowania określonych przedsiębiorców lub gałęzi produkcji (C-173/73 orzeczenie w sprawie Italy v Commission, [1974] ECR 709 oraz w sprawie C-241/94 France v Commission, [1996] ECR I-4551). Ponadto, biorąc pod uwagę przyjęte zasady wyboru projektów w ramach RPO WZ, ograniczające moŝliwość uzyskania dofinansowania jedynie do części aplikujących podmiotów, w tym w szczególności indywidualny tryb wyboru do dofinansowania przedmiotowego projektu, przesłankę selektywności naleŝy uznać za spełnioną. Ad. d). Analizując przesłankę zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji, naleŝy wziąć pod uwagę, iŝ zgodnie z orzecznictwem sądów europejskich przesłankę tą uznaje się za spełnioną w przypadku, gdy nie moŝna jednoznacznie wykluczyć potencjalnego wpływu udzielanej pomocy na konkurencję. W tym zakresie naleŝy odnosić się zarówno do zakłóceń istniejącej konkurencji, jak i zakłóceń w zakresie konkurencji potencjalnej (np. dany środek pomocowy skutkował będzie istotnymi trudnościami w wejściu na rynek dla przedsiębiorstw, które dopiero zechcą w nim uczestniczyć). Istotnym elementów analizy projektu z punktu widzenia pomocy publicznej, jest takŝe ocena wpływu planowanego wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Odrębnie rozpatrując zagadnienie wpływu planowanego wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi, naleŝy wyjaśnić, Ŝe pojęcie wymiany handlowej, o której mowa powyŝej jest interpretowana szeroko i obejmuje swoim zakresem równieŝ świadczenie usług. W orzeczeniu z dnia 13 lutego 2003 r. w sprawie C-409/00 Hiszpania przeciwko Komisji (Zb. Orz. z 2003, I-1487), Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, iŝ fakt, Ŝe sektor gospodarczy został zliberalizowany na poziomie Wspólnoty słuŝy do rozstrzygnięcia, Ŝe pomoc ma faktyczny lub potencjalny wpływ na konkurencję oraz handel między Państwami Członkowskimi. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem ETS w sprawie C-280/00 Altmark Trans GmbH (C-280/00 orzeczenie z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie Altmark Trans GmbH i Regierungspräsidium Magdeburg przeciwko Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH i Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (zb. orz. ETS z 2003 r., str. I-07747), nie jest niemoŝliwe, aby dotacja publiczna przyznana przedsiębiorstwu, które świadczy jedynie lokalne lub regionalne usługi transportowe i nie świadczy Ŝadnych usług transportowych poza swoim krajem pochodzenia, pozostawała bez wpływu na handel pomiędzy państwami członkowskimi. Zgodnie z orzecznictwem ETS, w przypadku, gdy państwo członkowskie przyznaje publiczną dotację dowolnemu przedsiębiorstwu, podaŝ towarów lub usług z tego powodu zostać utrzymana na dotychczasowym poziomie lub być zwiększona i w efekcie przedsiębiorstwa istniejące w innych państwach członkowskich mają mniejsze szanse na rynku w danym państwie członkowskim (C- 102/87 Francja przeciwko Komisji [1988] Zb. Orz. 4067, pkt 19; C-305/89 Włochy przeciwko Komisji [1991] Zb. Orz. I-1603, pkt 26, Hiszpania przeciwko Komisji, pkt 40). 8

9 Komisja Europejska, wydając indywidualne decyzje w sprawach dotyczących pomocy publicznej, niejednokrotnie zajmowała stanowisko, Ŝe w określonym przypadku pomoc publiczna nie występuje ze względu na brak konkurencji i oddziaływania na handel między krajami członkowskimi. NaleŜy podkreślić, iŝ z taka sytuacją mamy do czynienia przede wszystkim w zakresie działalności gospodarczej dotyczącej: - oświaty i edukacji; - kultury; - sportu i rekreacji; -słuŝby zdrowia; - wodociągów i kanalizacji. Energetyka i ciepłownictwo Niewątpliwie wytwarzanie i sprzedaŝ energii elektrycznej oraz cieplnej stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu unijnego prawa konkurencji. Podobnie budowa i gospodarcze wykorzystanie, w tym kaŝdego rodzaju odpłatne udostępnianie sieci elektrycznej i ciepłowniczej stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu unijnego prawa pomocy publicznej. Wytwarzanie i sprzedaŝ energii elektrycznej oraz cieplnej stanowi działalność wysoce konkurencyjną, w ramach której istnieje wymiana handlowa pomiędzy państwami członkowskimi. NaleŜy takŝe zauwaŝyć, Ŝe Komisja Europejska w zakresie oceny pod kątem pomocy publicznej wsparcia dotyczącego dystrybucji ciepła i energii elektrycznej odchodzi od oceny takiej działalności jako wykonywanych w warunkach monopolu naturalnego. Przykładem w tym zakresie moŝe być decyzja w sprawie N 54/2009 Modernizacja sieci dystrybucji ciepła. Zgodnie z pkt 31 tej decyzji, 31, na podstawie obliczeń kosztów Polska nie była w stanie wykazać, Ŝe gdy systemy ciepłownictwa komunalnego są dostępne, a dotacja nie zostanie przyznana, jest mało prawdopodobne, Ŝeby uŝytkownik końcowy zmienił ogrzewanie na indywidualne, nawet jeśli koszty ciepłownictwa sieciowego wzrosną. Ponadto, zgodnie z pkt 33 decyzji, nic nie wskazuje na to, Ŝe niektórzy beneficjenci nie mogą naleŝeć do grup prowadzących działalność handlową w innych państwach członkowskich. W związku z tym środek ten moŝe zakłócić konkurencję i wymianę handlową, poniewaŝ moŝe wzmocnić pozycję finansową przedsiębiorstw prowadzących działalność w innych państwach członkowskich. Biorąc powyŝsze pod uwagę, przy załoŝeniu, iŝ głównym przedmiotem działalności gospodarczej beneficjenta (przedsiębiorstwa) oraz związanym z tą działalnością przedmiocie jego projektu ubiegającego się o dofinansowanie z działania 4.1 RPO WZ jest wytwarzanie, sprzedaŝ lub dystrybucja energii elektrycznej lub cieplnej w projektach tego rodzaju niewątpliwie będzie występować pomoc publiczna. Wymaga podkreślenia, iŝ wśród potencjalnych beneficjentów działania 4.1 RPO WZ czyli jednostek samorządu terytorialnego, ich związków i stowarzyszeń, jednostek organizacyjnych jst posiadających osobowość prawną oraz przedsiębiorstw komunalnych nie ma co do zasady przedsiębiorców zajmujących się wytwarzaniem, 9

10 obrotem i dystrybucja energii elektrycznej. JednakŜe jst (jako zakład budŝetowy) oraz spółki komunalne często prowadzą działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, obrotu i dystrybucji energii elektrycznej. W odniesieniu to tych beneficjentów i typów projektów w ramach działania 4.1 RPO WZ będzie występowała pomoc publiczna. W pozostałych rodzajach projektów, tj. kiedy główna działalność beneficjenta jest inna niŝ działalność w zakresie wytwarzania, sprzedaŝy lub dystrybucji energii elektrycznej lub cieplnej, a beneficjent przewiduje niejako produkcję energii elektrycznej na własne potrzeby, występowanie pomocy publicznej w ramach potencjalnych wariantów projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach działania 4.1 RPO WZ będzie zaleŝne od ich oceny pod kątem dwóch przesłanek pomocy publicznej dotyczących: I. korzyści uzyskiwanej w związku z prowadzoną przez beneficjenta działalnością gospodarczą; II. zakłócenia lub groźby zakłócenia konkurencji oraz wpływu planowanego wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Ad. I Przesłanka ta jest spełniona jeŝeli dofinansowanie projektu chociaŝby pośrednio związane jest z prowadzoną przez beneficjenta działalnością gospodarczą. Z uwagi na typy projektów w ramach działania 4.1 RPO WZ przesłanka ta będzie spełniona zawsze jeŝeli beneficjent prowadzi jakąkolwiek działalność gospodarczą poniewaŝ uzyskane dofinansowanie i zrealizowany projekt będą powodowały zmniejszenie kosztów funkcjonowania przedsiębiorcy, powodujące moŝliwość wykorzystania zaoszczędzonych środków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wiele rodzajów działalność jst oraz ich jednostek organizacyjnych posiada charakter gospodarczy. Przepisy o pomocy publicznej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów europejskich i praktyką decyzyjną Komisji Europejskiej mają zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do relacji władze publiczne (podmiot udzielający pomocy) - przedsiębiorstwo. NaleŜy zwrócić takŝe uwagę, iŝ pojęcie beneficjenta pomocy publicznej nie jest toŝsame z pojęciem beneficjenta środków otrzymywanych w ramach programów operacyjnych. Beneficjentem, zgodnie z art. 2 pkt 4) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. L 210 z r. z późn. zm.) jest podmiot gospodarczy, podmiot lub przedsiębiorstwo, publiczne lub prywatne, odpowiedzialne za inicjowanie lub inicjujące i realizujące operacje, natomiast beneficjentem pomocy publicznej przedsiębiorstwo uzyskujące bezpośrednią korzyść w efekcie udzielenia pomocy publicznej. Z powyŝszego wynika zatem, Ŝe beneficjent w rozumieniu funduszowym moŝe nie być jednocześnie beneficjentem pomocy publicznej, o ile środki otrzymane (korzyść) w ramach programu operacyjnego przekazuje innym podmiotom albo 10

11 podmioty te uzyskują bezpośrednio lub pośrednio korzyść w wyniku realizacji projektu. Przepisy unijnego prawa konkurencji nie zawierają ogólnej definicji przedsiębiorcy, pozostawiając jej wypracowanie praktyce. Stąd teŝ szczególne znaczenie w kształtowaniu tej definicji przypadło orzecznictwu sądów unijnych i Komisji Europejskiej. W oparciu o wieloletnią praktykę stosowania przepisów unijnych o pomocy publicznej sformułowana została definicja przedsiębiorstwa, określona w art. 1 załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. U. UE L 214 z , s. 3). Zgodnie z tą definicją za przedsiębiorstwo uwaŝa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a takŝe spółki lub konsorcja prowadzące regularną działalność gospodarczą. Praktyka orzecznictwa wskazuje, iŝ pojęcie przedsiębiorstwa jest rozumiane bardzo szeroko i obejmuje swym zakresem wszystkie kategorie podmiotów zaangaŝowanych w działalność gospodarczą, niezaleŝnie od formy prawnej tych podmiotów i źródeł ich finansowania oraz bez względu na to, czy przepisy krajowe przyznają danemu podmiotowi status przedsiębiorcy. Działalność gospodarcza w rozumieniu prawa wspólnotowego polega na oferowaniu towarów lub usług na określonym rynku i ma charakter ekonomiczny, to znaczy odpłatny (C - 35/96 - wyrok z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom (Zb. Orz. 1998, str. 3851); C 180/98 184/98 w sprawach Pavlov (Zb. Orz. 2000, str. I-6451)). Pojęcie to dotyczy zarówno działalności produkcyjnej, jak i dystrybucyjnej i usługowej. Jednocześnie ETS zwraca uwagę na fakt, iŝ działalność gospodarcza nie musi być nastawiona na zysk. A co za tym idzie, przedsiębiorcami, w zakresie prowadzonej przez nie działalności gospodarczej, będą równieŝ organizacje non-profit (C-67/96 - orzeczenie z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Albany.). Przy ocenie charakteru danej działalności ETS i SPI kierują się moŝliwością występowania na określonym rynku rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji ze strony innych firm. Przedsiębiorcą moŝe być zarówno osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, spółka prawa handlowego, spółka cywilna, przedsiębiorstwo państwowe, ale równieŝ stowarzyszenie, fundacja, gospodarstwo pomocnicze, zakład budŝetowy jednostka samorządu terytorialnego, czy nawet organ administracji publicznej o ile prowadzi działalność gospodarczą. Jednocześnie z orzecznictwa sądów Unii Europejskiej oraz praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej, wynika, iŝ pojęcie działalności gospodarczej ma charakter funkcjonalny. Przykładowo, w decyzji w sprawie Pomocy na działania rewitalizacyjne na obszarach zdegradowanych w Polsce (decyzji Komisji Europejskiej nr N 470/2008 z dnia 19 listopada 2009 r.), Komisja Europejska stwierdziła, iŝ nawet, jeśli w przewaŝającej części działalność podmiotu polega na podejmowaniu przedsięwzięć innych niŝ gospodarcze i wobec tego nie jest on, jako całość, przedsiębiorstwem, taki podmiot 11

12 moŝe mimo to kwalifikować się jako przedsiębiorstwo ze względu na niektóre funkcje, jeśli mają one charakter gospodarczy. Ponadto Komisja Europejska podkreśliła, Ŝe taka sytuacja ma zazwyczaj miejsce, jeŝeli państwo bezpośrednio angaŝuje się w działalność gospodarczą. Jednocześnie w opinii Komisji Europejskiej, państwo ze swej natury, jako całość nie jest przedsiębiorstwem. W przypadku jednak, gdy bezpośrednio (tj. nie za pośrednictwem zarejestrowanego przedsiębiorstwa, którego jest właścicielem) bierze udział w realizacji przedsięwzięć gospodarczych, pod względem tej konkretnej funkcji, uznaje się je za przedsiębiorstwo. W związku z powyŝszym, jeŝeli beneficjentem jest jednostka samorządu terytorialnego, z punktu widzenia prawa konkurencji zalicza się ją do kategorii przedsiębiorstw, gdy projekt i uzyskiwane dofinansowanie będzie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Edukacja i szkolnictwo Jst poprzez swoje jednostki organizacyjne prowadzą działalność w zakresie edukacji przedszkolnej i szkolnej. W kontekście przedszkoli naleŝy zwrócić uwagę na decyzję Wysokiej Władzy EFTA1 w sprawie publicznego finansowania gminnych instytucji opieki nad dziećmi w Norwegii2. W niniejszej decyzji Władza stwierdziła, Ŝe zapewnienie świadczeń przedszkolnych moŝe stanowić działalność gospodarczą. JednakŜe w tym konkretnym przypadku ocenianym przez Władzę, wspieranie rodziców w zakresie opieki i wychowania dzieci było zadaniem publicznym. Publiczny charakter zadania wynikał w szczególności z odpowiedzialności władz publicznych za funkcjonowanie sektora ww. świadczeń, zobowiązania gmin do zapewnienia wystarczającej liczby miejsc opieki nad dziećmi niezaleŝnie od kosztów zagwarantowania tych świadczeń oraz dofinansowywania ze środków publicznych zarówno gminnych instytucji zapewniających opiekę przedszkolną, jak i instytucji niepublicznych. Jednocześnie określono maksymalne stawki opłat nakładanych na rodziców w wysokości 2250 NOK, co stanowiło około 20% kosztów opieki nad dziećmi (niezaleŝnie od tego, czy przedszkole było prowadzone przez gminę, czy przez podmiot prywatny) i w praktyce uniemoŝliwiło konkurencję cenową pomiędzy podmiotami realizującymi ww. świadczenia. Norweski system opieki przedszkolnej zawierał element solidarności znajdujący swój wyraz w stałej kwocie opłaty, niezaleŝnie od rzeczywistych kosztów opieki nad danym dzieckiem. W przedmiotowej sprawie, Władza, odnosząc się do przesłanki zakłócenia konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową, zwróciła uwagę, Ŝe gmina jest zobowiązana do zapewnienia opieki przedszkolnej nad dziećmi tylko dla jej mieszkańców i pokrywa jedynie koszty funkcjonowania ośrodków opieki w danej gminie. Z drugiej strony, stwierdzono, Ŝe w Norwegii nie ma podmiotów 1 Wysoka Władza EFTA pełni w Europejskim Stowarzyszeniu Wolnego Handlu, do którego naleŝy Norwegia, rolę podobną do tej, jaką odgrywa Komisja Europejska w UE i stosuje w ramach swojej działalności reguły pomocy publicznej analogicznie do tych, jakie określono w TFUE. 2 Decyzja nr 39/07/COL z dnia 27 lutego 2007 r., podtrzymana orzeczeniem Trybunału EFTA (odpowiednik Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w UE) z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie E-5/07 Private Branehagers Landsforbund v. Wysoka Władza EFTA. 12

13 zagranicznych oferujących tego rodzaju świadczenia. Władza uznała takŝe za mało prawdopodobne zainteresowanie zagranicznych podmiotów świadczeniem ww. opieki w Norwegii, ze względu na ograniczenie maksymalnych stawek wpłat rodziców oraz ograniczenie zobowiązania gmin do pokrywania ze środków publicznych tylko poniesionych kosztów funkcjonowania niepublicznych ośrodków opieki nad dzieckiem, w wysokości nieprzekraczającej kosztów ponoszonych przez podobne ośrodki opieki nad dziećmi, których właścicielem jest gmina. W związku z powyŝszym, Władza uznała, iŝ przedmiotowe wsparcie nie dotyczy działalności gospodarczej (publiczne placówki opieki przedszkolnej nie są przedsiębiorstwami) i nie wpłynie na wymianę handlową, a tym samym nie stanowi pomocy publicznej. Odnośnie do wychowania przedszkolnego w Polsce naleŝy zauwaŝyć, iŝ w art. 70 Konstytucji RP ustanowiono powszechne prawo do nauki, co oznacza nałoŝenie na państwo obowiązku zapewnienia dostępu do nauki na wszystkich szczeblach. Zasady zakładania i prowadzenia przedszkoli określa ustawa o systemie oświaty3. Zgodnie z art. 5 ust. 5 tej ustawy, zakładanie i prowadzenie przedszkoli i innych form wychowania przedszkolnego naleŝy do zadań własnych gminy. Z przepisów art. 82 ust. 1 ww. ustawy wynika, iŝ obok placówek publicznych mogą działać takŝe placówki niepubliczne ( Osoby prawne i fizyczne mogą zakładać szkoły i placówki niepubliczne po uzyskaniu wpisu do ewidencji prowadzonej przez jednostkę samorządu terytorialnego obowiązaną do prowadzenia odpowiedniego typu publicznych szkół i placówek ). W przedszkolach publicznych bezpłatne jest nauczanie i wychowanie w zakresie co najmniej podstawy programowej (art. 6 ust. 1 ustawy o systemie oświaty). Natomiast opłaty za inne świadczenia przedszkoli publicznych ustala odpowiednio rada gminy lub inny organ prowadzący dane przedszkole. Jednocześnie, art. 90 ustawy o systemie oświaty określa minimalne progi dofinansowania ze środków publicznych kosztów opieki nad dziećmi w przedszkolach niepublicznych i innych formach wychowania przedszkolnego, przyjmując jako poziom odniesienia kwotę ustaloną w budŝecie danej gminy na pokrycie wydatków bieŝących ponoszonych w szkołach i przedszkolach publicznych w przeliczeniu na jednego ucznia. Mając na uwadze konstrukcję polskiego systemu wychowania przedszkolnego opartego na przepisach ustawy o systemie oświaty, naleŝy zauwaŝyć, Ŝe przedmiotowa działalność stanowi realizację nałoŝonego na państwo konstytucyjnego obowiązku zapewnienia dostępu do nauki i jest w tym zakresie (wskazanym w ww. ustawie) finansowana przez państwo. Biorąc powyŝsze pod uwagę, działalność edukacyjna przedszkoli publicznych jest realizowana w ramach publicznego systemu edukacji i moŝe w tym zakresie co do zasady być finansowana przez Państwo. W odniesieniu do podmiotów działających w sektorze edukacyjnym (niepubliczna uczelnia) TSUE stwierdził (orzeczenie TSUE z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C- 153/02, V. Neri v. European School of Economics), iŝ odpłatne organizowanie kursów uniwersyteckich jest działalnością gospodarczą. Podobnie, kursy organizowane przez placówkę szkolnictwa wyŝszego, która jest w swej istocie 3 Ustawa z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz ze zm.), dalej jako ustawa o systemie oświaty 13

14 finansowana przy uŝyciu prywatnych funduszy, a w szczególności z opłat dokonywanych przez studentów lub ich rodziców i która dąŝy do osiągnięcia ekonomicznego zysku, stanowią usługi w rozumieniu art. 50 TWE (obecnie art. 57 TFUE), poniewaŝ ich celem jest świadczenie usług za wynagrodzeniem (orzeczenie TSUE z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-109/92, ST. M. Wirth v. Landeshauptstadt Hannover). PowyŜsze oznacza, iŝ uczelnie niepubliczne są przedsiębiorcami w rozumieniu prawa unijnego i mogą mieć do nich zastosowanie przepisy o pomocy publicznej. Natomiast zdaniem Komisji Europejskiej (decyzja z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie C(2006) 5228 Preřov College), jeŝeli wsparcie dotyczy podmiotu działającego w krajowym systemie oświaty, to pomoc publiczna nie wystąpi, o ile projekt dotyczy wyłącznie podstawowej działalności edukacyjnej (nawet jeśli szkoła pobiera opłaty w postaci czesnego), bowiem głównym przedmiotem działalności takiego podmiotu jest - w opinii KE - cel edukacyjny, a nie osiąganie przychodów. W przedmiotowej sprawie Komisja analizowała kwestię wsparcia dla niepublicznej uczelni technicznej, której działalność wymagała zgody władz publicznych (zezwolenia właściwego ministra) oraz zatwierdzenia przez te władze programu nauczania, zatem wpisywała się w państwowy system edukacji. Wobec powyŝszego, bez wątpienia podstawowa działalność edukacyjna publicznych szkół podstawowych, gimnazjów i szkół średnich w Polsce, nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu prawa unijnego. NaleŜy zwrócić uwagę, iŝ poza ww. przypadkami działalności odpłatnej, która nie ma jednak charakteru gospodarczego, działalność jst, ich jednostek posiadających osobowość prawną oraz spółek komunalnych posiada charakter gospodarczy. Zatem kaŝdy projekt klasyfikowany w ramach jakiegokolwiek typu projektów określonych w załoŝeniach działania 4.1, będzie przynajmniej pośrednio związany z prowadzeniem działalności gospodarczej, co powoduje, Ŝe przesłanka dotycząca uzyskania korzyści będzie spełniona. W konsekwencji naleŝy podkreślić, iŝ równieŝ produkcja energii elektrycznej lub cieplnej na własne potrzeby przez wnioskodawcę, kiedy prowadzi on jakąkolwiek działalność gospodarczą na rynku w jakimkolwiek zakresie powoduje, iŝ analizowana przesłanka jest spełniona. Ad. II Przedmiotowa przesłanka jest analizowana wyłącznie w odniesieniu do działalności gospodarczej. JeŜeli zatem powyŝej wskazano, iŝ niektóre obszary działalności odpłatnej nie stanowią działalności gospodarczej nie będą one podlegały weryfikacji w świetle tej przesłanki. PoniŜej przedstawione są rodzaje działalności jst, jednostek posiadających osobowość prawną oraz spółek komunalnych, która nie jest wykonywana w ramach konkurencji lub nie oddziaływają na handel między państwami członkowskimi. Monopol naturalny W pewnych przypadkach moŝna uznać, Ŝe konkurencja na rynku nie występuje ze względu na fakt, iŝ przedsiębiorca działa w warunkach monopolu, na przykład 14

15 monopolu naturalnego, który ma miejsce, gdy ze względu na specyfikę usługi lub towaru funkcjonowanie na rynku więcej niŝ jednego przedsiębiorcy staje się nieopłacalne. W Polsce w sektorze gospodarki komunalnej uznaje się, iŝ monopol naturalny występuje w wyłącznie sektorze wodno-ściekowym. Oznacza to, Ŝe warunki i specyfika tej działalności sprawiają, iŝ na danym obszarze moŝe być ona prowadzona wyłącznie przez jeden podmiot, poniewaŝ ewentualne funkcjonowanie innego podmiotu jest z punktu widzenia racjonalności działalności gospodarczej wyłączone i technicznie niemoŝliwe (na danym terenie moŝe funkcjonować tylko jedna sieć wodno-kanalizacyjna, z którą inne urządzenia wodno-kanalizacyjne, tj. stacje uzdatniania wody czy oczyszczalnie ścieków połączone są w sposób trwały, a przez to brak jest moŝliwości wyboru między tymi urządzeniami; ponadto - z uwagi na zintegrowany charakter systemu wodno-kanalizacyjnego - jest mało prawdopodobne aby urządzenia te były instalacjami całkowicie niezaleŝnymi od sieci). KaŜda infrastruktura wodociągowo-kanalizacyjna ma więc zasadniczo charakter lokalny, a przedsiębiorca ją uŝytkujący prowadzi działalność ograniczoną geograficznie do określonego obszaru, np. gminy i w odniesieniu do rynku dostarczania wody czy odprowadzania ścieków podmiot ten nie konkuruje z innymi przedsiębiorcami w skali regionalnej, krajowej ani unijnej. MoŜna zatem stwierdzić, iŝ co do zasady wspieranie przedmiotowej działalności nie zakłóca ani nie grozi zakłóceniem konkurencji i nie narusza wymiany handlowej między państwami członkowskimi. W takim przypadku, nie są spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 107 ust. 1 TFUE, a przysporzenie finansowe na rzecz takiego podmiotu nie będzie stanowić pomocy publicznej. JednakŜe w celu wyeliminowania moŝliwości wystąpienia w konkretnym przypadku pomocy publicznej, naleŝy dokonać dokładnej analizy działalności i zasięgu oddziaływania wszystkich podmiotów działających na rynku lokalnym, a następnie przesądzić, czy ich aktywność ogranicza się do ściśle wyznaczonych obszarów (nie pokrywających się). W szczególności naleŝałoby rozwaŝyć, czy istnieją techniczne moŝliwości pozwalające na dokonanie odpowiednich przyłączeń, w następstwie których konkurencja na danym rynku mogłaby powstać (dotyczy to zwłaszcza części inwestycji, polegającej na budowie nowych odcinków sieci), co skutkowałoby spełnieniem przesłanki groźby zakłócenia konkurencji i wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi i koniecznością stosowania przepisów o pomocy publicznej. Ochrona zdrowia NaleŜy jednakŝe podkreślić, iŝ zgodnie z praktyką stosowania przepisów o pomocy publicznej w Polsce opartą o stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wsparcie udzielane ze środków publicznych na rzecz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, co do zasady, nie wpływa negatywnie na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, dlatego teŝ nie znajdują do niego zastosowania reguły dotyczące udzielania pomocy publicznej. JednakŜe podmiot udzielający wsparcia powinien badać w kaŝdym indywidualnym przypadku, 15

16 czy podlega ono przepisom o pomocy publicznej, kierując się przesłankami wynikającymi z art. 107 ust. 1 TFUE. Zgodnie ze stanowiskiem UOKiK, dokonując oceny, czy w konkretnym przypadku wsparcie ze środków publicznych udzielane na rzecz Szpitala moŝe naruszyć lub grozić naruszeniem konkurencji w wymiarze wspólnotowym oraz negatywnie wpływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, podmiot udzielający pomocy powinien wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: - charakter świadczonych usług medycznych (np. czy są to usługi wysokospecjalistyczne, z których korzystają lub potencjalnie mogą korzystać obywatele innych Państw Członkowskich), - lokalizację (np. czy samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej jest połoŝony w pobliŝu granicy zachodniej lub południowej, co ułatwiałoby korzystanie przez obywateli innych Państw Członkowskich ze świadczonych przez ten podmiot usług), - kategorie osób korzystających z usług medycznych świadczonych przez samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, z wyłączeniem świadczeń udzielanych w nagłych przypadkach bądź ratujących Ŝycie (np. czy w ostatnich latach z usług tych korzystali jedynie mieszkańcy danej gminy (powiatu, regionu), czy teŝ obywatele innych Państw Członkowskich, ze szczególnym uwzględnieniem okresu przypadającego po dniu 1 maja 2004 r.). Wydaje się, iŝ jednym z kluczowych załoŝeń przedstawionego powyŝej podejścia UOKiK jest przyjęcie, iŝ publiczne zakłady opieki zdrowotnej, będące świadczeniodawcami, które zawarły z Narodowym Funduszem Zdrowia umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych w ramach publicznego systemu opieki zdrowotnej, nie mają moŝliwości pobierania opłat za udzielone świadczenia od osób ubezpieczonych, jeŝeli świadczenia te przysługują w ramach ubezpieczenia zdrowotnego i są nieodpłatne. Kultura Prawo pomocy publicznej nie ma zastosowania co do zasady do podstawowej działalności tzw. klasycznych instytucji kultury (teatry, muzea, biblioteki, archiwa), których główna (statutowa) działalność nie w kaŝdym przypadku jest kwalifikowana na gruncie wspólnotowego prawa konkurencji jako działalność gospodarcza. Rozumowanie takie Komisja Europejska potwierdza w decyzji NN 136a/ Ecomusée oraz w sprawie N 5/2005 Danish scheme for tax reduction of donations to cultural institutions. Jednak juŝ w decyzji w sprawie NN50/2007 Austria Indemnity scheme for federal museums, Komisja stwierdziła, iŝ działalność muzeów w zakresie międzynarodowej działalności muzeów polegającej na organizowaniu wystaw, z wykorzystaniem eksponatów uzyskanych odpłatnie od innych podmiotów oraz aktywnym uczestniczeniu muzeum w obrocie takimi eksponatami na poziomie wspólnotowym, muzea powinny być traktowane jako przedsiębiorstwa prowadzące działalność gospodarczą. Ponadto, działalność gospodarcza prowadzona przez muzea, taka jak np. sponsoring, sklepy muzealne, kawiarnie, restauracje, stanowi 16

17 działalność konkurencyjną na rynku lokalnym w stosunku do podmiotów gospodarczych, nastawionych na osiąganie zysku. Analiza decyzji Komisji Europejskiej wskazuje, iŝ zarówno działalność teatralna, jak i działalność niektórych innych instytucji kultury, (np. muzeów, galerii) jest, co do zasady traktowana, jako działalność gospodarcza, w zakresie której występuje konkurencja na rynku wewnętrznym. Jednocześnie naleŝy zauwaŝyć, iŝ instytucje kultury prowadzą obok działalności ściśle kulturalnej, takŝe komercyjną działalność gospodarczą (np. księgarnie, restauracje, wynajem pomieszczeń, itp.). W takich przypadkach działalność gospodarcza prowadzona przez instytucję kultury jest zazwyczaj powiązana z jej działalnością statutową. Wsparcie z reguły dotyczy obu rodzajów działalności łącznie (ang. spill over effect ). W Studium nr zamówionym przez Komisję Europejską dotyczącym narodowych systemów publicznych gwarancji w 31 państwach obejmujących kraje UE oraz Islandię, Norwegię, Lichtenstein i Szwajcarię stwierdzono, Ŝe muzea powinny być traktowane jak podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Nie jest bowiem istotne występowanie zarobkowego charakteru działalności, w związku z czym działalność gospodarczą, w rozumieniu prawa wspólnotowego, prowadzić mogą takŝe muzea, które w większości nie są finansowane ze środków publicznych. Nie ma przy tym znaczenia, czy muzeum jest podmiotem publicznym czy prywatnym. Przy ocenie, czy określone rodzaje działalności prowadzonej przez instytucje kultury powinny być kwalifikowane jako działalność gospodarcza, duŝe znaczenie odgrywa jej skala oraz zasięg. W odniesieniu np. do działalności muzeów, Komisja Europejska wskazuje, Ŝe co do zasady ma ona charakter gospodarczy, w związku z czym muzea powinny być traktowane jak przedsiębiorstwa (pkt 20 decyzji nr 293/ Węgry - Pomoc dla wielofunkcyjnych centrów kulturowych, muzeów i publicznych bibliotek oraz pkt 18 decyzji KE Nr N540/2008 z dnia r. - Węgry - Pomoc na kulturę z Funduszu Norweskiego). JednakŜe Komisji Europejska podkreśla, Ŝe działalność niektórych małych, lokalnych muzeów połoŝonych w niewielkich miastach, nie ma charakteru gospodarczego, gdyŝ nie wiąŝe się zazwyczaj z oferowaniem towarów i usług na rynku. Jako przykład moŝna wskazać Program wsparcia dla lokalnych muzeów w Sardynii, w przypadku którego Komisja w decyzji nr N 630/03 - Program pomocowy Lokalne muzea na Sardynii uznała, Ŝe finansowanie renowacji i adaptacji lokali przeznaczonych na muzea, wyposaŝenie ekspozycji, wykonanie dokumentacji, działalność promocyjna, zakup nieruchomości oraz pokrycie kosztów administracji nie powinno być uwaŝane za pomoc publiczną, gdyŝ działalność muzealna w skali prowadzonej przez beneficjentów proponowanego programu pomocowego nie powinna być traktowana jako działalność gospodarcza, tj. działalność komercyjna w sektorze, w którym występuje konkurencja. Komisja nigdy nie określiła jednak Ŝadnych reguł, czy kryteriów wyróŝniających takie przypadki. Kwestia ta jest indywidualnie badana w kaŝdej sprawie przez nią rozpatrywanej. Przykładowo, w sprawie N530/99 - Restoration of Santa Maria de Retuerta Monastry Komisja Europejska uznała, Ŝe publiczne wsparcie dla lokalnego 17

18 muzeum nie stanowi pomocy publicznej, gdyŝ nie wpływa na handel między krajami członkowskimi. W innej sprawie, stanęła na stanowisku, Ŝe jego zbiory muzeów są na tyle atrakcyjne, iŝ mogą przyciągać turystów zza granicy, a przez to istnieje wpływ ich działalności na handel między krajami członkowskimi (sprawa NN50/2007 Austria Indemnity scheme for federal museums). Podobnie Komisja oceniła w decyzji NN 27/2009 pomoc dla muzeów na Węgrzech w formie państwowego programu gwarancji w przypadku wypoŝyczania obiektów na wystawy od stron trzecich. Komisja stwierdziła, Ŝe węgierskie muzea i centra wystawowe, organizując wystawy o międzynarodowym znaczeniu (np. wystawa poświęcona dziełom Van Gogha /2 grudnia kwietnia 2007/, Złoty Wiek Medyceuszów - śycie i sztuka w renesansowej Florencji /9 września grudnia 2008/), mogą przyciągać turystów z innych państw członkowskich, w związku z czym wsparcie dla nich moŝe zakłócać konkurencję na rynku wewnętrznym. Komisja uznała, Ŝe omawiane wsparcie pozwala na organizowanie większej liczby wystaw o wyŝszej jakości, co z kolei prowadzi do szerzenia wiedzy kulturalnej i przyciągania większej liczby zwiedzających. Oceniając pomoc dla ośrodka muzealno-dydaktycznego Geocenter Mons Klint w decyzji N216/2005 KE stwierdziła, iŝ z uwagi na znaczną liczbę turystów (ok tys. rocznie) odwiedzających ten ośrodek naukowo - dydaktyczny naleŝy uznać, Ŝe wsparcie moŝe wpłynąć na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. W innej juŝ sprawie, rozpatrując pomoc na rekonstrukcję okrętu z XVII wieku, KE w decyzji Nr N377/2007 wykluczyła moŝliwość istnienia takiego wpływu, gdyŝ Betaviawerf nie cieszy się międzynarodową renomą, w związku z czym nie jest odwiedzany licznie przez zagranicznych turystów. Potwierdzeniem tego jest fakt, Ŝe 75-85% turystów zwiedzających zabytkowy statek mieszka w obrębie 75 km od miasta Lelystad. Oznacza to, Ŝe Betaviawerf stanowi jedynie lokalny zabytek holenderskiej historii morskiej i wsparcie na jego rekonstrukcję nie stanowi pomocy publicznej. Z kolei nawiązując do praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej w zakresie działalności teatralnej, naleŝy zauwaŝyć, iŝ uznaje ona zasadniczo, Ŝe działalność teatralna ma z reguły stosunkowo niewielki wpływ na konkurencję i handel wewnętrzny, z uwagi na swój charakter oraz ograniczenia terytorialne i językowe. Przykładowo, w przypadku Programu pomocowego dotyczącego produkcji teatralnej w Kraju Basków, odnosząc się do przesłanki wpływu na handel wewnętrzny, KE podkreśliła, Ŝe istnieją róŝnice pomiędzy produkcją teatralną a bardziej handlowymi rodzajami działalności. Wskazała równocześnie, Ŝe z samej swej natury produkcja teatralna ma stosunkowo mały wpływ na konkurencję i handel wewnątrzwspólnotowy. Określiła przy tym 3 istotne elementy, które bierze się pod uwagę w celu ustalenia wpływu na handel, tj.: 1) strefę przyciągania produkcji teatralnych, w tym: a) aspekt językowy, 18

19 b) element geograficzny (tj. odległość pomiędzy konkurencyjnymi teatrami, lokalizacja z której naleŝy się spodziewać potencjalnej publiczności). 2) prawdopodobieństwo wykonywania przedstawień za granicą (zwłaszcza z uwzględnieniem bariery językowej), 3) budŝet programu (potencjalna wielkość pomocy dla poszczególnych podmiotów). Podobnie oceniając Program pomocowy dla sektora teatralnego i cyrkowego Komisja Europejska w decyzji Nr N704/2007 uznała, Ŝe produkcje teatralne ze swojej natury, z uwagi na językowe ograniczenia, mają stosunkowo mały wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy. JednakŜe analizując Program pomocowy na inscenizacje teatralne, taneczne, muzyczne i audiowizualne w Kraju Basków, uznała, Ŝe biorąc pod uwagę moŝliwą siłę przyciągania publiczności (np. międzynarodowej), nie da się wykluczyć, Ŝe środek moŝe mieć pewien wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy. Sport i rekreacja W 2001 r. Komisja Europejska podjęła decyzję N118/2000 o niewnoszeniu zastrzeŝeń do notyfikowanego przez władze francuskie programu, w ramach którego francuskie władze lokalne przyznawały dotacje dla zawodowych klubów sportowych na działalność ośrodków szkoleniowych. Komisja Europejska stwierdziła, iŝ system nie stanowi pomocy publicznej, poniewaŝ państwo wypełniania w tym zakresie swoje obowiązki w zakresie edukacji. ETS w jednym ze swoich orzeczeń natomiast wprost wyłączył z pojęcia "usługi" w rozumieniu art. 50 Traktatu WE, a w konsekwencji z pojęcia "działalność gospodarcza", stanowiącego konstytutywny element pojęcia przedsiębiorstwa, działalność szkół publicznych. Sąd uznał bowiem, iŝ nie jest ona nastawiona na osiąganie zysku, ale stanowi realizację obowiązków państwa wobec ludności w sferze społecznej i edukacyjnej. Tego rodzaju system szkolnictwa jest finansowany ze środków publicznych, a nie z opłat wnoszonych przez uczniów lub ich rodziców. Istoty tego systemu nie zmienia przy tym fakt, Ŝe uczniowie lub ich rodzice są w pewnych przypadkach zobowiązani do wnoszenia dodatkowych opłat wspomagających jego funkcjonowanie. JednakŜe odpłatna działalność w zakresie świadczenia usług sportowo rekreacyjnych w zakresie udostępniania infrastruktury sportowej stanowi działalność gospodarczą w rozumieniu prawa unijnego. Co potwierdza m. in. decyzja Komisji Europejskiej N 258/2000 w sprawie Parku Wodnego Dorsten. Taka właśnie działalność jest prowadzona przez WOSIR. Istotne równieŝ w tym zakresie są wnioski Komisji Europejskiej wynikające z decyzji N 106/2005 wydanej w dniu 21 kwietnia 2005 r. w sprawie pomocy dla Hali Ludowej we Wrocławiu, w której uznano, iŝ skoro beneficjent pomocy, obok celów niekomercyjnych ma moŝliwość wykorzystywania obiektu podlegającego renowacji do celów handlowych (komercyjnych organizacja targów, koncertów, itp.), planowane wsparcie moŝe pośrednio przynieść korzyści w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Pomimo, iŝ projekt podlegający wsparciu ze środków publicznych nie został w całości uznany za inwestycję rynkową, 19

20 Komisja Europejska uznała, iŝ z uwagi na wykorzystywanie obiektu do celów handlowych, planowane wsparcie ze środków publicznych zapewnia beneficjentowi korzyści gospodarcze. Zgodnie bowiem z oficjalnym stanowiskiem Komisji Europejskiej, publiczne finansowanie infrastruktury sportowej nie stanowi pomocy publicznej, jeŝeli dotyczy duŝych i ryzykownych inwestycji, których rynek nie jest w stanie przeprowadzić samodzielnie w całości, a obiekty słuŝą interesowi ogółu społeczeństwa bez przyznawania Ŝadnych korzyści konkretnemu przedsiębiorstwu. Komisja Europejska przykładowo wymienia, jakie warunki muszą być spełnione w takim przypadku. Organ udzielający pomocy powinien w szczególności zapewnić, Ŝe: - firma budowlana jest wybrana w drodze publicznego przetargu; - infrastruktura sportowa (stadion) jest własnością publiczną a ewentualnie prywatny administrator nie uzyska nadkompensaty (będącej wynikiem zbyt wysokiego wynagrodzenia); - infrastruktura zapewnia moŝliwość prowadzenia przy jej wykorzystaniu róŝnorodnych działań róŝnym uŝytkownikom i jest wynajmowana przedsiębiorcom na warunkach rynkowych, bez faworyzowanie określonych podmiotów. Ponadto, w zakresie działalności sportowo rekreacyjnej (stanowiącej działalność gospodarczą) kluczową rolę dla oceny wpływu wsparcia publicznego na handel między państwami członkowskimi posiada zasięg oddziaływania projektu/przedsięwzięcia, wiąŝący się z rodzajem oferowanej usługi, lokalizacją projektu oraz planowanym kręgiem odbiorców tej usługi. PoniŜej przeanalizowane zostały w kontekście występowania pomocy publicznej jeszcze trzy grupy zagadnień mających związek z ewentualnymi projektami w ramach działania 4.1., tj.: 1) występowania w projekcie sprzedaŝy energii oraz skali tej sprzedaŝy w stosunku do deklarowanych potrzeb własnych podmiotu, 2) rynek energii i giełda certyfikatów, 3) obowiązek jst w zakresie zaopatrzenia mieszkańców w energię w kontekście potrzeb własnych (zadań własnych jst) i występowania w projekcie odsprzedaŝy energii mieszkańcom. Ad. 1 Samo występowanie w projekcie sprzedaŝy energii w stosunku do deklarowanych potrzeb własnych podmiotu, powoduje, iŝ projekt taki bez wątpienia ma związek z działalnością gospodarczą (nawet jeŝeli w pozostałym zakresie beneficjent nie prowadzi działalności gospodarczej). NaleŜy bowiem zauwaŝyć, iŝ oczywiście sama sprzedaŝ energii w jakiejkolwiek formie stanowi działalność gospodarczą, posiadającą wpływ na handel między państwami członkowskimi. Podkreślenia wymaga, iŝ skala sprzedaŝy w stosunku do deklarowanych potrzeb własnych podmiotu nie ma Ŝadnego znaczenia pod kątem analizy z punktu widzenia projektu, co więcej juŝ samo 20