PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAŁGORZATA KRASNODĘBSKA-TOMKIEL

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAŁGORZATA KRASNODĘBSKA-TOMKIEL DDK-61-9/09/AK Wersja jawna nie zawierająca tajemnicy przedsiębiorstwa Warszawa, dn. 31 grudnia 2009 r. DECYZJA DDK Nr 12/2009 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działanie Polskiej Telefonii Cyfrowej z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegające na prowadzeniu kampanii reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie, zawierającej hasła reklamowe Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł, podczas, gdy limit w przedmiotowych ofertach występował i wynosił 50 MB w danym cyklu rozliczeniowym, zaś abonament za usługę w wysokości pięć złotych miesięcznie obowiązywał jedynie w ciągu trzech pierwszych cykli rozliczeniowych, co stanowi nieuczciwą praktykę rynkową poprzez naruszenie art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 2 i 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 1 września 2008 r. II. Na podstawie art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakazuje Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie publikację niniejszej decyzji w całości w terminie 14 (czternaście) dni od daty uprawomocnienia się decyzji na koszt Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. na stronie internetowej przedsiębiorcy w ten sposób, że odnośnik do treści decyzji powinien zostać umieszczony na stronie głównej oraz utrzymywanie jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 6 (sześć) miesięcy, a ponadto jednokrotną publikację sentencji decyzji na koszt Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. w terminie 30 (trzydzieści) dni od daty uprawomocnienia się decyzji na jednej z pięciu pierwszych stron dziennika o zasięgu ogólnopolskim ze średnim nakładem dziennym w wysokości co najmniej (sto tysięcy)

2 egzemplarzy w module obejmującym co najmniej 25% strony, czcionką nie mniejszą niż 11 (jedenaście) pkt. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Polską Telefonię Cyfrową z o.o. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości ,00 PLN (słownie: osiem milionów siedemset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w punkcie I decyzji. Uzasadnienie W dniu 18 sierpnia 2008 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 48 ust. 1 i 2 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej uokik ) postanowił o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie wstępnego ustalenia, czy Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej także: Spółka, PTC ), dopuściła się naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniającego podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach. W świetle informacji posiadanych przez UOKiK, zastrzeżenia mogła wzbudzać kampania reklamowa dotycząca usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym, w której pojawiło się hasło reklamowe Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł. Prezes UOKiK działając na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 uokik, w celu dokonania ustaleń stanu faktycznego sprawy, wezwał Spółkę do: przekazania regulaminu omawianej usługi oraz wszelkich materiałów reklamowych z nią związanych, w tym materiałów promocyjnych, ulotek, reklam, itp.; wskazania, czy sposób prezentacji przedmiotowej usługi był przedmiotem skarg konsumenckich i reklamacji otrzymywanych przez operatora; wskazania, w jakim okresie obowiązywała omawiana promocja oraz w jakim czasie trwała kampania reklamowa z nią związana. W piśmie z dnia 5 września 2008 r. PTC poinformowała, że hasło bez limitu pojawiało się w reklamach związanych z ofertą promocyjną Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w komórce oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie. W drodze wybranej oferty klient mógł otrzymać do używania kartę SIM z nowym numerem telefonu, nabyć aparat telefoniczny w cenie promocyjnej oraz m.in. skorzystać z usługi dodatkowej blueconnect 50MB z abonamentem 5 zł miesięcznie w okresie pierwszych trzech cykli rozliczeniowych. Pakiet 50MB do wykorzystania przysługiwał abonentowi w każdym cyklu. Spółka wyjaśniła iż posłużyła się hasłem bez limitu, gdyż z analizy średniego transferu danych w cyklu rozliczeniowym w przypadku abonentów korzystających z usługi dostępu do internetu za 2

3 pomocą przeglądarki w telefonie komórkowych wynikało, że transfer ten wynosił średnio 2MB. Zdaniem Spółki, występowało zatem niewielkie prawdopodobieństwo skorzystania przez przeciętnego abonenta z pakietu 50MB, a zatem użycie ww. hasła było uzasadnione. Jednocześnie operator wyjaśnił, że skargi, jakie wpłynęły do UOKiK i które wskazywały na pakiet 5 MB, były najprawdopodobniej wniesione przez abonentów którzy nie korzystali z ww. ofert promocyjnych lecz innej oferty związanej z dodatkową usługą blueconnect 5MB w przypadku, w którym abonament wynosił 5 zł za ww. pakiet. Jednak w odniesieniu do tej oferty nie posługiwano się hasłem reklamowym bez limitu. Ponadto, Spółka załączyła płytę CD m.in. z komunikatami reklamowymi zastosowanymi w reklamie telewizyjnej, zewnętrznej i internetowej. Na podstawie udzielonych przez PTC wyjaśnień oraz przekazanych materiałów i dokumentów, Prezes Urzędu uznał, iż rozważania wymagała kwestia, czy użycie przez operatora hasła reklamowego bez limitu w przypadku jego faktycznego występowania w postaci 50MB można uznać za uzasadnione. Oceny tej należało dokonać w kontekście wyjaśnień udzielonych przez operatora odnośnie do średniego transferu danych z internetu za pomocą telefonu komórkowego, który był znacznie mniejszy niż maksymalny pakiet i wynosił 2MB. W szczególności zasadne było dokonanie takiej oceny pod kątem nieuczciwych praktyk rynkowych polegających na działaniu wprowadzającym w błąd. Odnośnie do ceny, należało zwrócić uwagę na kwotę 5 zł, oferowaną jako całkowita cena abonamentowa za reklamowaną usługę. Świadczy o tym wyrażenie Za 5 zł, które przeciętnego konsumenta mogło utwierdzać w przekonaniu, że jest to cena stała oraz nie ma z jego strony wymogu spełnienia żadnych dodatkowych warunków, aby cena ta była aktualna przez cały okres trwania zawartej umowy. Tym bardziej, że przekaz reklamowy nie zawierał żadnych uwag lub wskazówek prowadzących do innych wniosków. Zgodnie zaś z treścią Warunków Oferty Promocyjnej Telefoniczna okazja z internetem w telefonie w sieci Era oraz Warunków Oferty Promocyjnej Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie w sieci Era, kwota 5 zł za usługę dodatkową blueconnect 50MB była promocyjnym abonamentem jedynie przez 3 pierwsze pełne cykle rozliczeniowe. Abonament za przedmiotową usługę dodatkową po 3 pierwszych pełnych cyklach rozliczeniowych wynosił 15 zł. Wobec tego, hasło Za 5 zł mogło wprowadzać w błąd. Wobec powyższego, za zasadne należało uznać zamknięcie postępowania wyjaśniającego oraz wszczęcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W dniu 2 listopada 2009 r. Prezes Urzędu wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik, polegającej na prowadzeniu kampanii reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie, w której pojawiło się hasło reklamowe Najszybszy Internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł, podczas, gdy limit w przedmiotowych ofertach występował i wynosił 50MB w danym cyklu rozliczeniowym, zaś abonament za usługę w wysokości 5 złotych miesięcznie obowiązywał jedynie w ciągu 3 pierwszych cykli rozliczeniowych, co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową poprzez naruszenie art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 2 i 5 w zw. 3

4 z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 171, poz. 1206), tj. działanie wprowadzające w błąd, które powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął i jako godzące w zbiorowe interesy konsumentów może zostać uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Stosowanie przez PTC w kampanii reklamowej hasła bez limitu, pomimo jego faktycznego występowania (50MB), mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 1, art. 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, tj. działanie wprowadzające w błąd polegające na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji dotyczące cech produktu. Stosowanie przez PTC w kampanii reklamowej hasła Za 5 zł w sytuacji, gdy warunki ofert promocyjnych przewidywały promocyjny abonament za usługę dodatkową blueconnect 50MB jedynie w ciągu 3 pierwszych cykli rozliczeniowych mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 1, art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, tj. działanie wprowadzające w błąd polegające na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji dotyczącej ceny produktu. Prezes UOKiK, działając na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 uokik, w celu dokonania ustaleń stanu faktycznego sprawy wezwał Spółkę do przekazania: odpisu z KRS Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie; zeznania podatkowego Spółki za rok 2008, o którym mowa w art. 27 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) oraz sprawozdania finansowego Spółki za rok obrotowy 2008 r. wraz ze stosowną opinią biegłego rewidenta; szczegółowych informacji na temat kampanii reklamowej, w której pojawiło się hasło reklamowe Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł. Ponadto, Prezes Urzędu, działając na podstawie art. 73 ust. 6 uokik, zawiadomił, iż postanowieniem o wszczęciu postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów zaliczył w poczet dowodów w niniejszym postępowaniu informacje uzyskane w trakcie postępowania wyjaśniającego wszczętego w dniu 18 sierpnia 2008 r. mającego na celu wstępne ustalenie, czy reklama PTC dotycząca usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym, w której pojawiło się hasło reklamowe Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł mogło stanowić naruszenie przepisów uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów bądź naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, zawarte w następujących dokumentach i materiałach: zawiadomieniu o wszczęciu postępowania wyjaśniającego z dnia 18 sierpnia 2008 r. (sygn. akt DDK /08/KP); piśmie PTC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 5 września 2008 r. wraz z załącznikami (sygn. akt DDK /08/KP). Spółka w piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. zaznaczyła, że organizując przedmiotowe promocje dołożyła wszelkich starań, aby informacje przekazywane przez nią we wszelkich, uzupełniających się formach komunikacji były rzetelne. W tym celu przed realizacją kampanii Spółka podjęła szereg analiz wewnętrznych mających wskazać wyróżniające się cechy oferowanego produktu, jakim była dodatkowa do abonamentu usług głosowych usługa 4

5 dostępu do internetu przy pomocy telefonu komórkowego o nazwie blueconnect 50MB. Produkt ten pozwalał abonentom na prostsze, szybsze i łatwiejsze niż wcześniej korzystanie z internetu przy pomocy telefonu komórkowego, usuwając w ten sposób szereg barier, które były istotnymi ograniczeniami dla klienta. W związku z tym, PTC wybrała ofertę paczki danych o wielkości 25 razy większej od przeciętnego zużycia danych i określiła w komunikacji rynkowej wszystkie te cechy produktu w postaci krótkiego hasła marketingowego bez limitu. Dodatkowo, PTC zaoferowała w ramach ww. promocji w początkowym okresie 3 miesięcy większy pakiet danych (50MB) w cenie pakietu niższego (5MB), tj. za 5 zł, przy czym niektóre formy komunikacji rynkowej w istocie wskazywały wprost jedynie cenę obowiązującą w początkowym, promocyjnym okresie abonamentu, odsyłając po szczegóły oferty do regulaminu promocji. Tym niemiej, intencją PTC nie było wprowadzenie w błąd konsumentów, a jedynie dostosowanie treści przekazu do specyfiki jego formy (reklama telewizyjna, outdoor). Reklamy PTC były zgodne z powszechną praktyką w tej dziedzinie i nie naruszały przyjętych w reklamie obyczajów. Ponadto, reklamy zwierały wyraźnie odniesienie do szczegółów oferty zawartej w treści regulaminu promocji. Spółka zaznaczyła ponadto, iż klient nie mógł zawrzeć umowy bez uzyskania szczegółowych informacji na temat całościowej oferty dotyczącej abonamentu usług głosowych oraz usługi dodanej dotyczącej zakupu paczki danych o wielkości 50MB. W materiałach szczegółowych ulotkach i warunkach promocji było bowiem dokładnie wskazane, co i za ile klient kupuje, w jaki sposób naliczane jest użycie danych w ramach sprzedawanej paczki, jak również dodatkowo pozostawiona została klientowi możliwość rezygnacji z zakupionej usługi w dowolnym momencie jej trwania. W związku z tym, według PTC, nie sposób przyjąć, że rozpowszechniała informacje wprowadzające w błąd. Nawet przyjmując, że klienci w istocie zawarli umowy bez pełnej wiedzy na temat usługi dodatkowej, to mogli oni w dowolnej chwili, w tym po upływie okresu za który obowiązywała niższa stawka, zrezygnować z tej usługi bez negatywnych konsekwencji i nie wskazując przyczyny, co było elementem pro-konsumenckiej polityki PTC w tym zakresie. Spółka stwierdziła ponadto, że jej stanowisko potwierdzają dane empiryczne wskazujące, że żaden z jej klientów, którzy podpisali umowę na podstawie przedmiotowych promocji nie reklamował faktu zakupu produktu o innej wielkości paczki danych ani też o innej cenie niż przez niego zaakceptowana. Według Spółki, z powyższego wynika, że praktyka rynkowa PTC nie zniekształciła zachowania przeciętnego konsumenta, którym, w rozumieniu upnpr oraz orzecznictwa ETS, jest konsument wyedukowany, rozważny, krytyczny i świadomy swoich praw. PTC, zapewniając klientowi możliwość rezygnacji w dowolnym momencie z zakupionej usługi, dołożyła wszelkich starań, aby klienci byli potraktowani w sposób uczciwy. Zdaniem PTC, analizując wszystkie elementy przedmiotowych promocji, jak również okoliczności ich wprowadzenia na rynek, nie można uznać działań Spółki za naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Dodatkowo Spółka wskazała, że już w wyniku otrzymania pierwszego zawiadomienia Prezesa UOKiK w związku z przedmiotowymi promocjami, PTC - uznając kompetencje UOKiK w tej dziedzinie i w pełni respektując jego opinię - niezwłocznie zaprzestała kampanii 5

6 marketingowej zawierającej kwestionowane przez Prezesa Urzędu treści i samodzielnie, bez dalszych wskazań usunęła z przyszłych ofert Spółki treści, na które wskazał Prezesa UOKiK. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 10 k.p.a., pismem z dnia 1 grudnia 2009 r. Prezes Urzędu zawiadomił Spółkę o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie, wyznaczając 7-dniowy termin na zapoznanie się Spółki z aktami niniejszej sprawy. W dniu 7 grudnia 2009 r. z aktami sprawy zapoznał się pełnomocnik PTC. Prezes Urzędu ustalił, co następuje. Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w Warszawie pod numerem Spółka jest przedsiębiorcą świadczącym usługi telekomunikacyjne. Jest wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pod numerem 4. Podstawę wszczęcia przedmiotowego postępowania stanowił fakt prowadzenia kampanii reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie, w której pojawiło się hasło reklamowe Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł, podczas, gdy limit w przedmiotowych ofertach występował i wynosił 50MB w danym cyklu rozliczeniowym, zaś abonament za usługę w wysokości 5 złotych miesięcznie obowiązywał jedynie w ciągu 3 pierwszych cykli rozliczeniowych. Przebieg kampanii reklamowej Prezes Urzędu ustalił, że przedmiotowa kampania reklamowa prowadzona była w następujący sposób: TELEWIZJA 1. Reklama telewizyjna 30 sekund Data emisji: 23 lipca sierpnia 2008 Liczba emisji: 457 (wykaz kanałów telewizyjnych w aktach) 2. Reklama telewizyjna 15 sekund Data emisji: 12 lipca sierpnia 2008 Liczba emisji: 1795 (wykaz kanałów telewizyjnych w aktach) Opis: młoda kobieta podchodzi do trzech młodych mężczyzn siedzących na ławce z pytaniem: No co jest grane? Mężczyźni mówiąc: Grane? sięgają po telefony komórkowe. Jeden z nich (po połączeniu się z internetem) mówi: Mogą być : Wieczorne figle, Nocne manewry i Poranek w malinach. O Ten mężczyzna wstaje, obejmuje kobietę i odchodzą. W tym momencie pojawiają się następujące słowa lektora: Inni wciąż czekają na informacje, a ty już je masz. Dzięki blueconnect najszybszy prawdziwy internet w komórce. Takie rzeczy tylko w Erze. Na kupisz korzystniej. 6

7 Końcowy obraz przedstawia dwóch z pozostałych mężczyzn. Jeden z nich mówi (patrząc na wyświetlacz swojej komórki): O znowu nic. W czasie kwestii wypowiadanej przez lektora pojawiają się następujące napisy: Samsung D990i od 1 zł (oraz zdjęcie modelu telefonu), następnie na tle w kolorze magenta: Bez limitu oraz Za 5 zł miesięcznie. Na koniec pojawia się napis: Na kupisz korzystniej. W czasie trwania napisów: Samsung D990i od 1 zł, Bez limitu oraz Za 5 zł miesięcznie po lewej stronie ekranu znajduje się niewielka informacja pismem pionowym: Szczegóły oferty w regulaminie. W wersji krótszej (15 sekund) filmik reklamy jest identyczny, nie występuje jedynie końcowy epizod z dwoma mężczyznami. Lektor mówi: Teraz dzięki blueconnect najszybszy internet w komórce. Takie rzeczy tylko w Erze. Spośród napisów pojawiają się wszystkie ww. wymienione (łącznie z informacją wyjaśniającą) poza hasłem: Za 5 zł miesięcznie. Dla spotu 30 s. wielkość czcionki dla napisu bez limitu wynosi 38 pkt., wielkość czcionki napisu Za 5 zł miesięcznie wynosi maksymalnie 60 pkt. (dla cyfry 5), natomiast wielkość czcionki napisu Szczegóły oferty w regulaminie 14 pkt. Dla spotu 15 s. wielkość czcionki dla napisu bez limitu wynosi 44 pkt., zaś wielkość czcionki napisu Szczegóły oferty w regulaminie 14 pkt. OUTDOOR Data prezentacji:1 sierpnia sierpnia liczba panels: liczba cities: 10 Opis: na centralnym miejscu reklamy umieszczony jest duży napis: Najszybszy internet w komórce. Poniżej, mniejszą czcionką: Bez limitu (w kolorze magenta) oraz: Za 5 zł miesięcznie ( wytłuszczona cyfra 5). Z boku umieszczone jest zdjęcie aparatu telefonicznego z wizerunkiem młodej kobiety na wyświetlaczu. Obok występuje napis: Multimedialny Samsung D900i/ 1 zł/ 3 mpx. Po lewej stronie ekranu znajduje się niewielka informacja wyjaśniająca pismem pionowym: Szczegóły oferty w regulaminie i na Dla kreacji o formacie 6x3 wielkość czcionki dla napisu Bez limitu za 5 zł miesięcznie wynosi 56 pkt., zaś wielkość czcionki napisu Szczegóły oferty w regulaminie i na wynosi 17 pkt. Dla kreacji o formacie 12x3 wielkość czcionki dla napisu Bez limitu za 5 zł miesięcznie wynosi 95 pkt., zaś wielość czcionki napisu Szczegóły oferty w regulaminie i na wynosi 24 pkt. INTERNET Data prezentacji: 1 lipca sierpnia 2008 Formy: toplayer, brandmark, billboard, rectangle, skyscraper, smartbox, smartlink, google adwords. Spośród przekazanych przez Spółkę Prezesowi UOKiK czterech reklam internetowych, dwie dotyczą dostępu do internetu w komórce. Zawierają one odpowiednio hasła: 7

8 - Najszybszy internet w komórce oraz - Najszybszy internet w komórce (największa czcionka). Bez limitu (czcionka w kolorze magenta) za 5 zł miesięcznie ( wytłuszczona cyfra 5). W przypadku reklam internetowych po kliknięciu poszczególnych reklam następowało przekierowanie na stronę główną Spółki, na której dostępna była dedykowana dla danej promocji, (której głównym elementem była usługa abonamentu usług głosowych), aplikacja stanowiąca narzędzie do konfiguracji ofert abonamentowych. Przy pomocy tego narzędzia klient mógł wybrać właściwy dla siebie wariant oferty promocyjnej (abonament, telefon komórkowy, itp.) wraz z ewentualnymi usługami dodatkowymi, wśród których była usługa blueconnect 50MB. Na stronie internetowej Spółki znajdowały się również warunki promocji, załącznik cenowy i regulamin danej promocji. ULOTKI Hasło na pierwszej stronie ulotki brzmi: Najszybszy internet w telefonie tylko 5 zł miesięcznie. Na drugiej stronie ulotki widnieje napis (czcionka o zbliżonej wielkości): TYLKO TERAZ najszybszy internet w Twoim telefonie przez 3 miesiące za jedyne 5 zł miesięcznie ( wytłuszczone cyfry 3 i 5). Napisy są w kolorze magenta. Na stronie 9 znajdują się szczegóły pakietów usług internetowych. Dotyczą one taryf Nowa Era, jednak nie w kontekście promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie. Prezes Urzędu zważył, co następuje. Podstawą do rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publiczny. Stwierdzenie zagrożenia interesu publicznego pozwala na realizację celu ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest m.in. ochrona interesów konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publiczny, gdyż wiąże się z ochroną praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów, którzy mogli być narażeni na skutki nieuczciwej praktyki rynkowej stosowanej przez Spółkę. Interes publiczny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. I. Ocena działań Polskiej Telefonii Cyfrowej sp. z o.o. w aspekcie zarzutu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 uokik stanowi, iż przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art k.c. w zw. z art. 4 pkt 12 uokik). Zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działaniami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych oraz zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. W związku 8

9 z powyższym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów należy wykazać, iż spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki: A) kwestionowane działanie jest działaniem przedsiębiorcy; B) działanie to jest bezprawne; C) działanie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legalną definicję przedsiębiorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1 uokik, pod pojęciem tym należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz ze zm.) oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 na potrzeby przepisów dotyczących ( ) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów [trzeci człon definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 pkt 1 lit. c)] znajduje zastosowanie wyłącznie w postępowaniach w sprawach koncentracji). Natomiast w myśl art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Właściwą dla przedsiębiorcy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ww. ustawy). Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych. Nie ulega zatem wątpliwości, iż posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, Spółka przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawność tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne, czy też 9

10 niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczającym wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy) i stopień tej winy (umyślność bądź nieumyślność), a także świadomość istnienia naruszonych norm prawnych. Jako zachowania przedsiębiorcy, które stanowią praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, ustawodawca wskazuje w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe (art. 24 ust. 2 pkt 3 uokik). Oznacza to, że jeśli mamy do czynienia z nieuczciwą praktyką rynkową w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, która jednocześnie narusza zbiorowe interesy konsumentów, takie działanie w świetle prawa może zostać uznane się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym, przedmiotem rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK stało się zważenie, czy w omawianym stanie faktycznym przedsiębiorca stosował nieuczciwą praktykę rynkową, a następnie czy przedmiotowa praktyka mogła godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, stosowana przez przedsiębiorcę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzulę generalną, która na okoliczność stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednocześnie, upnpr dokonuje podziału praktyk rynkowych na wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 upnpr). Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 upnpr) lub zaniechaniu (art. 6 upnpr) wprowadzającym w błąd. Wyżej wymienione praktyki nie stanowią jednak praktyk zakazanych w każdych okolicznościach (vide: art. 7 upnpr). Oznacza to, iż by wykazać, że dany przedsiębiorca je stosuje należy odnieść się zarówno do definicji praktyki wprowadzającej w błąd (art. 5 ust. 1 lub art. 6 ust. 1 upnpr), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 upnpr. Zgodnie z art. 5 ust. 1 upnpr, za praktykę rynkową uznaje się działanie wprowadzające w błąd, jeżeli powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. W przedmiotowej sprawie koniecznym stało się rozważenie przez Prezesa Urzędu, czy prowadzenie przez Spółkę kampanii reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie mogło wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd, tj. mogło powodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Przedmiotem zarzutów w przedmiotowym postępowaniu Prezes Urzędu uczynił treść haseł reklamowych dotyczących ww. ofert: Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł. W ocenie Prezesa Urzędu, działanie przedsiębiorcy, który reklamował swoje promocyjne usługi jako występujące bez limitu i za 5 zł, podczas, gdy limit występował (50MB/cykl rozliczeniowy), a abonament w podanej wysokości obowiązywał tylko przez 3 pierwsze cykle rozliczeniowe, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd. Na podstawie treści reklamy telewizyjnej, zewnętrznej, internetowej oraz ulotek (w zakresie ceny usługi) przeciętny konsument mógł podjąć decyzję 10

11 dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął, tj. mógł powziąć chęć zawarcia umowy z PTC lub nawet ją zawrzeć przyjmując, iż operator oferuje możliwość korzystania z internetu w komórce bez limitu za 5 zł, sugerując się brzmieniem hasła reklamowego Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł. Prezes UOKiK wskazał na naruszenie przez Spółkę art. 5 ust. 2 pkt 1 upnpr, polegające na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji. Wskazał ponadto, iż stosowanie przez PTC w kampanii reklamowej hasła bez limitu, pomimo jego faktycznego występowania (50MB/cykl rozliczeniowy), naruszało art. 5 ust. 3 pkt 2 upnpr (wprowadzające w błąd działanie dotyczy cech produktu, w szczególności jego pochodzenia geograficznego lub handlowego, ilości, jakości, sposobu ich wykonania, składników, daty produkcji, przydatności, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu, wyposażenia dodatkowego, testów i wyników badań lub kontroli przeprowadzanych na produkcie, zezwoleń nagród lub wyróżnień uzyskanych przez produkt, ryzyka i korzyści związanych z produktem), zaś stosowanie przez PTC w kampanii reklamowej hasła Za 5 zł w sytuacji, gdy warunki ofert promocyjnych przewidywały promocyjny abonament za usługę dodatkową blueconnect 50MB jedynie w ciągu 3 pierwszych cykli rozliczeniowych naruszało art. 5 ust. 3 pkt 5 upnpr (wprowadzające w błąd działanie dotyczy ceny, sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej). Co więcej, decyzję konsumenta dotyczącą umowy - zgodnie z jej definicją zawartą w art. 2 pkt 7 upnpr - należy odnosić do podejmowania przez konsumenta decyzji co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu lub zapłaci za produkt, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, zniekształcenie lub możliwość zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta może dotyczyć etapu przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Działanie polegające na wprowadzeniu w błąd jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej nie musi finalnie doprowadzić do dokonania przez przeciętnego konsumenta czynności prawnej, której, gdyby nie działał na pod wpływem błędu, by nie podjął. Decyzja dotycząca umowy, którą posługuje się upnpr ma bowiem szerszy zakres niż instytucja błędu uregulowana w art. 84 i n. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Oznacza to, iż elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie należy czynić samego faktu jej dokonania, tj. w omawianym przypadku zawarcia umowy z operatorem w ramach oferty promocyjnej Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie lub Telefoniczna okazja z internetem w telefonie. Kluczowe znaczenie odgrywa natomiast wewnętrzne przekonanie konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu reklamowego, który prowadzi do przyjęcia oraz zrozumienia najważniejszych informacji, jakie płyną z ww. przekazu marketingowego. Reklama stanowi specyficzny środek przekazu, posługujący się niewątpliwie skrótami, hasłami i prezentujący najważniejsze informacje (często przy użyciu alegorii i hiperbolizacji), które mają dotrzeć do potencjalnych klientów, usługobiorców i skłonić do zainteresowania się reklamowanym produktem. W przypadku analizowanego działania PTC komunikat płynący z omawianej kampanii reklamowej odbierany przez przeciętnego konsumenta brzmiał następująco: operator oferuje dostęp do internetu przez komórkę bez limitu transferu danych, co więcej jedynie za 5 zł (w domyśle za okres rozliczeniowy). 11

12 W takim właśnie zakresie, w ocenie Prezesa Urzędu, analizowany komunikat reklamowy wprowadzał w błąd, a tym samym nosił znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej. Potwierdzenie powyższych twierdzeń Prezesa Urzędu przynoszą przede wszystkim elementy omawianej kampanii w postaci treści poszczególnych reklam. Przy analizie reklamy należy wziąć pod uwagę wszystkie czynniki, które mogą kształtować jej odbiór przez przeciętnego konsumenta, a więc przede wszystkim komunikat, który ich autor/zleceniodawca (tu: operator) chce przekazać konsumentom. W każdej z form omawianej kampanii reklamowej (telewizja, reklama zewnętrzna, internet) odniesienie do haseł: Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł było obecne i wyraźnie. Można wręcz powiedzieć, że było jedynym i głównym elementem reklamy (reklama zewnętrzna i internet). Treść reklam nie pozostawia wątpliwości, że nawiązanie do limitu i ceny dostępu do internetu było w sposób wyraźny akcentowane. W reklamie telewizyjnej 30 s. pojawiło się sformułowanie bez limitu wskazujące jednoznacznie, że limit transferu danych nie dotyczy reklamowanej oferty. Ponadto pojawiło się także określenie Za 5 zł miesięcznie, które bezpośrednio odnosiło się do kwoty abonamentu wymaganej od konsumenta w celu skorzystania z usługi mobilnego internetu bez limitu. Jedynie bardzo niewielka informacja Szczegóły oferty w regulaminie, zamieszczona po lewej stronie reklamy, pismem pionowym, mogła zwrócić uwagę konsumenta na pewne szczegółowe warunków przedmiotowej oferty. Spot 15 s. także skupiał się na braku limitu, eksponując hasło bez limitu. Wskazówka wyjaśniająca była identyczna jak wskazana powyżej. W tej krótszej wersji reklamy telewizyjnej nie pojawiła się jedynie druga część głównego hasła reklamowego Za 5 zł miesięcznie. Niemniej jednak, w przypadku obydwu reklam scenka sytuacyjna w nich przedstawiona wzmacniała wydźwięk hasła reklamowego, że mobilny dostęp do internetu jest dostępem bez limitu i - w przypadku reklamy 30 s. - za 5 zł miesięczne. Nie sposób zgodzić się z opinią Spółki, jakoby w spotach telewizyjnych głównym hasłem nie były te wyżej wymienione, a prezentowane na osobnej planszy Na kupisz korzystniej. Cała scenka sytuacyjna dotyczyła dostępu do mobilnego internetu, na co konsument zwraca uwagę, a co za tym idzie - na towarzyszące jej hasła reklamowe. Sama Spółka stwierdziła, że reklama skupia się na słowach bez limitu, które ( ) są po prostu wyrazem swobody, jaką daje użycie mobilnego internetu w telefonie w życiu codziennym. Zwłaszcza w ławce w parku, przełamując zarówno limity techniczne znane dla połączeń internetowych w sieci stacjonarnej, jak i limity społeczne - możliwości umówienia się na randkę z dziewczyną (czego pozostali dwaj koledzy z parkowej ławki w spocie reklamowym nie są w stanie przełamać, bo w przypadku tej scenki nie korzystają z internetu w telefonie) (str. 8 pisma Spółki z dnia 19 listopada 2009 r.). PTC potwierdziła zatem główny element reklamy. Na pewno nie było nim Na kupisz korzystniej końcowe hasło, które pokazane było na osobnej planszy i dotyczyło już późniejszego etapu zawierania kontraktu, z resztą w mniej popularnej niż w tradycyjna formie - na odległość. W reklamie zewnętrznej kluczową rolę również odgrywało hasło pisane dużą czcionką Najszybszy internet w komórce. Bez limitu za 5 zł miesięcznie. Był to główny element reklamy outdoorowej, występujący w centrum postera. Jedynie z lewej strony, tuż obok zdjęcia promowanego modelu telefonu znajdował się niewielki, pionowy napis Szczegóły oferty w regulaminie i na 12

13 Reklama internetowa przedmiotowych ofert, jak wskazano powyżej, przedstawiała różne hasła reklamowe. Dwie na cztery reklamy przekazane przez Spółkę zawierały odpowiednio hasła: Najszybszy internet w komórce oraz Najszybszy internet w komórce. Bez limitu za 5 zł miesięcznie. Niewątpliwie również tutaj był to kluczowy element reklamy internetowej. Po kliknięciu na ww. reklamy konsument zostawał przekierowany za stronę główną Spółki i dopiero z jej poziomu mógł szukać informacji o szczegółach promocji. W ulotkach z kolei hasło na pierwszej stronie brzmiało: Najszybszy internet w telefonie tylko 5 zł miesięcznie. Na drugiej stronie ulotki widniał napis (czcionka o zbliżonej wielkości): TYLKO TERAZ najszybszy internet w Twoim telefonie przez 3 miesiące za jedyne 5 zł miesięcznie ( wytłuszczone cyfry 3 i 5). Wydźwięk ulotki skupiał się zatem na elemencie ceny, nie zaś limitu transferowego. Podsumowując, należy wskazać, iż kampania reklamowa dotycząca promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie, w której pojawiały się hasła reklamowe: Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł była przygotowana oraz przeprowadzona w sposób profesjonalny i kompleksowy. Poszczególne elementy kampanii stanowiły spójną całość świadczą o tym podobne elementy graficzne czy fabularne, a przede wszystkim hasła reklamowe im towarzyszące. Konsument z telewizji, na ulicy czy z internetu otrzymywał ten sam jasny, czytelny i spójny komunikat operator przygotował specjalną ofertą, w ramach której umożliwiał m.in. mobilny dostęp do internetu bez limitu, co więcej, za 5 zł miesięcznie. W toku postępowania Spółka wskazała, iż ani w komunikacji rynkowej ani w cennikach czy regulaminach wielkość paczki danych nie była określona słowem limit. Hasło bez limitu pojmowane było przez Spółkę szeroko, nieomal jako styl życia, nieograniczone niczym możliwości. Ponadto, w ocenie PTC, hasło to wskazywało na nową funkcjonalność przeglądarki www w telefonach z oferty PTC, mobilność przy korzystaniu z internetu oraz innowacyjność w zakresie kompresji ściąganych z internetu stron www. Prezes UOKiK nie zgadza się z powyższą interpretacją i stoi na stanowisku, że przeciętny konsument odnosi hasło bez limitu do limitu transferu danych. Hasło całościowo brzmi: Najszybszy internet w komórce. Bez limitu i tak odbierane jest przez konsumentów. Pomiędzy tymi członami hasła (oraz ew. Za 5 zł miesięcznie) istnieje koniunkcja. W całości, jak i z resztą w poszczególnych częściach, hasło dotyczy dostępu do internetu. Nie ma wątpliwości, iż tak właśnie odbierany jest slogan bez limitu przez przeciętnego konsumenta (np. scenka z telewizyjnego spotu reklamowego dotyczy ewidentnie ściągania danych z internetu). W ocenie Prezesa Urzędu, do takich właśnie wniosków mógł dojść odbiorca omawianej kampanii reklamowej. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym posługuje się pojęciem przeciętnego konsumenta. To w odniesieniu do przeciętnego konsumenta powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegającej na działaniu wprowadzającym w błąd. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia działanie Spółki w zakresie przekazu reklamowego powinno być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. Dlatego zasadnym jest pozostawienie następującego pytania czy przeciętny konsument mógł zostać wprowadzony w błąd poprzez omawianą kampanię reklamową, tzn. czy mógł na podstawie otrzymanej informacji powziąć 13

14 błędne przekonanie, co do warunków promocji i na tej podstawie był skłonny zainteresować się ofertą operatora. Aby udzielić właściwej odpowiedzi na tak postawione pytanie niezbędne staje się przeanalizowanie definicji przeciętnego konsumenta w oparciu o przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwzględnieniem orzecznictwa ETS, orzecznictwa polskich sądów oraz poglądów doktryny. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w upnpr jest wynikiem dorobku orzeczniczego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Stopniowy rozwój orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozważnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia danego towaru. To, czego można oczekiwać od rozsądnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko sięga obowiązek informacji handlowej, jej dostępności, jasności, niedwuznaczności, pełności i odpowiedniości. Orzecznictwo sądów polskich nie wypracowało natomiast do tej pory ujednoliconej wykładni, która pozwoliłaby na utrwalenie modelu przeciętnego konsumenta. Z jednej strony, sądy traktowały konsumenta jako osobę nieuważną i nieświadomą, próbując w ten sposób wyrównać jego szanse w relacji z przedsiębiorcą. Wynikało to ze specyfiki uwarunkowań społeczno-gospodarczych (przemiana z gospodarki uspołecznionej w wolnorynkową) i braku wiedzy konsumenta na temat mechanizmów wolnorynkowych, zwłaszcza co do pozyskiwania klienteli za pomocą reklamy. Z drugiej zaś strony, wskazywano także na model konsumenta mocno wyedukowanego łącząc wysoki standard powinności konsumenta z samym faktem uczestnictwa na coraz bardziej nieprzejrzystym rynku ( skoro kupuje, powinien wiedzieć, gdyby przeczytał, byłby wiedział ), przy jednoczesnym braku odniesienia tej powinności nie tylko do istniejącej i realizowanej polityki informacyjno-edukacyjnej wobec konsumenta, ale także oceny konkretnych obowiązków w tym zakresie jego kontrahenta. (E. Łętowska, Europejskie prawo umów konsumenckich, Warszawa 2004, s ). Wprowadzenie definicji legalnej w upnpr prowadzi do usunięcia rozbieżności nad prawidłowym postrzeganiem modelu przeciętnego konsumenta. Dodatkowo, możliwość uwzględnienia czynników społecznych, kulturowych i językowych nadaje definicji przeciętnego konsumenta walor pewnej elastyczności, której nie uda się uniknąć przy ocenie reakcji konsumenta na praktykę rynkową. Zgodnie z art. 2 pkt 8 upnpr przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna czy umysłowa. Kampania oferty promocyjnej Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie adresowana była do nieograniczonego kręgu odbiorców. Chęć korzystania z mobilnego internetu bez limitu transferu danych, co więcej za niewielką odpłatnością abonamentową, może bowiem dotyczyć co do zasady wszystkich ludzi zainteresowanych korzystaniem z internetu w komórce. Niemniej jednak, przyjmując model przeciętnego konsumenta na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia zasadnym jest uwzględnianie ostatniej przesłanki wskazanej 14

15 w powołanej definicji. Konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta należy zatem stworzyć odwołując się do przynależności do szczególnej grupy konsumentów. W tym przypadku będzie to konsument bardziej niż przeciętnie zorientowany w nowych technologiach związanych z telekomunikacją. Korzystanie z internetu w komórce, choć coraz powszechniejsze, nie jest w naszym kraju głównym celem korzystania z telefonu komórkowego. O ile samo korzystanie z telefonu komórkowego i osobno - z internetu nie wymaga wyodrębniania osobnego desygnatu modelu przeciętnego konsumenta, o tyle korzystanie z internetu w telefonie już tak. Osoby zainteresowane taką formą kontaktu z siecią www będę zorientowane zarówno w technicznych aspektach działania telefonów komórkowych, jak i w funkcjonowaniu sieci www. Przeciętnego konsumenta należy rozumieć jako dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych - charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostrożność określa pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego przeciętność ), polegającą na tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz, że konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. Przeciętny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, ale przede wszystkim rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi ocenić sytuacji tak jak profesjonalista. Ma świadomość specyfiki języka reklam, wie, że często używana jest w nich metafora, przesada czy pewna umowność, do której należy odnosić się z racjonalnym dystansem. Niemniej jednak, nawet ostrożny, uważny konsument ma prawo do rzetelnej informacji, która przy założeniu dokonania z jego strony aktów staranności celem zrozumienia istoty oferty przedsiębiorcy, nie będzie wprowadzać w błąd. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszego rozstrzygnięcia należy wskazać, iż przeciętny konsument, znający na pewnym ogólnym poziomie zasady działania rynku telekomunikacyjnego oraz standardowe warunki ofert promocyjnych, powinien i spodziewa się, że przekaz reklamowy nie zawiera wyczerpującej informacji na temat zasad promocji Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie. Może przykładowo spodziewać się, iż skorzystanie z niej będzie związane z koniecznością zawarcia umowy na czas określony. Jednak ten sam przeciętny konsument, będący w stanie podejmować racjonalną decyzję co do nabycia produktu na podstawie treści omawianej kampanii reklamowej powinien i może się spodziewać, że uzyska usługę dostępu do mobilnego internetu bez limitu w jakimś czasie trwania umowy jeśli tylko zdecyduje się na podpisanie kontraktu z operatorem. I w tym zakresie był wprowadzany w błąd, ponieważ istotna cecha produktu, wokół której budowana była kampania reklamowa, stanowiąca podstawową korzyść dla nabywcy nie istniała w ofercie operatora. Limit dostępu do internetu występował i wynosił 50MB w danym cyklu rozliczeniowym. Ponadto, konsument na podstawie przekazów omawianej kampanii mógł, a wręcz powinien spodziewać się po analizie hasła reklamowego Za 5 zł, że usługa ta będzie właśnie tyle go kosztowała. W tym zakresie, w ocenie Prezesa UOKiK, nie jest trafna argumentacja Spółki, iż konsument w każdej chwili (również po 3 promocyjnych miesiącach) mógł zrezygnować z usługi dodatkowej blueconnect 50MB. Przedmiotowe promocje, zgodnie 15

16 z ich warunkami, przewidywały oznaczony minimalny czas trwania umowy (24 lub 36 cykli rozliczeniowych). Konsument miał prawo spodziewać się, że cena dotyczy czasu trwania okresu promocji w szerokim znaczeniu, a więc owych 24 lub 36 miesięcy. Tym bardziej, że w reklamie telewizyjnej 30 s., (która to forma przekazu ma największy wydźwięk społeczny) oraz zewnętrznej i jednej internetowej występowały łącznie hasła reklamowe: Najszybszy Internet w telefonie. Bez limitu. Za 5 zł miesięcznie. Skoro hasło bez limitu ( gdzie brak limitu nie był prawdą, co wykazuje Prezes Urzędu w niniejszej decyzji) miałoby dotyczyć całego okresu korzystania z internetu (okresu trwania umowy), to nielogicznym dla przeciętnego konsumenta byłoby wniosek, że cena miałaby dotyczyć okresu krótszego. W opisanym powyżej zakresie przejawia się, w ocenie Prezesa Urzędu, nieuczciwa praktyka rynkowa polegająca na działaniu wprowadzającym w błąd w odniesieniu do przeciętnego konsumenta. Działanie polegające na wprowadzeniu w błąd jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej, jak już zostało podniesione w niniejszej decyzji, nie musi finalnie doprowadzić do dokonania przez przeciętnego konsumenta czynności prawnej, której by nie podjął gdyby nie działał pod wpływem błędu. Pojęcie decyzji dotyczącej umowy, którą posługuje się upnpr, ma bowiem szerszy zakres niż instytucja błędu uregulowana w art. 84 i n. Kodeksu cywilnego, ponadto przy jej interpretacji należy odpowiednio stosować reguły dotyczące reklamy wprowadzającej w błąd i wypracowane już w tym przedmiocie orzecznictwo na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 153 ze zm.). Decyzja dotycząca umowy w omawianym stanie faktycznym będzie sprowadzać się do sytuacji, w której konsument pod wpływem kampanii reklamowej zainteresuje się ofertą promocyjną Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie lub Telefoniczna okazja z internetem w telefonie i uda się do punktu sprzedaży operatora celem uzyskania szczegółowej informacji dotyczącej tej promocji, czy też już z zamiarem skorzystania z niej, tj. zawarcia umowy. Wśród elementów konstrukcyjnych decyzji dotyczącej umowy wskazanych w art. 2 pkt 7 upnpr wskazuje się podejmowaną przez konsumenta decyzję, co do tego czy i na jakich warunkach dokona on zakupu - bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzyma się do jej dokonania. A zatem konsumenta podejmującego tak rozumianą decyzję skłoniła do tego w omawianym stanie faktycznym kampania reklamowa, która, poprzez błędny przekaz doprowadziła lub mogła doprowadzić do sytuacji, w której zainteresował się on omawianą ofertą. W podobny sposób interpretowana jest kwestia reklamy wprowadzającej w błąd - aby dany przekaz reklamowy przez swoją wprowadzającą w błąd treść mógł podlegać negatywnej ocenie z punktu widzenia art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy, musi posiadać zdolność kierowania wyborem dokonywanym przez klienta ( ) Nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzającej w błąd w przypadku, kiedy może ona wpłynąć na decyzje klienta. Dokonując stosownych ocen, organ orzekający nie ma więc obowiązku ustalania faktycznych skutków rynkowych tej reklamy (E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 158). Okoliczność, iż konsument uzyska w punkcie sprzedaży, telefonicznym BOK lub przeczyta w regulaminie promocji Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie 16

17 lub Telefoniczna okazja z internetem w telefonie informację dotyczącą istnienia limitu transferu danych oraz rzeczywistej zasady uiszczania opłaty abonamentowej nie ma wpływu na sam fakt wprowadzenia w błąd. Zainteresowanie się ofertą, sam fakt udania się do punktu sprzedaży, czy też zapoznania się z jej zasadami na stronie internetowej operatora pod wpływem błędnego przekazu reklamowego stanowi już okoliczność obciążającą przedsiębiorcę i prowadzi do stwierdzenia stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej. Powołując się ponownie na dorobek doktryny w zakresie wprowadzenia w błąd na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż z wprowadzeniem w błąd przez reklamę mamy do czynienia wówczas, gdy powstałe na podstawie reklamy wyobrażenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym. Decydujące znaczenie mają przy tym wyobrażenia adresatów reklamy, a nie opinie reklamujących, czy agencji reklamowych (P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa lub zakazana reklama, Warszawa 2002, s. 40). Wobec tego, podnoszone w toku postępowania przez Spółkę argumenty wskazujące, iż konsument miał możliwość poznania szczegółów oferty w warunkach ofert promocyjnych, w punktach sprzedaży oraz za pośrednictwem telefonicznego BOK, pozostają bez znaczenia dla oceny działań Spółki pod kątem zarzutu bezprawności. Przedmiotem zarzutu nie jest bowiem zachowanie obowiązku informacyjnego na etapie zawierania czy wykonywania umowy, lecz na etapie poprzedzającym, tj. w czasie procesu nakłaniania konsumentów do zainteresowania się daną ofertą operatora za pomocą przekazu reklamowego. Również nieprzekonująca jest argumentacja Spółki wskazująca na fakt, że reklamowana usługa jest jedynie opcją dodatkową ofert promocyjnych i w nazwie ma wskazany limit ( blueconnect 50MB ). Charakter reklamowanej usługi jako opcji dodatkowej oraz nazwa usługi nie były prezentowane w treści komunikatów reklamowych. Jednocześnie, Prezes UOKiK badając, czy sposób prowadzania kampanii reklamowej godził w zbiorowe interesy konsumentów, skupiał się na etapie przedkontraktowym, a więc nie badał, czy warunki umowy były dostępne gdziekolwiek indziej poza przekazem reklamowym. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, iż przedmiotem zarzutu Prezesa UOKiK w niniejszym postępowaniu nie jest wprowadzenie przez operatora rozwiązania, w ramach którego stosuje limity dostępu do internetu, a promocyjna cena tegoż dostępu dotyczy tylko 3 pierwszych okresów rozliczeniowych - w ramach kształtowania treści swojej oferty może bowiem tak uczynić - lecz błędny komunikat reklamowy, jaki kieruje do konsumentów, mając świadomość, że główna cecha omawianego produktu nie obowiązuje w ogóle. Chybiona jest również argumentacja Spółki, iż posłużyła się ona hasłem bez limitu, gdyż z analizy średniego transferu danych w cyklu rozliczeniowym w przypadku abonentów korzystających z usługi dostępu do internetu za pomocą przeglądarki w telefonie komórkowych wynika, że transfer ten wynosi średnio 2MB. Zdaniem Spółki, występuje zatem niewielkie prawdopodobieństwo skorzystania przez przeciętnego abonenta z pakietu 50MB, a zatem użycie ww. hasła było uzasadnione. W opinii Prezesa UOKiK, znacznie mniejszy (2MB) niż maksymalny pakiet transferu (50MB) nie pozbawia działania Spółki przymiotu stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej polegającej na działaniu wprowadzającym w błąd. Mimo, że w każdej sprawie należy brać pod uwagę jej szczególne okoliczności (tutaj: znacznie wyższy limit transferu danych niż statystyczny), to jednak hasło reklamowe użyte przez Spółkę charakteryzowało się nieprawdą (wskazywało na brak limitu w dostępie do internetu podczas, gdy takowy miał miejsce). Ponadto, dla oceny praktyki przedsiębiorcy na etapie przedkontraktowym bez znaczenia pozostają ewentualne skutki 17

18 praktyki na etapie wykonywania umowy (np. nieprzekraczanie przez konsumentów maksymalnego pakietu transferu w wysokości 50 MB; brak reklamacji ze strony konsumentów, itp.). Zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym wprowadzenie w błąd może, zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 in fine upnpr, w szczególności dotyczyć m.in. cech produktu, zwłaszcza ilości oraz możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu. W omawianym stanie faktycznym przedmiotową cechą produktu jest niewątpliwie dostęp do mobilnego internetu bez ograniczeń. Następnie, zgodnie z art. 5 ust. 4 upnpr, przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd poprzez działanie należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Odnosząc się do ostatniej z przesłanek zawartej w powołanym przepisie, przedmiotem zainteresowania Prezesa Urzędu w omawianej sprawie stał się przede wszystkim sposób prezentacji usług Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie w omawianej kampanii reklamowej. Jak zostało opisane powyżej, analiza reklam w przedmiotowej kampanii jednoznacznie wskazywała na możliwość korzystania z internetu w komórce bez limitu. W żadnym z przekazów reklamowych nie występował nawet odnośnik, odesłanie (chociażby w postaci gwiazdki ), które wskazywałyby na rzeczywisty limit w dostępie do internetu. Odnosząc się zatem do okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposobu jego prezentacji, należy wyraźnie podkreślić, iż możliwość skorygowania treści komunikatu reklamowego nie była ograniczona pojemnością formy reklamy i zastosowanego środka przekazu. Nie można uznać za wystarczający komunikat w brzmieniu: Szczegóły oferty w regulaminie czy też: Szczegóły oferty w regulaminie i na Wskazówka wyjaśniająca powinna przede wszystkim dotyczyć przedmiotu głównego hasła reklamowego w tym przypadku dostępu do internetu nie zaś odesłania do informacji dotyczącej całej oferty Spółki. Przeciętny konsument, nawet o wiedzy wyższej niż przeciętna w dziedzinie usług telekomunikacyjnych, nie musi i nie powinien samodzielnie szukać kluczowej informacji na temat oferowanej promocji. Kwestią niemniej wadliwą jest umieszczanie wskazówki wyjaśniającej pismem pionowym, małą czcionką, w mało eksponowanym miejscy reklamy. Nie takiej informacji oczekuje konsument w styczności z reklamą. Sposób prezentacji jednoznacznie wskazuje zatem na działanie Spółki wprowadzające w błąd w zakresie przedstawienia cech oferowanego produktu. Zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym wprowadzenie w błąd może również, zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 5 in fine upnpr, w szczególności dotyczyć istnienia szczególnej korzyści cenowej. W omawianym stanie faktycznym przedmiotową korzyść stanowi niewątpliwie możliwość posiadania dostępu do internetu w komórce bez limitu przesyłu danych za kwotę 5 zł za okres rozliczeniowy. Następnie, zgodnie z art. 5 ust. 4 upnpr, przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd poprzez działanie należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Odnosząc się do ostatniej z przesłanek zawartej w powołanym przepisie, przedmiotem zainteresowania Prezesa Urzędu w omawianej sprawie stał się przede wszystkim sposób prezentacji usług Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie w omawianej kampanii reklamowej. Zwrot Za 5 zł pojawia się w większości reklam zastosowanych przez operatora w omawianej kampanii reklamowej. Jest zwrotem 18

19 jednoznacznym i nie pozostawiającym wątpliwości co do ceny oferowanej przez Spółkę usługi. Przeciętny konsument, analizując wydźwięk reklamy, ocenia przede wszystkim ofertę cenową, szacując korzystność interesu ekonomicznego skorzystania z oferty. W tym przypadku, przeciętny konsument nie powinien domyślać się, że cena ulega zmianie w czasie trwania umowy. Brak jakichkolwiek wskazówek wyjaśniających dotyczących ceny (podobnie jak w kwestii limitu dostępu do internetu) pozbawia konsumenta możliwości zbadania ewentualnych rozbieżności pomiędzy głównym hasłem reklamowym a rzeczywistością. Odnosząc się zatem do okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposobu jego prezentacji, należy wyraźnie podkreślić, iż możliwość skorygowania treści komunikatu reklamowego nie była ograniczona pojemnością formy reklamy i zastosowanego środka przekazu. Tym bardziej, że całościowe spojrzenie na oferowaną promocję internet bez limitu za 5 zł może sprawiać wrażenie nowej jakości na rynku usług telekomunikacyjnych. Przeciętny konsument mógł być zatem wprowadzony w błąd, myśląc, że reklamowana jest ta właśnie oferta ze względu na ową jej atrakcyjność. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, zachodzą przesłanki uzasadniające uznanie pisanych powyżej działań PTC za nieuczciwą praktykę rynkową polegającą na działaniu wprowadzającym w błąd. W celu wykazania, że działania Spółki stanowią nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest także wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 upnpr, tj. ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Przez praktykę rynkową rozumie się zgodnie z art. 2 pkt 4 upnpr działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania - w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio lub pośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Pojęcie produktu wskazane w art. 2 pkt 3 upnpr ma szeroki zakres i obejmuje także usługę. Zatem prowadzenie przez Spółkę kampanii reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie komórkowym: Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie oraz Telefoniczna okazja z internetem w telefonie, w której pojawiło się hasło reklamowe Najszybszy internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł lub podobne spełnia powyższe kryteria i może zostać uznane za praktykę rynkową w rozumieniu niniejszej ustawy. Kontynuując, praktyka rynkowa będzie uznana za nieuczciwą, jeśli pozostanie sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekształci lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W związku z powyższym, zasadne jest zatem dokonanie oceny przesłanki nieuczciwości w kontekście naruszenia dobrych obyczajów oraz możliwości zniekształcenia w sposób istotny zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu reklamowego. Dobre obyczaje pozostają klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...), czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania (K. Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002 r., s. 804). W niniejszej sprawie dobre obyczaje należy ocenić jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jaką w ramach przekazu reklamowego profesjonalista przedsiębiorca powinien kierować do przeciętnego konsumenta (dostatecznie poinformowanego, ostrożnego i uważnego), przy uwzględnieniu oczywiście ograniczeń 19

20 wynikających z takiej formy prezentacji oferty. Naruszenie tak rozumianych dobrych obyczajów zostało dokonane przez Spółkę poprzez przekazanie błędnego komunikatu, który kładł nacisk na cechę produktu, która nie istniała, oraz na korzyść cenową, która była ograniczona. W tym też zakresie mogło dojść do istotnego zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta (a więc jego decyzji dotyczącej umowy) w wyniku otrzymania błędnego komunikatu od przedsiębiorcy, pod wpływem którego mógł on dojść do niewłaściwych wniosków dotyczących cech reklamowanego produktu. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, działania Spółki należy uznać za bezprawne, tj. za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 upnpr, a sprecyzowaną w art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 2 i 5 upnpr. Ad C) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji zbiorowego interesu konsumentów, wskazując jednak w przepisie art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę, obejmującą tak działania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można wszcząć tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 września 2003 r., I CKN 504/01). Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. Jak podnosi się w doktrynie, w pojęciu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów mieści się także działanie przedsiębiorcy skierowane wprawdzie do oznaczonych (zindywidualizowanych), ale za to dostatecznie licznych konsumentów, o ile przy tym konsumentów tych łączy jakaś wspólna cecha rodzajowa. Wówczas bowiem poszkodowana zostaje pewna grupa konsumentów, nie będąca jedynie z punktu widzenia przedsiębiorcy stosującego daną praktykę zbiorowością przypadkowych jednostek, lecz stanowiącą określoną i odrębną kategorię konsumentów, reprezentującą w znacznym stopniu wspólne interesy (M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy 2004/17/791). Należy zatem przyjąć, że zbiorowy interes konsumentów nie musi odnosić się do nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować, gdyż brak indywidualizacji nie sprzeciwia się możliwości wyodrębnienia kategorii bądź zbioru konsumentów o pewnych 20