ŚWIADCZENIE USŁUG BUDOWLANYCH W NIEMCZECH

Transkrypt

1 Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji ŚWIADCZENIE USŁUG BUDOWLANYCH W NIEMCZECH Berlin, grudzień 2010

2 Wydawca: Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Leipziger Platz 2, D Berlin tel.: ( ) , fax: ( ) info@wirtschaft-polen.de, Autorka: Anna Hinkel Rechtsanwältin, LL.M. DBM I Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft DANCKERT DEUS MEIER Kancelaria Prawna i Notarialna Tauentzienstr. 11, Europa-Center, D Berlin tel.: ( ) lub tel.: ( ) a.hinkel@advocati.de; Konsultacja: Julian Korman Prezydent Stowarzyszenia Polskich Przedsiębiorstw Usługowych T.z (VdPD ev.) oraz K. Mrozik, J. Giza, A. Klarman Redakcja: Tomasz Salomon Radca Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Wydział Promocji Handlu i Inwestycji Redakcję zakończono 15 listopada 2010 r. Poradnik nie stanowi źródła prawa. Pomimo dołożenia wszelkiej staranności w przygotowaniu poradnika, wydawcy oraz autorka nie ponoszą odpowiedzialności za ewentualne nieścisłości lub błędy, a także za konsekwencje wynikające z zastosowania wskazówek w praktyce. W celu uzyskania wiążącej porady prawnej prosimy o bezpośredni kontakt z kancelarią prawno notarialną DBM Rechtsanwälte. Przedruk dozwolony po uzgodnieniu z wydawcą.

3 Szanowne Panie, Szanowni Panowie, Republika Federalna Niemiec jest największym partnerem gospodarczym Polski. Także Polska jest ważnym i atrakcyjnym gospodarczym partnerem dla Niemiec. Zwraca uwagę fakt, że jako jedyny kraj członkowski Unii Europejskiej Polska osiągnęła w 2009 r. wzrost PKB i to na poziomie 1,8%, co mocno wpłynęło na postrzeganie polskiej gospodarki przez naszych zachodnich sąsiadów. Także prognozy wzrostu gospodarczego w 2010 r., na poziomie 3,5%, powinny podtrzymać pozytywny wizerunek naszego kraju. Przekazujemy Państwu najnowsze opracowanie WPHI w Berlinie, poświęcone świadczeniu usług budowlanych w Niemczech, ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień związanych z mijającymi w przyszłym roku okresami przejściowymi w zakresie swobód przepływu pracowników oraz świadczenia usług w stosunku do Polski. Mamy nadzieję, że informacje zawarte w publikacji przybliżą Państwu uregulowania prawne dotyczące świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim, jak również wybrane aspekty niemieckiego prawa budowlanego i okażą się interesujące dla szerokiej grupy czytelników. Liczne informacje na temat niemieckiej gospodarki znajdziecie Państwo także na naszej witrynie internetowej do której odwiedzenia gorąco zachęcam. Jacek Robak Radca-Minister Kierownik WPHI Ambasady RP w Berlinie

4 Spis treści Wstęp... 7 Część pierwsza Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim Regulacja dostępu do niemieckiego rynku usług budowlanych do dnia 30 kwietnia 2011 roku Zniesienie ograniczeń w dostępie do niemieckiego rynku usług budowlanych sytuacja prawna od dnia 1 maja 2011 roku Transgraniczne świadczenie usług budowlanych w ramach delegowania pracowników Zgłoszenie zamiaru wykonania usługi w ramach delegowania pracowników Zgłoszenie do Urlopowej Kasy Budownictwa (tzw. SOKA-Bau ) Płace minimalne Czas pracy Bezpieczeństwo pracy i ubezpieczenie społeczne Obowiązek sporządzenia i przechowywania dokumentacji Odpowiedzialność przedsiębiorstwa świadczącego usługi budowlane zlecającego wykonanie usług podwykonawcom według 14 EntsG Konsekwencje dla przedsiębiorstw Konsekwencje dla pracowników Zgłoszenie świadczenia usług do Izby Rzemieślniczej uznawanie kwalifikacji zawodowych Obowiązki podatkowe Część druga Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego Źródła niemieckiego prywatnego prawa budowlanego Umowa o dzieło według BGB i umowa z zastosowaniem VOB Umowa o dzieło, a umowa o dostawę prefabrykowanych materiałów, części lub instalacji budowlanych wg 651 BGB... 24

5 2. Formy świadczenia usług budowlanych Zapłata za usługę Wynagrodzenie kosztorysowe Wynagrodzenie ryczałtowe Globalne wynagrodzenie ryczałtowe (tzw. Globalpauschalvertrag ) Szczegółowe wynagrodzenie ryczałtowe (tzw. Detailpauschalvertrag ) Wynagrodzenie według godzin pracy (tzw. Stundenlohnvertrag ) Zmiany zachodzące w trakcie wykonania robót i dopasowanie wynagrodzenia; wynagrodzenie dodatkowe Zmiany ilości prac budowlanych Zmiany rodzaju prac budowlanych lub zmiany sposobu wykonania prac budowlanych Prawo inwestora do jednostronnej zmiany rodzaju prac lub sposobu wykonania prac Dopasowanie wynagrodzenia według 2 ust 5 VOB/B Zmiany dotyczące czasu wykonania robót budowlanych Prace dodatkowe Odbiór prac Rodzaje odbioru robót budowlanych Skutki odebrania robót budowlanych Zastrzeżenia podczas odbioru prac Fikcja odbioru robót (tzw. fiktive Annahme ) Odbiór częściowy Wymagalność wynagrodzenia za roboty budowlane Wymagalność pełnego wynagrodzenia za roboty budowlane Formalne wymogi składania rachunków za wynagrodzenie Wstępne wynagrodzenie częściowe (tzw. Abschlagzahlung ) Częściowa płatność końcowa (tzw. Teilschlusszahlung ) Rachunek końcowy (tzw. Schlussrechnung ) Potrącenia i odliczenia od rachunku... 42

6 7. Zabezpieczenie roszczeń przez inwestora Porozumienie co do zabezpieczenia roszczeń Rodzaje zabezpieczenia Wysokość zabezpieczenia Prawo wyboru i prawo wymiany zabezpieczenia Zabezpieczone roszczenia Zwrot zabezpieczeń Zabezpieczenie roszczenia wykonawcy o wypłatę wynagrodzenia Zabezpieczenie wynagrodzenia według 648a BGB Zabezpieczenie roszczenia o wynagrodzenie poprzez ustanowienie hipoteki zabezpieczającej na nieruchomości inwestora według 648 BGB Zabezpieczenie roszczeń wykonawcy w sposób umowny Znaczenie pełnomocnictwa...50 Załączniki Zał. 1 Swoboda świadczenia usług a swoboda osiedlania się przedsiębiorstw...51 I. Kryteria rozróżnienia II. Niektóre konsekwencje Zameldowanie podjęcia działalności gospodarczej w Niemczech ( Gewerbeanmeldung ) według 14 GewO i 4 GewO Rejestr rzemieślniczy tzw. Handwerksrolle Zał. 2 Lista przepisów prawnych i administracyjnych mająca zastosowanie w przypadkach delegowania pracowników do wykonywania umowy o dzieło w Niemczech według 2 AEntG...55 Zał. 3 Wzór formularza do dokonania zgłoszenia według 18 AEntG...57

7 Wstęp Z dniem 30 kwietnia 2011 roku mijają ostatecznie okresy przejściowe przewidziane Traktatem Akcesyjnym umożliwiające państwom członkowskim UE ograniczenie swobód przepływu pracowników oraz świadczenia usług w stosunku do Polski. Dotychczasowa tzw. zasada (2+3+2) przewidywała możliwość reglamentacji dostępu polskich pracowników do unijnych rynków pracy oraz możliwość ograniczenia wykonywania usług w ramach delegowania pracowników na okres przejściowy, który nie mógł przekroczyć siedmiu lat od daty przyjęcia Polski do Unii Europejskiej. Większość państw członkowskich otworzyła swoje rynki pracy przed upływem tego siedmioletniego terminu. Jedynie Niemcy i Austria zdecydowały się na całkowite wykorzystanie okresu przejściowego. Od 1 maja 2011 roku swoboda świadczenia usług oraz przepływu pracowników będzie przysługiwała bez ograniczeń polskim przedsiębiorstwom zamierzającym wykonywać swoje usługi na rynku niemieckim, a także polskim pracownikom, którzy chcą podjąć lub wykonywać pracę w Niemczech. Nie tylko zmiany unormowań prawnych, lecz także aspekty ekonomiczne mogą otworzyć nowe perspektywy dla polskich przedsiębiorstw budowlanych. Niemiecka gospodarka budowlana może być określona jako stabilna i wytrzymała na wahania koniunkturalne, a niemiecki rynek usług budowlanych należy w skali światowej oraz w skali europejskiej do jednego z atrakcyjniejszych rynków tej branży. Niemieckie budownictwo nie musi borykać się z problemami związanymi z nadprodukcją spekulacyjnych inwestycji. W Republice Federalnej Niemiec nie notuje się negatywnych skutków rywalizacji cenowej na rynku nieruchomości. W roku 2009 do niemieckiego budownictwa należało 4% światowej produkcji budowlanej, co zapewniło niemieckiej gospodarce budowlanej czwartą pozycję w skali światowej po Stanach Zjednoczonych, Chinach i Japonii 1. Prognozy na najbliższe lata dla niemieckiego budownictwa są optymistyczne. W corocznie ukazującym się opracowaniu Euroconstruct Country Report 2010 Instytut Eurocontrast przewiduje dla niemieckiej branży budowlanej na lata 2011 i 2012 tendencje stabilizujące z lekko rosnącymi wskaźnikami wzrostu. Również według badań Instytutu Oxford Economics 2 niemiecka branża budowlana może liczyć na korzystny rozwój w następnym dziesięcioleciu. 1 Źródło: Oxford Economics Global Construction Perspectives 2 Źródło: Oxford Economics Global construction 2020 A global forecast for the construction industry over the next decade to 2020

8

9 Część pierwsza Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim Wykonywanie usług budowlanych w ramach europejskiej zasady swobody świadczenia usług może przybierać dwie formy: - osobiście na własny rachunek, - świadczenie usług przez delegowanie pracowników polskiej firmy do realizacji kontraktów o dzieło. Według Załącznika 3 XII do Traktatu Akcesyjnego ograniczenia zasady swobody świadczenia usług dotyczą świadczenia usług budowlanych przez delegowanie pracowników polskiej firmy do realizacji kontraktów o dzieło w rozumieniu artykułu 1 dyrektywy 96/71/WE. Ograniczenia okresu przejściowego nie dotyczą osobistego wykonania usługi budowlanej przez polskiego rzemieślnika w Niemczech. Nie oznacza to, że polski rzemieślnik jest zwolniony z wszelkich obowiązków, które wypływają z pobytu i wykonywania usługi w Niemczech, np. obowiązki meldunkowe, obowiązki związane z wykonywaniem konkretnego rzemiosła etc. Polski rzemieślnik, wykonując osobiście usługi w Niemczech, powinien zwrócić uwagę na dwa bardzo ważne aspekty: Po pierwsze, osobiste świadczenie usług na własny rachunek może być zakwalifikowane jako wykonywanie działalności gospodarczej w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorców. Wykonywanie działalności gospodarczej w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorców jest związane z osobnymi rygorami prawnymi. Rozróżnienia, czy dane wykonanie usługi budowlanej podlega swobodzie świadczenia usług, czy też swobodzie osiedlania się przedsiębiorstw, nie można niestety przeprowadzić na podstawie konkretnych kryteriów i przesłanek, które mogłyby mieć zastosowanie dla wszystkich przypadków. Odpowiedź na to pytanie zależy każdorazowo od okoliczności indywidualnego przypadku. W załączniku Nr. 1 opisane są podstawowe kryteria, które mogą pomóc poprawnie zakwalifikować świadczenie danej usługi jako świadczenia usługi w ramach swobody świadczenia usług lub w ramach swobody osiedlania się przedsiębiorstw, a także najważniejsze skutki tego rozróżnienia. Po drugie, świadczenie usług przez dłuższy czas dla jednego zleceniodawcy w okolicznościach odpowiadających działalności pracownika zależnego może spełniać przesłanki tzw. pozorowanej samodzielnej działalności gospodarczej, tzw. Scheinselbständigkeit. Działalność ta jest w rzeczywistości zatrudnieniem podlegającym wszystkim obowiązkom fiskalno- 3 Źródło: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia , strona 875;

10 10 Część pierwsza ubezpieczeniowym przewidzianym dla zatrudnienia pracowników, a poza tym do dnia 30 kwietnia 2011 roku również obowiązkowi uzyskania pozwolenia na pracę. Pozorowana samodzielna działalność jest więc pracą na czarno z wszystkimi tego konsekwencjami. 4 Regulacje dotyczące osobistego świadczenie usług na własny rachunek nie ulegną zmianie w związku z upływem okresu przejściowego. Zmiany nadchodzące z dniem 1 maja 2011 roku będą dotyczyć świadczenia usług przez delegowanie pracowników polskich przedsiębiorstw branży budowlanej i branż pokrewnych do Niemiec w celu realizacji umowy o dzieło. Delegowanie pracowników z innych branż usługowych (z wyjątkiem sprzątania i dekoracji wnętrz) nie było objęte ograniczeniami okresu przejściowego, toteż dotychczasowe regulacje nie ulegną zmianie ze względu na upływ okresu przejściowego. 1. Regulacja dostępu do niemieckiego rynku usług budowlanych do dnia 30 kwietnia 2011 roku Możliwość oddelegowania polskich pracowników w celu wykonania w Niemczech umowy o dzieło podlega ograniczeniom sektorowym, które dotyczą min. budownictwa i branż pokrewnych. Oddelegowanie pracowników w celu wykonania usługi budowlanej jest możliwe tylko na podstawie polsko-niemieckiej umowy dwustronnej z 31 stycznia 1990 roku o oddelegowaniu pracowników polskich przedsiębiorstw do realizacji umów o dzieło w Niemczech. Według ustaleń tej umowy liczba pracowników oddelegowanych do wykonania umowy o dzieło jest ustalana corocznie według tzw. kontyngentu osobowego. Pracodawca polski musi się zwrócić najpierw do Ministerstwa Gospodarki w Warszawie w celu otrzymania tzw. kontyngentu. Następnie konieczne jest wystąpienie do Agencji Pracy w Duisburgu z wnioskami o udzielenie pozwolenia na pracę dla wszystkich pracowników polskich, którzy mają wykonać daną usługę. Udzielanie zezwolenia na pracę przez niemiecki urząd pracy jest również obwarowany licznymi dodatkowymi obostrzeniami. Jeżeli liczba niemieckich pracowników fizycznych zatrudnionych u niemieckiego zleceniodawcy nie przekracza 50, to pozwolenie na pracę otrzyma tylko maksymalnie 15 polskich pracowników, nie więcej jednak niż liczba własnej załogi. Liczba pozwoleń na pracę wydawana w przypadku gdy zleceniodawca zatrudnia ponad 50 niemieckich pracowników fizycznych, nie może przekroczyć 30% tego zatrudnienia i może być wydana dla maksymalnie 300 pracowników (tzw. Quotierung ). Kolejne utrudnienie stanowi fakt, że modelu świadczenia usług w ramach kontyngentu nie można zastosować do kontraktów ze zleceniodawcami publicznymi, z wyjątkiem renowacji zabytków, a także umów o wykonanie usług zawieranych z osobami prywatnymi. 4 Najważniejsze informacje dotyczące pozorowanej samodzielnej działalności gospodarczej, tzw. Scheinselbständigkeit zawiera informator Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Federalnej Niemiec Budownictwo w Niemczech strona 10; do pobrania pod adresem internetowym:

11 Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 11 Przeszkodą na drodze do otrzymania pozwolenia na pracę dla pracowników delegowanych jest stosowana przez niemiecki urząd pracy tzw. klauzula ochrony rynku, według której pozwoleń na pracę nie udziela się, jeżeli niemiecki zleceniodawca zatrudnia niemieckich pracowników w ramach programu pracy krótkoterminowej tzw. Kurzarbeit, w ostatnich 12 miesiącach przeprowadził zwolnienia grupowe lub zamierza takie przeprowadzić. Pozwolenia na pracę polscy pracownicy nie otrzymają również wtedy, gdy usługa ma być wykonana w regionie Niemiec dotkniętym bezrobociem, które jest wyższe niż 30% przeciętnej wysokości bezrobocia. Zwłaszcza ten ostatni wymóg doprowadził de facto do sytuacji, w której delegowanie pracowników w celu wykonania usługi budowlanej na niektóre dość rozległe tereny Niemiec (praktycznie do wszystkich nowych krajów związkowych) jest praktycznie niemożliwe. 2. Zniesienie ograniczeń w dostępie do niemieckiego rynku usług budowlanych sytuacja prawna od dnia 1 maja 2011 roku Od 1 maja 2011 polskie przedsiębiorstwa branży budowlanej oraz branż pokrewnych nie będą już musiały starać się o kontyngenty oraz pozwolenia na pracę dla delegowanych pracowników, by wykonać prace budowlane w Niemczech. Konsekwencją zniesienia procedur udzielania pozwolenia na pracę jest wyeliminowanie ograniczeń wynikających ze stosowanej przez urzędy pracy klauzuli ochrony rynku pracy, tzw. Arbeitsmarktschutzklausel. Umożliwi to świadczenie usług budowlanych w ramach delegowania pracowników również w regionach o podwyższonym bezrobociu, co do tej pory było w zasadzie wykluczone. Po zniesieniu ograniczeń w dostępie do niemieckiego rynku usług, delegowanie pracowników w celu wykonywania usług będzie tak jak do tej pory nadal podlegało uregulowaniom niemieckich ustaw, a zwłaszcza ustawie o delegowaniu pracowników (Arbeitnehmerentsendegesetz AEntG). Wprawdzie stosunek pracy między polskim przedsiębiorcą mającym siedzibę w Polsce i polskim pracownikiem reguluje polskie prawo pracy, jednak niemiecka ustawa o delegowaniu pracowników stanowi w oparciu o dyrektywę UE 96/71 enklawę prawną, do której przepisów polski przedsiębiorca musi się dostosować. Rozwiązanie to nie jest zasadniczo sprzeczne z europejską zasadą swobody wykonywania usług, ponieważ (i o ile) pracownicy delegowani z Polski podlegają tym samym regulacjom prawnym co ich niemieccy koledzy wykonujący prace budowlane z ramienia przedsiębiorstw z siedzibą w Niemczech. 3. Transgraniczne świadczenie usług budowlanych w ramach delegowania pracowników Delegując pracowników do wykonania prac budowlanych w Niemczech, należy wziąć pod uwagę podstawy prawne regulujące transgraniczne świadczenie usług budowlanych.

12 12 Część pierwsza Do najważniejszych regulacji prawnych należy wspomniana wyżej ustawa o delegowaniu pracowników do pracy za granicą (Arbeitnehmerentsendegesetz AEntG). Ustawa ta ma na celu ujednolicenie podstawowych warunków pracy pracowników zatrudnianych w Niemczech, a także delegowanych do wykonania usługi w Niemczech. Obowiązuje ona w tej samej mierze pracodawców niemieckich, jak i pracodawców zagranicznych delegujących swoich pracowników do pracy w Niemczech. Katalog podstawowych i bezwzględnie obowiązujących regulacji zawiera 2 AEntG. Obejmują one między innymi: - stawki wynagrodzenia minimalnego, włącznie ze stawkami wynagrodzenia za prace w godzinach nadliczbowych, - gwarantowanie najniższego płatnego urlopu rocznego, - nieprzekraczanie najwyższego dopuszczalnego wymiaru czasu pracy i najniższego wymiaru czasu przerw w pracy, - warunki użyczania pracowników, zwłaszcza przez firmy użyczające, - bezpieczeństwo i higiena pracy oraz ochrony zdrowia w miejscu pracy. Ustawa o delegowaniu pracowników nie reguluje wszystkich szczegółów warunków bezwzględnie obowiązujących, lecz odsyła do regulacji przedmiotowych zawartych w przepisach prawnych i administracyjnych. Spis tych ustaw i przepisów administracyjnych zawiera załącznik numer 3. Poniżej przedstawione są najważniejsze regulacje ustawy o delegowaniu pracowników do pracy za granicą (Arbeitnehmerentsendegesetz AEntG) i najistotniejsze kwestie transgranicznego świadczenia usług Zgłoszenie zamiaru wykonania usługi w ramach delegowania pracowników Przedsiębiorca delegujący pracowników do wykonania usługi budowlanej jest zobowiązany według 18 AEntG zgłosić zamiar wykonania usługi w Niemczech i zatrudnienia konkretnych pracowników w Niemczech. Zgłoszenia tego należy dokonać jeszcze przed rozpoczęciem prac i skierować je do Federalnej Dyrekcji Finansowej Zachód (która jest jednostką niemieckiej administracji celnej) pod następujący adres: Bundesfinanzdirektion West Wörthsstraße 1-3, Köln Zgłoszenie musi być dokonane w języku niemieckim i zawierać obowiązkowo informacje, których przekazania wymaga 18 AEntG, są to między innymi: - dane osobowe pracowników, - branża, której usługa ma dotyczyć, - miejsce oraz czas wykonywania usługi, - dane osoby odpowiedzialnej, - adres osoby umocowanej do odbierania doręczeń w RFN, - miejsce przechowywania dokumentów do wglądu urzędu celnego.

13 Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 13 Do zgłoszenia przedsiębiorca musi dołączyć pisemne zapewnienie, że spełnia ustawowe i obligatoryjne warunki zatrudnienia. O wszelkich zmianach zgłoszonych danych należy poinformować niezwłocznie urząd Federalnej Dyrekcji Finansowej Zachód. Formularz zgłoszenia znajduje się w załączniku numer Zgłoszenie do Urlopowej Kasy Budownictwa (Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft tzw. SOKA-Bau ) Postępowanie urlopowe jest specjalnym rozwiązaniem w branży budowlanej, które obowiązuje zarówno pracodawców niemieckich, jak i pracodawców zagranicznych delegujących pracowników do pracy na terenie RFN. Podstawowym celem postępowania urlopowego jest zabezpieczenie roszczeń urlopowych pracowników, ale także ochrona pracodawców przed nadmiernym obciążeniem związanym ze specyfiką branży. Z powodu stale zmieniających się miejsc pracy na budowie oraz dużej zależności od warunków atmosferycznych ponad połowa pracowników nie jest w całorocznym stosunku pracy w odniesieniu do przedsiębiorstwa budowlanego. Według niemieckiej ustawy o urlopie pracownik ma prawo do pełnego rocznego urlopu, jeżeli przepracował co najmniej 6 miesięcy w jednym zakładzie pracy. Ze względu na wysoką fluktuację personalną w firmach budowlanych doprowadziłoby to do sytuacji, w której pracownik nie mógłby wykorzystać nieprzerwanego urlopu, a pracodawca ryzykowałby, że pracownikowi już po sześciomiesięcznym zatrudnieniu należy udzielić pełnego urlopu rocznego z odpowiednim wynagrodzeniem, pomimo iż pracownik nie był u niego zatrudniony w okresie pełnego roku kalendarzowego. By temu zapobiec, pracodawcy przedsiębiorstw budowlanych są zobowiązani do uiszczania składek urlopowych do Urlopowej Kasy Budownictwa tzw. SOKA-Bau, za pomocą której finansowane są roszczenia pracownicze z tytułu urlopu. Porównywalnej kasy urlopowej w Polsce nie ma. Przed rozpoczęciem świadczenia usługi należy upewnić się, czy przedsiębiorstwo (w rozumieniu AEntG) delegujące pracowników do wykonania usługi w Niemczech podlega obowiązkowi zgłoszeń do Urlopowej Kasy Budowlanej SOKA-Bau. Postępowanie urlopowe jest uregulowane w układzie zbiorowym pracy o postępowaniu kas socjalnych w budownictwie Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe VTV, dalej określanym VTV z dnia 18 grudnia VTV został ogłoszony przez Federalne Ministerstwo Pracy i Spraw Społecznych dnia 25 czerwca 2010 za ogólnie obowiązujący (tzw. Allgemeinverbindlichkeitserklärung ), w wyniku czego został spełniony wymóg 3 zdanie 1 AEntG. Ogólne kryteria, kiedy pracodawca musi spełnić warunki określone w 8 AEntG a także w układach zbiorowych pracy w rozumieniu 3 AEntG, (między innymi udział w postępowaniu urlopowym, uiszczanie płac minimalnych) zawarte są w 4 do 6 AEntG. 4 zawiera katalog branż, dla których obowiązują układy zbiorowe pracy w rozumieniu 5 Źródło: tarifvertraege/i0_sozialkassenverfahren.pdf

14 14 Część pierwsza 3 AEntG. Jeżeli chodzi o budownictwo dotyczy to według 4 nr. 1 AEntG głównej branży budowlanej (tzw. Bauhauptgewerbe ) oraz pobocznych branż budowlanych (tzw. Baunebenhauptgewerbe ) w rozumieniu rozporządzenia o zakładach budowlanych Baubetriebe-Verordnung z dnia 28 października 1980, zmienione po raz ostatni w dniu 26 kwietnia , (każdorazowo w wersji aktualnej), łącznie z wykonaniem usług montażowych na placu budowy poza siedzibą zakładu. Według 6 ust. 2 układy zbiorowe pracy według 3 AEntG, w tym VTV, mają zastosowanie wtedy, jeżeli zakład albo samodzielna jednostka zakładowa wykonuje w przedmiotowym zakresie danego układu zbiorowego pracy w przeważającej mierze usługi budowlane w rozumieniu 175 ust. 2 trzeciej księgi ustawy o sprawach społecznych Sozialgesetzbuch III (SGB III). Usługi budowlane według 175 SGB III to wszystkie usługi służące do wybudowania, renowacji, restaurowania, przebudowy lub likwidacji budowli. Niezmiernie ważnym kryterium jest określenie, kiedy usługi budowlane wykonywane są w przeważającej mierze. Usługi budowlane wykonywane są w przeważającej mierze, jeżeli ich wykonanie absorbuje w przeważającym zakresie czas pracy pracowników. Do czasu pracy dolicza się też prace pomocnicze i drugorzędne, jeżeli są one konieczne do należytego wykonania prac i z tego powodu są z nimi związane ( wyrok Federalnego Trybunału Pracy Bundesarbeitsgericht w skrócie BAG z dnia , NZA 2005, 1130). Ekonomiczne aspekty, takie jak ilość obrotu przypadającego na dane prace, lub też wysokość płac przypadających na dane prace nie mają znaczenia dla określenia tego kryterium (wyrok BAG z dnia , NZA 2006, 171, 173). 6 AEntG odsyła do przedmiotowego zakresu obowiązywania danego układu zbiorowego. W przypadku VTV przedmiotowy zakres obowiązywania jest uregulowany w 1 VTV. Lektura tego przepisu jest nieodzowna. Norma ta zawiera bardzo szczegółowe informacje, między innymi wykaz konkretnych rzemiosł, pomocny w zorientowaniu się, czy dany pracownik podlega obowiązkom wynikającym z układu zbiorowego pracy VTV. Kolejnym ważnym aspektem jest poprawna interpretacja użytego w 6 AEntG pojęcia zakład ( Betrieb ) i jednostka zakładowa ( Betriebsabteilung ). Pod pojęciem jednostki zakładowej rozumie się organizacyjnie wyodrębnioną część całego zakładu, która jest nastawiona na osiąganie odrębnych celów (nawet tylko zadań pomocniczych) za pomocą własnych środków pracy i własnego personelu (wyrok BAG z dnia , NZA 2006, 171, 173). Jednostka zakładowa musi cechować się pewną samodzielnością, przejawiającą się dostrzegalnym miejscowym i organizacyjnym odgraniczeniem oraz szczególnym technicznym ukierunkowaniem prac (wyrok BAG z dnia , NZA 2008, 1152). Jako jednostki zakładowej nie traktuje się placu budowy, mimo że pracodawca prowadzi roboty na kilku placach budowy, za pomocą stałych załóg, których członkowie nie są wymieniani podczas trwania prac (wyrok BAG z dnia , NZA RR 2008, 253, 257). Natomiast z jednostką zakładową ma się do czynienia, jeżeli pracodawca z kraju członkowskiego założył na terenie Niemiec oddział, przy pomocy, którego koordynuje on pracę delegowanych przez 6 Źródło:

15 Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 15 niego do Niemiec pracowników (wyrok BAG z dnia , NZA - RR 2008, 253, 257). Pojęcie jednostki zakładowej może być rozszerzone lub inaczej rozumiane na podstawie przepisów układu zbiorowego pracy. Tak też jest w przypadku VTV. 1 ust. 1 części IV i VI zawierają dodatkowe unormowania pojęć zakład i jednostka zakładowa. Dla określenia, czy dane usługi budowlane wykonywane są w przeważającej mierze, bierze się pod uwagę tylko i wyłącznie wymiar czasu pracy przypadający na pracowników wykonujących prace w danym zakładzie lub danej jednostce zakładowej. Przedsiębiorstwa branży budowlanych lub branż pokrewnych, które wyjątkowo na podstawie 1 ust. 2, VII VTV lub innych przepisów nie podlegają obowiązkowi postępowania urlopowego, mogą wystąpić do SOKA-Bau o potwierdzenie zwolnienia z obowiązku brania udziału w tym postępowaniu, tzw. Freistellungsbescheinigung. Po dokonaniu pierwszego zgłoszenia Urlopowa Kasa Budownictwa zakłada każdemu pracownikowi osobne konto, na rzecz którego pracodawca jest zobowiązany dokonywać miesięcznie zgłoszenia wynagrodzenia brutto i okresów zatrudnienia, a także do uiszczenia składek urlopowych. Wysokość składki miesięcznej wynosi od 1 stycznia 2010 roku 14,30% miesięcznego wynagrodzenia brutto. Zgłoszenia miesięczne oraz płatności składki urlopowej muszą wpłynąć do 15 dnia każdego miesiąca. Zgłoszeń można dokonywać również drogą elektroniczną. Na portalu internetowym Urlopowej Kasy Budownictwa de, pod okienkiem nawigacyjnym Europaverfahren, a tam pod adresem Internationale Onlinedienste, znajdują się formularze również w języku polskim. Urlopowa Kasa Budownictwa oblicza na podstawie zgłoszeń pracodawców roszczenia urlopowe pracowników i zabezpiecza je płaconymi składkami. Jeżeli pracodawca polski udziela urlopu pracownikowi w okresie delegowania do pracy i wypłaca mu wynagrodzenie za urlop, powinien poinformować o tym Urlopową Kasę Budownictwa w zgłoszeniu miesięcznym, by otrzymać od niej odpowiedni zwrot wynagrodzenia urlopowego. Po zakończeniu pracy w Niemczech polscy pracownicy powinni złożyć wniosek do Urlopowej Kasy Budownictwa o wypłacenie ekwiwalentu roszczenia urlopowego, jeżeli nie zamierzają podjąć w przeciągu trzech miesięcy żadnej nowej pracy na niemieckich budowach. Jeśli pracownikowi przepadają roszczenia urlopowe, może on złożyć w Urlopowej Kasie Budownictwa wniosek o wypłatę odszkodowania za utracone roszczenia urlopowe Płace minimalne Oprócz przepisów dotyczących prawa do urlopu należy również przestrzegać przepisów układu zbiorowego pracy dotyczących regulacji wynagrodzeń minimalnych w branży budowlanej na terenie Republiki Federalnej Niemiec (TV Mindestlohn). Również układ zbiorowy pracy dotyczących regulacji wynagrodzeń minimalnych a także federalny ramowy układ zbiorowy pracy dla budownictwa (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV) zostały ogłoszone przez Federalnego Ministra Gospodarki i Pracy za powszechnie

16 16 Część pierwsza obowiązujące 7. Dlatego też stosuje się je niezależnie od tego, czy pracodawca lub pracownik są członkami stron układów zbiorowych pracy. Co do kwestii stwierdzenia, czy dany pracodawca podlega obowiązkowi płacenia wynagrodzenia minimalnego, obowiązują generalnie te same zasady opisane w punkcie 3.2. (obowiązek członkowstwa w postępowaniu urlopowym), z tą różnicą że aspektu płac minimalnych nie reguluje zbiorowy układ pracy VTV, lecz zbiorowy układ pracy TV Mindestlohn. Układ zbiorowy pracy o wynagrodzeniach minimalnych w branży budowlanej z dnia 23 maja 2009 roku przewiduje następujące płace minimalne: od 1 września 2010 roku do 30 czerwca 2011 roku Stare kraje związkowe (Zachód) Nowe kraje związkowe (Wschód) Berlin grupa płac 1 10,90 9,50 10,90 grupa płac 2 12,95-12,75 od 1 lipca 2011 roku grupa płac 1 11,00 9,75 11,00 grupa płac 2 13,00-12,85 Wymienione stawki płac minimalnych są już łącznymi stawkami brutto, składającymi się ze 7 TV Mindestlohn obowiązuje na podstawie siódmego rozporządzenia Federalnego Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej o obowiązkowych warunkach pracy w branży budowlanej z dnia 24 sierpnia Dla branży dekarskiej obowiązują stawki płac minimalnych określone w układzie zbiorowym pracy w branży dekarskiej z dnia 28 września 2009 Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes im Dachdeckerhandwerk - Dach-, Wand- und Abdichtungstechnik - im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) oraz w piątym rozporządzeniu o obowiązkowych warunkach pracy w branży dekarskiej z dnia 15 marca Fünfte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Dachdeckerhandwerk vom 15. März 2010; Stawki te wynoszą: od 1 stycznia ,60 od 1 stycznia ,80 od 1 stycznia ,00 od 1 stycznia ,20 Dla branży malarskiej i lakierniczej stawki płac minimalnych ustanowione są w układzie zbiorowym pracy w branży malarskiej i lakierniczej z dnia 10 sierpnia Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohnes für gewerbliche Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk (TV Mindestlohn) i w piątym rozporządzeniu o obowiązkowych warunkach pracy w branży malarskiej i lakierniczej z dnia 21 października Fünfte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Maler- und Lackiererhandwerk. Również inne branże posiadają regulacje płac minimalnych np. usługi montażu urządzeń elektrycznych, górnictwo, sprzątanie etc.

17 Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 17 stawki wynagrodzenia i dodatku budowlanego. Płace należy wypłacać najpóźniej do dnia 15 następnego miesiąca kalendarzowego. Klasyfikacja pracowników do danej grupy wynagrodzenia zależy od wykształcenia danego pracownika, jego umiejętności, a także od wykonywanej przez niego czynności. Do pierwszej grupy płac należą pracownicy, którzy stosownie do poleceń wykonują proste prace budowlane i montażowe lub prace pomocnicze, dla których nie są przewidziane żadne reguły kwalifikacyjne. Przykłady prac zaliczanych do pierwszej grupy płac zawiera 5 ust. 3 federa lnego ramowego układu zbiorowego pracy dla budownictwa (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe BRTV). Kwalifikacje pracowników zaliczanych do drugiej grupy płac minimalnych, a także przykłady czynności wykonywanych przez tych pracowników są również określone przepisem 5 ust. 3 BRTV Czas pracy Również regulacje dotyczące czasu pracy obowiązują w stosunku do pracowników delegowanych do pracy w Niemczech. Regulacje te znajdują się w ustawie o obowiązującym czasie pracy (Arbeitszeitgesetz - ArbZG), a także w 3 BRTV. Czas pracy nie może generalnie przekroczyć 8 godzin dziennie, nie wliczając do tego wymiaru przerw w pracy. Ponadto może on wynieść 10 godzin, jeżeli w okresie sześciu miesięcy albo w przeciągu 24 tygodni zostanie zachowany przeciętny czas pracy w zakresie 8 godzin ( 3 ArbzG)8. Maksymalny przeciętny tygodniowy czas pracy wynosi 48 godzin, przy czym sobota jest liczona, jako dzień roboczy. Dalsze informacje dotyczące czasu pracy zawiera broszura Federalnego Ministerstwa Pracy i Spraw Socjalnych, która jest dostępna (w języku niemieckim) na stronie ministerstwa pod adresem a 120.html. Dla każdego delegowanego pracownika należy prowadzić dokumentację czasu pracy Bezpieczeństwo pracy i ubezpieczenie społeczne Pracodawca delegujący pracowników do wykonania usługi w Niemczech jest odpowiedzialny za ich bezpieczeństwo przy wykonywaniu pracy i zobowiązany do podjęcia kroków zapobiegających wypadkom przy pracy, chorobom zawodowym i niebezpieczeństwom związanym z wykonywaniem danej czynności. Zobowiązania te wynikają z przepisów zawartych między innymi w ustawie o zastosowaniu środków ochrony pracy dla poprawienia 8 Okres rozliczeniowy wynoszący według 3 ArbZG sześć miesięcy jest sprzeczny z art. 16 litera b dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 listopada 2003 r. (dyrektywa dotycząca niektórych aspektów organizacji czasu pracy), który przewiduje maksymalny okres rozliczeniowy w wymiarze 4 miesięcy. Należy śledzić dalszy rozwój ustawodawstwa dotyczącego ustawy o czasie pracy ArbZG.

18 18 Część pierwsza bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników przy wykonywaniu pracy (Arbeitsschutzgesetz), a także w rozporządzeniach Arbeitsstättenverordnung und Baustellenverordnung. Jeżeli oddelegowany pracownik ulegnie wypadkowi przy pracy lub zachoruje na chorobę zawodową, otrzyma on świadczenia medyczne w Niemczech na niemieckich warunkach. Instytucje ubezpieczające następstwa od wypadków przy pracy w Niemczech i w Polsce dokonują rozliczenia tych świadczeń. Według art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) NR 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, które dotyczy między innymi świadczeń z tytułu wypadków przy pracy i choroby zawodowej pracownik delegowany przez pracodawcę z siedzibą w Polsce do pracy w Niemczech nadal podlega polskim przepisom o ubezpieczeniu społecznym i obowiązkowi ubezpieczenia społecznego w Polsce. Warunkiem jest, że przewidywany czas pracy, do której pracownik został oddelegowany, nie przekracza 24 miesięcy i że nie został on wysłany, by zastąpić innego pracownika delegowanego. Przed delegowaniem pracowników do wykonania usługi na terenie Niemiec pracodawca powinien dla każdego z tych pracowników uzyskać od właściwej terenowe jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zaświadczenie A1 poświadczające fakt ubezpieczenia społecznego pracowników Polsce. Zaświadczenie to jest wydawane na podstawie art. 19 ust. 2 rozporządzenia (WE) 987/2009. Jeżeli z góry wiadomo, że pracownik ma być delegowany na dłuższy okres niż 24 miesiące, można uzyskać zwolnienie z zastosowania niemieckich przepisów prawa społecznego według art. 16 rozporządzenia (WE) 987/2009 w trybie postępowania w celu zawarcia porozumienia wyjątkowego między Centralą ZUS i odpowiednią instytucją niemiecką Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung Ausland DVKA. Pracodawca powinien w tym celu złożyć wniosek o zawarcie porozumienia w Centrali ZUS i wydanie odpowiedniego poświadczenia. Jeżeli w trakcie wykonywania usługi w Niemczech okaże się, że okres delegowania pracowników przekroczy 24 miesiące, pracodawca może przed upływem tego terminu złożyć wniosek o przedłużenie okresu zastosowania polskich przepisów ubezpieczenia społecznego Obowiązek sporządzenia i przechowywania dokumentacji Przedsiębiorca wykonujący usługę jest zobowiązany do sporządzania dokumentacji dotyczącej codziennego czasu pracy każdego z pracowników, i zawierające dane co do czasu rozpoczęcia i zakończenia pracy, a także łącznego dziennego czasu pracy. Ponadto należy przechowywać wszelką dokumentację, potwierdzającą spełnienie przez polskiego przedsiębiorcę minimalnych standardów zatrudnienia delegowanych pracowników, do której należą m.in. dowody świadczenia płacy minimalnej, składek do Urlopowej Kasy Budownictwa oraz składek ubezpieczenia społecznego, a także dokumentacja umów etc. Urząd celny upoważniony do przeprowadzenia kontroli może domagać się przedłożenia dokumentacji bezpośrednio na budowie. Wymaganą dokumentację należy przechowywać w Niemczech przez dwa lata, jednak co najmniej przez okres wykonywania usługi.

19 Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim Odpowiedzialność przedsiębiorstwa świadczącego usługi budowlane zlecającego wykonanie usług podwykonawcom według 14 EntsG Bardzo ważną kwestią jest regulacja odpowiedzialności za długi innych przedsiębiorstw związanych z niewykonaniem obowiązków płatniczych wynikających z ustawy o delegowaniu pracowników do pracy za granicą. Przedsiębiorstwo zlecające 9 usługę odpowiada jak poręczyciel na zasadzie współodpowiedzialności solidarnej za długi swojego podwykonawcy związane z nieuiszczeniem składek do Urlopowej Kasy Budownictwa, a także za długi spowodowane niewypłaceniem pracownikom wynagrodzenia minimalnego. Odpowiedzialność ta jest niezależna od winy i rozciąga się na długi wszystkich kolejnych podwykonawców. Dotyczy ona również zaprzestania płacenia składek i wynagrodzeń przez podwykonawcę z powodu jego upadłości. Ma to dwie zasadnicze konsekwencje dla przedsiębiorstw i pracowników: Konsekwencje dla przedsiębiorstw Przedsiębiorstwo zlecające usługi budowlane powinno we własnym interesie dopilnować, by jego podwykonawcy, a także przedsiębiorstwa, którym podwykonawcy udzielili zlecenia na wykonanie usług, wywiązywali się z obowiązków płacenia wynagrodzeń minimalnych oraz składek do Urlopowej Kasy Budownictwa lub powinno powziąć odpowiednie kroki w celu ograniczenia swojej odpowiedzialności. Jedną z możliwości ograniczenia odpowiedzialności za nieuiszczanie składek do Urlopowej Kasy Budownictwa przez podwykonawcę jest przeprowadzenie odpowiedniego postępowania w Urlopowej Kasie Budownictwa SOKA-Bau. Wykluczenie odpowiedzialności za składki urlopowe jest możliwe, jeżeli dany podwykonawca uzyska certyfikat stowarzyszenia Verein für die Präqualifikation von Baunternehmen e.v. oraz Urlopowa Kasa Budownictwa SOKA-Bau wyda dla tego podwykonawcy zaświadczenie o zwolnieniu z odpowiedzialności Enthaftungsbescheinigung. Należy przy tym wziąć pod uwagę, że wykluczenie odpowiedzialności za długi podwykonawcy w stosunku do Urlopowej Kasy Budownictwa dotyczy tylko tego podwykonawcy, dla którego postępowanie w celu wykluczenia odpowiedzialności zostało przeprowadzone. 9 Pojęcie zlecenie jest używane w rozumieniu potocznym. Umowa o wykonanie prac budowlanych nie jest umową zlecenia.

20 20 Część pierwsza Konsekwencje dla pracowników Pracownik oddelegowany do pracy w Niemczech może wystąpić w razie niewywiązywania się z obowiązków płatniczych przez swojego pracodawcę bezpośrednio do każdego z przedsiębiorstw nadrzędnych w łańcuszku zleceń o wypłatę wynagrodzenia minimalnego. Ze względu na taryfowe ograniczenia określające terminy, w jakich należy domagać się roszczeń ze stosunku pracy, pracownik po nastąpieniu zwłoki z płatnością przez jego pracodawcę, nie powinien zwlekać z dochodzeniem roszczeń. Odpowiedzialność przedsiębiorstw nadrzędnych jest ograniczona do wypłaty stawek wynagrodzenia minimalnego netto, których pracownik może się domagać za faktycznie wykonaną pracę od swojego pracodawcy. Poza tym dotyczy ona również dodatków za pracę w nadgodzinach. Według 15 EntG pozew może być wytoczony przed niemieckim sądem pracy Zgłoszenie świadczenia usług do Izby Rzemieślniczej uznawanie kwalifikacji zawodowych Przed rozpoczęciem świadczenia usługi w Niemczech należy sprawdzić, czy dana usługa należy do zawodu rzemieślniczego wymienionego w załączniku A niemieckiej ustawy o rzemiośle (Hanwerksordnung HwO). Polski przedsiębiorca jest zobowiązany do pisemnego zgłoszenia izbie rzemieślniczej (Handwerkskammer), właściwej dla miejsca świadczenia po raz pierwszy usługi w Niemczech, zamiaru wykonywania zawodu z załącznika A wraz z załączeniem odpowiedniej dokumentacji. Wymogi dotyczące zgłoszenia są uregulowane w 9 HwO i w 7 rozporządzenia Federalnego Ministerstwa Gospodarki i Technologii z dnia EU/EWR-Handwerk-Verordnung EU/EWR HwV 10. Polskie przedsiębiorstwo, które nie ma zarejestrowanej stałej działalności w Niemczech, może wykonywać przejściowo usługi bez konieczności wpisu do rejestru rzemieślników, pod warunkiem że wykonuje to samo rzemiosło w Polsce zgodnie z polskimi przepisami regulującymi kwalifikacje zawodowe. W przypadku, gdy w Polsce dla danego zawodu nie są przypisane określone kwalifikacje zawodowe i nie ma publicznego kształcenia w tym kierunku, wówczas musi być spełniony warunek minimum dwuletniego wykonywania tego zawodu w okresie ostatnich dziesięciu lat. Odpowiednie zaświadczenia wydawane są w zależności od województwa w urzędach marszałkowskich lub w wojewódzkich urzędach pracy. Jeżeli przedsiębiorstwo spełnia wymogi określone w 7 ust. 1 EU/EWR-Handwerk-Verordnung EU/EWR HwV, prace mogą zostać podjęte natychmiast po dokonaniu zgłoszenia. Izba rzemieślnicza jest zobowiązana w terminie jednego miesiąca przekazać usługodawcy 10 Przepisy te stanowią wdrożenie w życie dyrektywy 2005/36/EW Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych.

21 Ogólne uregulowania świadczenia usług budowlanych na rynku niemieckim 21 potwierdzenie otrzymania zgłoszenia, z którego wynika, czy spełnione są wyżej omówione przesłanki w zakresie kwalifikacji. Zgłoszenia należy powtórzyć po upływie 12 miesięcy, o ile przewidziane jest dłuższe wykonywanie usługi. Obowiązek zgłoszenia nie dotyczy innych zawodów niż te, które są wymienione w załączniku A do ustawy o rzemiośle Obowiązki podatkowe Dla określenia obowiązków podatkowych, a szczególnie dla wskazania, czy dla obowiązków podatkowych ma zastosowanie prawo polskie, czy też prawo niemieckie, ma zastosowanie umowa zawarta między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku 11. Informacji udzielają urzędy finansowe: dla osób i przedsiębiorstw z pierwszą literą w nazwisku lub nazwie A-M Urząd Finansowy w Oranienburg Heinrich-Grübler-Platz Oranienburg dla osób i przedsiębiorstw z pierwszą literą w nazwisku lub nazwie N-Z Urząd Finansowy w Cottbus Vom-Stein-Str Cottbus Przed podjęciem świadczenia usług budowlanych w Niemczech należy co do kwestii podatkowych zaciągnąć porady kompetentnego doradcy podatkowego. Współpraca z doradcą podatkowym jest często nieodzowna również w trakcie realizacji kontraktu o usługi budowlane, a także po jego zakończeniu. 11 Dz. Ust numer 12 Pozycja 90

22 Część druga Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego Dla umów o wykonanie robót budowlanych na terenie Niemiec zawieranych pomiędzy polskim przedsiębiorstwem budowlanym a niemieckim inwestorem lub wykonawcą zlecającym ma z reguły zastosowanie prawo niemieckie. 1. Źródła niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 1.1. Umowa o dzieło według BGB i umowa z zastosowaniem VOB Umowa o wykonanie prac budowlanych jest z reguły umową o dzieło. Przepisy prawne dotyczące stosunku umownego są uregulowane w 631 i następnych niemieckiego kodeksu cywilnego Bürgerliches Gesetzbuch BGB. W przeciwieństwie do polskiego kodeksu cywilnego BGB nie różnicuje między umową o dzieło a umową o roboty budowlane. Umowa o roboty budowlane podlega przepisom umowy o dzieło według 631 BGB. Szczegółowe regulacje praw i obowiązków stron umowy o roboty budowlane zawarte są w przepisach znormalizowanych warunków zlecania i wykonawstwa robόt budowlanych Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen VOB. Znormalizowane warunki zlecania i wykonawstwa robόt budowlanych nie są ustawą, lecz ogólnymi warunkami umów opracowanymi przez Niemiecką Komisję do Spraw Zleceń i Wykonawstwa Prac Budowlanych Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen. Składają się one z trzech części. Część pierwsza VOB/A zawiera przepisy dotyczące przetargu i udzielania zleceń. Inwestorzy publiczni z reguły są zobowiązani ustawowo do stosowania reguł VOB/A procesie wyboru przyszłego kontrahenta i zawierania z nim umowy. Zdarza się jednak, że więksi inwestorzy prywatni w ramach wyboru przyszłych wykonawców prac budowlanych oraz w trakcie zawierania umów zobowiązują się do stosowania norm VOB/A. Zobowiązanie inwestora do stosowania norm VOB/A musi być wyrażone w sposób jednoznaczny, w przeciwnym razie normy VOB/A nie mają zastosowania dla inwestorów niepublicznych. Część druga VOB/B zawiera szczegółowe regulacje dotyczące praw i obowiązków stron na etapie wykonania umowy o roboty budowlane i jest ukierunkowana na racjonalne rozwiązanie sytuacji, które szczególnie często pojawiają się w trakcie realizacji umowy.

23 Wybrane aspekty niemieckiego prywatnego prawa budowlanego 23 W części trzeciej VOB/C są zawarte ogólne techniczne warunki umów. Normy te są opatrzone numerem DIN, poczynając od DIN Ogólne normy dla prac budowlanych wszelkiego rodzaju. Kolejne DIN zawierają normy techniczne i wykonawcze dotyczące poszczególnych branż. Regulacje zawarte w VOB/C nie dotyczą wyłącznie standardów technicznych. Zawierają one także postanowienia regulujące zakres danej usługi, usługi dodatkowe, świadczenia poboczne, a także aspekty związane z ich rozliczaniem i wynagrodzeniem. Dlatego regulacje zawarte w VOB/C określane są również jako nietypowe DIN. Ponieważ zarówno VOB/B, jak i VOB/C nie są ustawami ani formalnymi przepisami prawnymi, nie obowiązują one powszechnie. Normy VOB/B i VOB/C mają zastosowanie dla umowy o roboty budowlane wtedy, jeżeli według porozumienia stron stały się częścią kontraktu. W przeciwnym wypadku umowa podlega przepisom prawa cywilnego według BGB. Jeżeli podstawą prawną kontraktu są wszystkie normy VOB/B, to zastosowanie mają według 1 ust. 1 zdania 2 VOB/B również przepisy VOB/C. Normy VOB/B i VOB/C mogą stać się częścią umowy za obopólną zgodą stron wyrażoną umownie, a także w obrocie profesjonalnym poprzez wskazanie jednego z partnerów na zastosowanie VOB/B i VOB/C. Wobec braku sprzeciwu kontrahenta wyrażonego np. klauzulą ochronną normy VOB/B i VOB/C stają się zasadniczo częścią umowy. Ostrzejsze wymogi dotyczące ustalenia obowiązywania VOB/B i VOB/C dotyczą umów zawieranych w obrocie konsumenckim, a także umów zawieranych z kontrahentem zagranicznym. Tak jak każde inne ogólne warunki umów, mające zastosowanie w obrocie prawnym, przepisy VOB/B podlegają rygorom ustawowym według 305 i następnych BGB. Jeżeli klauzule ogólnych warunków umów są sprzeczne z ustawowymi wymogami, ponieważ np. są krzywdzące w stosunku do jednego z kontrahentów, to w konsekwencji są nieważne i nie podlegają zastosowaniu. Regulacje VOB/B i VOB/C są uznawane za zbiór norm w równej mierze uwzględniających interesy obu stron umowy i równoważące ich prawa i obowiązki. Dlatego, jeżeli normy VOB/B i VOB/C stały się w całości częścią umowy zawartej między przedsiębiorstwami, uznawane są za zgodne z prawem i nie podlegają ustawowej kontroli dopuszczalności klauzul według 305 i następnych BGB. Uprzywilejowanie VOB/B polegające na zwolnieniu tych warunków umów od rygorów kontrolnych według 305 i następnych BGB dotyczy wyłącznie obowiązywania tych norm w całości i o niezmienionej lub niezmodyfikowanej treści. Okrojenie lub zmodyfikowanie przepisów VOB/B może prowadzić do zaburzenia równego traktowania interesów stron umowy. Z tego też powodu w sytuacji, kiedy treścią umowy jest tylko część norm VOB/B i VOB/C lub jeżeli strony modyfikują regulacje VOB, zastosowanie mają przepisy regulujące dopuszczalność ogólnych warunków umów. Należy przy tym podkreślić, że strony kontraktu nie są często świadome, że poprzez niektóre ustalenia umowne dokonały modyfikacji VOB/B, czego skutkiem jest możliwość poddania ustaleń VOB/B kontroli ustawowej według 305 i następnych BGB. Jeżeli dana norma VOB/B jest sprzeczna z przepisami 305 i następnych BGB, wtedy nie obowiązuje ona stron kontraktu. Daje to przedsiębiorcy możliwość powołania się na bezskuteczność danego przepisu VOB/B, jeżeli był on dla niego niekorzystny.

24 24 Część druga Do tej pory Trybunał Federalny (Bundesgerichtshof ), badając normy VOB/B poddane rygorom 305 i następnych BGB, uznał wiele przepisów zawartych w VOB/B za nieważne. W umowach zawartych z konsumentem normy VOB/B jako ogólne warunki umów podlegają zawsze kontroli według 305 i następnych VOB/B. Przedsiębiorstwo budowlane może z przyszłym kontrahentem wynegocjować indywidualnie wszystkie ustalenia umowne, co w większym stopniu pozwoli mu uwzględnić jego interesy. Umowy indywidualne, których warunki nie były z góry ustalone i były przedmiotem negocjacji stron, nie podlegają ostrym rygorom według 305 i następnych BGB i mogą być korzystniejszymi kontraktami dla jednej ze stron umowy. Ze względu na inne regulacje i konsekwencje prawne bardzo ważną kwestią jest więc ustalenie, czy dany kontrakt ma podlegać tylko przepisom BGB, czy też jego treścią mają być przepisy VOB/B i VOB/C. Z powodu daleko idącej odmienności uregulowań przyjęło się zróżnicowanie kontraktów o przeprowadzenie robót budowlanych na umowy w oparciu o przepisy BGB i na umowy z zastosowaniem VOB Umowa o dzieło, a umowa o dostawę prefabrykowanych elementów, części lub instalacji budowlanych wg 651 BGB W odróżnieniu od klasycznej umowy o roboty budowlane w prawie niemieckim dla umów, których przedmiotem jest dostawa prefabrykowanych elementów budowlanych, części budynków lub instalacji, mają według 651 BGB zastosowanie przepisy o umowie kupna sprzedaży. Samo przeznaczenie tych dostaw dla wykonania inwestycji budowlanej nie powoduje zastosowania przepisów umowy o dzieło. Przepisy umowy o kupniesprzedaży mają zastosowanie również wtedy, kiedy dla wykonania tej umowy potrzebne jest sporządzenie w nieznacznym zakresie projektów lub prac montażowych. Jeżeli prace projektowe lub montażowe stanowią przeważającą część obowiązków umownych, umowa podlega przepisom umowy o dzieło według 631 BGB. Rozróżnienie między tymi rodzajami umów ma niezmierną doniosłość prawną. W ramach umowy kupna-sprzedaży odbiorca może według 377 HGB (niemiecki kodeks handlowy Handelsgesetzbuch) stracić wszystkie prawa rękojmi za wady dostawy, jeżeli nie zbadał i nie zgłosił niezwłocznie wadliwości towaru. Przepisy regulujące umowę o dzieło nie przewidują tak daleko idących skutków prawnych. Różnice dotyczą także możliwości wypowiedzenia umowy. Umowa o kupnie-sprzedaży w odróżnieniu od umowy o dzieło nie podlega wypowiedzeniu. Możliwe jest tylko odstąpienie od umowy kupna-sprzedaży, związane ze spełnieniem przesłanek ustawowych. Dalsze różnice dotyczą m.in. odbioru prac oraz częściowej zapłaty (tzw. Abschlagszahlungen ), które przewidziane są tylko przepisami regulującymi umowę o dzieło. Dla dostaw zamiennych materiałów, części i instalacji budowlanych 651 zdanie 1 BGB przewiduje zastosowanie przepisów o kupnie sprzedaży. Jeżeli jednak przedmiotem umowy jest dostawa niezamiennych materiałów, części i instalacji budowlanych, wtedy