WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 09 listopada 2007 r.

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-1318/07 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 09 listopada 2007 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Marek Jaśkiewicz arbitrzy: Zofia Maria Ligocka Szymon Marek Kubacki protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski, Pielgrzymka, Twardocice 50a od oddalenia przez zamawiającego Gmina Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1 protestu z dnia r. przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego Instal Lublin Sp. z o.o., Lublin, ul. Chocianowska 20d po stronie zamawiającego. orzeka:

2 1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3913 zł 9 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzynaście złotych dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Robót Inżynierii Wodno- Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski, Pielgrzymka, Twardocice 50a 2) dokonać wpłaty kwoty 3913 zł 9 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzynaście złotych dziewięć groszy) przez Gminę Chojnów, Chojnów, ul. Fabryczna 1 na rzecz Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Robót Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski, Pielgrzymka, Twardocice 50a, stanowiącej uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 91 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Robót Inżynierii Wodno-Lądowej "Wodbud" S.J. Zając i Połaczewski, Pielgrzymka, Twardocice 50a. 3. Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej wraz z modernizacją Strona 2 z 9

3 oczyszczalni ścieków dla wsi Okmiany Gmina Chojnów, Zamawiający Gmina Chojnów pismem z dnia r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Instal Lublin Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty WODBUD s.j. Zając i Połaczewski. W dniu r. Wykonawca WODBUD s.j. Zając i Połaczewski wniósł protest na ww. czynność Zamawiającego. W proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006r. Nr 164, poz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. Protestujący podniósł, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Wykonawcy WODBUD s.j. Zając i Połaczewski. W uzasadnieniu Protestujący podniósł, iż zastosował prawidłową stawkę VAT do wartości netto robót wykonywanych w 2008r. W pkt X SIWZ Zamawiający podał sposób obliczania ceny oferty, w której to określił stawkę podatku VAT poprzez procentowe podanie robót budowlanomontażowych związanych z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą, a równocześnie określił, że ofertę należy złożyć ze stawką podatku VAT obowiązującą w dniu złożenia oferty, które to stanowisko potwierdził w odpowiedziach z dnia r. W chwili składania ofert obowiązywała metoda proporcjonalna obliczania podatku VAT określona przez Zamawiającego i dopuszczalna w świetle interpretacji Ministra Finansów. Wynagrodzenie za realizację zamówienia jest ryczałtowe, a więc niedopuszczalna jest jego zmiana za wyjątkiem podwyższenia sądowego lub za zgodą stron. Wskazując na powyższe Protestujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy WODBUD s.j. Zając i Połaczewski, ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia r., Zamawiający oddalił protest w całości. Zamawiający uzasadnił, iż Wykonawca naliczył podatek VAT w wysokości 7%, a w roku 2008 obowiązywać będzie stawka 22%. Strona 3 z 9

4 W odpowiedzi na powyższe Wykonawca wniósł w dniu r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i żądania podniesione w proteście. Do postępowania protestacyjnego i odwoławczego przyłączył się Instal Lublin Sp. z o.o. w dniach r. i r. Zespół Arbitrów uznał, że protest i odwołanie zostały wniesione w terminach ustawowych przez osoby uprawnione do występowania w imieniu Odwołującego. Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie rozpatrywanego postępowania oraz po wysłuchaniu stron ustalił i zważył, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art kodeksu cywilnego stanowi, iż Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Organizator Przetargu, tj. Zamawiający oraz Oferent - Wykonawca od chwili udostępnienia warunków są więc związani specyficznym stosunkiem zobowiązaniowym i tymi warunkami. W momencie złożenia oferty Wykonawca staje się związany warunkami przetargu i ofertą. Musi więc spełniać wymogi Zamawiającego określone w warunkach przetargu, a więc w SIWZ. Natomiast Zamawiający może dokonywać oceny warunków złożonych ofert tylko na podstawie przedłożonych w ofercie dokumentów. Ponadto Zamawiający ma obowiązek Strona 4 z 9

5 postępować zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ. Zamawiający zawarł w treści SIWZ pkt X zapis: Infrastrukturze mieszkaniowej służyć będzie 72% wartości inwestycji obciążenie VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ofertę należy złożyć ze stawką podatku VAT obowiązującą w dniu złożeniu oferty. Powyższe stanowisko potwierdził w odpowiedzi na pytania w dniu r. i r. Sposób obliczania ceny jest podawany na potrzeby jej obliczenia i przyjęcia do oceny ofert. Decyzję o sposobie przeliczania ceny podejmuje Zamawiający w SIWZ np. w sposobie obliczania ceny. Zespół Arbitrów stwierdził, że Zamawiający nie podał sposobu obliczania ceny w sposób jednoznaczny. Jednakże z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie za realizację zamówienia ma charakter ryczałtowy należy uznać, że stawka podatku VAT, czy kwota podatku VAT nie ma w tej sprawie znaczenia. Powyższe uchybienie nie skutkuje unieważnieniem postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy. Zamawiający płaci stałe wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane. Gdy strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art kc). Podstawą do ustalenia ceny ryczałtowej jest harmonogram rzeczowo-finansowy, ewentualnie program funkcjonalno-użytkowy. Rozszerzenie przedmiotu umowy i ewentualna zmiana cen jest możliwa tylko sądownie w przypadku określonym w art kc, który stanowi, jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Wybór ceny ryczałtowej rzutuje również na sposób oceny ofert, gdyż nie jest możliwe odrzucenie oferty zawierającej błędy w sporządzonym kosztorysie ofertowym, harmonogramie robót. Strona 5 z 9

6 Z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz z późn. zm.) wynika, iż podatek VAT jest elementem cenotwórczym, co oznacza, że sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, jest uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT. O wysokości ceny, jaką obowiązany jest zapłacić nabywca towaru lub usługi, decyduje wszakże treść umowy ze sprzedawcą. Ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług. Zgodnie z obowiązującym od 1 maja 2004r. art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) podstawowa stawka podatku VAT wynosi 22%. Możliwe jest również wystąpienie stawki 0% i 7%. Zgodnie z interpretacją Nr PP1-811/73/2006/JW/189 Ministra Finansów z dnia 13 lutego 2006r. w sprawie jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu i pozostałemu budownictwu - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) stanowi, iż do dnia 31 grudnia 2007r. stosuje się stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 7% w odniesieniu do robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych związanych z budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą towarzyszącą. Przez infrastrukturę towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu rozumie się: 1) sieci rozprowadzające wraz z urządzeniami, obiektami i przyłączami do budynków mieszkalnych, 2) urządzanie i zagospodarowanie terenu w ramach przedsięwzięć i zadań budownictwa mieszkaniowego, w szczególności drogi, dojścia, dojazdy, zieleń i małą architekturę, Strona 6 z 9

7 3) urządzenia i ujęcia wody, stacje uzdatniania wody, oczyszczalnie ścieków, kotłownie oraz sieci wodociągowe, kanalizacyjne, cieplne, elektroenergetyczne, gazowe i telekomunikacyjne - jeżeli są one związane z obiektami budownictwa mieszkaniowego (art. 146 ust. 3 ww. ustawy z dnia 11 marca 2004r.). W praktyce ww. infrastruktura towarzysząca budownictwu mieszkaniowemu np. stacje uzdatniania wody, przepompownie ścieków może być związana zarówno z funkcjami gospodarczymi (lokale użytkowe w mieście i budynki gospodarcze na wsi), jak i z budownictwem mieszkaniowym. Przepis art. 146 ww. ustawy wyraźnie jednak wskazuje, że stawka podatku 7% odnosi się wyłącznie do infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Zatem w przypadku gdy infrastruktura ma charakter towarzyszący budownictwu mieszkaniowemu, jak i pozostałemu budownictwu, należy dla zastosowania właściwej stawki wydzielić tę część, która związana jest z obsługą budownictwa mieszkaniowego. Rozdziału tego należy dokonać na podstawie dokumentacji projektowej oraz kosztorysowej. Dopuszczalną metodą określania proporcji w jakich infrastruktura związana jest z budownictwem mieszkaniowym i pozostałym może być np. metoda procentowego określenia udziału powierzchni mieszkalnej w całkowitej powierzchni obiektów, tj. mieszkalnych i niemieszkalnych znajdujących się na terenie objętym robotami i zastosowanie obliczonego w ten sposób wskaźnika do rozliczenia wykonywanych robót. Zespół Arbitrów ustalił, iż Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i podał proporcję 72% przy infrastrukturze mieszkaniowej. Powyższa zasada ma zastosowanie jedynie do wykonanych robót w 2007r. W 2008r. obowiązuje stawka podatku VAT w wysokości 22%. W postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy, Zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z uwagi na fakt, iż w niniejszej sprawie obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, stawka podatku VAT nie ma znaczenia. Ponadto w formularzu oferty Zamawiający wymagał podania kwoty podatku VAT, a nie stawki, podobne Strona 7 z 9

8 wymaganie zawarte jest w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ Zamawiający ustalił wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości brutto bez uwzględniania stawki podatku, czy kwoty VAT, czy wartości bez podatku VAT. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół Arbitrów nie mógł zasądzić kosztów zastępstwa procesowego, gdyż Odwołujący złożył wniosek dotyczący kosztów postępowania wymagany 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 maja 2006r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, a przepisy kpc w zakresie kosztów postępowania nie znajdują zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący złożył spis kosztów uczestnika postępowania odwoławczego wraz z umową zlecenia, ale bez wymaganego przepisami rachunku, czy faktury. Ponadto pełnomocnik Odwołującego nie został dopuszczony do udziału w rozprawie z uwagi na nieprawidłowe pełnomocnictwo. Koszty przejazdu nie zostały potwierdzone żadnymi dowodami. Strona 8 z 9

9 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... arbitrzy: * Niepotrzebne skreślić. Strona 9 z 9