I. Wielość podmiotów publicznych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego

Transkrypt

1 Wielość partnerów publicznych oraz partnerów prywatnych w ramach umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczącej przedsięwzięć jednostek samorządu terytorialnego w telekomunikacji Infrastruktura telekomunikacyjna, w szczególności szerokopasmowego dostępu do Internetu, jak kaŝda sieć techniczna o charakterze liniowym, ma rozległą strukturę, która ignoruje takie bariery jak granice administracyjne gmin, powiatów, czy województw. Co więcej, sieci na tych obszarach muszą się ze sobą łączyć i muszą ze sobą współpracować. Ustawa o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych daje temu jednoznaczny wyraz podnosząc do rangi zasady (art. 3 ust. 2 pkt 1) kwestię zapewnienia połączalności sieci projektowanej przez jednostkę samorządu terytorialnego z innymi sieciami telekomunikacyjnymi tworzonymi przez podmioty publiczne lub finansowanymi ze środków publicznych. Drugą waŝną cechą inwestycji w infrastrukturę szerokopasmową, zwłaszcza w światłowodowe sieci dostępowe nowej generacji, jest ich ogromna skala kosztowa oraz brak zachęt do inwestowania na niektórych obszarach, zwłaszcza tych oddalonych i wiejskich. Okoliczności te - jak równieŝ warunki rynkowe i cele publiczne często wymuszają współpracę wielu podmiotów publicznych (np. jednostek samorządu terytorialnego), jak równieŝ wielu podmiotów prywatnych. Współpraca ta moŝe przybrać wiele form, począwszy od niewyodrębnionych organizacyjnie, a skończywszy na powoływaniu wspólnych spółek, spółdzielni, czy stowarzyszeń. Niniejsza informacja dotyczy właśnie jednej z takich form, a mianowicie partnerstwa publiczno-prywatnego. I. Wielość podmiotów publicznych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego W ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym (zwanej dalej Ustawą ) nie ma przepisu, który wprost i jednoznacznie dopuszczałby moŝliwość wyłonienia partnera prywatnego i zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym przez kilku partnerów publicznych, działających odrębnie, w szczególności bez tworzenia związku. Pomimo braku jednoznacznego przepisu, w piśmiennictwie wyraŝono jednak stanowisko co do dopuszczalności występowania kilku partnerów publicznych w ramach jednej umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym 1. Stanowisko to wydaje się prawidłowe, a podstawę prawną dla niego dostrzec moŝna w art. 2 pkt 1 lit. c) Ustawy, jak równieŝ w art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art K.c. NaleŜy zwrócić uwagę na wyraźnie cywilnoprawny charakter umowy o partnerstwie publiczno prywatnym. Przepisy Ustawy winny być tym samym wykładane wraz z respektowaniem obowiązującej na gruncie prawa cywilnego zasady swobody umów 2, która pozwala stronom na swobodne ułoŝenie stosunku prawnego wynikającego z umowy, byleby 1 Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym, Komentarz, red. M. Bejm, C.H. BECK,Warszawa 2010, str J.w. str S t r o n a

2 jego treść i cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie oraz zasadom współŝycia społecznego. W tym kontekście waŝne jest spostrzeŝenie, Ŝe moŝliwość współdziałania kilku partnerów publicznych nie jest zakazana, ani obowiązującymi przepisami prawa, ani teŝ właściwością (naturą) stosunku prawnego partnerstwa. NaleŜy zarazem zwrócić uwagę na korzyści płynące ze współdziałania dwóch lub więcej jednostek sektora finansów publicznych zainteresowanych prawidłową realizacją zadania publicznego przy połączeniu własnych potencjałów, doświadczenia, czy teŝ wiedzy. W art. 2 ust. 1 litera c) Ustawy przewidziana została moŝliwość wspólnego zawierania umów o partnerstwie publiczno prywatnym przez związki jednostek sektora finansów publicznych. Przepis ten nie rozstrzyga jaki charakter prawny powinien mieć związek takich podmiotów 3, a juŝ obecnie jeszcze niezbyt bogate piśmiennictwo dostarcza szeroką gamę poglądów. W piśmiennictwie moŝna spotkać się z opinią, iŝ związki takie nie muszą posiadać odrębnej osobowości prawnej 4, mogą być to takŝe powiązania jednostek sektora finansów publicznych przykładowo w postaci spółek cywilnych. W piśmiennictwie prezentuje się takŝe stanowisko, iŝ art. art. 2 ust. 1 litera c) Ustawy nie moŝe być samoistną podstawą powoływania takich związków, gdyŝ podstawa taka winna wynikać wprost z przepisów właściwych dla danego podmiotu publicznego (przykładowo z ustaw samorządowych) 5. MoŜna spotkać takŝe opinie, iŝ Ustawa niewystarczająco precyzuje w art. 2 zakres dozwolonych współdziałań podmiotów publicznych, nie rozstrzygając faktycznie, czy przepis ten moŝe być wprost podstawą dla kaŝdego wspólnego zawiązywania umowy PPP przez kilka wspólnie działających podmiotów publicznych 6. Wreszcie adekwatne mogą być tutaj takŝe te poglądy, sformułowana na gruncie analogicznego art. 3 ust. 1 pkt 3a Ustawy - Pzp, które wymagają, by był to związek o charakterze członkowskim, wyodrębniony organizacyjnie i posiadający osobowość prawną, jak np. stowarzyszenia, izby 7. Analizowany norma zawarta w art. 2 ust. 1 litera c) Ustawy swoje źródło znajduje w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zarówno sama dyrektywa, jak i Ustawa Pzp, wprost dopuszczają wspólne występowanie kilku zamawiających w ramach jednego postępowania. Przywołana dyrektywa definiuje w art. 1 instytucje zamawiające takŝe jako związki złoŝone z jednej lub wielu jednostek lub z jednego lub wielu podmiotów prawa publicznego. Podobnie Ustawa - Pzp, która w art. 3 ust. 1 pkt 3a wymienia związki podmiotów złoŝone z zamawiających 8. MoŜliwość zawierania umowy przez kilka podmiotów publicznych uzaleŝniona być winna od rzeczywistego istnienia wspólnego dla tych podmiotów zadania publicznego 9. Brak takiego wspólnego zadania moŝe być przeszkodą dla wspólnej realizacji przedsięwzięcia. Wspólne 3 Partnerstwo publiczno prywatne, Komentarz. E. Kowalczyk, ODDK, Gdańsk 2010,str Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym, Komentarz, red. M. Bejm, C.H. BECK,Warszawa 2010, str J.w. oraz Ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym, Komentarz, W.Gonet. Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2009 rok, str Partnerstwo publiczno prywatne w praktyce, Praca zbiorowa, C.H.Beck, Warszawa 2009 rok. str.21 7 Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007, str W uzasadnieniu do projektu ustawy stwierdzono, iż podmiotami obowiązanymi do stosowania procedur udzielania zamówień są oprócz wskazanych już w ustawie, także związki złożone z jednej lub wielu jednostek Państwa, samorządu terytorialnego lub podmiotów prawa publicznego. 9 Podobnie w: Umowa o Partnerstwie, Zabezpieczenie interesów obydwu stron, Michał Kubicz, portal 2 S t r o n a

3 zadanie publiczne naleŝy przy tym rozumieć szeroko i wystarczające jest, by przedsięwzięcie realizowane w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego jako zadanie publiczne objęte było zakresem działania poszczególnych partnerów publicznych (nie jest konieczne, by przepisy kompetencyjne stanowiły o wspólnym realizowaniu tych zadań). Problematyka partnerstwa publiczno prywatnego nie jest wprost regulowana w prawie wspólnotowym. Zwraca się natomiast uwagę na znaczenie wspólnotowych uregulowań w zakresie zamówień publicznych wiąŝących instytucje publiczne dokonujące wyboru partnera prywatnego. Odwołując się raz jeszcze do uŝytego w dyrektywie 2004/18/WE pojęcia związków zamawiających oraz do akceptowanego na gruncie dyrektywy wspólnego uczestnictwa w postępowaniu przez kilku zamawiających, za zasadne moŝna uznać konkluzję, Ŝe: pojęcie związku uŝyte w art. 2 ust. 1 lit. c) Ustawy naleŝy rozumieć bardzo szeroko i w duchu pro wspólnotowej wykładni, występowaniu kilku podmiotów publicznych w ramach jednego partnerstwa publiczno-prywatnego jest dopuszczalne, choćby nawet relacji między tymi podmiotami nie moŝna było zakwalifikować jako związku w rozumieniu art. 2 ust. 1 lit. c) Ustawy. W przypadkach, w których art. 4 ust. 2 Ustawy nakazuje stosować do wyłonienia partnera prywatnego oraz do umowy partnerstwa przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, pogląd powyŝszy znajduje dodatkowe potwierdzenie w art. 16 ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca wprost zezwala zamawiającym na wspólne przeprowadzenie postępowań i udzielanie zamówień, poprzez wyznaczenie spośród nich zamawiającego upowaŝnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia przez niego zamówienia równieŝ w ich imieniu i na ich rzecz. W tym celu podmioty publiczne mogą zawrzeć stosowne porozumienie, które określi ich wzajemne relacje w kontekście wspólnego postępowania. W porozumieniu takim strony winny określić przykładowo zasady powołania członków i sposób działania komisji przetargowej, zasady podejmowania kluczowych decyzji (takich jak wybór najkorzystniejszej oferty, uniewaŝnienie postępowania), ewentualne wynagrodzenie dla podmiotu przeprowadzającego postępowanie w imieniu pozostałych 10. W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego katalog ten winien być oczywiście poszerzony o takie kwestie przykładowo, jak sposób dokonywania uzgodnień pomiędzy stronami w trakcie prowadzonego postępowania (dialogu, negocjacji z partnerami prywatnymi), czy teŝ ustalenia w sprawie zobowiązań partnerów publicznych składających się na zobowiązania strony publicznej w projektowanej umowie z partnerem prywatnym. Trudniejsza jest sytuacja, gdy art. 4 ust. 1 Ustawy odsyła do ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, bowiem ta ostatnia ustawa nie zawiera odpowiednika art. 16 ustawy Pzp. W praktyce moŝe to stwarzać duŝą trudność dla wspólnego zawierania w trybie koncesyjnym umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym przez kilku partnerów publicznych. II. Wielość podmiotów prywatnych w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie zawiera przepisu, który wprost dopuszczałby występowanie kilku przedsiębiorców jako partnerów prywatnych w ramach jednej umowy. 10 Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją T.Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych; Warszawa 2007, str S t r o n a

4 Jednocześnie przepis art. 4 Ustawy określa trzy tryby wyboru partnera prywatnego, w zakresie pierwszego odsyłając do ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tryb koncesyjny), w zakresie drugiego odsyłając do przepisów Prawo zamówień publicznych (tryb zamówień publicznych), a w zakresie trzeciego określając tylko podstawowe zasady, które (oprócz właściwych tutaj przepisów o dyscyplinie finansów publicznych oraz przepisów ustrojowych) powinna gwarantować procedura przygotowana przez podmiot publiczny, z ewentualnym uwzględnieniem przepisów o gospodarce nieruchomościami. Kwestie związane z wyborem odpowiedniego trybu są przedmiotem odrębnej informacji Prezesa UKE, tutaj natomiast rozwaŝyć trzeba dopuszczalność wyłonienia kilku podmiotów w ramach kaŝdego z tych trybów. a) tryb koncesyjny (art. 4 ust. 1 Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym) Zgodnie z art. 2 pkt 1) ustawy o umowie koncesji zainteresowanym podmiotem moŝe być w szczególności grupa podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji (osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych bez osobowości prawnej). Taka grupa będąc zainteresowanym podmiotem moŝe być kandydatem, oferentem, a wreszcie koncesjonariuszem, jak się wydaje jednym oferentem i koncesjonariuszem, a nie kilku niezaleŝnymi oferentami i koncesjonariuszami. Artykuł 2 pkt 1) ustawy nie określa relacji wewnętrznej w ramach grupy podmiotów stanowiących jeden zainteresowany podmiot. W praktyce taki stosunek wewnętrzny będzie musiał jednak istnieć, najczęściej w postaci umowy konsorcjum lub umowy partnerskiej, bowiem trudno sobie wyobrazić ubieganie się o koncesję przez grupę podmiotów, które uregulowały między sobą wewnętrznych relacji. Dopuszczalność wyboru kilku niezaleŝnych podmiotów jako odrębnych koncesjonariuszy do tej samej umowy koncesji moŝe mieć miejsce w razie umoŝliwienia składania ofert częściowych. b) tryb Pzp (art. 4 ust. 2 Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym) Zgodnie z przepisami ustawy - Pzp nie jest moŝliwe jednoczesne wyłonienie kilku wykonawców, w rozumieniu art. 2 pkt 11 PZP, o ile nie zachodzi sytuacja uzasadniająca dopuszczenie moŝliwości składania ofert częściowych. Stosownie do art. 2 pkt 6) ustawy - Pzp oferta częściowa, to oferta przewidująca, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie przez wykonawcę części zamówienia publicznego. Warunkiem dopuszczenia składania ofert częściowych jest przewidzenie tej moŝliwości w SIWZ oraz podzielność przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy - Pzp zamawiający moŝe dopuścić moŝliwość złoŝenia przez wykonawcę oferty częściowej, jeŝeli przedmiot zamówienia jest podzielny. To zamawiający decyduje, czy dopuści moŝliwość składania ofert częściowych. W przypadku, gdy zamawiający dopuści złoŝenie ofert częściowych, wykonawca moŝe złoŝyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba Ŝe zamawiający określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe moŝe złoŝyć jeden wykonawca. Wykonawca moŝe złoŝyć ofertę na wszystkie części zamówienia 11. Zamawiający winien w SIWZ dokładnie opisać wymogi 11 Jerzy Pieróg Prawo zamówień publicznych Komentarz, CH Beck Warszawa 2009, s S t r o n a

5 dotyczące części zamówienia. Części zamówienia muszą zaś składać się dokładnie na całe zamówienia (ich suma powinna odpowiadać całości zamówienia). W odniesieniu do sieci szerokopasmowych ewentualne dzielenie zamówienia na części moŝna rozwaŝać przykładowo w zakresie poszczególnych obszarów terytorialnych lub rodzajów świadczeń, ale w perspektywie partnerstwa publiczno-prywatnego optymalnym rozwiązaniem jest jednak współpraca z jednym wyłonionym partnerem prywatnym, który przejmie odpowiedzialność za realizację całości przedsięwzięcia. Oczywiście nie oznacza to, Ŝe takim jednym partnerem prywatnym nie moŝe kilka podmiotów. Przeciwnie, moŝliwe bowiem jest występowanie kilku podmiotów działających jako jeden wykonawca (partner prywatny). Przepis art. 23 ust. 1 ustawy - Pzp stanowi, Ŝe wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wykonawcy ustanawiają wówczas pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podmioty te muszą tworzyć konsorcjum wykonawców, a ich odpowiedzialność w postępowaniu przetargowym oraz odpowiedzialność za realizację umowy z zamawiającym jest solidarna. Podmioty wspólnie realizujące zamówienie (wspólnie składające ofertę) działają we wspólnym interesie i są traktowane przez zamawiającego jako jeden podmiot - wykonawca. Wykonawców działających wspólnie w zamówieniu publicznym z reguły łączy umowa regulująca ich współpracę na rzecz pozyskania i wykonania zamówienia. Poza tym wyjątkiem, regułą w postępowaniu w trybie zamówień publicznych jest to, Ŝe wykonawca składa jedną ofertę, a zamawiający moŝe wybrać ofertę tylko jednego wykonawcy. Instytucjonalne partnerstwo publiczno-prywatne polega na wyłonieniu partnera prywatnego, zawiązaniu z nim spółki celowej oraz powierzeniu wykonania zadania inwestycyjnego (zamówienia publicznego) tejŝe spółce celowej. Przepisy prawa wspólnotowego nie wykluczają po stronie podmiotów prywatnych wielości podmiotów (patrz równieŝ: Komunikat Wyjaśniający Komisji w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych rok), jednakŝe polska Ustawa o partnerstwie publicznoprywatnym, niestety, w jej obecnym kształcie nie modyfikuje przepisów ustawy - Pzp w ten sposób, aby moŝliwe było wyłonienie do zawiązania spółki celowej kilku partnerów prywatnych, którzy nie występują jako jedno konsorcjum. c) tryb z art. 4 ust. 3 Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym W tym trybie nie stosuje się przepisów z ustawy Pzp, ani teŝ z ustawy o umowie koncesji, a partner publiczny ma większą elastyczną w kształtowaniu procedury wyłonienia partnera prywatnego, przy zagwarantowaniu przestrzegania zasad wskazanych w art. 4 ust. 3 Ustawy. Dlatego teŝ nie moŝna wykluczyć, Ŝe w praktyce uzasadnione i moŝliwe będzie takie ukształtowanie procedury, która umoŝliwi udział w partnerstwie kilku niezaleŝnych partnerów prywatnych. Podsumowując, obecne przepisy prawne ograniczają swobodę występowania kilku partnerów publicznych lub kilku partnerów prywatnych w ramach jednej umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Co do wielości partnerów publicznych wydaje się to dopuszczalne, zwłaszcza przy stosowaniu trybu z ustawy Pzp. Wówczas partnerzy publiczni powinni zawrzec porozumienie regulujące minimum kwestie przygotowania i 5 S t r o n a

6 przeprowadzenia postępowania na wyłonienie partnera prywatnego oraz kwestię zawarcia umowy partnerstwa publiczno-prywatnego. Co do wielości parnerów prywatnych, to w zasadzie wchodzi w grę jedynie ich wspólne występowanie w ramach konsorcjum. 6 S t r o n a