Ochrona prywatności w procesie karnym porównanie regulacji prawnych polskich i niemieckich

Transkrypt

1 Ochrona prywatności w procesie karnym Zdzisław Brodzisz Ochrona prywatności w procesie karnym porównanie regulacji prawnych polskich i niemieckich Streszczenie Przedmiotem artykułu jest przedstawienie regulacji prawnych, ograniczających uprawnienia organów ścigania karnego do ingerencji w sferę prywatną, a zwłaszcza intymną człowieka, przez stosowanie podsłuchu. Posiłkując się rozwiązaniami niemieckimi, Autor omawia podstawowe załoŝenia koncepcji ochrony tej sfery, opartej na orzecznictwie Bundesverfassungsgericht, sposób jej implementacji do niemieckiego ustawodawstwa karnego i podstawowe problemy praktyczne z tym związane. RozwaŜania te stanowią punkt odniesienia dla krytycznej oceny polskich rozwiązań prawnych w tym zakresie, zwłaszcza w aspekcie przestrzegania gwarancji procesowych oskarŝonego i zasady rzetelnego procesu. Wprowadzenie Klasyk niemieckiej nauki procesu karnego prof. Claus Roxin twierdzi, Ŝe przepisy procedury karnej stanowią sejsmograf konstytucyjnego ustroju kaŝdego państwa i jak w zwierciadle odbijają podstawowy konflikt naszych czasów: pomiędzy wolnością jednostki i bezpieczeństwem ogółu. To właśnie w postępowaniu karnym interes ogólnospołeczny i indywidualny ścierają się ze sobą z niezwykłą, niespotykaną gdzie indziej ostrością i dokonane przez ustawodawcę wywaŝenie wzajemnych interesów jest symptomatyczne dla istniejącego stosunku państwa i jednostki 1. W wielu jednak przypadkach ukształtowanie zasad procesu karnego uzaleŝnione jest w mniejszym stopniu od pisanych norm konstytucyjnych, a bardziej od rzeczywistości prawnej. Jest ona formowana zwłaszcza przez orzecznictwo sądów konstytucyjnych, podnoszących na coraz wyŝszy poziom ochronę praw podstawowych. W taki 1 C. R o x i n, Strafverfahrensrecht, München 1998, s. 9. i Prawo 4,

2 Z. Brodzisz sposób uprawnienia państwa do wkraczania w tą sferę są redukowane do faktycznie niezbędnych rozmiarów i ustawodawca musi się przed tym ugiąć 2. Wyjątkowo jaskrawo problem ten jest widoczny wówczas, gdy występujące w imieniu państwa organy ścigania podejmują działania w obszarze uznanym za prywatną sferę Ŝycia kaŝdego człowieka, obejmującą swobodę jednostki w kształtowaniu sposobu swojego Ŝycia, rozumianą jako samodzielność determinowania swej osobowości i autonomiczność w podejmowaniu tych decyzji 3. Jest ona chroniona w szczególny sposób, co powoduje, Ŝe problem wzajemnego wywaŝenia, z jednej strony, potrzeby skutecznego ścigania karnego oraz, z drugiej, nienaruszalności tej sfery, nabiera zupełnie nowego znaczenia. Jak podkreśla E. Łętowska, ochrona prywatności, obejmująca zakaz wkraczania państwa w bardzo szeroko rozumiane Ŝycie prywatne i rodzinne, naleŝy do tych właśnie praw podstawowych jednostki, które chronione są nie tylko konstytucyjnie, lecz nawet na poziomie ponadkonstytucyjnym. Wszelkie wkroczenie w prywatność wymaga bowiem zgodności ze standardami wynikającymi z art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Wskazany przepis posługuje się pojęciem prywatności jako prawa człowieka, czyniąc to przez objęcie ochroną nie tylko najwaŝniejszych komponentów prywatności, takich jak: tajemnica korespondencji czy nienaruszalność mieszkania, ale formułując ogólne prawo kaŝdego, poszanowania swojego Ŝycia rodzinnego i prywatnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji, nie przesądzając na przyszłość o jej granicach 4. Jak zauwaŝa dalej ta Autorka, Konwencja nie wprowadza Ŝadnych ograniczeń dotyczących przedmiotu ingerencji ze strony władzy, stanowiąc rozwiązanie bardzo pragmatyczne, róŝniące się od poglądów niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego, który przyjmuje, Ŝe istnieją pewne sfery osobiste, intymne, gdzie w ogóle wkraczanie władzy publicznej jest wykluczone 5. Szczególna droga, jaką podąŝa niemiecki Trybunał Konstytucyjny (Bundesverfassungsgericht BVerfG) 6 w tym obszarze ochrony praw podstawowych jednostki, skłania do bliŝszego przedstawienia prezentowanej przez ten organ koncepcji zabezpieczenia sfery ściśle osobistej (intymnej) człowie- 2 TamŜe, s. 11; M. W a r n t j e n, Der Kernbereich privater Lebensgestaltung und die Telekommunikationsüberwachung gemäß 100a StPO. Kritische Justiz. Kommentare, s. 276 ( 3 L. G a r l i c k i, P. H o f m a ń s k i, A. W r ó b e l, Komentarz do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Artykuł 8: Prawo do poszanowania Ŝycia prywatnego i rodzinnego, Legalis. 4 E. Ł ę t o w s k a, Prawo do prywatności w Europie. Materiały edukacyjne przygotowane w ramach programu Socrates Grundtvig Action I, Law through Experience/ CP SK GRUNDTVIG G11, s TamŜe, s Bundesverfassungsgericht (BVerfG), w dosłownym tłumaczeniu: związkowy sąd konstytucyjny. 18 i Prawo 4, 2013

3 Ochrona prywatności w procesie karnym ka przed ingerencją ze strony państwa pod postacią podsłuchu rozmów oraz dalekosięŝnych konsekwencji, jakie spowodowała ona w ustawodawstwie naszych sąsiadów, pociągając za sobą takŝe radykalną zmianę praktyki organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. Zadaniem niniejszego artykułu będzie zatem przedstawienie przede wszystkim niemieckich, ale teŝ na ich tle i polskich rozwiązań prawnych, ograniczających uprawnienia organów ścigania karnego do ingerencji w tę część sfery prywatnej człowieka, którą w ogólnych zarysach moŝemy wstępnie określić jako intymną lub ściśle osobistą. Jak juŝ zasygnalizowano, zdaniem niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego, obejmuje ona takŝe nienaruszalny obszar uznawany za istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung) 7, zaś państwo nie jest uprawnione do jakiegokolwiek wkraczania w tę sferę, bez względu na istniejący interes w ściganiu przestępstw. Obowiązuje teŝ bezwzględny zakaz wykorzystania w procesie karnym uzyskanego z tej sfery materiału dowodowego. Omówione zostaną podstawowe załoŝenia koncepcji prawno-karnej ochrony sfery prywatnej, zwłaszcza intymnej, na tle orzecznictwa niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego i Sądu NajwyŜszego (Bundesgerichtshof BGH) (II), sposób implementacji przyjętych rozwiązań do niemieckiej procedury karnej i ustaw policyjnych, a takŝe praktyka ich stosowania (III). Przyjęte w obu krajach rozwiązania poddane zostaną następnie analizie porównawczej, zwłaszcza z punktu widzenia przestrzegania gwarancji procesowych oskarŝonego i zasady rzetelnego procesu (IV). II. Podstawowe załoŝenia koncepcji ochrony sfery prywatnej wynikające z orzecznictwa niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego (BVerfG) i Sądu NajwyŜszego (BGH) Prawo do prywatności jest chronione w Niemczech przede wszystkim przez art. 10 Konstytucji 8, dotyczący tajemnicy telekomunikacyjnej, oraz przez art. 13, gwarantujący nienaruszalność mieszkania. Tajemnica telekomunikacyjna obejmuje nie tylko treść rozmów, ale teŝ inne dane telekomunikacyjne 9. Z kolei pojęcie mieszkania rozumiane jest szeroko, gdyŝ chodzi nie tylko o mieszkanie w ścisłym znaczeniu, lecz w ogóle o sferę prywatną uprawnionego. Dotyczy więc takŝe mieszkań wynajętych, pokoi hotelowych, a nawet namiotów oraz pomieszczeń w miejscu pracy. W odniesieniu do intensywności ochrony naleŝy jednak rozróŝnić pomieszczenia, w których ma 7 W dosłownym tłumaczeniu: jądro prywatnego kształtowania Ŝycia. 8 Grundgesetz vom (BGBl. I S.1). 9 Czas połączenia, uczestnicy rozmowy, miejsce połoŝenia aparatu mobilnego. i Prawo 4,

4 Z. Brodzisz miejsce Ŝycie prywatne w ścisłym znaczeniu, i pomieszczenia pracownicze, w stosunku do których z reguły poziom ochrony jest mniejszy. Podczas gdy konstytucyjna ochrona mieszkania obejmuje zarówno fizyczne wtargnięcie, jak i załoŝenie podsłuchu, o tyle samo zbieranie informacji o prywatnych stosunkach mieszkańców objęte jest juŝ tylko pomocniczym prawem podstawowym autonomii informacyjnej, przewidzianym w art. 2 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 Konstytucji niemieckiej 10. W literaturze niemieckiej przyjmuje się, Ŝe pogląd o istnieniu nienaruszalnej sfery wolności człowieka, w którą państwo w Ŝadnym wypadku nie moŝe wkraczać, pojawił się w orzecznictwie BVerfG w 1957 r. w wyroku zapadłym w następstwie skargi konstytucyjnej Wilhelma Elfes 11. W uzasadnieniu orzeczenia, określanego od tego czasu powszechnie jako tzw. Elfes Urteil, niekorzystnego zresztą dla skarŝącego, Trybunał zawarł niejako na marginesie myśl o istnieniu obszaru określonego jako istota (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung), stanowiącego ostatni obszar wolności człowieka, który nie moŝe podlegać oddziaływaniu jakiejkolwiek władzy publicznej. Ustawa wkraczająca w ten obszar nigdy nie mogłaby zostać uznana za część konstytucyjnego porządku prawnego i musiałaby zostać uznana przez Trybunał za niewaŝną 12. Od tego czasu postępował stały rozwój myśli o istnieniu nienaruszalnej sfery prywatności człowieka w orzecznictwie Bundesverfassungsgericht, znajdujący odbicie w licznych orzeczeniach, spośród których część wywarła przemoŝny wpływ na ukształtowanie się obecnej koncepcji ochrony praw podstawowych w tym obszarze. Wypełniają one teŝ określoną, konkretną treścią i proces ten trwa do dziś rozwiniętą przez Trybunał koncepcję ochrony prywatności człowieka, znaną powszechnie pod nazwą teorii sfer (Sphärentheorie) 13. Pojawiła się ona w związku z potrzebą bliŝszego zdefiniowania i rozgraniczenia obszarów objętych przez powszechne prawo do prywatności chroniące sferę osobistą człowieka i dotyczące takich wartości, jak prawo do własnego wizerunku lub własnego słowa oraz składających się na prawo do autonomii informacyjnej (prawo do decydowania o udostępnieniu własnych danych osobowych). Zgodnie z tą teorią naleŝy odróŝnić trzy sfery prywatności człowieka, róŝniące się stopniem (intensywnością) ochrony. Sfera społeczna (Sozialsphäre) zwana teŝ publiczną (Öffentlichkeitssphäre) jest tą sferą, w której jednostka jako członek społeczności wchodzi 10 BVerfGE 65, 1 (40). 11 Wilhelm Elfes polityk niemiecki, który złoŝył skargę konstytucyjną na odmowę władz przedłuŝenia waŝności jego paszportu. 12 BVerfGE 6, 32 (41). 13 Zwana teŝ teorią 3 stopni (Dreistufentheorie). 20 i Prawo 4, 2013

5 Ochrona prywatności w procesie karnym w kontakty z innymi członkami tej społeczności. W sferę tę państwo moŝe wkraczać na podstawie upowaŝnienia ustawowego. Zwykła sfera prywatna (schlichte Privatsphäre), w odróŝnieniu od sfery społecznej, stanowi obszar, w którym jednostka w sposób autonomiczny moŝe kształtować stosunki Ŝyciowe, rozwijając swoją osobowość i chroniąc własną indywidualność. Sfera ta nie ogranicza się do własnego mieszkania, lecz obejmuje teŝ te miejsca i sytuacje, w odniesieniu do których w sposób zobiektywizowany i rozpoznawalny takŝe dla osób trzecich naleŝy przyjąć prawo jednostki do zachowania prywatności. NaleŜy do niej juŝ wspomniane prawo do ochrony własnego wizerunku lub niepublicznych wypowiedzi. W tak określoną sferę prywatną państwo moŝe wkraczać przy ścisłym przestrzeganiu zasady proporcjonalności. Sfera intymna (Intimsphäre) stanowi natomiast absolutnie chroniony obszar, którego szczególna ochrona wywodzona jest przede wszystkim z przewidzianej w art. 1 ust. 1 Konstytucji zasady poszanowania godności ludzkiej. NaleŜą do niej zachowania i okoliczności o charakterze ściśle osobistym, jak np. seksualność człowieka. Wchodzi ona w skład pojęcia określanego jako istota (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung) 14. Ochrona sfery prywatnej pozostaje w dyspozycji osoby będącej podmiotem tego prawa podstawowego i z tego względu nie ma zastosowania, kiedy osoba ta przykładowo ze względów komercyjnych wyraŝa zgodę na upublicznienie swoich spraw prywatnych 15. Jak podkreśla się w literaturze, a takŝe w orzecznictwie Trybunału i Sądu NajwyŜszego, nie jest moŝliwe dokładne ustawowe zdefiniowanie pojęcia Kernbereich privater Lebensgestaltung i naleŝy oceny takiej dokonywać w kaŝdym konkretnym przypadku 16. Pomocne w tym zakresie są ogólne wskazania zawarte w przytoczonej wyŝej Sphärentheorie, a takŝe liczne juŝ orzeczenia zarówno samego Trybunału, jak i Sądu NajwyŜszego. Do orzeczeń takich naleŝy bez wątpienia, pochodzące z 1989 r., postanowienie BVerfG, dotyczące dowodowego wykorzystania w postępowaniu karnym prywatnego pamiętnika. W orzeczeniu tym, znanym powszechnie pod nazwą Tagebuch Beschluß 17, Trybunał rozpoznał skargę konstytucyjną 14 W. B e u l k e, Strafprozessrecht, 11. Auflage, Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg 2010, s. 304 i BGH, 2 StR 509/10, Urteil v , HRRS 2012 Nr. 268 ( strafrecht.de). 16 M. L i n d e m a n n, Der Schutz des «Kernbereichs privater Lebensgestaltung» im Strafverfahren, Juristische Rundschau (JR) Heft 5/2006, s.198; Ch. E r n s t, J. S t u r m, Nichtöffentlich geführte Selbstgespräche und der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung Besprechung zu BGH 2 StR 509/10 Urteil vom 22. Dezember 2011 (LG Köln), HRRS 2012 Nr. 268, HRRS 8/2012, S. 375; BGH, 2 StR 509/10, Urteil v , HRRS 2012 Nr. 268 ( strafrecht.de). 17 BVerfGE 80, 367. Nazwa pochodzi od niemieckiego słowa Tagebuch pamiętnik. i Prawo 4,

6 Z. Brodzisz skazanego w procesie poszlakowym za zabójstwo kobiety na tle seksualnym. Sprawca tego czynu, na kilka miesięcy przed jego dokonaniem, w czasie specjalistycznej terapii, za namową psychologa, prowadził pamiętnik, który został zabezpieczony w toku postępowania przygotowawczego, a jego fragmenty zostały wykorzystane przez sąd jako materiał dowodowy obciąŝający oskarŝonego. W szczególności chodziło m.in. o jego wynurzenia o następującej treści: Przebywam w klinice, poniewaŝ stanąłem bezpośrednio przed wykonaniem decydującego kroku i gdybym nie zgodził się na terapię, to najprawdopodobniej stałbym się sprawcą na tle seksualnym. Do wykonania przeze mnie tego strasznego czynu moŝe dojść w kaŝdym ekstremalnym przypadku 18. Rozstrzygając skargę Trybunał musiał zdecydować, czy zapisy znajdujące się w pamiętniku, wykorzystane przez sąd głównie dla oceny cech osobowości jego autora, zaliczyć naleŝy do zwykłej sfery prywatnej (schlichte Privatsphäre), co otwierałoby moŝliwość ich wykorzystania dowodowego, czy teŝ przypisać je naleŝy sferze intymnej (Intimsphäre), jako stanowiące istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych skarŝącego, co z kolei wykluczałoby ich wykorzystanie w procesie karnym. Do tego ostatniego poglądu przychylił się teŝ Minister Sprawiedliwości Niemiec w przekazanym Trybunałowi stanowisku. Ostatecznie głosy sędziów Trybunału podzieliły się po równo, co skutkowało oddaleniem skargi 19. W uzasadnieniu orzeczenia Trybunał rozwinął swój pogląd, zgodnie z którym zaliczenie określonego stanu faktycznego do sfery intymnej zaleŝy od tego, czy ma ściśle osobisty charakter i sam w sobie z pewną intensywnością wykazuje określony kontekst (wzgląd) społeczny (Sozialbezug) oraz dotyka sfery innych osób. W odniesieniu do postępowania karnego, pamiętniki i inne podobne prywatne zapiski mogą być jednak zawsze przeglądane w poszukiwaniu ewentualnych informacji istotnych z punktu widzenia procesu karnego i dopiero ich wykorzystanie dowodowe w razie stwierdzenia, iŝ naleŝą do absolutnie chronionej sfery prywatnej (Kernbereich) moŝe podlegać zakazowi dowodowemu 20. W zakresie tej ostatniej, podstawowej dla rozstrzygnięcia kwestii, połowa składu sądzącego uznała, Ŝe przyporządkowanie zapisów pamiętnika sferze absolutnie chronionej (intymnej) jest wątpliwe z tego względu, Ŝe skarŝący spisał swoje myśli, co spowodowało, iŝ sam wyzbył się pełnej kontroli nad nimi i wystawił je na niebezpieczeństwo dostępu do nich innych osób oraz ich ujawnienia. Pomimo Ŝe zapisy nie dotyczyły planowania konkretnego 18 BVerfGE 80, 367 Nb Stosunek głosów: cztery do czterech oznaczał, według wówczas obowiązującej ustawy o niemieckim TK ( 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG), Ŝe nie mogło zostać stwierdzone naruszenie przepisów Konstytucji. 20 BVerfGE 80, 367, Nb 30 i n. 22 i Prawo 4, 2013

7 Ochrona prywatności w procesie karnym zarzuconego mu czynu lub jego opisu, wykazały jednak określony kontekst społeczny, wykraczając poza sferę prywatną ich autora 21. Pozostali sędziowie stanęli na odmiennym stanowisku, uznając, Ŝe wykorzystane w procesie przeciwko skarŝącemu zapisy pamiętnika, z uwagi na ich charakter ściśle osobisty, brak wskazań odnoszących się do konkretnego czynu zarzuconego skarŝącemu oraz brak naruszenia sfery społecznej lub innych osób, naleŝy przypisać sferze określonej jako Kernbereich privater Lebensgestaltung i ich wykorzystanie stanowiło naruszenie konstytucyjnie chronionego powszechnego prawa do prywatności. Wyraźnie polemizując ze stanowiskiem pozostałych sędziów, stwierdzili: Tak jak pewne jest, Ŝe myśli są wolne i dlatego powinny pozostać wolne od państwowego przymusu i ingerencji, jeśli człowiek nie ma być dotknięty w samym jądrze swojej osobowości tak samo pewna musi być taka sama ochrona dla utrwalonej pismem rozmowy prowadzonej z samym sobą, w toku której inny Ja skłoniony jest do zabrania głosu i przez to, jako interlokutor, moŝe być lepiej zrozumiany 22. Jakkolwiek, formalnie rzecz biorąc, Tagebuch Beschluß nie dostarczył pozytywnej odpowiedzi na pytanie o przynaleŝność pamiętnika do sfery intymnej człowieka, to jednak przyczynił się do sprecyzowania zakresu tego pojęcia, zaś jego znaczenie dla niemieckiej nauki procesu karnego w omawianym obszarze zakazów dowodowych trudno przecenić. Bez wątpienie stał się klasykiem, często przywoływanym w literaturze naukowej i orzecznictwie sądów niemieckich. Podobne, historyczne wręcz znaczenie, nieodzowne dla zrozumienia istoty koncepcji ochrony sfery prywatnej wynikającej ze Sphärentheorie, ma wyrok Sądu NajwyŜszego (BGH) z dnia 10 sierpnia 2005 r. 23, znany jako Selbstgesprächs Fall 24. Przedmiotem rozpoznania Sądu była rewizja 25 oskarŝonego, skazanego przez Sąd Krajowy Monachium II za morderstwo 26 (oraz posiadanie bez pozwolenia broni palnej) na karę doŝywotniego pozbawienia wolności. W środ- 21 BVerfGE 80, 367, Nb 34 i n. 22 BVerfGE 80, 367, Nb 44; So gewiss es ist, dass die Gedanken frei sind und deshalb frei bleiben müssen von staatlichem Zwang und Zugriff, wenn nicht der Mensch im Kernbereich seiner Persönlichkeit getroffen werden soll, so gewiss muss gleicher Schutz für das schriftlich mit sich selbst geführte Gespräch gelten, bei dem das andere Ich durch die Niederschrift zum Sprechen gebracht und damit als Gegenüber besser verstanden wird. 23 BGHSt 42, 372, 375 ( 24 Selbstgesprächs Fall: przypadek monolog. 25 Prawo niemieckie zna dwa środki odwoławcze od wyroków: odwołanie (Berufung) oraz rewizję (Revision). Szerzej odnośnie postępowania odwoławczego w niemieckim procesie karnym: D. Ś w i e c k i, Postępowanie apelacyjne w niemieckim procesie karnym, Prok. i Pr. 2011, nr 5, s. 104 i n. 26 W niemieckim prawie karnym wyróŝnia się zabójstwo i morderstwo jako odrębne przestępstwa. i Prawo 4,

8 Z. Brodzisz ku odwoławczym, opartym na obrazie prawa procesowego, zarzucono wykorzystanie przez Sąd jako dowodu wyników podsłuchu zainstalowanego w szpitalu, w którym przebywał oskarŝony na leczeniu po wypadku w miejscu pracy. Sprawa będąca przedmiotem rozpoznania Sądu dotyczyła zaistniałego jeszcze w 1998 r. niezwykle brutalnego pozbawienia Ŝycia człowieka, z którym oskarŝony był skłócony i wcześniej groził mu śmiercią. Postępowanie to zostało jednak umorzone. W kilka lat później, po wypadku pracowniczym oskarŝonego, w toku prowadzonego w sprawie tegoŝ wypadku postępowania, policja ujawniła przypadkowo w jego mieszkaniu młotek, który mógł być narzędziem wcześniejszej zbrodni. Spowodowało to podjęcie i kontynuowanie postępowania o morderstwo, w toku którego zastosowano podsłuch telefonu oskarŝonego oraz podsłuch w pomieszczeniu szpitalnym, w którym przebywał (pojedyncza sala chorych). W wyniku zastosowanych środków procesowych utrwalono m.in. rozmowę telefoniczną oskarŝonego ze znajomą, która poinformowała go, Ŝe była przesłuchiwana przez policję na jego temat oraz Ŝe pytano się jej, czy jest on człowiekiem agresywnym. Po zakończonej rozmowie zarejestrowano takŝe reakcję oskarŝonego, który wzburzony, powiedział do siebie: Bardzo agresywny, bardzo agresywny! Następnie powtórzył kilkakrotnie: W głowę powinienem był mu strzelić. W toku postępowania sądowego nagrania zostały wykorzystane przeciwko oskarŝonemu i przyczyniły się wraz z innymi dowodami do przyjęcia jego sprawstwa w zakresie zarzuconego mu morderstwa. Sąd orzekający zinterpretował przytoczone słowa oskarŝonego w ten sposób, iŝ czynił on sobie w ten sposób wyrzuty, Ŝe nie pozbawił Ŝycia ofiary w inny, nie tak brutalny sposób, w mniejszym stopniu kierujący podejrzenia na jego osobę. Sąd NajwyŜszy uwzględnił rewizję oskarŝonego, uznając niedopuszczalność dowodowego wykorzystania materiału zebranego w wyniku podsłuchu zainstalowanego w pomieszczeniu szpitalnym. W szczególności uznał, Ŝe szpitalna sala chorych stanowiła mieszkanie w rozumieniu przepisu 100c StPO regulującego podsłuch w mieszkaniu, zaś wygłoszony przez oskarŝonego monolog mieścił się w pojęciu absolutnie chronionej przez art. 13 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 Konstytucji Niemiec sfery prywatnej (Kernbereich privater Lebensgestaltung), co uniemoŝliwiało jego dowodowe wykorzystanie przeciwko oskarŝonemu. Jak stwierdził Sąd, monolog zdominowany jest występującymi samoczynnie (w sposób niezamierzony lub nieświadomy) elementami świadomości i ma za przedmiot osobiste oczekiwania, obawy, oceny, nakazy, jak teŝ duchowo-cielesne odczucia i opinie. Z tego względu posiada ściśle osobisty charakter i nie narusza sfery społecznej lub innych osób. Sąd NajwyŜszy podkreślił teŝ, Ŝe rozmowy, których przedmiotem są konkretne popełnione przestępstwa, wykazują kontekst społeczny (Sozialbezug) 24 i Prawo 4, 2013

9 Ochrona prywatności w procesie karnym i nie moŝna ich zaliczyć do sfery absolutnie chronionej (Kernbereich). Nie dotyczy to jednak monologu nieutrwalonego w piśmie 27. Podobne stanowisko zajął BGH w innym wyroku, dotyczącym monologu wygłoszonego tym razem w kabinie samochodu 28. W orzeczeniu tym Sąd NajwyŜszy stwierdził m.in., Ŝe przynaleŝność niepublicznych wypowiedzi do bezwzględnie chronionego obszaru (Kernbereich) lub do względnie chronionego przez powszechne prawo obejmujące sferę osobistą człowieka naleŝy przyjmować na podstawie całościowej oceny wszystkich okoliczności konkretnego przypadku. Za silniejszą ochroną monologu przemawia niepubliczność wypowiedzi i moŝliwa ich nieświadomość oraz identyczność z myślami. Nie jest natomiast istotne, aby wypowiedź taka miała miejsce w mieszkaniu. Nie ma znaczenia treść monologu wypowiadanego niepublicznie i jego kontekst społeczny (Sozialbezug), odmiennie niŝ ma to miejsce w przypadku pamiętników, rozmów, w tym rozmowy podejrzanego z osobą trzecią. Ten kierunek orzecznictwa BVerfG i BGH kontynuowały takŝe w dalszych, licznych rozstrzygnięciach wydanych juŝ po ustawowym uregulowaniu tej problematyki w odniesieniu do kontroli komunikacji oraz podsłuchu w mieszkaniu, rozwijając i doprecyzowując pojęcie sfery ściśle osobistej (intymnej), jako obszaru prywatności człowieka bezwzględnie chronionego i w który państwo nie ma prawa wkraczać. III. Implementacja przyjętych rozwiązań w zakresie podsłuchu w sferze ściśle osobistej do niemieckiej procedury karnej i ustaw policyjnych, a takŝe praktyka ich stosowania 1. Ustawowe wdroŝenie koncepcji Bundesverfassungsgericht Wprowadzenie do niemieckiego systemu prawnego regulacji ustawowych, dotyczących stosowania podsłuchu w mieszkaniu, nastąpiło stosunkowo niedawno. Po wieloletnich dyskusjach, prowadzonych zwłaszcza w latach 90. XX wieku uznano za konieczne z uwagi na potrzebę skuteczniejszego zwalczania nowych form przestępczości, zwłaszcza zorganizowanej wprowadzenie ustawowej moŝliwości stosowania podsłuchu takŝe w mieszkaniach, co dotychczas było prawnie niemoŝliwe. Sprawę dodatko- 27 BGH, 1 StR 140/05, Urteil v , HRRS 2005 Nr. 722 ( strafrecht.de). Jednocześnie jednak Sąd pozostawił otwartą kwestię ewentualnego wykorzystania monologu w działaniach prewencyjnych policji, mających na celu zapobieŝenie przestępstwu, kiedy przykładowo mogłoby to doprowadzić do ujawnienia miejsca przetrzymywania dziecka porwanego przez porywacza, a takŝe w takich sytuacjach, kiedy monolog ma dla oskarŝonego jednoznacznie odciąŝający charakter, w związku z czym on sam jest zainteresowany wykorzystaniem go jako dowód. 28 BGH, 2 StR 509/10, Urteil v , HRRS 2012 Nr. 268 ( strafrecht.de). i Prawo 4,

10 Z. Brodzisz wo komplikował fakt, Ŝe zgodnie z dominującym poglądem, regulacja ustawowa wymagała uprzedniej zmiany Konstytucji. Ustawą z dnia 26 marca 1998 r. 29 wprowadzone zostały zmiany w art. 13 ustawy zasadniczej, przewidującym nienaruszalność mieszkania, polegające na dodaniu obszernych ust Art. 13 ust. 3 Konstytucji niemieckiej przewiduje obecnie moŝliwość stosowania akustycznej kontroli mieszkania dla celów ścigania karnego. Kontroli moŝe podlegać wyłącznie mieszkanie, w którym przypuszczalnie przebywa podejrzany. Dalszym warunkiem jest, aby określone okoliczności wskazywały na zaistnienie szczególnie cięŝkiego przestępstwa, a ustalenie stanu faktycznego w inny sposób było niewspółmiernie utrudnione lub niemoŝliwe. Z kolei, w nowym ust. 4 art. 13 przewidziano stosowanie środków technicznych kontroli mieszkania a zatem nie tylko podsłuchu w celach prewencyjno-policyjnych, związanych z ochroną przed bezpośrednim zagro- Ŝeniem dla bezpieczeństwa publicznego. Na podstawie zmienionych przepisów Konstytucji, ustawą z dnia 4 maja 1998 r. 30 dokonano nowelizacji procedury karnej, wprowadzając m.in. stosowne zapisy w 100c StPO 31, zezwalające na podsłuch w mieszkaniu. Właśnie te przepisy zostały zaskarŝone do Trybunału Konstytucyjnego, który uznał je za sprzeczne z Konstytucją, a w szczególności z art. 13 ust. 1 (nienaruszalność mieszkania), art. 2 ust. 1 (powszechne prawo do prywatności, chroniące sferę osobistą człowieka, w tym prawo do autonomii informacyjnej) oraz z art. 1 ust. 1 (poszanowanie godności ludzkiej). Jednocześnie Trybunał uznał za konstytucyjne zmiany art. 13 Konstytucji wprowadzone w 1998 r., które takŝe zostały zaskarŝone. NajwaŜniejsze tezy zawarte w obszernym rozstrzygnięciu BVerfG warto przytoczyć, gdyŝ wyznaczyły one kształt obowiązującej obecnie regulacji prawnej oraz kierunki wykładni przepisów dotyczących ochrony sfery prywatnej. Trybunał stwierdził m.in., Ŝe 32 : 1. Przewidziane w art. 1 ust. 1 Konstytucji poszanowanie godności ludzkiej zakłada uznanie istnienia bezwzględnie chronionej sfery, stanowiącej istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung). Akustyczna kontrola mieszkania dla celów ścigania karnego nie moŝe w tą sferę wkraczać. WywaŜanie interesów między nienaruszalnością mieszkania i interesem ścigania karnego, zgodnie z zasadą proporcjonalności, nie ma w tym przypadku zastosowania. 29 BGBL I S BGBL I S StPO Strafprozessordnung: niemiecki odpowiednik polskiego kodeksu postępowania karnego. 32 BVerfG, 1 BvR 2378/98, Urteil v , HRRS 2004 Nr. 170 ( strafrecht.de). 26 i Prawo 4, 2013

11 Ochrona prywatności w procesie karnym 2. Ustawa dająca upowaŝnienie do takiej kontroli mieszkania musi zawierać zabezpieczenia poszanowania godności ludzkiej. JeŜeli pomimo to kontrola taka prowadzi do pozyskiwania informacji z bezwzględnie chronionej sfery (Kernbereich privater Lebensgestaltung), musi zostać przerwana, a zapisy zniszczone; jakiekolwiek wykorzystanie takich informacji jest wykluczone. ZaskarŜone przepisy procedury karnej nie w pełni odpowiadają tym wymogom. 3. Przewidziane w art. 13 ust. 1 Konstytucji prawo podstawowe związane z ochroną mieszkania przyznaje kaŝdemu elementarną przestrzeń Ŝyciową i gwarantuje mu prawo pozostawienia go tam w spokoju. Norma ta zawiera skierowany do organów władzy publicznej zasadniczy zakaz wejścia do mieszkania wbrew woli jego posiadacza i przebywania w nim oraz instalowania w nim aparatów podsłuchowych i korzystania z nich. 4. Podsłuch niepublicznie wypowiadanych słów w mieszkaniu nie jest dopuszczalny, jeŝeli ktoś przebywa sam w mieszkaniu lub wyłącznie z osobami, z którymi pozostaje w szczególnym stosunku zaufania, dotyczącym sfery ściśle osobistej (Kernbereich), jak chociaŝby z członkami rodziny i brak jest konkretnych podstaw do przyjęcia, Ŝe treść rozmów moŝe wskazywać na ich bezpośredni związek z przestępstwami. Wprawdzie pewność co do takiego zakwalifikowania rozmowy jest z reguły moŝliwa dopiero po zapoznaniu się z jej treścią, jednak ochrona sfery stanowiącej istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung) wymaga, aby przed zastosowaniem środków kontroli akustycznej istniały rzeczywiste podstawy, z których co najmniej w sposób typowy naleŝałoby wnioskować, Ŝe rozmowa nie dotyczy obszaru ściśle osobistego. 5. Wobec osób, co do których podejrzany stoi w szczególnym, dotyczącym sfery ściśle osobistej (Kernbereich) stosunku zaufania, jak: najbliŝsi członkowie rodziny, pozostałe osoby najbardziej zaufane oraz określeni depozytariusze tajemnic zawodowych, czyli duchowni, obrońcy lub lekarze, środki kontroli mogą zostać zastosowane, jeŝeli istnieją konkretne podstawy do przyjęcia, Ŝe treść rozmów między podejrzanym i tymi osobami nie wymaga bezwzględnej ochrony, w szczególności w razie współudziału w czynie osób prowadzących rozmowę. Konkretne podejrzenie wystąpienia rozmów o takiej treści musi istnieć juŝ w czasie zarządzania takiego środka. Podejrzenie takie nie moŝe być uzasadnione dopiero wynikami akustycznej kontroli mieszkania. 6. Przed stosowaniem środka, w ramach dokonywanej przez organy ścigania prognozy, powinny one uwzględniać moŝliwe indykatory, relewantne z punktu widzenia ochrony sfery ściśle osobistej (Kernbereich). W takim przypadku mogą się ujawnić podstawy do oceny sytuacji takŝe z samego charakteru kontrolowanych pomieszczeń. I tak, rozmowy prowadzone w pomieszczeniach pracowniczych mają z reguły taki właśnie (słuŝbowy) charak- i Prawo 4,

12 Z. Brodzisz ter, a zatem w sposób typowy wskazują na istnienie kontekstu społecznego (Sozialbezug). Z uwagi jednak na róŝnorodny sposób korzystania z prywatnego mieszkania wykluczyć trzeba moŝliwość ustalania przynaleŝności określonych części mieszkania do przestrzennej sfery prywatnej, bezwzględnie chronionej (Kernbereich). Wskazane orzeczenie BVerfG doprowadziło do kolejnej rządowej inicjatywy ustawodawczej, która zaowocowała zmianą StPO, dostosowującą przepisy dotyczące podsłuchu do standardów wymaganych przez Trybunał 33. Obecnie podsłuch w niemieckiej procedurze karnej unormowany jest w 100a 100i StPO i obejmuje kontrolę i utrwalanie rozmów prowadzonych za pośrednictwem telekomunikacji ( 100a) oraz kontrolę i utrwalanie rozmów prowadzonych w mieszkaniu ( 100c) i niepublicznie poza mieszkaniem ( 100f). Odmienna regulacja poszczególnych form podsłuchu wynika z faktu ingerencji państwa z róŝną intensywnością w poszczególne sfery chronionych konstytucyjnie praw podstawowych człowieka 34. Przepis 100a StPO umoŝliwia organom ścigania i wymiaru sprawiedliwości wkroczenie w chronioną przez art. 10 Konstytucji (tajemnica komunikowania się) prywatną sferę nie tylko podejrzanego, ale teŝ w określonych przypadkach osób trzecich. Stosowanie tego środka obwarowane zostało zasadą subsydiarności i jest niedopuszczalne, jeŝeli istnieją podstawy do przyjęcia, Ŝe uzyskane zostałyby w ten sposób tylko informacje naleŝące do obszaru uznawanego za istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka. PoniewaŜ uzyskania takich informacji na ogół nie moŝna z góry przewidzieć, w razie ich utrwalenia, podlegają one zakazowi ich dowodowego wykorzystania i naleŝy je niezwłocznie zniszczyć ( 100a ust. 4 StPO). Stosowanie tej formy podsłuchu jest niedopuszczalne wobec duchownych, obrońców, adwokatów i parlamentarzystów, w zakresie objętym ich prawem odmowy zeznań ( 160a ust. 1 StPO). W piśmiennictwie fachowym podkreśla się jednak, Ŝe ustawa ( 100a ust. 4 StPO) nie nakazuje wyraźnie kontroli treści rozmów w czasie rzeczywistym, co odpowiada teŝ potrzebom praktyki 35. Uregulowany w 100c StPO podsłuch i utrwalenie rozmów prowadzonych w mieszkaniu określany jest powszechnie jako duŝy (der große Lauschangriff). MoŜe być stosowany w stosunku do osoby podejrzanej (podejrzanego) o popełnienie szczególnie cięŝkiego przestępstwa ujętego w kata- 33 Ustawa z dnia 24 czerwca 2005 r. dostosowująca przepisy StPO do wyroku BVerfG z dnia 3 marca 2004 r. (BGBL I 2005, S. 1841). 34 Szerzej odnośnie regulacji podsłuchu w niemieckiej procedurze karnej zob. Z. B r o d z i s z, Zakazy dowodowe związane z ochroną tajemnicy dziennikarskiej w polskiej i niemieckiej procedurze karnej, Prok. i Pr. 2012, nr 5, s. 128 i n. 35 F. R o g g a n, Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung bei strafprozessualer Telekommunikationsüberwachung Zur verfassungsrechtlichen Unzulänglichkeit des 100a Abs. 4 StPO, StV 12, 2011, S i Prawo 4, 2013

13 Ochrona prywatności w procesie karnym logu zawartym w tym przepisie, które takŝe w konkretnym przypadku jest szczególnie cięŝkie 36. Obowiązuje w tym przypadku klauzula subsydiarności, taka jak obowiązująca w przypadku kontroli rozmów stosowanej na podstawie 100a StPO, jak teŝ analogiczne do przewidzianego w tym przepisie wyłączenie stosowania podsłuchu skierowanego na uzyskanie informacji naleŝących do obszaru uznawanego za istotę prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka. Stosowanie podsłuchu w mieszkaniu jest wyłączone w stosunku do wszystkich osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej, wymienionych w 53 StPO, w zakresie objętym ich prawem odmowy zeznań, a zatem nie tylko do duchownych, obrońców lub lekarzy wymienionych wyraźnie w wyroku Trybunału z dnia 3 marca 2004 r. 37 ( 100c ust. 6 StPO). Obowiązuje w tym zakresie bezwzględny zakaz przeprowadzenia i wykorzystania dowodów. Gdyby okazało się, juŝ w trakcie podsłuchu lub po przeprowadzeniu dowodu, Ŝe dotyczy on wymienionych wyŝej osób i treści objętych ich prawem odmowy zeznań, czynność naleŝy przerwać, a uzyskane materiały niezwłocznie zniszczyć. Przedstawiona regulacja została uznana przez BVerfG za zgodną z Konstytucją 38. W ślad za zmianami w procedurze karnej, odpowiednie regulacje, uwzględniające szczególną ochronę sfery ściśle osobistej w razie stosowania podsłuchu operacyjnego 39, wprowadzone zostały w ustawie o związkowym urzędzie kryminalnym (BKA) 40 oraz w ustawach o policji na szczeblu krajów związkowych. W szczególności w 20l ustawy o BKA, dotyczącym podsłuchu prowadzonego w ramach działań w celach prewencyjnopolicyjnych (Gefahrenabwehr) przewidziano zakaz stosowania takiego środka oraz nakaz jego natychmiastowego przerwania, o ile istnieją podstawy do przyjęcia, Ŝe uzyskane zostaną w ten sposób jedynie informacje naleŝące do sfery ściśle osobistej. W razie wątpliwości w tym zakresie podsłuch moŝe być kontynuowany jedynie w formie zautomatyzowanego zapisu, który nale- 36 W wyroku BVerfG z dnia 3 marca 2004 r., 1 BvR 2378/98, s. 3, HRRS 2004, Nr. 170, Trybunał uznał, Ŝe przestępstwo szczególnie cięŝkie w rozumieniu art. 13 ust. 3 Konstytucji niemieckiej to takie, którego górne ustawowe zagroŝenie karą pozbawienia wolności przekracza 5 lat. 37 Zob. przypis BVerfG, 2BvR 543/06, Beschluss v , HRRS 2007, Nr Odpowiednikiem uŝywanego w Polsce pojęcia podsłuchu operacyjnego (w odróŝnieniu od podsłuchu procesowego, prowadzonego w oparciu o przepisy k.p.k.) jest w Niemczech podsłuch prowadzony w ramach działań w celach prewencyjno-policyjnych (Gefahrenabwehr). 40 Gesetz vom über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (BGBl. I S. 1650). Stosowne zapisy zamieszczono w 16 ust. 1a i 201 ust. 6 ustawy. i Prawo 4,

14 Z. Brodzisz Ŝy niezwłocznie przedstawić sądowi, decydującemu o dopuszczalności wykorzystania lub o zniszczeniu uzyskanych danych. 2. Doświadczenia związane ze stosowaniem w praktyce przepisów dotyczących ochrony sfery ściśle osobistej (Kernbereich) i ich wpływ na dalsze orzecznictwo BVerfG w tym zakresie Wprowadzone do ustawodawstwa niemieckiego postanowienia dotyczące podsłuchu w szczególnie chronionej sferze, uznanej za istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung), postawiły organy ścigania i wymiaru sprawiedliwości przed nie lada wyzwaniem. Trzeba od razu przyznać, Ŝe na większość problemów i trudności związanych z wdroŝeniem do praktyki nowych rozwiązań zwracano uwagę jeszcze w toku prac legislacyjnych, którym towarzyszyła bardzo oŝywiona i nie pozbawiona emocji dyskusja 41. Środowiska związane z policją sygnalizowały zwłaszcza znaczne zwiększenie obciąŝenia personelu policyjnego nowymi zadaniami, wiąŝącymi się z koniecznością spełnienia standardów sformułowanych w stanowisku BVerfG. Argumentowano, Ŝe konieczność wykluczenia naruszenia przez podsłuch w mieszkaniu sfery ściśle osobistej wymagać będzie prowadzenia dodatkowych czynności celem ustalenia, kto i w jakim pomieszczeniu przebywa, polegających na obserwacji, kontroli rozmów telefonicznych lub video, które będą musiały zostać przeprowadzone wcześniej lub równolegle z podsłuchem w mieszkaniu. Z uwagi na konieczność zagwarantowania wstrzymania lub przerwania podsłuchu w razie zagroŝenia naruszenia sfery ściśle osobistej, co wymaga kontroli treści rozmów w czasie rzeczywistym (Echtzeitüberwachung), szczególne problemy związane będą z podejrzanymi cudzoziemcami, porozumiewającymi się ze sobą róŝnymi językami, co wymagać będzie stałej obecności tłumaczy symultanicznych. Trudności z rozpoznaniem, czy rzeczywiście chodzi o sferę ściśle osobistą, mogą teŝ wynikać z moŝliwości stosowania przez rozmówców języka kodowanego lub celowego przeplatania rozmowy zwrotami typowymi dla sfery ściśle osobistej. Zbyt szybkie przerwanie podsłuchu z obawy utrwalenia rozmów ze sfery prywatnej moŝe prowadzić do utraty informacji, niekiedy istotnych takŝe dla obrony podejrzanego. Obowiązek niezwłocznego niszczenia nagrania z tej sfery uniemoŝliwi następczą kontrolę sądu trafności podjętych w tym zakresie decyzji. Jako alternatywę przywoływano stanowisko niektórych ekspertów, opowiadających się za wprowadzeniem tzw. taśmy sędziego (Richterband). Dla 41 Jej odbiciem są m.in. stanowiska biegłych powołanych przez Bundestag w toku prac nad projektem ustawy z dnia 24 czerwca 2005 r., dostosowującej przepisy StPO do wyroku BVerfG z dnia 3 marca 2004 r. oraz przebieg dyskusji w komisji prawnej Bundestagu (BT Drs. 15/4533). 30 i Prawo 4, 2013

15 Ochrona prywatności w procesie karnym uniknięcia utraty informacji, istotnych nie tylko dla organu ścigania, ale teŝ i dla obrony podejrzanego, proponowali oni stosowanie zautomatyzowanego podsłuchu w mieszkaniu, lecz odtworzenie nagrania nie byłoby moŝliwe bez specjalnego kodu udostępnianego tylko sędziemu, dokonującemu kontroli następczej w razie wątpliwości co do moŝliwości utrwalenia treści ze sfery ściśle osobistej (Kernbereich) 42. Koncepcja ta nie została jednak uwzględniona. Ostatecznie zwycięŝył pogląd, Ŝe trudności techniczne nie mogą prowadzić do rezygnacji z pełnej ochrony praw podstawowych człowieka 43. W odniesieniu do funkcjonowania w praktyce przyjętych w Niemczech rygorystycznych rozwiązań prawnych, dotyczących ochrony sfery ściśle osobistej (Kernbereich), brak jest pełnych danych liczbowych wskazujących na częstotliwość ujawniania okoliczności związanych z tą sferą w toku stosowania podsłuchu. Cząstkowe informacje są jednak zawarte w odpowiedziach rządu związkowego na interpelacje poselskie. Z jednej z takich odpowiedzi 44, dotyczącej danych statystycznych za 2008 r. wynika, Ŝe w zakresie dochodzeń prowadzonych przy udziale BKA i innych słuŝb związkowych 45, prokuratorzy w 270 przypadkach zdecydowali, Ŝe pozyskane w toku podsłuchu telekomunikacyjnego ( 100a StPO) informacje dotyczą sfery ściśle osobistej. Nie odnotowano natomiast Ŝadnego przypadku ujawnienia takich informacji w toku podsłuchu w mieszkaniu ( 100c StPO) 46. Zgodność z prawem realizacji zadań niemieckich słuŝb specjalnych w zakresie m.in. stosowania podsłuchu w aspekcie ochrony danych osobowych podlega kontroli Związkowego Rzecznika Ochrony Danych Osobowych 47 oraz rzeczników na szczeblu krajów związkowych 48. Z publikowanych na ten temat sprawozdań 49 wynika, Ŝe np. w BKA powołano specjalnych rzeczników, których zadaniem jest wstępne kwalifikowanie materiałów 42 Gewerkschaft der Polizei Bundesvorstand GdP Bundesgeschäftsstelle Positionspapier Stand: Dezember 2004, Akustische Wohnraumüberwachung, s Uzasadnienie projektu rządowego (Gesetzentwurf der Bundesregierung) do ustawy z dnia 24 czerwca 2005 r. (Drucksache 15/4533), wymienionej w przypisie 41, oraz stanowisko komisji prawnej Bundestagu (Drucksache 15/5486), s Antwort der Bundesregierung vom auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Gisela Piltz, Sabine Leutheusser Schnarrenberger, Dr. Max Stadler, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der FDP Drucksache 16/ Oprócz BKA (Bundeskriminalamt) dotyczy to następujących słuŝb: BPOL (Bundespolizei), Zollfahndungsdienst i Finanzkontrolle Schwarzarbeit. 46 Dane te nie dotyczą postępowań przygotowawczych prowadzonych w 2008 r. pod nadzorem prokuratury wyłącznie przez organy dochodzeniowe krajów związkowych. 47 Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI). 48 Der Landesbeauftragte für den Datenschutz (LfD). 49 Mają one postać informacji z działalności ukazujących się w cyklu dwuletnim, jak np. Tätigkeitsbericht 2007 und 2008 des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit 22. Tätigkeitsbericht. i Prawo 4,

16 Z. Brodzisz pod kątem ich przynaleŝności do sfery ściśle osobistej, po czym są one przekazywane prokuratorowi do dalszej decyzji. W Zollkriminalamt analogiczne zadanie wykonują pracownicy prowadzący sprawę, którzy zaznaczają fragmenty rozmowy uznane za naleŝące do tej sfery i przedstawiają je prokuratorowi. W sprawach realizowanych w ramach zadań prewencyjnych (Gefahrenabwehr) specjalne uprawnienia do decydowania o niszczeniu takich treści powierzono pracownikowi posiadającemu kwalifikacje do sprawowania urzędu sędziego. Badania rzeczników potwierdzają jednocześnie istnienie problemów natury technicznej, uniemoŝliwiających w niektórych przypadkach niezwłoczne usuwanie i niszczenie treści o charakterze intymnym 50. Z tego względu w niektórych przypadkach prokuratorzy wydawali zarządzenia o odstąpieniu od zniszczenia zapisów, pomimo ich ewidentnej ingerencji w sferę intymną człowieka Podsumowanie rozwaŝań dotyczących stanowiska BVerfG i BGH Podsumowując stanowisko Bundesverfassungsgericht w zakresie ochrony sfery, uznanej za istotę (jądro) prywatnych stosunków Ŝyciowych kaŝdego człowieka (Kernbereich privater Lebensgestaltung), naleŝy przede wszystkim zwrócić uwagę, Ŝe Trybunał nie definiuje w sposób ostateczny i zamknięty pojęcia sfery ściśle osobistej (intymnej), lecz posługuje się przykładami, kładąc nacisk na znaczenie okoliczności konkretnego przypadku. Widoczne to było zarówno w zakresie rozstrzygnięcia BVerfG w sprawie określanej jako Tagebuch Beschluß, jak teŝ w orzeczeniu BGH, znanym pod nazwą Selbstgesprächs Fall. Analizując dalsze orzecznictwo niemieckiego TK w przedmiocie ochrony tej sfery przed ingerencją państwa pod postacią podsłuchu, moŝna teŝ zaobserwować w prezentowanej przez ten organ wykładni przepisów tendencję do ograniczenia zakresu funkcjonowania bezwzględnego zakazu przeprowadzania tego dowodu (absolutes Erhebungsverbot), wymuszającego prowadzenie podsłuchu w czasie rzeczywistym, na rzecz ścisłej realizacji zakazu wykorzystania uzyskanych tą drogą informacji (Verwertungsverbot), pozwalającego na podsłuch zautomatyzowany. Miały zapewne w tym udział takŝe przedstawione wyŝej trudności techniczne w realizacji koncepcji BVerfG, sy- 50 Dotyczy to w szczególności tzw. Quellen Telekommunikationsüberwachung (źródłowej kontroli telekomunikacyjnej). Polega ona na zainstalowaniu w kontrolowanym komputerze programu, utrwalającego treści rozmów prowadzonych przy uŝyciu komunikatora przed ich zakodowaniem i przekazującego je organowi kontrolującemu. 51 Przykładowo, w informacji Związkowego Rzecznika Ochrony Danych Osobowych (BfDI) za 2011 r. odnotowano, Ŝe w kontrolowanej dokumentacji BKA, dotyczącej Quellen TKÜ, z podanych względów odstąpiono od zniszczenia zapisu fragmentów rozmowy figuranta (dilera narkotykowego) z narzeczoną, prowadzonej przy uŝyciu komunikatora Skype, podając w sporządzonym komunikacie m.in.: zapewnienia o miłości, rozmowa o charakterze seksualnym, a następnie czynności masturbacyjne. 32 i Prawo 4, 2013

17 Ochrona prywatności w procesie karnym gnalizowane przez praktykę. Trybunał uznaje wprawdzie podsłuch zautomatyzowany w mieszkaniu ( 100c StPO) za dopuszczalny tylko wówczas, gdy nie istnieje niebezpieczeństwo utrwalenia rozmów o treści relewantnej z punktu widzenia ochrony sfery ściśle osobistej (Kernbereich) 52, jednocześnie jednak podejście BVerfG w tym zakresie staje się bardziej pragmatyczne. Trybunał przyznaje, Ŝe nawet przy bieŝącej kontroli rozmów w czasie rzeczywistym często nie da się uniknąć trudności związanych ze skuteczną ochroną sfery intymnej. W wielu przypadkach rozmowy prowadzone są bowiem w obcych, niekiedy trudnych do zidentyfikowania, językach lub dialektach albo przy wykorzystaniu tajnego kodu. Nawet przy stałej kontroli rozmów w czasie rzeczywistym przy udziale kilku tłumaczy występują trudności z jednoznacznym przypisaniem treści rozmów do sfery bezwzględnie chronionej. Konieczne jest w takim przypadku wielokrotne odtwarzanie i przesłuchiwanie nagrania. Nierzadko trudności natury technicznej, jak zły odbiór i zakłócenia w tle, uniemoŝliwiają zrozumienie treści rozmowy lub identyfikację po głosie rozmówców i określenie, w jakiego rodzaju stosunkach osobistych pozostają. Występuje nadto w rozmowach przemieszanie treści zaliczanych do sfery ściśle chronionej i do niej nie naleŝących. W konsekwencji, za niezgodną z Konstytucją Trybunał uznaje kontrolę komunikacji utrwalającą wyłącznie treści naleŝące do sfery ściśle osobistej. Wymienia w tym kontekście rozmowy z najbliŝszymi członkami rodziny, ale takŝe prowadzone z osobą obsługującą telefon zaufania. Na podobny charakter wzajemnych relacji międzyludzkich, nakazujący zaliczenie ich do sfery bezwzględnie chronionej, wskazał teŝ Trybunał w dotychczasowych orzeczeniach w odniesieniu do kontaktów z duchownym w ramach jego działalności duszpasterskiej, obrońcy z podejrzanym (oskarŝonym) oraz, w pewnym zakresie, lekarza z pacjentem. Jednocześnie BVerfG zanegował co do zasady zaliczenie do sfery intymnej rozmów z dziennikarzem i posłem 53. Uzasadniając tezę o przynaleŝności do sfery ściśle chronionej bezwzględnym zakazem stosowania podsłuchu kontaktów z depozytariuszami niektórych tajemnic zawodowych, BVerfG podkreślił, Ŝe tego rodzaju wyjątki są dopuszczalne tylko wówczas, gdy określony środek procesowy związany jest z ingerencją w obszar chroniony, obejmujący godność człowieka (Menschenwürde), gdyŝ sfera ta nie podlega wzajemnemu wywaŝaniu sprzecznych interesów. Objęcie takim bezwzględnym zakazem duchownych i obrońców znajduje usprawiedliwienie w fakcie, iŝ kontakty podejrzanego z nimi wykazują w sposób typowy taki właśnie związek. Rozmowa z du- 52 BVerfG, 2BvR 543/06, Beschluss v , HRRS 2007, Nr BVerfG, 2 BvR 236/08, Beschluss v , Nb. 211 i n.: J. K r e t s c h m e r, 160a StPO gelungene oder misslungene Gesetzgebung? HRRS (Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht), 12/2010, s. 552 ( strafrecht.de). i Prawo 4,

18 Z. Brodzisz chownym, występującym jako duszpasterz i mająca charakter religijny (spowiedzi lub o charakterze podobnym do spowiedzi), jest realizacją konstytucyjnego, nienaruszalnego prawa wyznawania religii. Z kolei do zadań obrońcy w odniesieniu do ochrony godności ludzkiej naleŝy oddziaływanie na to, aby podejrzany zachował swoją podmiotowość i nie stał się zwykłym przedmiotem postępowania karnego. W odniesieniu do kontaktów z lekarzem to dotykają one tylko w wyjątkowych przypadkach sfery prywatnej w stopniu pozwalającym na zaliczenie ich do sfery ściśle chronionej (Kernbereich) 54. IV. Analiza porównawcza polskich i niemieckich rozwiązań prawnych w zakresie podsłuchu w sferze ściśle osobistej 1. Stanowisko polskiego Trybunału Konstytucyjnego Ochronę prywatności rozumianej jako prawo podstawowe człowieka gwarantuje przede wszystkim art. 30 Konstytucji, stanowiąc, Ŝe źródłem wszystkich praw jest nienaruszalna godność człowieka. Prawo do prywatności gwarantuje wprost art. 47 Konstytucji, a jej róŝne aspekty: art. 49, zabezpieczający wolność komunikowania się, art. 50, dotyczący nienaruszalności mieszkania, oraz art. 51, ustanawiający zasadę autonomii informacyjnej. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego przyjmuje się, Ŝe zachowanie przez człowieka godności wymaga poszanowania jego sfery czysto osobistej, gdzie nie jest naraŝony na konieczność bycia z innymi czy dzielenia się z innymi swoimi przeŝyciami czy doznaniami o intymnym charakterze 55. Poglądy polskiego TK, dotyczące ochrony sfery prywatności, nie odbiegają znacząco od stanowiska niemieckiego Bundesverfassungsgericht i wykazują daleko idącą zbieŝność, chociaŝ nie identyczność, z głoszoną przez BVerfG teorią sfer (Sphärentheorie). RównieŜ polski TK przywołując zresztą wprost orzeczenie BVerfG z dnia 3 marca 2004 r. (Grosser Lauschangrif) wskazuje bowiem, Ŝe sfera prywatna jest zbudowana z róŝnych kręgów w mniejszym lub większym stopniu otwartych (prawnie) na oddziaływanie zewnętrzne, gdzie konstytucyjna aprobata dla władczego wkroczenia przez władzę nie jest jednakowa. Dzieje się tak dlatego, Ŝe konieczna w demokratycznym państwie potrzeba wkroczenia w róŝne kręgi prywatności nie jest 54 BVerfG, 2 BvR 236/08, Beschluss v , HRRS 2012, Nr. 29; zob. teŝ M. L ö f f e l- m a n n, Die Übertragbarkeit der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung auf die Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 118 (2006) Heft 2, s. 374 i Wyrok TK z dnia 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07 (OTK ZU 2009, nr 6A, poz. 86) wraz z obszernie cytowanym orzecznictwem ETPC na tle art. 8 EKPC. 34 i Prawo 4, 2013

19 Ochrona prywatności w procesie karnym dla kaŝdego kręgu taka sama. Nie bez przyczyny np. poszanowanie prywatności mieszkania stawia wyŝsze wymagania legalności ingerencji władzy, stosującej podsłuchy, niŝ wkroczenie w tajemnicę korespondencji 56. Jak podkreśla dalej Trybunał, standardy demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) dopuszczają nawet głębokie wkroczenie w sferę prywatności, jeśli jednak jednocześnie nie doprowadzi ono do naruszenia godności osoby poddanej kontroli 57. Trybunał potwierdza teŝ, Ŝe sfera Ŝycia intymnego (w znaczeniu szerszym niŝ potocznie przyjęte) objęta jest pełną prawną ochroną 58. Regulacje prawne wkraczające w sferę prywatną muszą uwzględniać zasadę subsydiarności oraz proporcjonalności, wymaganą przez art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z jednej strony zatem chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, Ŝe ustalenie stanu faktycznego w inny sposób byłoby niewspółmiernie utrudnione lub niemoŝliwe. Z drugiej strony natomiast, zachowanie zasady proporcjonalności wymaga udzielenia pozytywnej odpowiedzi na trzy pytania: 1) czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, 3) czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do cięŝarów nakładanych przez nią na obywatela 59. Jakkolwiek polski TK dopuszcza ingerencję państwa w sferę prywatności, ale tylko, jeśli jednocześnie nie doprowadzi ona do naruszenia godności osoby poddanej kontroli, to jednak nie wskazuje wprost i wyraźnie tak jak czyni to BVerfG takiej sfery (kręgu) prywatności, która byłaby bezwzględnie niedostępna organom wymiaru sprawiedliwości i ścigania w ramach stosowanych podsłuchów. W przeciwieństwie do roli spełnianej przez niemiecki Trybunał Konstytucyjny, poglądy polskiego TK nie wywarły teŝ aŝ tak znaczącego wpływu na polskie regulacje karnoprocesowe, związane z ochroną sfery prywatnej w obszarze kontroli rozmów. Dobrym przykładem jest w tym kontekście przeprowadzona ustawą z dnia 10 stycznia 2003 r. 60 nowelizacja art. 241 k.p.k. Przypomnijmy zatem, Ŝe po zakwestionowaniu przez Sąd NajwyŜszy moŝliwości stosowania na podstawie przepisów k.p.k. podsłuchu proceso- 56 TamŜe. Znamienne jest bezpośrednie odwołanie się do orzeczenia Bundesverfassungsgericht. Tezę tą Trybunał powtarza dosłownie m.in. w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r., sygn. K 32/04 (OTK ZU 2005, nr 11/A, poz. 132). 57 Wyrok TK cyt. w przypisie Wyrok TK z dnia 21 października 1998 r., sygn. K. 24/98 (OTK ZU 1998, nr 6, poz. 97). 59 Wyrok TK z dnia 12 grudnia 2005 r., cyt. w przypisie Ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 17, poz. 155). i Prawo 4,

20 Z. Brodzisz wego przy uŝyciu urządzeń podsłuchowych umieszczonych w mieszkaniu 61, problem ten rozwiązany został przez nowelizację wskazanego przepisu, nakazującą po prostu stosowanie w takim przypadku odpowiednio przepisów dotyczących kontroli rozmów telefonicznych. Ustawodawca zwykły nie tylko, Ŝe nie dostrzegł problemu zgodności takiego rozwiązania z konstytucyjną gwarancją praw podstawowych chroniących prywatność (art. 47) lub nienaruszalność mieszkania (art. 50), ale uznał teŝ najwyraźniej, Ŝe zmiana ta ma czysto techniczny, oczywisty charakter, skoro w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizacyjnej brak jest nawet rozwaŝań na ten temat 62. W rezultacie przyjęta regulacja prawna dotycząca podsłuchu w mieszkaniu nie róŝni się od obowiązującej przy kontroli rozmów telefonicznych i nie stawia przed organami ścigania i wymiaru sprawiedliwości Ŝadnych dodatkowych wymogów pomimo wkraczania w róŝne kręgi prywatności, co w ocenie TK winno przecieŝ stawiać wyŝsze wymagania legalności ingerencji władzy, stosującej podsłuchy. 2. Regulacja karno-procesowa i w ustawach instytucjonalnych 63 W tej sytuacji trudno przyjąć, Ŝe regulacja zawarta w art k.p.k. w zw. z art. 241 k.p.k., w odniesieniu do kontroli rozmów prowadzonych w mieszkaniu, spełnia określony przez TK wymóg proporcjonalności, konieczny dla usprawiedliwienia ingerencji organów państwa w tę część sfery prywatnej, która z reguły ma charakter ściśle osobisty. Aby tak się stało, konieczne byłoby stworzenie węŝszego, odrębnego od przewidzianego w art k.p.k., katalogu typów czynów zabronionych, obejmującego wyłącznie cięŝkie przestępstwa (art k.p.k.), których popełnienie lub uzasadniona obawa popełnienia uzasadniałyby zastosowanie kontroli rozmów w mieszkaniu. Trzeba równieŝ zauwaŝyć, Ŝe adresatem formułowanego przez TK wymogu proporcjonalności podsłuchu lub innego środka karnoprocesowego ingerującego w sferę prywatną człowieka nie jest wyłącznie ustawodawca zwykły, odpowiedzialny za kształt regulacji prawnej, lecz takŝe organ stosujący prawo, gdyŝ środek procesowy powinien być proporcjonalny do wagi czynu in concreto. Tylko wówczas moŝna bowiem zasadnie przyjąć, 61 Uchwała Sądu NajwyŜszego z dnia 21 marca 2000 r., sygn. I KZP 60/99: Przekazywanie informacji innych niŝ rozmowy telefoniczne, o których mowa w art. 241 k.p.k., oznacza nie mające charakteru rozmowy telefonicznej przesyłanie informacji za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, tj. przez przewody, systemy radiowe, optyczne lub jakiekolwiek inne urządzenia wykorzystujące energię elektromagnetyczną (OSNKW 2000, nr 3 4, poz. 26). 62 Uzasadnienie projektu ustawy z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych (druki sejmowe nr 182 i 388). 63 Chodzi o ustawy regulujące kompetencje słuŝb mundurowych i specjalnych, zwane teŝ ustawami kompetencyjnymi. 36 i Prawo 4, 2013