Księga życia i twórczości tom V PRAWO

Wielkość: px
Rozpocząć pokaz od strony:

Download "Księga życia i twórczości tom V PRAWO"

Transkrypt

1

2 Księga życia i twórczości tom V PRAWO

3 * Księga życia i twórczości * tom V PRAWO Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Romanowi A. Tokarczykowi pod redakcją Zbigniewa Władka, we współpracy z Jerzym Stelmasiakiem, Włodzimierzem Gogłozą i Krzysztofem Kukurykiem Wydawnictwo Polihymnia Lublin 2013

4 Redakcja Zbigniew Władek, Jerzy Stelmasiak, Włodzimierz Gogłoza, Krzysztof Kukuryk Projekt okładki Jerzy Durakiewicz Skład i redakcja techniczna Bez Erraty Zbigniew Dyszczyk by Roman Tokarczyk Okładka płyt na podstawie projektu Jerzego Durakiewicza ISBN Nagranie/powielenie płyt Wydawnictwo Muzyczne Polihymnia sp. z o.o. ul. Deszczowa 19, Lublin, tel./faks ,

5 Roman Andrzej Tokarczyk

6 Spis treści Wstęp Prawo Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi (Tadeusz Bojarski) Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku (Adam Bosiacki) Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej (Bartłomiej Dąbała) Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej (Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska) System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy jej doskonalenia (Władysław Leonidowicz Fedorenko) Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa (Włodzimierz Gogłoza) The Basic Norm: a Note on Kelsen s Final Doctrine (Martin P. Golding) Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda (Beata Jeżyńska). 91 Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista (Jan C. Joerden) Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz (Marian Kallas) La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva (Artur J. Katolo) Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze (Zbigniew R. Kmiecik) Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim (Józef Krukowski) Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana (Krzysztof Kukuryk) Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? (Roman Kwiecień) Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami (Monika Lejcyk) System wartości studentów prawa (Elżbieta Łojko) Parlament polski jedno- czy dwuizbowy. Szkic problemu (Jacek M. Majchrowski) Prawo do ochrony własności intelektualnej w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (Studium orzecznictwa) (Bartosz Mendyk) Kryzys tworzenia prawa w Polsce w poszukiwaniu kierunków reform kilka uwag (Lech Morawski)

7 Charakter urzędowy czynności notarialnych (Aleksander Oleszko, Radosław Pastuszko) Miejsce ekonomicznej analizy prawa w kształtowaniu polityki kryminalnej państwa (Karol Pachnik) Kallikles i geometria. Przyczynek do Platońskiej koncepcji sprawiedliwości (Marek Piechowiak) Z problematyki roli prawa w społeczeństwie w dobie kryzysu (Sławomir Pilipiec) Prawa osób, których dane dotyczą w świetle ustawy o ochronie danych osobowych (Katarzyna Sętowska) Rozprawa sądowa częścią składową sfery komunikacyjnej w przestrzeni jurysdykcyjnej (Stanisław Leszek Stadniczeńko) Z problematyki uchwalania, zmiany i eliminowania preambuły aktu normatywnego w systemie prawa (Małgorzata Stefaniuk) Wybrane zagadnienia orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie opłaty podwyższonej w prawie ochrony środowiska (Jerzy Stelmasiak) Prawo a pożytek jako dwa węzły wspajające wspólnotę u Cycerona (uwagi wprowadzające) (Bogdan Szlachta) Istota i podstawy prawne instytucji obywatelstwa (Jan Szreniawski) Znaczenie Romana Tokarczyka dla filozofii prawa w Polsce (Maria Szyszkowska) Własność prywatna wielopłaszczyznowy fenomen (Zbigniew Władek) O prawie własności z perspektywy ewolucyjnej (Wojciech Załuski) Publiczne (administracyjne) prawo gospodarcze a inne dyscypliny wiedzy w sferze badań nad administracją publiczną (Marian Zdyb) Informacje o autorach Wykaz nazwisk Spis treści 8

8 Wstęp Niniejszy tom Prawo jest częścią Księgi życia i twórczości jako Księgi pamiątkowej dedykowanej profesorowi Romanowi H. Tokarczykowi. Pozostałe tomy otrzymały tytuły: Człowiek, Twórczość, Biojurysprudencja, Filozofia. Należące do tomu teksty tworzą rozległą panoramę zagadnień należących do historii, teorii, filozofii prawa oraz różnych gałęzi prawa. Przewijają się w nich wątki historii państwa i prawa, historii doktryn politycznych i prawnych, antropologii prawa i socjologii prawa. Reprezentowane są takie gałęzie prawa jak prawo konstytucyjne, prawo administracyjne, prawo cywilne, prawo karne, prawo własności, prawo gospodarcze, prawo ochrony środowiska, prawo notarialne, prawo dowodowe, prawo międzynarodowe. Niektóre teksty wkraczają na ważne pola historii, teorii, filozofii prawa bądź gałęzi prawa. Ze względu na brak dostatecznie dużej liczby jednorodnych tekstów aby tworzyć z nich części niniejszego tomu, zostały one przedstawione w kolejności zgodnej z kolejnością alfabetyczną ich autorów. Oczywiście, od samych już czytelników zależy ich ewentualna systematyzacja pod wybranymi, określonymi, innymi względami. Zachowane zostały informacje autorów o samych sobie, niezależnie od Informacji o autorach. Prawo Komitet Redakcyjny 9

9 Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi Tadeusz Bojarski UMCS, Lublin Prawo Wskazany problem stanowi szczególnie złożone, ważne zadanie badawcze o wielu aspektach. Bliższa analiza tych zagadnień wymagałaby rozległych dociekań i szerokiej wiedzy badacza z kilku dziedzin: prawo, w tym prawo karne, filozofia, nauka o moralności, socjologia, nauka o kulturze, nurty religijne i inne odcinki wiedzy o człowieku i społeczeństwie. Nie mogę pretendować do analizy w tej skali. Chcę tylko symbolicznie nawiązać do zakreślonego tematu, sygnalizując niektóre kwestie. Podejmuję skromną próbę nakreślenia kilku uwag z powodu Osoby Jubilata, Autora wielu prac nawiązujących wprost lub pośrednio do tych właśnie zagadnień. Prawa narodzin, życia i śmierci (wyd. 11, 2012), Etyka prawnicza (wyd. 5, 2011), Współczesne kultury prawne (wyd. 9, 2012) to prace, które pobudzają myślenie na temat tych właśnie relacji. Nasuwać się może wśród wielu pytanie ogólne, czy człowiek kulturalny znaczy to samo co człowiek moralny, a przez zaprzeczenie słowa kultura określenie subkultura ( jako coś usytuowanego pod kulturą, a więc od niej niższego, w wartościującym sensie gorszego albo mniejszego ) 1 oznacza niedostatek moralności i jednostkę z tej grupy społecznej można określić jako osobę niemoralną? Wskazuje się jako cechy ludzi z tej zbiorowości różne przejawy patologii społecznej np. przestępczość, rozpusta, pijaństwo, narkomania. Następne pytanie dotyczy zakresu normy moralnej i jego znaczenia oraz tego, czy można mówić o jakimś minimum i maksimum moralności. I nie idzie nawet o jakiś głód absolutu o czym pisała M. Ossowska. 2 Z punktu widzenia prawa karnego takie stopniowanie normy moralnej jest odpowiednio istotne bowiem dotyczy zagadnienia od kiedy należy (wolno) zastosować reakcję karną na niemoralne zachowanie jednostki. Ma tutaj odpowiednie znaczenie przypominana zasada od czasów dawnych minima non curat preator 3, czy też jak pisał E. Krzymuski zasada, że przestępstwo to czyn w wyższym stopniu sprzeciwiający się prawu. 4 Znaczy to, że przestępstwem może być tylko takie zachowanie, które jest w wyższym stopniu naganne a zatem nie każdy poziom zachowania określanego jako niemoralne mieści się już w pojęciu przestępstwa. 5 Nie podejmuję w tym miejscu kwestii definiowania normy moralnej, której 1 R. Tokarczyk, Współczesne kultury prawne, Warszawa 2012, s M. Ossowska, Normy moralne, Próba systematyzacji, Warszawa 1970, s Zob. J. Makarewicz, Faza teokratyczna w ewolucji przestępstwa, [w:] Prace rozproszone. T. 1: , Lublin 2010, s E. Krzymuski, Wykład prawa karnego, Kraków 1911, s Por. ibidem, s. 152 i n. 11

10 Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi 12 wartość może ulegać zmianie. Najbardziej udokumentowane normy moralne wynikają z Dziesięciorga Przykazań, wśród których część (4 pierwsze) określają obowiązki człowieka wierzącego wobec Boga, a część (6 następnych) obowiązki i zakazy dotyczące osoby wierzącej wobec bliźnich. 6 Nasuwa się następne pytanie, czy wszystkie normy moralne mogą lub też powinny, w razie ich naruszenia skutkować represję karną. Już na tle Dekalogu mogą zaznaczyć się wątpliwości w kontekście poszczególnych Przykazań. Niektóre nie budzą wątpliwości co do ich moralnego sensu, niektóre natomiast mogą takie wątpliwości wywoływać. Niewątpliwie społeczna ocena zachowań, które oceniamy jako niemoralne ulegała zmianie, odpowiedniej ewolucji. Nie do zaakceptowania byłaby też zasada, że każda norma moralna powinna zostać przekształcona w normę prawnokarną. Podkreślona historyczna ewolucja ocen ma także swoje znaczenie. Należy zgodzić się z nie nowym przecież poglądem, że przestępstwem może być tylko to co jest niemoralne i karygodne. 7 Można przyjąć, że karygodne jest takie zachowanie niemoralne, które wykazuje wyższy poziom naganności na tle systemu wartości społecznych. Ponad 100 lat temu podkreślał J. Makarewicz, że przestępstwo z punktu widzenia socjologicznego jest to działanie lub zaniechanie, dokonane przez członka grupy społecznej, uznane przez innych członków tej samej grupy za tak szkodliwe, że zniewoleni są do reakcji przeciw sprawcy, reakcji publicznej, zewnętrznej i wspólnej. J. Makarewicz podkreślał też, że w ewolucji przestępstwa spostrzegamy trzy główne fazy: w pierwszej najpierwotniejszej przestępstwo jest naruszeniem praw silniejszego, w drugiej pojęcie czynu społecznie szkodliwego jest identyczne z czynem bezbożnym przestępstwo jest obrazą bóstwa, w trzeciej wytwarza się świadomość, że istotą przestępstwa jest jego szkodliwość dla grupy społecznej jako takiej. Pojęcie zbrodni nabiera charakteru świeckiego, grzech i przestępstwo często się pokrywają, lecz również często rozchodzą. 8 Zastanawiając się nad relacją pomiędzy normami moralnymi i normami karnoprawnymi trzeba zauważyć, że co do pierwszej fazy rozwojowej przestępstwa jako faktu społecznego ocena jest utrudniona z uwagi na podstawowe kryterium zastosowania represji, którym jest naruszenie interesu silniejszego (ewentualnie panującego). Co do drugiej fazy rozwojowej należałoby przyjąć, że przestępstwo zawsze łączy się z naruszeniem normy moralnej skoro właśnie przestępstwo oznacza obrazę bóstwa, jest z natury czynem bezbożnym. W fazie trzeciej, gdy przestępstwo i grzech rozchodzą się na autonomiczne tory, ocena musi być zróżnicowana i ta uwaga jest bliższa współczesności. To znaczy przestępstwo nie zawsze musi oznaczać naruszenie normy moralnej, a naruszenie normy moralnej nie zawsze powinno skutkować represją karną. W czasie późniejszym podkreślał J. Makarewicz już bardziej od strony jurydycznej, że przestępstwem jest czyn niemoralny i karygodny. Dostrzegał różnicę pomiędzy czynem niemoralnym a karygodnym w stopniu szkodliwości społecznej, co zewnętrznie 6 Por. R. Tokarczyk, op. cit., s Por. J. Makarewicz, Wstęp do filozofii prawa karnego. W oparciu o podstawy historyczno-rozwojowe, przekł., red. nauk. A. Grześkowiak, Lublin 2009, s. 59, 87, 89, J. Makarewicz, Faza teokratyczna, s ; idem, Prawo karne ogólne, Kraków 1914, s. 6 i n..

11 uwidacznia się w większym lub mniejszym natężeniu społecznego oburzenia i w rodzaju społecznej reakcji. Dopiero czyn karygodny prowadzi do ukarania. 9 Zatem z tych uwag sprzed około 100 lat wynika to, co być może wydaje się dzisiaj jasne: nie ma pokrywania się zakresu norm moralnych z zakresem norm karnoprawnych. Nie wszystkie normy moralne przekształcają się w normy prawnokarne i nie wszystkie normy prawnokarne mają swój podkład w normach moralnych. Ale przy tej ocenie pojawiać się mogą różne wątpliwości. W każdym razie tak ogólnie sformułowana teza jest chyba powszechna. W polskiej literaturze przedwojennej formułował ją nie tylko J. Makarewicz, ale i inni autorzy, np. S. Glaser, wskazując na istnienie pola wspólnego czyn moralny i zarazem przestępny oraz pól odrębnych czyny moralne znajdujące się poza zakresem działania norm prawnokarnych oraz normy prawnokarne o charakterze samoistnym bez podstawy w naruszeniu normy moralnej. Jako przykłady przestępstw, a więc zachowań naruszających ustanowioną normę prawa karnego, lecz nie naruszających normy moralnej, autor ten wymieniał przykładowo przestępstwa natury gospodarczej, porządkowej. 10 Podkreślał trafnie, że dziedzina moralności jest rozleglejsza niż dziedzina prawa, wymagania moralności wykraczają poza zakres postulatów prawnych. Przy czym samodzielność prawa i moralności wypływa z ich natury i ich celów. Dotyczy to przedmiotu, środków dla zyskania posłuchu (przymus sumienie), autorytetu (państwo przekonanie sumienie), celów (zewnętrzny pokój i porządek wewnętrzna harmonia, zadowolenie). 11 Słusznie też zauważył, że dziedzinę wspólną prawa i moralności tworzą w prawie karnym cięższe przestępstwa i bardzo widoczne są wówczas, gdy prawo bierze w ochronę moralność. Jednym z naczelnych zadań polityki ustawodawczej podkreślał S. Glaser powinno być utrzymanie należytej harmonii pomiędzy prawem a moralnością. Słuszna to uwaga jak też wniosek, że od tego zależy z jednej strony pozyskanie dla prawa zaufania i poszanowania w społeczeństwie, z drugiej zdolność prawa do spełniania doniosłego zadania oddziaływania wychowawczego, umoralniającego na społeczeństwu. 12 Od dawna zatem wielu autorów, w tym także z zakresu nauk penalnych dostrzegało i podkreślało więzi pomiędzy normą prawa karnego a normą moralną jak też prostą prawdę, że nie może być pełnego pokrywania się norm moralnych z normami prawnokarnymi. W każdym razie odpowiedzialność karna musi się opierać na normie prawnokarnej, represja karna musi znaleźć podstawę w normie prawnej a wspomniana harmonia pomiędzy moralnością a prawem to towarzyszące tej sprawie zadanie spoczywające na ustawodawcy. To jednak ustawa a nie jakakolwiek najbardziej nawet słuszna zasada ogólna, czy koncepcja szczegółowa pisał W. Makowski zakreśla granice stosunków karnoprawnych i tylko na gruncie ustawy w każdym poszczególnym wypadku wnioskować można o tym, czy pewien konflikt społeczny może być zaliczony do kategorii prawnokarnych czy też nie. 13 Podkreślał W. Makowski, że norma prawna, w ustawie Prawo 9 J. Makarewicz, Prawo karne. Wykład porównawczy, Lwów Warszawa 1924, s S. Glaser, Polskie prawo karne w zarysie, Kraków 1933, s Ibidem. 12 Ibidem, s W. Makowski, Prawo karne. Część ogólna. Wykład porównawczy, Warszawa Kraków 1920, s , zob. też s. 10 i

12 Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi 14 zawarta, jest wynikiem długotrwałej pracy pokoleń, które stopniowo wytwarzały coraz nowe pojęcia, coraz nowe stosunki, coraz nowe formuły rozwiązywania zagadnień społecznych. 14 W każdym razie to norma prawna rozstrzyga o bezprawności czynu sprawcy, a nie norma innego rodzaju 15, czyn musi być bezprawny z punktu widzenia prawa karnego. 16 Pominę w tym miejscu trwającą dyskusję co do relacji pomiędzy pojęciami norma prawnokarna i norma. Powraca się niekiedy do tezy K. Bindinga o niesamoistności norm prawnokarnych, przyznając decydujące znaczenie normie w sensie ogólnym, niezależnej od przepisów prawa karnego. Nie wchodząc szerzej w ten spór teoretyczny pozostaję przy tradycyjnym raczej podejściu, że norma prawnokarna (bezprawność karna) jest pojęciem potrzebnym bowiem to właśnie przepis prawa karnego przesądza o bezprawności kryminalnej czynu niezależnie od tego czy powtarza on tylko normę już zastaną od wieków lub krócej, czy też tworzy, co się niekiedy zdarza normę nową. Przepis prawnokarny aprobując jakąś normę zastaną np. nie zabijaj, nie kradnij w sensie formalnym decyduje jednak o odpowiedzialności karnej sprawcy takiego czynu potwierdzając jej historyczny, moralny czy też także religijny i społeczny sens. 17 Można krótko opowiedzieć się za celowością posługiwania się pojęciem normy prawnokarnej. Przechodząc do dalszych rozważań nad relacją zachodzącą pomiędzy normą prawnokarną a normą moralną w kontekście odpowiedzialności karnej zatrzymajmy się jeszcze nad samym sensem normy moralnej. Tak jak możemy natrafić na trudności w odpowiedzi na pytanie jakie normy moralne powinny (mogą) uzasadniać prawnokarną ochronę (potwierdzenie normatywne normy moralnej), tak również już samo rozumienie istoty zakazu (nakazu) moralnego może sprawiać kłopot w ocenie co i kiedy jest niemoralne. Od tej oceny w znacznej mierze zależy działanie normy prawa karnego. Kryteria tej oceny jak wiemy i co zostało już w tych uwagach podkreślone nie są ani stabilne ani łatwo definiowalne. Przykładów zdarzeń społecznych, których ocena w tym świetle jest wiele. Nie byłoby celowe ich szerokie wskazywanie ale warto zwrócić uwagę np. na zagadnienie wykonywania określonych zawodów i ich ocenę w aspekcie moralności oraz na niektóre aspekty życia seksualnego człowieka. Nie będzie tu nowych stwierdzeń i ustaleń ale warto może zwrócić uwagę na trudności w ocenach zachowań już w sferach nawet ogólnie rozpoznanych. Prof. R. Tokarczyk opublikował interesującą świetnie udokumentowaną pracę Tortury i egzekucję w etyce kata, w której analizuje zawód osoby wykonującej te czynności od strony odczuć własnych pracownika tego zawodu i od strony ocen społecznych. Są one zupełnie przeciwstawne. 18 Ale jest to tylko sprawa ocen moralnych każdego zawodu nie dotycząca odpowiedzialności karnej, ponieważ zawód taki jest oficjalny, tym samym le- 14 W. Makowski, Prawo karne, s S. Śliwiński, Prawo karne, Warszawa 1946, s. 141; przy czym pod pojęciem normy prawnej rozumiemy dość zgodnie regułę, zasadę postępowania uznaną przez prawo za obowiązującą zob. Słownik języka polskiego, t. 5, red. W. Doroszewski, Warszawa 1963; Mała encyklopedia prawa, Warszawa 1959; Słownik języka polskiego, t. 2, Warszawa 1979, s ; Wielka encyklopedia prawa, Warszawa 2000, s W. Wolter, Prawo karne, Warszawa 1947, s. 122, s Bliższe rozważania na temat relacji pojęć norma i norma prawnokarna zob. np. J. Śmiałowski, W. Lang, A. Delorme, Z zagadnień nauki o normie prawnej, Warszawa 1961, s. 78 i n., s. 92 i n. 18 R. Tokarczyk, [w:] Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego, Lublin 2011, s i n.

13 galny, w przeciwieństwie do zachowań stanowiących uszkodzenie ciała lub zabójstwo jako czynów o wymiarze przestępnym. Natomiast kwestia odpowiedzialności karnej, a więc działania normy prawnokarnej na bazie normy moralnej pojawia się na odcinku życia seksualnego człowieka. I tutaj można zwrócić uwagę, że zachowania te ogólnie znane, mogą jednak wywoływać ujemne oceny moralne i tylko takie albo ujemne oceny moralne, z którymi łączy się naruszenie normy prawnokarnej skutkujące odpowiedzialnością karną. Problemy te zostały szeroko przedstawione, nie po raz pierwszy zresztą, w pracy Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań. 19 W pracy wnikliwie naświetlono różne aspekty pożycia seksualnego mężczyzny i kobiety wskazując na przypadki, gdy jest ono naganne (np. przypadki współżycia pozamałżeńskiego) oraz kiedy jest ono naganne i karygodne. Te ostatnie przypadki łączą się z formami nadużyć, co może mieć miejsce w przypadku zdrady małżeńskiej oraz przejawów zgwałcenia między małżonkami. Przypomina się, że zanika karalność zdrady małżeńskiej (np. w Austrii w 1997 r.). Dominuje już wyraźnie w kręgu kultury europejskiej naganność tych zachowań w aspekcie tylko moralnym. Zauważmy, że polskie prawo karne od 1932 r. nie znało karalności przypadku niewierności małżeńskiej. Chociaż utrzymuje się przecież ujemna ocena moralna takich zachowań jako zachowań godzących w dobro rodziny. 20 Ujemna ocena moralna takich zachowań ma w pewnym sensie charakter pozaustrojowy. Na potwierdzenie tej okoliczności można wskazać przykład pewnego orzeczenia Sądu Najwyższego z lat 70. w Polsce. Chodziło o przypadek gdy pewien mężczyzna posiadał kochankę, ale zdarzyło się, że podczas kolejnej wizyty stwierdził z jej strony czyn niewierności. Znalazł się w stanie tak silnego wzburzenia pod wpływem tych okoliczności, że władając bronią palną pozbawił życia tych dwoje ludzi niewierną kochankę i swego konkurenta. Sprawa toczyła się o przestępstwo zabójstwa pod wpływem silnego wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami (art k.k. z 1969 r.). Sąd Najwyższy nie przyjął jednak tej kwalifikacji prawnej, argumentując odmowę tym, że zawiedziona miłość pozamałżeńska jest sprzeczna z moralnością socjalistyczną i jako taka nie może uchodzić za okoliczność usprawiedliwiającą silne wzburzenie. Taka ocena była niezbędna dla przyjęcia tej kwalifikacji prawnej czynu i wobec oceny odmiennej pozostawała kwalifikacja czynu na podstawie przepisu k.k. o zabójstwie zwykłym (art ). Widać więc, że pewne oceny co do niemoralnego charakteru ludzkiego postępku utrzymują się, mimo złagodzenia surowości ocen w danej grupie przypadków. Natomiast nie jest kwestionowane w żaden sposób potwierdzenie normy moralnej przez przepis o przestępstwie zgwałcenia lub innych niedobrowolnych obcowaniach płciowych. To tylko krótkie i proste przykłady możliwych wątpliwości oraz pewnej ewolucji ocen na tle zachowań człowieka ocenianych jako niemoralne lub moralne. Jest to niewątpliwie proces niezamknięty. Ale też widoczne jest że pewne wartości są chronione zarówno przez normy moralne jak też normy prawnokarne. Prawo 19 R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań, Warszawa 2009 oraz omówienie tej książki opracowane przez W. Grzeszczyka, Prokuratura i Prawo Nr 7 8, s. 293 i n. 20 Zob. W. Grzeszczyk, op. cit., s

14 Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi 16 Oczywiście ciągle jest aktualne pytanie kiedy naruszenie normy moralnej może (powinno) znaleźć potwierdzenie w normie prawnokarnej, czyli inaczej jakie zachowania w ocenie społecznej niemoralne powinny skutkować odpowiedzialnością karną. Nie ma na to pytanie jednoznacznej odpowiedzi, przypomniany S. Glaser zwracał uwagę, że w przypadku przestępstw najcięższych zachodzi pokrywanie się zakresu norm moralnych i norm karnoprawnych. Będą to na pewno w tej grupie mieszczące się przestępstwa przeciwko życiu i inne przeciwko osobie ludzkiej, rozboje i inne zamachy na własność jednostki lub własność publiczną i szereg innych. Ale przecież obok przestępstw ciężkich występuje szereg grup takich czynów, które nie są tak rażące w swojej prawnospołecznej wymowie. Pytanie więc w jakich przypadkach norma moralna powinna znaleźć swoje normatywne potwierdzenie w normie prawa karnego jest ciągle otwarte. Ustawodawca musi w oparciu o znajomość ocen społecznych dokonywać wyboru, które spośród ludzkich zachowań zasługują na represję karną. To trudne pytanie, na które odpowiedź stale napotyka na brak jednolitości ocen, co jest zresztą zrozumiałe. 21 Wchodzi tu w rachubę odpowiednia koncepcja polityki karnej, na którą decyduje się ustawodawca. Co do ustawodawcy z okresu poprzedniego można spotkać opinię, że socjalistyczny ustawodawca karny formułując przepisy służące zwalczaniu czynów społecznie szkodliwych kieruje się różnymi względami polityki kryminalnej, wśród których potrzeba ochrony norm moralnych lub wartości moralnych nie zawsze jest należycie brana pod uwagę. 22 Sądzę, że tę uwagę można w rzeczywistości odnieść do każdego chyba ustawodawcy. A więc norma moralna podlega wartościowaniu z punktu widzenia różnych tendencji w zakresie prawa karnego. Stawiane było interesujące pytanie, czy prawo karne powinno być traktowane jako minimum moralności? 23 Poglądy mogą być zróżnicowane i w tej sprawie. Można stawiać obywatelom wyższe wymagania co do ich postaw moralnych i w ten sposób poszerzać reakcję karną na szerszy zespół naruszonych norm moralnych. Można zgodzić się ze zdaniem, że prawo karne powinno zabezpieczać ochronę minimalnej moralności, traktując ten warunek jako potrzebę ochrony wartości moralnych z punktu widzenia ocen społecznych. Jednak oceny tego co stanowi owe minimum jest niewątpliwie bardzo trudne. Można też opowiedzieć się za potrzebą szerszej ochrony prawnokarnej z punktu widzenia ocen społecznych ogólnego systemu wartości. Stajemy tu w gruncie rzeczy przed nierozwiązywalnym zadaniem w tym sensie, że nie sposób wykazać zgodności ocen wszystkich obywateli. Nie sposób też sformułować opinii generalnej w odpowiedzi na pytanie, jakie wartości moralne należy objąć normami prawnokarnymi. Niezbędne jest analizowanie poszczególnych grup potencjalnych wartości społecznych, zarówno uświęconych długą tradycją, mającą korzenie w czasach nawet najodleglejszych, jak też wytyczonych przez współczesne stosunki społeczne. Tak postąpiła M. Ossowska dokonując systematyki norm według 21 M. Ossowska wskazała, że wyznaczanie granic pojęcia moralności jest już sprawą moralną, [w:] Socjologia moralności, Warszawa 1969, s Z punktu widzenia odpowiedzialności karnej chodzi jeszcze o określenie potrzeby wzmocnienia działania normy moralnej normą karną i to jest dalsza dodatkowa trudność. 22 Zob. A. Wąsek, Prawo karne Minimum moralności?, Annales UMCS 1994, vol. XXXI/III, s Zob. ibidem, s. 35 i n.; zob. wskazana tam literatura.

15 poszczególnych grup rodzajowych (normy moralne w obronie naszego biologicznego istnienia, normy moralne w obronie godności, normy moralne w obronie niezależności, normy moralne w obronie prywatności, normy służące potrzebie zaufania, normy strzegące sprawiedliwości). 24 Nie jest to pełna klasyfikacja całego systemu wartości z punktu widzenia nakazów i zakazów prawnokarnych, ale jest to droga do formułowania wniosków, w jakim stopniu normy te zasługują na wzmocnienie normami prawnokarnymi. Można się spierać w kwestiach szczegółowych i tak być musi, ale właśnie drogą oceny poszczególnych grup norm moralnych, z którymi łączą się odpowiednie wartości społeczne można wypracować zespół wniosków, choć nie będą one bezsporne. Zapewne też nie uda się żadnemu ustawodawcy zrealizowanie stanu, który moglibyśmy określić jako prawo karne maksimum moralności). 25 Dominuje punkt widzenia, że przestępstwo to czyn niemoralny i karygodny. Jest to świadome uproszczenie bowiem bywa i tak (zwracał na tę okoliczność uwagę S. Glaser), że mogą funkcjonować normy prawnokarne nie mające podstawy w normach moralnych. Jeżeli jest to uzasadnione z przyczyn kryminalnopolitycznych (według stanowiska ustawodawcy), zwraca się uwagę w tym względzie na niektóre przestępstwa gospodarcze, naruszające normy porządkowe, np. gdy chodzi o nielegalne posiadanie broni palnej, a w przeszłości nielegalne posiadanie radiowego aparatu nadawczego (art. 287 k.k. z 1969 r., nielegalne przekroczenie granicy. 26 Przykłady przestępstw określonych w kodeksie karnym przy których naruszenie normy moralnej może być wątpliwe mogą być inne, ale szczególnie zwraca uwagę kategoria, do których należą przestępstwa podatkowe, celne, dewizowe oraz związane z organizacją gier hazardowych. Nie wszystkim tym grupom towarzyszy naruszenie normy moralnej, uwaga ta dotyczy szczególnie przestępstw dewizowych oraz godzących w reguły organizacji gier hazardowych. Tak również nie wszystkie przestępstwa w grupie czynów osób wojskowych wykazują naruszenie normy moralnej. Szczególnie wolne są liczne przepisy określające wykroczenia od związku z normami moralnymi. Wykroczenia określone w k.w. z 1971 r., a także w licznych innych przepisach, wykazują do pewnego stopnia cechy karygodności naruszając różne wartości społeczne, ale często one podkładu naruszenia normy moralnej nie posiadają. Są wśród wykroczeń oczywiście czyny wykazujące cechę karygodności i także odznaczające naruszenie jakiejś normy moralnej, np. wykroczenia przeciwko mieniu, przeciwko interesom konsumentów, przeciwko osobie, a nawet wykroczenia polegające na szkodnictwie leśnym lub polnym. Ale chyba dominuje nawet w samym kodeksie wykroczeń grupa czynów o charakterze przeciwporządkowym, wymagających przeciwdziałania za pomocą drobnej chociaż represji karnej, które jednak nie łączą się z obrazą normy moralnej. Tak np. przepis przewidujący odpowiedzialność w związku z odpowiedzialnością moralną, jak i przepis przewidujące reakcję karną z powodu niespełnienia obowiązku oświetlenia odpowiedniego miejsca, czy także przepis o nie spełnieniu w terminie obowiązku meldunkowego chociaż skutkują odpowiedzialność karną nie charakteryzują się naruszeniem normy moralnej (przepis określający odpowiedzialność moralną). Prawo 24 M. Ossowska, Normy moralne..., s. 31 i n. 25 Zob. A. Wąsek, op. cit., s Zob. ibidem, s

16 Przepis określający odpowiedzialność za niespełnienie obowiązku meldunkowego traci z dniem 1 stycznia 2013 r. swoje obowiązywanie. Przyjmujemy zatem jako zasadę główną, że normy prawnokarne pozostają w naturalnym niejako związku z normami moralnymi, potwierdzając w ten sposób wagę normy moralnej, ale też trzeba zgodzić się z sytuacją, że represja karna czy to w postaci przestępstwa, czy w postaci zaledwie wykroczenia nie musi mieć oparcia w normie moralnej. Dochodzi do głosu niezależnie od działania normy moralnej funkcja ochronna norm prawnokarnych, które mogą wychodzić poza zakres norm moralnych. I nie musi to być wcale błędne działanie ustawodawcy, chociaż naturalnie w różnych sytuacjach może stawać się przedmiotem dyskusji. Zatem zasada ogólna według której przestępstwo to czyn niemoralny i karygodny nie działa w pełni. Względy kryminalnopolityczne związane z funkcją ochroną norm prawnokarnych powodują wprowadzanie w takim czy innym zakresie (przestępstwo, wykroczenie) reakcji karnej bez związku z naruszeniem normy moralnej. Tadeusz Bojarski, Kilka uwag o związku norm prawnokarnych z normami moralnymi 18

17 Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku Adam Bosiacki Uniwersytet Warszawski Prawo Wydawać by się mogło, że temat państwa prawnego w ujęciu historycznoprawnym został już dokładnie zbadany, a z punktu widzenia współczesności jest wyjątkowo typowo egalitarystyczny. U podstaw takiego założenia leży przede wszystkim typowa jeszcze dla rewolucji francuskiej koncepcja równości wobec prawa, przenoszona współcześnie także na wszystkie przejawy demokracji. Jako chyba najbardziej podstawowy do kanonu współczesnych instytucji prawnych weszło pojęcie demokratycznego państwa prawnego, wskazane, jak wiadomo, również w artykule 2 obowiązującej konstytucji, po 1989 roku wielokrotnie wypracowywane w pracach naukowych, a także w orzecznictwie (przede wszystkim Trybunału Konstytucyjnego). W ostatnich latach pojawiło się w Polsce co najmniej kilka prac, głównie artykułowych, dotykających wielu aspektów i implikacji państwa prawnego. Także w okresie bezpośredniej transformacji systemowej temat badany był kilkakrotnie. Analizowano w szczególności różnorakie aspekty państwa prawnego z punktu widzenia jego funkcjonowania, ostatnio w szczególności w kontekście praw tzw. mniejszości. W kontekście ustrojowym dwudziestolecia III Rzeczypospolitej aktualne wydają się w tym sensie słowa Roberta von Mohla, uznawanego jak wiadomo za twórcę koncepcji: większość nowszych pism politycznych, a mianowicie w krajach cywilizowanych, dotyczy państwa prawnego, często bez świadomego zeznania autorów. 1 Implikacją teorii państwa prawnego są zatem przede wszystkim różnorakie koncepcje przyjmujące egalitaryzm jako aksjomat współczesnej teorii państwa i teorii prawnych. Jak zobaczymy, w ujęciu dziewiętnastowiecznym teoria państwa prawnego zakładała jednak nieegalitaryzm, a demokratyczne państwo prawne było tylko jedną z form państwa prawnego. Jak się wydaje, jest bynajmniej nie jedyną także współcześnie. Przedstawiany tekst będzie miał na celu ukazanie klasycznych koncepcji państwa prawnego, oddziałujących od prawie dwustu lat nie tylko w Polsce, gdy tak klasyczne rozumienie tego pojęcia jak gdyby schodzi na plan dalszy. Dzieje się tak pomimo tego, że do końca XIX w. została ukształtowana nie tylko sama konstrukcja państwa prawnego, ale i jej formalnoprawny charakter. W związku z tym spotyka się nawet pogląd, że w XX wieku do konstrukcji Rechtsstaat w sensie formalnym wniosła nauka raczej niewiele, poza rozbudowaniem systemu ochrony konstytucji i praw jednostki. 2 1 R. von Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, przekł. A. Białecki, opr. A. Bosiacki, II wyd. polskie, Warszawa 2003, s Zob. A. Dziadzio, Koncepcja państwa prawa w XIX wieku idea i rzeczywistość, Czasopismo Prawno- -Historyczne, t. LVII, 2005, z. 1, s Odnosząc się do myśli niemieckiej jako jeden z nielicznych autor stosuje 19

18 Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku 20 Wywód będzie dotyczyć przede wszystkim myśli niemieckiej i z powodów objętościowych w niektórych aspektach będzie musiał dokonać pewnej sygnalizacji poruszanych zagadnień. Jest zjawiskiem bezsprzecznym, że koncepcja określana jako państwo prawne zrodziła się w Niemczech w XIX w. W ciągu całego stulecia była, można by rzec, dynamizowana, niemniej, jak stwierdzono, w wielu aspektach funkcjonuje od stu kilkudziesięciu lat w niezmienionej formie. 3 W XX wieku temat der Rechtsstaat nie doczekał się systematycznego przedstawienia w myśli prawniczej Niemiec, a i w Polsce, pomimo kilku znaczących publikacji w tej dziedzinie, przedstawionych także przez politologów. 4 Niewątpliwie istotne jest zestawianie koncepcji Rechtsstaat z przyjmowaną w common law koncepcją rule of law 5, rządów prawa, opartych, w sposób znacznie szerszy, na zasadach prawa niepisanego, takich jak m.in. iustitia, aequitas, i wynikających z nich bardzo wielu klauzul generalnych, również sięgających czasów najogólniej prawa rzymskiego i innych koncepcji myśli starożytnej. 6 Konwergencja obu systemów ma oczywiście długą tradycję, i choć raczej się nie dokona, w sposób zdecydowany przybiera na sile w czasach tzw. globalizacji. 7 Już w zamyśle twórców koncepcja państwa prawnego miała mieć wartość całkowicie ponadczasową. Ciekawe też wydaje się w tym kontekście w polskiej literaturze przedmiotu twierdzenie, że nie należy określać tej instytucji jedynie epitetami liberalna, bądź burżuazyjna, gdyż to pomniejsza jej wartość 8, nawet pomimo tego, że z punktu widzenia dziejów myśli publicznej, koncepcja taka jest liberalna ze względu na konstrukcję Lockowskiej umowy społecznej. 9 Czyniono tak, oczywiście, przede wszystkim w systemie ustrojowym, który trwał w Polsce do końca 1989 roku. Uniwersalności koncepcji państwa prawnego nie umniejsza też moim zdaniem fakt, że na płaszczyźnie konstytucjonalnej XIX-wiecznych Niemiec nie była ona realizowana, bądź była realizowana ułomnie. 10 termin państwo prawa, zamiast państwo prawne, co jest typowe dla przedstawicieli innych niż prawne nauk społecznych. Termin państwo prawa, a nie państwo prawne funkcjonuje także potocznie. 3 Por. wskazany wcześniej art. 2 Konstytucji RP, stwierdzający że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Odniesienia do tego przepisu zostaną poczynione również w dalszej części prezentowanego wywodu. Warto przy tym zauważyć, że, jak zauważył Michał Pietrzak, koncepcja państwa prawnego pojawiła się w polskiej konstytucji już w 1921 roku. Zob. M. Pietrzak, Idee przewodnie konstytucji z 17 marca 1921 roku, Studia Iuridica, t. XIV, 1992, s. 41 i n. 4 W piśmiennictwie polskim zob. przede wszystkim Z. A. Maciąg, Kształtowanie zasad państwa demokratycznego prawnego i socjalnego w Niemczech (do 1949 r.), Białystok H. Izdebski, Geneza i ewolucja pojęcia państwa prawnego, Studia Iuridica, t. 39, (Warszawa) 2001, s M. Pietrzak, Demokratyczne, świeckie, państwo prawne, Warszawa 1999, s Szerzej piszę o tym w artykule Konwergencja systemów prawnych w okresie globalizacji: spostrzeżenia i możliwe perspektywy, przygotowanego do materiałów konferencji Tendencje rozwojowe myśli politycznej i prawnej, organizowanej przez Katedry Doktryn Polityczno-Prawnych Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego i Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego w 2012 roku (w druku). 8 M. Pietrzak, op. cit., s A. Bosiacki, wstęp, [w:] R. von Mohl, op. cit., s. XXX i n. 10 Zob. np. M. Zmierczak, Kształtowanie się koncepcji państwa prawnego (na przykładzie niemieckiej myśli polityczno-prawnej), [w:] H. Rot [red.], Demokratyczne państwo prawne (aksjologia, struktura, funkcje). Studia i szkice, Wrocław Przedruk: J. Kowalski (opr.), Państwo prawa. Demokratyczne państwo prawne. Antologia, Warszawa 2008; A. Dziadzio, op. cit., zwł. s

19 W XIX w. to właśnie na ziemiach niemieckich najpełniej rozwinęła się myśl prawnicza w czasach nowożytnych. Dwa najpełniejsze przykłady takiego stanowiska to oczywiście historyczna szkoła prawa i pozytywizm prawniczy. Do myśli prawniczej nawiązywały explicite także wytworzone wtedy w tym kraju kierunki myśli politycznej: romantyzm polityczny, i niemiecki idealizm. Prawdopodobnie właśnie największy myśliciel romantyczny, Adam Müller, jako pierwszy użył terminu państwo prawne. Wiele z koncepcji państwa prawnego można doszukać się w twórczości Wilhelma von Humboldt a i największego filozofa niemieckiego idealizmu i niemieckiego w ogóle, Immanuela Kanta. 11 Drugi z twórców idealizmu niemieckiego, nota bene bardzo absolutystyczny nie tylko w sensie filozoficznym, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, upowszechnił natomiast termin filozofia prawa (Rechtsphilosophie) i przez wiele lat uchodził za kreatora terminu społeczeństwo obywatelskie (bürgerliche Gesselschaft). Konstrukcja tego ostatniego zakładała możliwość rozumowego poznania państwa obywatelskiego (bürgerliche Staat), i instytucji państwa w ogóle. Choć z pewnością warto wskazać, jak stwierdziliśmy, angielskie źródła takich instytucji (choćby Lockowskie civil society), w kontynentalnej Europie zakorzeniła się niemiecka formuła wskazanych instytucji, organicznie związana z koncepcją prawa pisanego 12 i dokładnym określeniem praw i obowiązków wszystkich funkcjonujących w państwie osób fizycznych i osób prawnych. 13 Ona też była przedmiotem recepcji. Recepcję myśli politycznej i prawnej Niemiec w wielu wypadkach nietrudno również zauważyć na ziemiach polskich i wśród polskich prawników także po odzyskaniu niepodległości 14, ale również szeroko jeszcze przed jej odzyskaniem. 15 Warto dodać, że do 1939 i po 1989 roku w Polsce koncepcja państwa prawnego była przyjmowana przez wszystkie (w II Rzeczypospolitej poza totalitarnymi) ugrupowania polityczne. 16 Rozwinęła się w szczególności w latach II RP, znajdując wyraz w takich regulacjach konstytucyjnych jak legalizm i związany z nim mechanizm trwałości ustaw, mechanizmy kontroli państwowej, gwarancje instytucjonalne przestrzegania praw i wolności, w tym instytucje sądownictwa wraz z instytucją sądownictwa administracyjnego. 17 Współcześnie w sposób bezpośredni, tzn. jak najbardziej formalnoprawny, zasada państwa prawnego wiąże się z zasadą praworządności, pojmowaną przede wszystkim jako zasada legalizmu i ujętą (oczywiście poza przepisami kodeksu karnego) w pierw- Prawo 11 Por. szerzej A. Dziadzio (op. cit.), a wczesniej M. Zmierczak, Kształtowanie się koncepcji państwa prawnego (na przykładzie niemieckiej myśli polityczno-prawnej) Por. ibidem oraz R. Tokarczyk, Doktrynalne podstawy społeczeństwa obywatelskiego, [w:] W. Kaute, P. Świercz (red.), Demokracja, liberalizm, społeczeństwo obywatelskie. Doktryna i myśl polityczna, Katowice Modelową regulację takiego rozumienia państwa prawnego na Kontynencie zawiera oczywiście Konstytucja Republiki Federalnej Niemiec z 1949 roku. Warto jednak zauważyć, że w konstytucji tego państwa tzw. prawa zasadnicze (Deutschegrundrechte) posiadają charakter niepisany i stanowią prymat nad prawem pisanym. Zostały one też ujęte jako pierwsze w konstytucji. Co istotne, konstytucja RFN stanowi, że w żadnym przypadku nie wolno naruszyć prawa zasadniczego w jego istotnej treści (art. 19 ust. 2). Na temat legalizmu osób prawnych, por. też przepisy tego właśnie artykułu. 14 Zob. np. M. Pietrzak, Idee przewodnie konstytucji z 17 marca 1921 roku, Studia Iuridica, t. XIV, 1992, s. 41 i n. 15 A. Bosiacki, wstęp, [w]: R. von Mohl, op. cit.; idem, Robert von Mohl i początki koncepcji państwa prawnego, [w:] J. Kowalski (opr.), Państwo prawa. Demokratyczne państwo prawne. Antologia, Warszawa 2008, s. 163 i n. 16 Por. M. Pietrzak, op. cit., s Ibidem. Odniesienia takie można oczywiście zastosować do obu polskich konstytucji doby międzywojennej. 21

20 Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku 22 szym rzędzie w konstytucji Rzeczypospolitej i w przepisach Kodeksu Postępowania Administracyjnego. 18 Państwo prawne, der Rechtsstaat, na przedstawionym tle również w klasycznej myśli prawniczej Niemiec jest zjawiskiem pierwszoplanowym. Występuje w myśli wielu postaci tamtego czasu, choć nie zawsze jest wskazywane przez nie expressis verbis. 19 Zwracano uwagę, że w taki właśnie, nie wskazany konkretnie sposób, państwo postrzegali przywołani wcześniej Immanuel Kant i Wilhelm von Humboldt. Jeszcze bardziej konkretnie postulaty w duchu Rechtsstaat formułowali współautorzy i redaktorzy monumentalnego Leksykonu wiedzy o państwie (Staatslexikon): Johann Christoph von Aretin i Karl von Rotteck w latach 30. XIX w. 20 Opowiadali się oni w szczególności za koniecznością uchwalenia w państwie stabilnej i bardzo konkretnej (co nie znaczy, że kazuistycznej) konstytucji, jako podstawy równie stabilnego, zhierarchizowanego i zupełnego porządku prawnego. Także w początkach lat 30. XIX w. rozważania nad nowym pojęciem przedstawił Robert von Mohl ( ), profesor prawa państwowego i administracyjnego Uniwersytetu w Tybindze. 21 Niemal przez wszystkich autorów, także w Polsce, von Mohl uznawany jest oczywiście za twórcę pojęcia państwo prawne, tyle że już sam myśliciel nie był szczególnym entuzjastą terminu, uznając go za niedokładny. 22 Według von Mohla, państwo prawne powstaje historycznie i powoli, zawsze drogą jakiejś umowy pomiędzy władzą a poddanymi. Jest to oczywiście umowa społeczna i ma ona, jak pisał uczony, charakter jak najbardziej formalny. Jeszcze bardziej istotne, że formalny charakter oznacza dla von Mohla przede wszystkim aspekt proceduralny. Materialny kształt instytucji, taki jak liczba ludności, zasięg terytorialny państwa i stopień wykształcenia ludzi, mają charakter drugorzędny. Według von Mohla, warunków koniecznych do istnienia państwa prawnego jest aż osiem. Muszą one mieć zarazem charakter materialny, jak proceduralny. Naczelną zasadą jest posłuszeństwo organizacji, a zarazem istnienie w państwie różnorakich korporacji i kół społecznych, które same, w podstawowych ramach, poddają się prawu. Jest to, warto podkreślić, prawo pisane, pomimo że von Mohl nigdy nie uchodzi za konsekwentnego pozytywistę. Inne zasady to prawo użycia wszelkich środków, jak podkreśla von Mohl, wymaganych przez cel państwa. Cel ten określony jest tyleż długofalowo co niepozytywistycznie, na podobieństwo XX wiecznej koncepcji normy podstawowej Hansa Kelsena. Istotne jednak, że cel państwa nie może naruszać państwa wolności jednostki oraz wzajemnych praw i obowiązków obywateli i państwa, a faktycznie, władz publicznych. Dalsze zasady są równie ciekawe: zasada żądania grupy społecznej lub jednostki ze strony publicznej, zasada zwierzchnika państwa (niem. Staatsoberhaupt) i jego stałego 18 W obu przywołanych regulacjach zasada legalizmu wyrażona jest identycznie, jako działanie organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa. Warto zauważyć, że współcześnie materialnoprawne instytucje demokratycznego państwa prawnego postrzegane są niemal identycznie, jak w koncepcji von Mohla. Zob. M. Pietrzak, Demokratyczne, świeckie, państwo prawne..., s Zob. M. Zmierczak, op. cit. 20 A. Bosiacki, wstęp, [w:] R. von Mohl, op. cit., s. VII VIII. 21 Z prac ostatnich por. R. Tokarczyk, Współczesne doktryny polityczne, wyd. 16 posz., Warszawa 2010, s R. von Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, red. A. Bosiacki, II wyd. polskie, Warszawa 2003, s. 279.

21 dochodu, zasada równości wobec prawa: tak materialnego, jak w formach proceduralnych oraz wypływające z tej zasady reguły wolności osobistej, swobody wyrażania myśli, swobody wyznań religijnych, jednakowy dostęp do służby publicznej, prawo przenoszenia się z miejsca na miejsce oraz prawo zakładania dobrowolnych stowarzyszeń. Wymienione zasady wskazują recepcję idei von Mohla w myśli niemieckiej XIX i (nieco) XX wieku oraz bezpośrednią aktualność, co wskazano wcześniej, idei kształtowania się państwa prawnego, w państwach, które przeżywają ewolucję w takim właśnie kierunku. Na tej zasadzie, jak pisał autor, chyba tylko prawnicy uświadamiają sobie na co dzień, że w każdej chwili żyją właśnie w państwie prawnym. Jednak, jak wskazywał von Mohl: Prawo [...] z samego celu państwa prawnego, nie wypływa jeszcze koniecznie pewna jakaś forma rządu. Owszem, prawnie może istnieć wszelki kształt władzy państwowej, byle tylko zapewniał popieranie celów ludzkiego życia. O czym często się nie pamięta, autor wyraźnie rozróżniał, jak pisał, poszczególne rodzaje państwa prawnego. Były nimi monarchie, częściowe i pełne ludowładztwa, czyli odpowiednio systemy demokracji bezpośredniej i przedstawicielskiej, a czasem także quasi monarchie, z istniejącym w nich zwierzchnikiem państwa. Wszystkie one miały możliwość stanowienia pastwa prawnego, choć ich istnienie jedynie implikowało możliwość powstania takiej instytucji. Według von Mohla państwem prawnym nie mogła być natomiast despotia ( panowanie nie na prawie, ale na przymusie oparte ), odróżniane tradycyjnie od monarchii już od czasów Arystotelesa, ani oligarchie, w których kręgi i grupy interesów zawłaszczały władzę na zasadach sobie tylko znanych i sobie właściwych (od greckiego oligos). Za czasów von Mohla termin demokratyczne państwo prawne był zatem tylko jednym z wielu rodzajów państwa prawnego. Istotne pozostaje w tym kontekście pytanie, czy istniejące współcześnie monarchie można zaliczyć do demokratycznego państwa prawnego, jeśli natura ich państwa de iure wyklucza demokrację co najmniej w kontekście instytucji zwierzchnika państwa, jeśli, jak dawniej, pozostaje ona w rękach monarchy. Do tak przedstawionej koncepcji państwa prawnego Roberta von Mohla odnosili się myśliciele niemieckiej nauki prawa i ogólnej nauki o państwie do końca XIX w. Wielu z nich expressis verbis uznawało poglądy myśliciela z Tybingi. Heinrich Arens, Johann Caspar Bluntschli, Friedrich Julius Stahl, Otto Bähr, Fritz Stier-Somlo, a także Rudolf Gneist, prezentowali różne aspekty państwa prawnego, zawsze jednak wychodząc od koncepcji Roberta von Mohla. Do poglądów takich nawiązywali również, deklarujący się jako przeciwnicy koncepcji państwa prawnego, ostatni z klasycznych pozytywistów Georg Jellinek, i prawdopodobnie ostatni z klasycznych germanistycznych organicystów, Otto von Gierke. Wielu z nich zajmowało się także nauką administracji i ich zasługą na tym polu jest połączenie koncepcji i zasad państwa prawnego z tą właśnie nauką. O ile w pierwszym trzydziestoleciu XIX w. mamy do czynienia z klasyczną teorią państwa prawnego, o tyle od lat 60. XIX stulecia koncepcje państwa prawnego zyskują 23

22 Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku 24 już jednoznacznie formalnoprawny charakter. 23 Nie oznacza to jednak, że demokracja stała się jedyną formą państwa prawnego. Co więcej, jak wskazywał von Mohl, czyste ludowładztwa były (nie tylko wtedy) państwem niezwykle rzadkim. W ramach demokracji istniały jednak, i nadal istnieją, korporacje zawodowe, a także rządy jednostki (obecnie np. w jednostkach administracji prywatnoprawnych). 24 Czyste ludowładztwo, jak wskazywał zresztą już Arystoteles, jest zatem ideą trudną do zrealizowania, a instytucje arystokracji i monarchii stanowią dziś jak gdyby relikty dawnych systemów. Dzieje się tak pomimo faktu, że współcześnie mamy oczywiście do czynienia z przewagą demokracji, choć występują także ślady innych systemów. 25 Co więcej, koncepcje takie zaczynają badać administratywiści, co owocuje badaniami państwa prawnego w kontekście przede wszystkim administracyjnoprawnym. Wilhelm von Humboldt, Immanuel Kant, Adam Müller, Carl von Rotteck, J. Ch. von Aretin, w pewnym stopniu G. W. F. Hegel, syntetyzowani przez koncepcję, jaką stworzył Robert von Mohl, to głosiciele materialnej, koncepcji państwa prawnego (chociaż najpełniej głosił ją oczywiście von Mohl). Jest to, można by rzec, konstytucyjna konstrukcja państwa prawnego (ujmowana oczywiście nie tylko z punktu widzenia ustawy zasadniczej). Wspomniana druga grupa uczonych: Heinrich Arens, Johann Caspar Bluntschli, Johann Friedrich Stahl, Otto Bähr, Fritz Stier-Somlo, i ojciec niemieckiego prawa administracyjnego i niemieckiej nauki administracji Rudolf Gneist 26, to natomiast przedstawiciele administracyjnoprawnego, czy formalnego, ujęcia Rechtsstaat. Ujęcie takie zwraca uwagę na formalnoprawne konieczności realizacji Rechtsstaat, podejmowane zawsze przez administrację (wtedy tzw. zarząd państwa, a dzisiaj rządzenie). Do konstytucyjnej teorii państwa prawnego zalicza się także najbardziej chyba znany kontynuator dzieła von Mohla, Lorenz von Stein, choć i on w kontekście państwa prawnego pisał sporo o roli organów administracji w jego urzeczywistnianiu. 27 Lorenz von Stein ( ) może być uznany za najważniejszego ucznia, a właściwie za spadkobiercę, Roberta von Mohla. Jego Sozialrechtsstaat uznawane jest w Niemczech za pierwowzór (oczywiście nie jedyny) społecznej gospodarki rynkowej. 28 Społeczne albo socjalne państwo prawne jest także choć oczywiście nie 23 Nie można zgodzić się z koncepcją, że jednoznacznie formalnoprawny charakter koncepcja Rechtsstaat miała już od początku XIX wieku (zob. np. A. Dziadzio, op. cit.). Nie miały jej, w szczególności, instytucje projektowane przez von Mohla, pomimo występowania w nich aspektów formalnoprawnych (instytucją taką była np. dla niemieckiego uczonego wolność przemieszczania się). 24 W czasach nowożytnych korporacje zawodowe wielu myślicieli (Locke, Monteskiusz, von Mohl), uznawało za ciała pośredniczące między państwem a społeczeństwem. Francuski twórca najbardziej znanej teorii podziału władzy uznał je za jedną z klasycznych zapór przeciw despotyzmowi, pisząc nota bene o czasach nowożytnych. 25 Można w tym przypadku odwołać się do teorii ustroju mieszanego, co do zasady obcej rozważaniom von Mohla i klasycznej filozofii niemieckiej (zob. np. A. Bosiacki, Moralność publiczna w koncepcji ustroju mieszanego w starożytności: Arystoteles, Polibiusz, Cyceron, [w:] Moralność i władza jako kategorie myśli politycznej, red. J. Justyński, A. Madeja, Warszawa 2011, s ). Syntezą niemieckiej teorii państwa w tym zakresie jest oczywiście pojęcie państwa mieszczańskiego i społeczeństwa, w odróżnieniu od Arystotelesowskich nie-obywateli, nie biorących, bądź nie mających aspiracji brać, udziału w życiu publicznym. Por. J. Habermas, Strukturalne przekształcenia sfery publicznej, Warszawa 2007, s. 177 i n. Warto też dodać, że rozumienie społeczeństwa w taki sposób upowszechnił Robert von Mohl. 26 Zob. M. Gromadzka-Grzegorzewska, Narodziny polskich nauk administracyjnych, Warszawa 1985, s Pierwotnie: L. von Stein, System der Staatswissenschaften, t. I II, Stuttgart Tübingen W kontekście tym bardzo ciekawe jest odniesienie państwa prawnego (demokratycznego państwa prawnego) do idei sprawiedliwości społecznej, wyrażone w art. 2 Konstytucji. Jest to klarowna recepcja koncepcji Sozia-

23 Prawo przede wszystkim aktywne wobec swych obywateli, gdy tego potrzebują. 29 Nie jest jednak państwem opiekuńczym, wytwarzającym ogromną rzeszę pensjonariuszy administracji, przed czym przestrzegał Alexis de Tocqueville. Jak von Mohl, von Stein postrzegał państwo jako wspólnotę, tworzoną przez społeczeństwo, z podziałem na trwałe prawa indywiduów, grup społecznych i kraju, jednak podział taki w istniejącym państwie jest de facto dla von Steina fikcją. Bynajmniej nie fikcyjną rolę ma natomiast do spełnienia administracja, wykonująca, czy stosująca przepisy prawne. Niewątpliwie administracja realizuje zasadę równości, tj. równego dostępu do urzędów i zaszczytów, pisał von Stein, cytując Arystotelesa. Z zasadą równości ściśle wiąże się zasada pomocy (nazwana później zasadą pomocniczości) 30 wobec potrzebujących i potencjalna regulacja konfliktów społecznych. Jedyną, ale bardzo aktywną formą działania administracji, jest stwarzanie odpowiednich warunków rozwoju jednostki, jeśli jej własne siły okażą się niewystarczające (w tym przypadku jest to bardzo istotna, ale tylko jedna z cech zasady pomocniczości), a także rozumne wspieranie jej rozumnych działań i rozumnych celów. Koncepcji takiej brak u von Mohla. Oczywiście najbardziej wyrazistym przejawem koncepcji społecznego czy socjalnego państwa prawnego (lepsze wydaje się w tym przypadku określenie będące kalką językową) jest rozwiązywanie przez państwo potencjalne i następcze, kwestii społecznych (w liczbie mnogiej). Państwo według Lorenza von Steina ma łagodzić różnice pomiędzy relacją wolności i równości. Środków oddziaływania na gospodarkę jest w tym przypadku bardzo wiele: pobudzanie aktywności gospodarczej osób fizycznych, aktywna polityka podatkowa, system zwolnień podatkowych, ale także podatków progresywnych. System ma jednak także wymiar polityczny. To właśnie w koncepcji państwa prawnego nie ma miejsca na antagonizmy społeczne. Państwo aktywne gospodarczo pełni w tym przypadku tylko jedną z ról, do której jest także w sensie moralnym umocowane. Oczywiście tego typu podejście ma w krajach niemieckich, nie tylko Prus, dłuższą, bo sięgającą początków XIX w., tradycję. Johann Gottlieb Fichte i Adam Müller, Karl Friedrich Eichhorn to wymowne przykłady takiego podejścia w, odpowiednio, myśli niemieckiego idealizmu, politycznego romantyzmu, i historycznej szkole prawa. Fakt, że wszystkie trzy postaci są także zdecydowanymi przedstawicielami rodzącego się autarkicznego niemieckiego nacjonalizmu to jednak drugi biegun niemieckiej nauki także prawa w tym okresie. Typologię koncepcji Rechtsstaat warto zakończyć stwierdzeniem, że koncepcja ta wyewoluowała do stricte formalnoprawnych konstrukcji prawa administracyjnego. Jest równie interesujące, że w Niemczech drugiej połowy XIX w. najbardziej bujnie rozwinęły się na Kontynencie, nauki administracyjne. Oczywiście, można uważać, że duże zasługi na tym polu położyli Robert von Mohl i Lorenz von Stein. Jednak administratywiści sensu strictissimo wprowadzili wiele szczegółowych rozwiązań państwa prawnego. Najwybitniejszy z nich, uznawany za ojca kontynentalnego prawa adminilerechtsstaat, sformułowanej przez Lorenza von Steina. Państwo socjalne jest zatem jednocześnie państwem prawnym (a właściwie odwrotnie, por. H. Izdebski, Fundamenty współczesnych państw, Warszawa 2007, s ). 29 Używając współczesnej terminologii w ten właśnie sposób należy u von Steina rozumieć termin sprawiedliwość społeczna. 30 Warto zauważyć, że zasada pomocniczości wiąże się współcześnie z zasadą solidarności, i, wyrażoną w obowiązującej konstytucji RP, zasadą dialogu społecznego. Por. H. Izdebski, op. cit., s

24 Adam Bosiacki, Egalitaryzm a elitaryzm w klasycznej koncepcji państwa prawnego w Niemczech XIX wieku 26 stracyjnego w ogóle, Rudolf von Gneist, jest postrzegany jeszcze jako policysta. Tworzył on jednak w tym samym okresie co von Mohl i von Stein, a jego prace, choć przepełnione próbą stworzenia systemu, zawierają wiele rozwiązań praktycznych. Gneist uchodzi zatem za twórcę pojęcia systemu prawa administracyjnego, zasad i funkcjonowania sądownictwa administracyjnego, dualizmu spraw samorządu terytorialnego, i innych. Poglądy Gneista szeroko były znane także w Polsce. W pierwszych latach po odzyskaniu niepodległości jako przedmiot recepcji dyskutowano w szczególności podejście Gneista do samorządu i sądownictwa administracyjnego. Tropem Gneista podążało wielu niemieckich administratywistów. By wymienić tylko niektórych, warto wskazać osoby takie jak Paul Laband, Otto Mayer, Hugo Preuss, i wspominany już Fritz Stier Somlo. Postaci te sformułowały katalog administrawistycznych instytucji państwa prawnego, w tym bardzo formalnoprawne istniejące do dzisiaj instytucje tego porządku. Pomimo tego państwo prawne bywa niesłusznie uznawane za synonim demokratycznego państwa prawnego, czy w ogóle demokracji, a jego postrzeganie utożsamiane jedynie z egalitaryzmem. Bezdyskusyjnie jednak recepcja myśli niemieckiej w tym względzie dokonała się powszechnie na Kontynencie. Miała też jeszcze w czasie zaborów miejsce na ziemiach polskich. Choć współcześnie normy proceduralne Rechtsstaat uznajemy za coś naturalnego, są one właśnie produktem myśli niemieckiego XIX stulecia, bardzo bogatego w myśl administratywistyczną w aspekcie materialnym i proceduralnym. W efekcie właśnie w Prusach, a potem w Niemczech XIX wieku do końca XIX w. otrzymaliśmy w miarę dojrzałą, ze współczesnego punktu widzenia, koncepcję państwa prawnego. Nie należy jednak zapomnieć, że koncepcja taka w wielu wypadkach nie tylko nie była realizowana, ale że właśnie niejako obok niej wyrósł jeszcze inny kierunek, przeciwny państwu prawnemu. Kierunek taki, utożsamiany zrazu z germańskim organicyzmem miał, moim zdaniem, również korzenie w teorii prawa, tyle że koncepcjach germanistów, opozycyjnych wobec romanistycznie pojmujących państwo historycystów prawa. Jest to jednak oczywiście pole do zupełnie innych rozważań.

25 Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej Bartłomiej Dąbała Absolwent UMCS w Lublinie Prawo Powstanie, w drugiej połowie dwudziestego wieku, wewnętrznego rynku w państwach ówczesnej Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej oznaczało, iż zaistniała również konieczność sprawnego dochodzenia roszczeń na terytorium innych państw członkowskich. 1 W związku z tym, w oparciu o dawny art. 220 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (późniejszy art. 293 TWE 2 ) stanowiący, iż państwa członkowskie w miarę potrzeby podejmują między sobą rokowania w celu zapewnienia swoim obywatelom uproszczenia formalności dotyczących wzajemnego uznawania orzeczeń w sprawach sądowych oraz arbitrażowych, w dniu 27 września 1968 r. podpisano 3 Konwencję brukselską o jurysdykcji oraz uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych 4 (tzw. Konwencja brukselska). Zasadniczy cel konwencji stanowiło ułatwienie przedsiębiorcom, prowadzącym działalność na rynku wewnętrznym, uzyskiwania ochrony prawnej, co zamierzano osiągnąć poprzez ograniczenie przypadków, w jakich możliwa była odmowa uznania i wykonania zagranicznego orzeczenia na terytorium państwa-sygnatariusza konwencji. 5 Dążono także do zmniejszenia częstotliwości występowania sytuacji prowadzenia kilku równoległych postępowań w różnych państwach Unii w identycznej sprawie związanej z tożsamym przedmiotem sporu pomiędzy tymi samymi stronami. 6 W tym zakresie zmierzano zwłaszcza do zminimalizowania liczby sytuacji, w których w tej samej sprawie różne sądy państw członkowskich wydałyby odmienne w swym znaczeniu wyroki. 7 W tym celu w Konwencji brukselskiej uregulowano w sposób jednolity dla państw tworzących Wspólnotę Europejską, co wówczas stanowiło zabieg bez precedensu 1 Tak m.in. M. Freudenthal, The future of European civil procedure, Electronic Journal of Comparative Law (grudzień) 2003, vol. 7.5, s W odniesieniu do pierwotnej treści traktatów, które następnie zostały znowelizowane, w niniejszym opracowaniu posłużono się, w pierwszej kolejności, ich dawną numeracją, odpowiadającą historycznemu okresowi, w jakim dana treść oraz numeracja obowiązywały. 3 Zob. np. J. Gołaczyński, Współpraca sądowa w sprawach cywilnych i handlowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 13, czy też H. E. Hartnell, EUstitia: Institutionalizing Justice in the European Union, Northwestern Journal of International Law & Business 2002, vol. 23, wyd. 1, s Dz. Urz. UE WE 1972 L 299/32, tekst jednolity: Dz. Urz. WE 1998 C 27/1. 5 Tak W. Sadowski, M. Taborowski, Współpraca sądowa w sprawach cywilnych, [w:] J. Barcz (red.), Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości Unii Europejskiej, t. XI, wyd. 1, Warszawa 2009, s. XI Zob. np. S. Terrett, International Litigation, [w:] An Introduction to the Law of International Trade, Workbook 1, s Ibidem, s

26 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 28 w historii, zagadnienia jurysdykcji krajowej w sprawach cywilnych oraz handlowych (w miejsce licznych rozwiązań prawnych regulujących odmiennie, aż do czasu wejścia w życie wskazanej konwencji, przedmiotowe zagadnienie w każdym poszczególnym państwie członkowskim Unii z osobna). Co ciekawe, dokonano tego także w odniesieniu do osób, które nie były obywatelami EWG. 8 W wymienionej konwencji przyjęto ogólną zasadę, iż jurysdykcję krajową wyznacza się, w przeważającej mierze, na podstawie kryterium miejsca zamieszkania strony pozwanej tzw. domicylu. Niemniej jednak, w tym zakresie, nie obyło się bez pewnych uchybień. Najpoważniejsze z nich stanowił brak stworzenia definicji domicylu na poziomie wspólnotowym, co oznaczało, iż każde państwo członkowskie WE (oczywiście, jeśli było państwem-sygnatariuszem konwencji) przyjmowało odpowiednią definicję na własne potrzeby, więc często prawo poszczególnych państw członkowskich inaczej określało domicyl stron procesowych. Co więcej, właśnie z powyższego powodu, dana osoba mogła, w pewnych wypadkach, mieć swój domicyl w kilku państwach naraz. Zauważyć jednak należy, iż Konwencja brukselska to pierwsza w historii odpowiedź prawodawcy wspólnotowego na problem umożliwienia ponadgranicznego dochodzenia roszczeń w ramach rynku wewnętrznego UE. Podkreślić trzeba, iż przedmiotowa konwencja, obok jednolitego uregulowania zagadnień jurysdykcji krajowej w Unii Europejskiej, znacząco ograniczyła także przypadki, w których możliwa była odmowa uznania lub stwierdzenia wykonalności zagranicznego orzeczenia sądowego. System przyjęty na podstawie tejże konwencji dla rozwiązania wymienionych powyżej kwestii utrzyma się w swoim zasadniczym kształcie jedynie z pewnymi, nie tak znowu znacznymi zmianami aż do dnia obecnego. Protokół z dnia 3 marca 1971 r. przekazał kompetencje w zakresie wykładni Konwencji brukselskiej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sama konwencja weszła zaś w życie w dniu 1 lutego 1973 r., po ratyfikacji przez wszystkie ówczesne państwa członkowskie EWG. Wraz z kolejnymi akcesjami państw do obszaru EWG do konwencji stopniowo przystępowali nowi sygnatariusze Wielka Brytania, Dania, Irlandia, Hiszpania, Portugalia, Austria, Szwecja oraz Finlandia 9 oraz nieznacznie modyfikowana była jej treść. Od momentu przyjęcia Konwencji brukselskiej współpraca sądowa państw członkowskich w sprawach cywilnych miała się przez długi okres czasu odbywać poza prawnymi ramami Wspólnoty wyłącznie poprzez mechanizmy tzw. Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego (powszechnie używany skrót tej nazwy, pochodzący z języka angielskiego, to: HCCH), w której zrzeszone były także państwa spoza EWG. Haska Konferencja Prawa Prywatnego Międzynarodowego jest to, istniejąca również współcześnie, globalna organizacja międzyrządowa mająca za zadanie tworzenie i rozwijanie wielostronnych instrumentów prawnych. Stronami przyjmowanych w ramach Konferencji aktów prawnych mogą zostawać również państwa nie 8 Który to zabieg jurydyczny również i współcześnie pozostaje aktualny tym razem na gruncie aktów prawnych będących następcami wskazanej Konwencji. 9 Państwa, które przyłączyły się do UE w wyniku ostatniego rozszerzenia w 2004 r. nie potrzebowały już przystępować do systemu prawnego statuowanego przez Konwencję brukselską, ponieważ istniał już nowszy mechanizm współpracy sądowej w sprawach cywilnych i handlowych dostępny dla państw członkowskich rozporządzenie Rady WE nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych.

27 będące członkami samej tej organizacji na zasadzie dobrowolnego przystąpienia do danego instrumentu. Dopiero wypracowanie przez Wspólnotę własnych, autonomicznych, mechanizmów działania w zakresie współpracy sądowej państw członkowskich w sprawach cywilnych, które dokonało się poprzez traktaty: z Maastricht, Amsterdamski oraz Lizboński, umożliwiło w pełni niezależną, odpowiednio umocowaną prawnie, unijną aktywność na tym polu. Fakt ten nie oznacza jednak, że obecnie Unia zaprzestała korzystania z platformy współpracy jaką stanowi Haska Konferencja Prawa Prywatnego Międzynarodowego, gdyż kooperacja w ramach Konferencji wciąż stosowana jest dla przyjmowania instrumentów o zastosowaniu szerszym, wykraczającym poza terytorium UE. Z kolei sama Unia, już jako jednolita organizacja wyposażona w osobowość prawną 10, pozostaje stałym członkiem Konferencji. Zaznaczyć tylko wypada postęp, jaki dokonał się od tego czasu dla rozwijania współpracy sądowej w sprawach cywilnych Unia Europejska nie musi już korzystać z mechanizmów zewnętrznych, lecz wypracowała w tym celu własny model prawny, który obecnie pozwala już na efektywną kooperację jej państw członkowskich. Jeden z głównych i zasadniczych mankamentów Konwencji brukselskiej stanowiło, iż w wielu mających miejsce sytuacjach faktycznych umożliwiała ona poddanie sporu pod jurysdykcję krajową kilku państw członkowskich UE jednocześnie. W ten sposób Konwencja brukselska przyczyniała się do wzmagania tzw. zjawiska forum shopping. Forum shopping jest to proces wyboru przez powoda miejsca prowadzenia postępowania (i oczywiście, co za tym idzie faktyczne wszczynanie postępowania sądowego) ze względu na obowiązywanie w nim prawa kolizyjnego wskazującego na najkorzystniejsze dla niego, jeśli chodzi o rozstrzygnięcie sporu, prawo materialne (tzw. prawo właściwe) bez oglądania się na najodpowiedniejszą dla danej sprawy właściwość sądową. Najodpowiedniejsza dla danej sprawy właściwość sądowa (jest to element proceduralny) rozpatrywana jest każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku i określana jest na podstawie stwierdzenia zaistnienia okoliczności bliskiego w porównaniu do innych forum związku danego miejsca prowadzenia postępowania sądowego z konkretną sprawą. Związek taki przejawia się często, ale nie wyłącznie, np. poprzez występowanie, w realiach danego postępowania sądowego faktycznego skupienia w miejscu prowadzenia tegoż znacznej ilości łatwo dostępnych dowodów, czy też poprzez najdogodniejsze położenie danego miejsca dla celów przesłuchania świadków. Często występuje kilka ze wskazanych, jak również i szereg innych, niewymienionych w niniejszym, przykładowym, zestawieniu, istotnych dla sprawy, okoliczności jednocześnie, co ma, zwłaszcza, szczególne znaczenie w przypadku postępowań, w których występuje właśnie element międzynarodowy. Niemniej jednak, wszystkie te zalety które (w praktyce na gruncie każdej sprawy sądowej) wydawałyby się predestynować jedno z dostępnych forum lub, w każdym razie, wskazywać na jedno z dostępnych forum bardziej niż na inne niekoniecznie muszą mieć priorytetowe znaczenie dla powoda; z reguły preferować on będzie miejsce pozwalające mu uzyskać jak najkorzystniejszy dla siebie wyrok. Ponieważ Konwencja brukselska, na podstawie zawartych w niej reguł ustalania jurysdykcji krajowej, pozwalała Prawo 10 Należy pamiętać, iż przyjęty stosunkowo niedawno Traktat z Lizbony wyposaża Unię w osobowość prawną. 29

28 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 30 w licznych przypadkach na wybór spośród kilku miejsca potencjalnego prowadzenia postępowania sądowego, w jednym z których dopuszczalne było pozwanie adwersarza procesowego strony sporu cywilnego, a tym samym także pośrednio pozwalała na wybór takiego miejsca ze względu na obowiązywanie w nim prawa kolizyjnego wskazującego na najkorzystniejsze dla powoda, jeśli chodzi o rozstrzygnięcie sporu, prawo materialne, konwencja ta umożliwiała jednocześnie, właśnie w przedstawiony sposób, zjawisko forum shopping. Z tego względu w celu wyeliminowania wskazanego, negatywnego (z procesowego punktu widzenia) zjawiska, państwa członkowskie podpisały w dniu 19 czerwca 1980 r., w Rzymie, jako uzupełnienie wobec Konwencji brukselskiej, Konwencję o prawie właściwym dla zobowiązań umownych 11 (tzw. Konwencja rzymska). Weszła ona w życie w dniu 1 kwietnia 1991 r. Od strony formalnej Konwencja rzymska nie tyle stanowi akt prawny Unii Europejskiej (rezultat jej legislacji), co jest umową międzynarodową pomiędzy sobą podpisaną przez państwa członkowskie należące do tej organizacji. Konwencja rzymska ujednoliciła reguły kolizyjne dotyczące zobowiązań umownych. Zaznaczyć zatem wypada, że problematyka poruszana przez tę Konwencję nie dotyczy prawa postępowania cywilnego, lecz prawa, które często znajduje zastosowanie obok reguł proceduralnych prawa kolizyjnego (które to prawo powszechnie zalicza się w doktrynie prawniczej do prawa materialnego). Podstawowe zamierzenie wskazanej konwencji stanowiło wykreowanie sytuacji prawnej na terenie Wspólnoty, w której, niezależnie od miejsca, w jakim powód wniesie powództwo do sądu, wskazanie prawa materialnego właściwego dla rozstrzygnięcia sporu (tzw. prawa właściwego) powinno być dokonywane w taki sam jednolity sposób we wszystkich państwach członkowskich Unii. 12 Założono, co też ostatecznie faktycznie miało miejsce, że wszystkie państwa członkowskie UE staną się stronami przedmiotowej konwencji. Poprzez sporządzenie dwóch dodatkowych protokołów Konwencja rzymska, podobnie jak Konwencja brukselska, również poddana została jurysdykcji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 13 Niemniej jednak zauważyć trzeba, iż wymienione protokoły do przedmiotowej konwencji weszły w życie dopiero w dniu 1 kwietnia 2004 r., więc nie istnieje praktycznie żadne orzecznictwo Trybunału odnoszące się do problematyki tejże konwencji. W stosunku do Polski Konwencja rzymska weszła w życie z dniem 1 sierpnia 2007 r., natomiast, na skutek spóźnionego wypełnienia przez nasze państwo wymaganego przez Konstytucję RP obowiązku promulgacyjnego, konwencja ta może być stosowana przez polskie sądy dopiero od dnia 22 stycznia 2008 r., czyli od daty jej ogłoszenia w Dzienniku Ustaw RP. Kolejnym krokiem w dziedzinie współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Europie było rozciągnięcie obowiązywania reżimu prawnego ustanowionego przez Konwencję brukselską (tzw. reżimu brukselskiego ) na obszar Europejskiego Obszaru 11 Dz. Urz. WE 1980 L 266/1. 12 Tak, np., S. Terrett, International, s Zob. Pierwszy Protokół z dnia 19 grudnia 1988 r. w sprawie wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (Dz. Urz. WE 1998 C 27/47) oraz Drugi Protokół z dnia 19 grudnia 1988 r. przyznający Trybunałowi Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich pewne uprawnienia do dokonywania wykładni Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych (Dz.Urz. WE 1998 C 27/52).

29 Gospodarczego poprzez podpisanie, w dniu 16 września 1988 r., w miejscowości Lugano, Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (tzw. Konwencja lugańska lub Konwencja Lugano I). Konwencja ta weszła w życie w dniu 1 stycznia 1992 r. Jest to akt prawny statuujący obecnie (po drobnych zmianach uzgadniających tekst obydwu konwencji) identyczne reguły prawne co Konwencja brukselska, stąd też oba instrumenty określa się jako równoległe wobec siebie. Konieczność przyjęcia Konwencji lugańskiej wynikła z faktu, iż brzmienie przepisu art. 220 TWE, podstawy prawnej powstania Konwencji brukselskiej, uniemożliwiało uczestnictwo we współpracy opartej na tym instrumencie państwom spoza EWG (WE). 14 Tymczasem takie rozszerzenie kooperacji sądowej w sprawach cywilnych i handlowych było jak najbardziej pożądane wobec niektórych z państw zewnętrznych wobec UE. W szczególności, w pierwszej kolejności do współpracy należało włączyć państwa mocno powiązane z państwami należącymi do Wspólnoty, czyli w ówczesnych realiach państwa należące do Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (ang. European Free Trade Association EFTA). Istotną rolę odgrywały w tym względzie takie czynniki jak: geograficzne położenie danego państwa w Europie oraz jego ścisłe relacje polityczno-gospodarczo-kulturalne z krajami członkowskimi, jak również ogólne tendencje integracyjne występujące wówczas na terenie Europy. Uznano wtedy, że odpowiednie rozwiązanie stanowiło będzie objęcie państw należących do Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) i nie wchodzących zarazem w skład Unii Europejskiej, czyli Islandii, Norwegii oraz Szwajcarii (wówczas również Austrii, Finlandii i Szwecji, które jednak od 1995 r. są członkami Unii Europejskiej, więc nie potrzebują już, w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych, korzystać z innych, niż unijne, aktów prawnych), reżimem prawnym identycznym z systemem regulacji statuowanym przez Konwencję brukselską. Taki też właśnie był praktyczny efekt prawny związany z przyjęciem Konwencji lugańskiej aktu prawnego urzeczywistniającego wspomniane założenie. Zauważyć wprawdzie trzeba, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie posiada kompetencji do dokonywania wykładni tej konwencji, niemniej jednak sądy państw członkowskich zobowiązane są do przestrzegania orzeczeń Trybunału wydanych w odniesieniu do regulacji zawartych w bliźniaczej do omawianej konwencji Konwencji brukselskiej. Przewidziana była także możliwość przystąpienia do rzeczonej konwencji przez państwa trzecie, ale takie zdarzenie, w zasadzie, nigdy nie miało miejsca z możliwości tej skorzystała wyłącznie Polska, lecz, następnie, kraj ten przystąpił do Unii w 2004 roku (więc, obecnie, nie jest już państwem trzecim w stosunku do UE oraz EFTA). W przypadku Polski Konwencja lugańska weszła w życie w dniu 1 lutego 2000 r. 15 Po powstaniu Unii Europejskiej rozpoczęto bardziej intensywne prace w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych. Traktat o Unii Europejskiej (TUE), zawarty w dniu 7 lutego 1992 r. w Maastricht, włączył wspólnotową współpracę sądową w sprawach cywilnych do struktury prawa unijnego. Problematyka dotycząca tej dziedziny umiejscowiona została w tzw. III filarze Unii Europejskiej obejmującym współpracę w zakresie wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych (WSiSW, ang. Prawo 14 Zob. np. J. Gołaczyński, Współpraca..., s Zob. Dz. U. z 2000 r. Nr 10, poz

30 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 32 JHA Juistice and Home Affairs). Mimo wszystko, traktatowe regulacje odnoszące się do współpracy w sprawach cywilnych pozostawały wciąż skromne. Przede wszystkim przepis art. B TUE 16 stwierdzał, że Unia stawia sobie jako jeden z celów: rozwijanie ścisłej współpracy w dziedzinie wymiaru sprawiedliwości i spraw wewnętrznych. Z kolei przepis art. K1 TUE w pkt. 6 stanowił, iż w związku z realizacją wcześniej wytyczonych celów Unii współpraca sądowa w sprawach cywilnych należy do dziedzin wspólnego zainteresowania państw członkowskich. Natomiast, stosownie do postanowień art. K3 ust. 1 TUE, kraje członkowskie zobowiązały się do wzajemnego informowania oraz konsultacji w ramach Rady UE w celu skoordynowania swoich działań w obszarze współpracy sądowej w sprawach cywilnych. Z tego też powodu, w dalszej części rzeczonego przepisu, państwa biorące udział w kooperacji zobowiązane zostały do ustanowienia współpracy pomiędzy swoimi właściwymi jednostkami administracyjnymi. Możliwość zgłaszania inicjatyw w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych zyskała, na podstawie Traktatu z Maastricht, obok państw należących do Wspólnoty, także Komisja Europejska. Współpraca w ramach III filaru odbywała się, zasadniczo, na podstawie umów międzynarodowych zawieranych pomiędzy państwami członkowskimi tzw. konwencji, obowiązujących w unijnym systemie prawnym na podstawie art. K3 ust. 2 pkt. c) TUE. Nie były to jednak instrumenty najbardziej efektywne, gdyż przyjęcie jakiejkolwiek konwencji wymagało, o czym przesądzał przepis art. K4 ust. 3 TUE, jednomyślności wszystkich państw Unii. Na tym jednak trudności się nie kończyły, ponieważ, żeby dana konwencja w ogóle mogła wejść efektywnie w życie, potrzeba było dokonania przez część państw członkowskich spośród zobowiązanych do przystąpienia do nowego instrumentu wystarczającej minimalnej liczby niezbędnych ratyfikacji. Z kolei, aby określona konwencja mogła wejście w życie w stosunku do danego państwa, konieczna była jej ratyfikacja przez to państwo. Ponadto każda kolejna zmiana aktu prawnego w postaci konwencji międzynarodowej wiązała się z koniecznością ratyfikacji nowej treści takiej umowy we wszystkich państwach obowiązywania danej konwencji. Stosownie do art. K3 ust. 2 pkt. c) TUE przyjęcie środków wykonawczych do konwencji wymagało, zazwyczaj, w braku szczególnych postanowień zawartych w samej konwencji, większości 2/3 głosów państw członkowskich, które przystąpiły do danej konwencji. Proces legislacyjny był zatem wówczas niezwykle trudny w odniesieniu do konwencji, czyli podstawowego wtedy instrumentu prawnego używanego w ramach współpracy państw członkowskich w UE w sprawach cywilnych. Nie może więc dziwić, że żadnej z opracowanych podczas obowiązywania Traktatu z Maastricht konwencji nie udało się wejść w życie. W rzeczonym okresie przygotowano konwencję z dnia 23 listopada 1995 r. o postępowaniu w sprawach upadłościowych, która nie została podpisana przez Wielką Brytanię. Uzgodniono także treść dwóch innych konwencji: konwencji z dnia 26 maja 1997 r. o uproszczeniu przekazywania dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych 17 oraz konwencji z dnia 28 maja 1998 r. o jurysdykcji oraz uznaniu i wykonywaniu orze- 16 Jak już wspomniano, w odniesieniu do pierwotnej treści traktatów, które następnie zostały znowelizowane, w niniejszym opracowaniu posłużono się ich dawną numeracją, odpowiadającą historycznemu okresowi, w jakim dana treść oraz numeracja obowiązywały. 17 Dz. Urz. UE 1997 C 261/02.

31 czeń w sprawach małżeńskich 18 (tzw. Konwencja brukselska II); jednak nie uzyskały one wystarczającej do rozpoczęcia obowiązywania liczby ratyfikacji w państwach członkowskich. Chociaż we wspomnianym okresie wysiłki legislacyjne w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych okazały się w dużej mierze nieefektywne, to jednak opisane inicjatywy, doprowadzone przecież do zaawansowanego stadium, stanowiły dobry punkt wyjścia i źródło licznych inspiracji oraz rozwiązań dla późniejszego powstania ważnych instrumentów prawa unijnego. Obok konwencji używano też czasami, w zakresie III filaru, tzw. wspólnych działań oraz wspólnych stanowisk przewidzianych przez przepisy art. K3 ust. 2 pkt. a) oraz pkt. b) TUE. Służyły one jednak raczej innym, niż przyjmowanie aktów prawnych, celom kolejno: koordynowaniu podejmowania wspólnej aktywności w przypadkach, kiedy dane cele mogły lepiej być osiągnięte przez państwa członkowskie działające razem (w porównaniu do sytuacji, w której działałyby one pojedynczo) oraz ustalaniu sposobu postępowania Wspólnoty w konkretnych sprawach na forum międzynarodowym. Jednak już od samego początku funkcjonowania tych instrumentów pojawiały się wątpliwości co do ich wiążącego charakteru. Stąd też, w rzeczonym okresie, do celów tworzenia nowych aktów prawnych z zakresu prawa europejskiego postępowania cywilnego używano głównie środka prawnego, jaki stanowiły konwencje. Po kilku latach współpracy wyciągnięto wnioski z dotychczasowego przebiegu współpracy sądowej w sprawach cywilnych i uwzględniono odpowiednie rozwiązania w trakcie prac nad kolejnym traktatem reformującym strukturę Wspólnoty Europejskiej Traktatem z Amsterdamu. Traktat ten przyjęto w dniu 2 października 1997 r. Z chwilą wejścia w życie nowego traktatu w dniu 1 maja 1999 r. kooperacja państw członkowskich w sprawach cywilnych miała zupełnie zmienić swoją formę. Traktat z Amsterdamu postawił przed Unią Europejską nowy cel, jakim było utworzenie Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości (PWBiS). Wspomniana przestrzeń miała w założeniu stanowić obszar, w obrębie którego obywatele państw członkowskich mogliby się swobodnie przemieszczać i w sposób dowolny wybierać miejsce realizacji swoich dążeń życiowych. W związku z tym założeniem, aby umożliwić skuteczną jego realizację, obok polityk: wizowej, azylowej oraz imigracyjnej, także współpraca sądowa w sprawach cywilnych poddana została regulacji tytułu IV Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE). Fakt ten oznaczał, iż od rzeczonego momentu współpraca sądowa w sprawach cywilnych przeniosła się z III filara do I filara, a więc ze szczebla międzyrządowego na szczebel wspólnotowy. Kooperacja sądowa w sprawach cywilnych mogła toczyć się znacznie sprawniej po zmianie swojego charakteru prawnego. Przede wszystkim nie trzeba już było opierać współdziałania na czasochłonnych i wymagających jednomyślności przy ratyfikacji konwencjach, lecz zaczęto polegać na instrumentach wspólnotowych przyjmowanych kwalifikowaną większością głosów rozporządzeniach, decyzjach oraz dyrektywach, o czym przesądzał ówczesny przepis art. 249 TWE. Zabieg ten miał szczególne znaczenie, ponieważ akty prawne uzgodnione na poziomie unijnym nie wymagają już, od tego momentu, ratyfikacji na poziomie Prawo 18 Dz. Urz. UE 1998 C 221/02. 33

32 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 34 krajowym, lecz stają się od razu częścią acquis communautaire (dorobku prawnego Wspólnoty) i wchodzą z tej pozycji bezpośrednio do krajowych porządków prawnych. Zatem procedura stanowienia aktów prawnych została na gruncie Traktatu z Amsterdamu znacznie uproszczona i usprawniona w porównaniu do wcześniej obowiązujących rozwiązań w tym zakresie. Traktat z Amsterdamu zaczął obowiązywać w dniu 1 maja 1999 r. i jest to, można powiedzieć, data przełomowa, jeśli chodzi o współpracę w Unii Europejskiej w sprawach cywilnych. W okresie prac nad nowym traktatem oraz bezpośrednio po jego przyjęciu polityczny klimat dla rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych był bardzo sprzyjający. Rada UE jeszcze przed wejściem w życie Traktatu z Amsterdamu, ale już po jego podpisaniu przyjęła, w dniu 3 grudnia 1998 r., na podstawie zalecenia Komisji Europejskiej, tzw. Wiedeński Plan Działania. Został on wcześniej uzgodniony podczas szczytu Rady Europejskiej w Cardiff w czerwcu 1998 r. Jego pełna nazwa brzmi Wiedeński Plan Działania odnoszący się do implementacji postanowień traktatu amsterdamskiego dotyczących Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości. 19 Plan wyraźnie stanowił, iż współpraca sądowa w sprawach cywilnych ma zasadnicze znaczenie dla obszaru sprawiedliwości. Plan przewidywał także propozycje konkretnych działań. W szczególności statuował on, iż powinny zostać podjęte starania w trzech głównych kierunkach: wzajemnego uznawania decyzji sądowych, zwiększenia odszkodowań dla ofiar przestępstw oraz polepszenia zbieżności przepisów państw członkowskich w zakresie prawa cywilnego. Plan postulował, że powinny zostać również ustalone ujednolicone zasady odnoszące się do zobowiązań umownych oraz pozaumownych, kolizji praw, jurysdykcji krajowej w sprawach cywilnych, handlowych, małżeńskich oraz odpowiedzialności rodzicielskiej, jak również, że przyjęte powinny zostać normy prawne dotyczące mediacji, dziedziczenia, czy majątkowych ustrojów małżeńskich. Rozpatrzona miała zostać także możliwość stworzenia w Europie sieci sądowej w sprawach cywilnych w celu wspomagania kontaktów pomiędzy ekspertami w dziedzinie współpracy sądowej w sprawach cywilnych. Z kolei na szczycie w Tampere, który miał miejsce w dniach października 1999 r., Rada Europejska uznała stworzenie Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości za swoje priorytetowe zadanie. Oznaczało to również przyspieszenie w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych pomiędzy państwami członkowskimi. We wnioskach prezydencji (tzw. konkluzjach Rady) z rzeczonego szczytu zauważono, iż zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, nie powinny być powstrzymywane, ani zniechęcane do wykonywania swoich praw z powodu niezgodności bądź nadmiernej złożoności systemów prawnych i administracyjnych państw członkowskich. Zalecono zatem w tym samym dokumencie ustanowienie minimalnych standardów poziomu ochrony prawnej w sprawach transgranicznych w UE oraz specjalnych wspólnych zasad w postępowaniach uproszczonych, przyśpieszonych, w drobnych sprawach konsumenckich i gospodarczych, jak również w sprawach dotyczących roszczeń niespornych oraz roszczeń alimentacyjnych. Wspomniane minimalne standardy ochrony prawnej miały w szczególności opierać się na wzajemnym uznawaniu orzeczeń w pań- 19 Dz. Urz. WE 1998 C 19/1.

33 stwach członkowskich na podstawie jednolitych wzorów wielojęzycznych formularzy (dokumentów) używanych w ramach transgranicznych spraw sądowych. Stwierdzono, iż zasada wzajemnego uznawania wyroków (oraz innych decyzji pochodzących od władz sądowych) powinna stanowić fundament współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii (podobnie miało być w ramach współpracy sądowej w sprawach karnych). Podkreślono konieczność dalszej redukcji procedur używanych przy uznawaniu i egzekwowaniu orzeczeń. Planowano, że początkowo redukcja ta miała być dokonana w odniesieniu do drobnych spraw konsumenckich, określonych typów spraw gospodarczych, roszczeń alimentacyjnych, czy też, w zakresie prawa rodzinnego w odniesieniu do prawa do widzenia z dzieckiem. Postanowienia we wskazanym zakresie przedmiotowym miałyby być automatycznie uznawane na terenie całej UE bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek postępowań pośrednich. Nie istniałaby też jak zakładano możliwość odmowy przeprowadzenia ich egzekucji. Zalecono także zmiany w procedurach stosowanych w sprawach transgranicznych mechanizmach: pozyskiwania dowodów, obliczania terminów, czy wzywania do zwrotu długów. Zobowiązano Komisję oraz Radę UE do przyjęcia specjalnego planu działań upoważniając jednocześnie Komisję do oceny postępów jego realizacji. 20 W nieodległym czasie podjęto także kolejne starania zmierzające do wzmocnienia kooperacji sądowej w sprawach cywilnych w Unii około roku po spotkaniu w Tampere, w dniu 30 listopada 2000 r., Rada Europejska przyjęła program środków mających na celu urzeczywistnienie zasady wzajemnego uznawania decyzji w sprawach cywilnych i handlowych 21 (ang. Mutual Recognition Programme). Program podsumowywał dotychczasowy wspólnotowy dorobek we współpracy i przewidywał kolejne zabiegi zmierzające do urzeczywistnienia przyjętych założeń. Postanowienia wskazanego programu zawierały propozycje konkretnych działań i stanowiły plan wykonawczy dla postulatów, raczej ogólnej natury, zawartych w Wiedeńskim Planie Działania. Zdecydowana większość zapisów programu została następnie wprowadzona w życie stanowiąc, zarazem, praktyczne wdrożenie postulatów Wiedeńskiego Planu Działania oraz wniosków Rady Europejskiej z Tampere. Wszystkie przedstawione powyżej plany są istotne o tyle, iż w znacznym stopniu przełożyły się one na problematykę, jaka regulowana jest obecnie obowiązującymi aktami prawnymi z zakresu prawa europejskiego postępowania cywilnego. W zasadzie, można powiedzieć, że aktualnie obowiązujący system prawa europejskiej procedury cywilnej stanowi niemalże bezpośrednie przeniesienie idei zawartych w przedstawionych planach i odbija się to w treści, ilości oraz redakcji obecnie obowiązujących instrumentów prawnych z omawianej dziedziny Prawo 20 Kompleksowa ocena realizacji wytyczonych w Tampere celów znajduje się w dokumencie: Communication from the Commision to the Council and the European Parliament. Area of Freedom, Security and Justice: Assessment of Tampere Programme and future orientations, COM (2004) Istnieje także szereg innych, powstałych na przestrzeni lat, dokumentów analizujących stan urzeczywistnienia przedstawionych w Tampere zamierzeń w zakresie PWBiS oraz współpracy sądowej w sprawach cywilnych zob. np.: Communication from the Commision to the Council and the European Parliament Scoreboard to review progress on the creation of an area of Freedom, security and justice in the European Union, COM (2000) 0167 final, czy też Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the implementation of the framework programme for judicial cooperation in civil matters ( ), COM (2005) 0034 final. 21 Dz. Urz. UE 2001 C 12/01. 35

34 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 36 (a także we współczesnej konstrukcji poszczególnych rozwiązań jurydycznych z zakresu wspomnianego prawa). Założenia politycznych ogólnych programów z zakresu współpracy sądowej w sprawach cywilnych w UE były w ostatnim dziesięcioleciu, i pozostają w dalszym ciągu, realizowane z pełną konsekwencją. Przyjęty przez Radę Europejską w listopadzie 2004 r., tzw. Program Haski: Wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w Unii Europejskiej 22, był kolejnym potwierdzeniem, iż priorytetowy cel Unii stanowi wzmacnianie współpracy sądowej w sprawach cywilnych w UE. Zakładano, że proces ten dokonywać się będzie poprzez powiększanie wzajemnego zaufania pomiędzy państwami Unii. Wzajemne zaufanie miało znaleźć oparcie w jednolitych procedurach prawa europejskiego, ustanowionych odgórnie przez instytucje unijne, z jednoczesnym poszanowaniem zróżnicowania systemów prawnych państw członkowskich odpowiednie mechanizmy miały pojawić się obok krajowych rozwiązań, współgrając z nimi. Postulaty Programu Haskiego zostały uszczegółowione poprzez tzw. Plan działania Rady UE i Komisji Europejskiej służący realizacji Programu Haskiego mającego na celu wzmacnianie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w Unii Europejskiej. 23 W zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych plan ten odwoływał się z kolei do programu ogólnego Prawa podstawowe i sprawiedliwość, który to program służyć miał umacnianiu sprawiedliwości na terenie UE. W nieodległym czasie, jako część rzeczonego programu ogólnego, powstał program szczegółowy: Wymiar sprawiedliwości w sprawach cywilnych 24 program ten zawiera działania zaplanowane do końca 2013 roku. Starania w ramach programu mają polegać na m.in.: propagowaniu współpracy sądowej, wspieraniu usuwania przeszkód zakłócających właściwy przebieg procedur transgranicznych, poprawie dostępu do wymiaru sprawiedliwości oraz na rozwijaniu sieci kontaktów pomiędzy organami prawnymi, sądowniczymi, administracyjnymi, jak również zawodami prawniczymi. Tymczasem Program Haski został w dużej mierze zrealizowany i wygasł w grudniu 2009 r. (przynajmniej w zakresie, w jakim program ten odnosił się do zagadnień nie dotyczących współpracy w sprawach cywilnych w UE). Program Haski zastąpiony został przez tzw. Program Sztokholmski, który obowiązywać ma w latach Od momentu wejścia w życie Traktatu z Amsterdamu rozpoczął się naprawdę intensywny rozwój prawa europejskiego postępowania cywilnego. Taki stan rzeczy wynikał w dużej mierze z dwóch przedstawionych wcześniej okoliczności: uwspólnotowienia współpracy sądowej w sprawach cywilnych, w sposób znaczący podnoszącego efektywność kooperacji, zwłaszcza w zakresie przyjmowania nowych instrumentów legislacyjnych, oraz z przychylnego, przejawiającego się w woli tworzenia nowych aktów ustawodawczych, klimatu politycznego dla działań Unii we wskazanym obszarze kompetencji tej organizacji. 22 Dz. Urz. UE 2005 C 53/ Dz. Urz. UE 2005 C 198/1. 24 Zob. decyzja 1149/2007/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 września 2007 r. ustanawiająca na lata program szczegółowy Wymiar sprawiedliwości w sprawach cywilnych jako część programu ogólnego Prawa podstawowe i sprawiedliwość, Dz. Urz. UE 2007 L 257/16.

35 Ponieważ wiele rozwiązań zostało już wcześniej wypracowanych na potrzeby konwencji, które uprzednio zamierzano wprowadzić w życie, to na tym właśnie dorobku oparto pierwsze, przyjęte na podstawie zreformowanego TWE, instrumenty z zakresu współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej. Najszybciej wydane, wspólnotowe już akty prawne w rzeczonej dziedzinie to: rozporządzenie Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego 25, rozporządzenie Rady (WE) nr 1347/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie jurysdykcji, uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich i w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej za dzieci obojga małżonków 26 oraz rozporządzenie Rady (WE) nr 1348/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie doręczania w państwach członkowskich sądowych i pozasądowych dokumentów w sprawach cywilnych i handlowych 27. Ostatnie dwa z wymienionych rozporządzeń zostały następnie, z biegiem czasu, zastąpione nowszymi aktami. Od wejścia w życie Traktatu z Amsterdamu pojawiło się wiele zupełnie nowych inicjatyw legislacyjnych z zakresu współpracy sądowej w sprawach cywilnych w UE, czego namacalny efekt stanowi gwałtowny przyrost liczby aktów prawnych z dziedziny europejskiego prawa procesowego cywilnego przyjętych w pierwszym dziesięcioleciu XXI wieku. Można powiedzieć, iż zasadniczy kształt prawa europejskiego postępowania cywilnego uformował się właśnie współcześnie, czyli na przestrzeni pierwszej dekady trzeciego tysiąclecia naszej ery. Tak więc, obok wspomnianych wcześniej trzech rozporządzeń, przyjęto także takie akty prawne z zakresu kooperacji sądowej w sprawach cywilnych, jak (chronologicznie): rozporządzenie Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych 28 (tzw. rozporządzenie Bruksela I), rozporządzenie Rady (WE) nr 1206/2001 z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie współpracy między sądami Państw Członkowskich przy przeprowadzaniu dowodów w sprawach cywilnych lub handlowych 29, decyzja 2001/470/WE Rady z dnia 28 maja 2001 r. ustanawiająca europejską Sieć Sądową w sprawach cywilnych i handlowych 30, rozporządzenie nr 743/2002 Rady z dnia kwietnia 2002 r. ustanawiające ogólne ramy działań Wspólnoty w celu ułatwienia wprowadzenia w życie współpracy sądowej w sprawach cywilnych 31, dyrektywa Rady 2003/8/WE z dnia 27 stycznia 2003 r. przyjęta w celu usprawnienia dostępu do wymiaru sprawiedliwości w sporach transgranicznych poprzez ustanowienie minimalnych wspólnych zasad odnoszących się do pomocy prawnej w sporach o tym charakterze 32, Prawo 25 Dz. Urz. UE 2000 L 160/ Dz. Urz. UE 2000 L 160/ Dz. Urz. UE 2000 L 160/ Dz. Urz. WE 2001 L 12/ Dz. Urz. UE 2001, L 174/1. 30 Dz. Urz. WE 2001 L 174/ Dz. Urz. UE 2002 L 115/ Dz. Urz. UE 2003 L 26/41. 37

36 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 38 rozporządzenie Rady (WE) nr 2201/2003 z dnia 27 listopada 2003 r. dotyczące jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylające Rozporządzenie (WE) nr 1347/ (tzw. rozporządzenie Bruksela II bis lub Bruksela IIa ), rozporządzenie (WE) nr 805/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. o ustanowieniu Europejskiego Tytułu Egzekucyjnego dla roszczeń bezspornych 34, rozporządzenie (WE) nr 1986/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. ustanawiające postępowanie w sprawie Europejskiego Nakazu Zapłaty 35, rozporządzenie nr 1393/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. dotyczące doręczania w państwach członkowskich dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych ( doręczanie dokumentów ) oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1348/ , rozporządzenie (WE) nr 861/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. ustanawiające europejskie postępowanie w sprawie drobnych roszczeń 37, decyzja 1149/2007/WE parlamentu Europejskiego i Rady z 25 września 2007 r. ustanawiająca na lata program szczegółowy Wymiar sprawiedliwości w sprawach cywilnych jako część programu ogólnego Prawa podstawowe i sprawiedliwość 38, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych 39, rozporządzenie Rady (WE) nr 4/2009 z dnia 18 grudnia 2008 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń oraz współpracy w zakresie zobowiązań alimentacyjnych 40. Powyższe akty, wraz z omówionymi uprzednio konwencjami, oraz wraz z: Umową z dnia 19 października 2005 r. pomiędzy Wspólnotą Europejską a Królestwem Danii w sprawie właściwości sądów oraz uznawania i wykonywania orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych 41, Umową z dnia 19 października 2005 r. pomiędzy Wspólnotą Europejską a Danią w zakresie doręczania dokumentów sądowych i pozasądowych w sprawach cywilnych i handlowych 42, Konwencją z dnia 30 października 2007 r. o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych sporządzoną w Lugano (tzw. Konwencja Lugano II), poszerzoną o Protokół 1 o niektórych zagadnieniach jurysdykcji, postępowania i wykonania oraz o Protokół 2 w sprawie jednolitej wykładni konwencji oraz w sprawie 33 Dz. Urz. UE 2003 L 338/ Dz. Urz. UE 2004 L 143/ Dz. Urz. UE 2006 L 399/1. 36 Dz. Urz. UE 2007 L 324/ Dz. Urz. UE 2007 L 199/1. 38 Dz. Urz. UE 2007 L 257/ Dz. Urz. UE 2008 L 136/3. 40 Dz. Urz. UE 2009 L 7/1. 41 Dz. Urz. UE 2005 L 299/ Dz. Urz. UE 2005 L 300/55.

37 Stałego Komitetu 43, stanowią, wszystkie razem, najistotniejsze źródła prawa europejskiego postępowania cywilnego w szerokim znaczeniu tego słowa. 44 Jako dodatkowe źródła prawa stanowionego w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej, zaliczane, jednak, od strony formalnej, do źródeł z zakresu tzw. prawa prywatnego międzynarodowego 45, można jeszcze wymienić, opisaną wcześniej, Konwencję rzymską o prawie właściwym dla zobowiązań umownych z dnia 19 czerwca 1980 r. 46, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 864/2007 z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczące prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych 47 (tzw. rozporządzenie Rzym II) oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych 48 (tzw. rozporządzenie Rzym I), które to rozporządzenie rozpoczęło swoje obowiązywanie w europejskim porządku prawnym z dniem 27 grudnia 2009 r. zastępując, z tą datą, Konwencję rzymską. Wydaje się, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby także w stosunku do wspomnianych aktów prawnych używać określenia prawo europejskie, tym razem w ramach odpowiedniego dla tego rodzaju prawa (oddającego jego charakter jurydyczny) terminu europejskie prawo kolizyjne. Omówienie obydwu wymienionych rodzajów norm prawnych (norm prawa procesowego oraz norm kolizyjnych wchodzących w zakres prawa materialnego) w niniejszym opracowaniu znajduje uzasadnienie w okoliczności, iż normy kolizyjno-prawne zawarte w aktach prawnych przyjętych w ramach współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej bardzo często bywają w praktyce stosowane równolegle do norm prawnych z zakresu prawa europejskiej procedury cywilnej, a dodatkowo wiele rozwiązań jurydycznych zawartych w obydwu przedmiotowych rodzajach norm prawa zostało ujednoliconych w trakcie współpracy sądowej w UE w sprawach cywilnych właśnie w celu, aby współgrać ze sobą. Można już obecnie w uproszczeniu powiedzieć, że zasadniczo oba te rodzaje norm prawnych wzajemnie się dopełniają w ramach porządku prawnego statuowanego przez Unię Europejską. Co więcej, jeśli uważniej przyjrzymy się relacji obydwu tych rodzajów norm prawnych względem siebie, to zaobserwujemy niezwykle istotną zależność wynikającą z odmiennych charakterów jurydycznych tychże norm. Niedawno dostrzeżono bowiem w doktrynie prawa, iż zasadniczo to właśnie normy prawne dotyczące jurysdykcji wyznaczają zakres Prawo 43 Dz. Urz. UE 2007 L 339/3. 44 Tak, w odniesieniu do Konwencji lugańskiej, co pozostaje aktualne także w odniesieniu do Konwencji Lugano II, K. Weitz, Europejskie prawo procesowe cywilne, [w:] A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Kraków 2005, s W szczególności, wątpliwości może budzić tu określenie, że jest to prawo europejskie, skoro Konwencja ta nie dotyczy stosunków prawnych powiązanych z w pełni wewnętrznym porządkiem prawnym Unii Europejskiej (systemami prawnymi poszczególnych jej państw członkowskich), a dotyczy tylko stosunków prawnych posiadających wyłącznie pewien unijny element międzynarodowy, na równi z elementem międzynarodowym dotyczącym państw EFTA. Stąd też zastrzeżenie w szerokim znaczeniu tego słowa. 45 Zob. J. Gołaczyński, Współpraca, s. 19. Należy bowiem odróżnić normy prawne prawa proceduralnego od norm prawnych prawa materialnego, do których to norm (prawa materialnego) zalicza się także kolizyjne normy prawne statuowane przez prawo prywatne międzynarodowe. Uwagi te pozostają również aktualne w odniesieniu do prawa stanowionego przez instytucje Unii Europejskiej, czyli do norm prawnych tzw. prawa europejskiego europejskiego prawa procesowego cywilnego oraz europejskiego prawa kolizyjnego. 46 Dz. Urz. WE 1980 L 266/1. 47 Dz. Urz. UE 2007 L 199/ Dz. Urz. UE 2008 L 177/6. 39

38 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 40 zastosowania kolizyjnych norm prawnych 49, co odnosi się także do relacji pomiędzy normami prawnymi z zakresu prawa europejskiej procedury cywilnej oraz normami prawnymi z zakresu europejskiego prawa kolizyjnego (z tym zastrzeżeniem, że zastosowanie tych drugich norm prawnych zależy również, w niemałym stopniu, od krajowych proceduralnych norm jurysdykcyjnych poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej). Wejście w życie, w dniu 1 marca 2002 r., rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (rozporządzenie Bruksela I) oraz podpisanie przez Unię Europejską umowy z Danią, która to umowa weszła w życie z dniem 1 lipca 2007 r. i rozciągnęła także na to państwo członkowskie UE zastosowanie systemu wspomnianego rozporządzenia (tzw. reżim brukselski ), praktycznie pozbawiło Konwencję brukselską znaczenia prawnego. W związku z przedstawionymi okolicznościami w chwili obecnej Konwencję brukselską stosuje się jeszcze jedynie w odniesieniu do wybranych spraw powiązanych z niektórymi terytoriami zamorskimi państw członkowskich Unii Europejskiej. 50 Z kolei rozpoczęcie obowiązywania przez rozporządzenie nr 44/2001 sprawiło, iż także Konwencja lugańska utraciła dużą część swojego zastosowania od rzeczonego momentu nie miała już znaczenia prawnego w stosunkach pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej 51, w dalszym ciągu obowiązywała ona jednak w odniesieniu do spraw ze stosunków prawnych powiązanych jednocześnie z państwami członkowskimi UE oraz z państwami-członkami Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie wchodzącymi zarazem w skład Unii Europejskiej czyli z Islandią, Norwegią oraz Szwajcarią 52 (ale bez Lichtensteinu, który, chociaż należy do państw EFTA, nie jest i nigdy nie był stroną Konwencji lugańskiej 53 ). Rozporządzenie nr 44/2001 uprościło nieco, w stosunku do systemu przyjętego na gruncie Konwencji brukselskiej, zasady uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń sądowych. W ten sposób zmieniony też został częściowo, tzw. reżim brukselski stan prawny statuowany pierwotnie przez Konwencję brukselską, w późniejszym okresie wraz z Konwencją lugańską. Dlatego też zdecydowano się dostosować również Konwencję lugańską do postanowień rozporządzenia nr 44/2001. W praktyce zabieg ten dokonał się poprzez przyjęcie, nie tak dawno temu 54, nowego aktu prawnego w miejsce dotychczas obowiązującej Konwencji lugańskiej. Instrument prawny, 49 Zob. w szczególności, M. Czepelak, Umowa międzynarodowa jako źródło prawa prywatnego międzynarodowego, Warszawa 2008, s Ten wniosek autora jest rzeczywiście niezwykle trafny. 50 Tak W. Sadowski, M. Taborowski, Współpraca, s. XI.3 4, zob. też treść art. 68 rozporządzenia Rady WE nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych. 51 Należy jednak zauważyć, iż - biorąc pod uwagę obecny kształt tej organizacji - Konwencja lugańska nigdy nie obowiązywała wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej, nie obowiązywała ona nigdy państw, które znalazły się w Unii Europejskiej po rozszerzeniu, jakie dokonało się w 2004 roku. 52 Ibidem, s. XI Tak np. K. Distler, G. Essers, Przewodnik dla europejskich pracowników mobilnych, Europejska Konfederacja Związków Zawodowych 2011, s. 43, przypis nr Zob. decyzja Rady 2007/712/EC z dnia 15 października 2007 r. dotyczącą podpisania Konwencji o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych, Dz. Urz. UE 2007 L 339/1.

39 który zastąpił Konwencję lugańską, to Konwencja z dnia 30 października 2007 r. o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych sporządzona w Lugano (tzw. Konwencja Lugano II). Przyjęcie Konwencji Lugano II przeciągało się w czasie (pierwsze działania w tym kierunku rozpoczęły się zaraz po przyjęciu przez UE rozporządzenia nr 44/2001), ponieważ długo istniał w ramach Unii Europejskiej spór czy renegocjacja pierwotnej Konwencji lugańskiej leży w zakresie tzw. wyłącznych kompetencji Unii, czy też raczej w zakresie tzw. jej kompetencji dzielonych z innymi państwami członkowskimi tej organizacji. Gdyby uznano, że w rzeczywistości ma miejsce drugi ze wskazanych przypadków, to państwa Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu nienależące jednocześnie do UE musiałyby negocjować nową konwencję odrębnie z każdym państwem członkowskim Unii Europejskiej z osobna, co przeciągnęłoby w sposób bardzo znaczący całą procedurę w czasie. 55 Dlatego też w rzeczonej kwestii, w dniu 7 lutego 2006 r., wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej 56 przesądzając, iż państwa EFTA muszą jedynie negocjować z Unią Europejską jako taką (konkretnie z Komisją Europejską). Decyzja ta znacznie przyśpieszyła proces negocjacji i ostateczny tekst Konwencji Lugano II uzgodniono w marcu 2007 r. Natomiast ratyfikacja Konwencji Lugano II dobiegła końca dopiero po prawie dwóch i pół roku, w związku z czym dopiero z dniem 1 stycznia 2010 r. konwencja ta rozpoczęła swoje obowiązywanie w europejskim porządku prawnym. 57 Z kolei pierwotna Konwencja lugańska, we wskazanym momencie, niemal kompletnie utraciła znaczenie i znajdowała jeszcze tylko zastosowanie wobec Islandii (w stosunku do Szwajcarii, po ratyfikacji przez to państwo, Konwencja Lugano II weszła w życie w dniu 1 stycznia 2011 r.). Wspomniana sytuacja miała miejsce jedynie ze względu na fakt, iż Islandia ratyfikowała Konwencję Lugano II dopiero w dniu 25 lutego 2011 r. W chwili, kiedy Konwencja Lugano II znalazła swoje zastosowanie również wobec Islandii, czyli z dniem 1 maja 2011 r., Konwencja lugańska całkowicie i ostatecznie utraciła znaczenie teraz już także w relacjach z Islandią, czyli ostatnim krajem należącym do Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), który powinien był zostać związany nową konwencją. Prawo 55 Zob. np. S. Terrett, International, s Zob. Opinia ETS nr 1/103 z dnia 7 lutego 2006 r. dotycząca kompetencji Wspólnoty do zawarcia nowej Konwencji z Lugano o jurysdykcji i uznawaniu orzeczeń sądowych oraz ich wykonywaniu w sprawach cywilnych i handlowych. 57 Zgodnie z przepisem art. 69 ust. 4 Konwencji Lugano II wchodzi ona w życie pierwszego dnia szóstego miesiąca następującego po dniu, w którym Wspólnota Europejska oraz jedno z państw będących członkiem Europejskiego Stowarzyszenia o Wolnym Handlu (EFTA) złożyły swoje dokumenty ratyfikacyjne. Ratyfikacja przez wszystkie kraje Wspólnoty, z wyjątkiem Danii, miała miejsce w dniu 18 maja 2009 r., natomiast ratyfikacja przez Norwegię odbyła się w dniu 1 lipca 2009 r. (ratyfikacja przez Danię w dniu 24 września 2009 r.). Stąd też datą wejścia w życie Konwencji Lugano II stał się dzień 1 stycznia 2010 r., gdyż Dania bierze udział we współpracy sądowej w sprawach cywilnych na specjalnych zasadach, więc nie wzięto jej, w tym wypadku, pod uwagę i odpowiedni początkowy (potrzebny do obliczenia właściwego terminu wejścia w życie Konwencji) moment dla potrzeb oznaczenia terminu wejścia przedmiotowej konwencji w życie określono na dzień 1 lipca 2009 r. Szwajcaria ratyfikowała Konwencję Lugano II w dniu 21 października 2010 r., a weszła ona w stosunku do tego państwa w życie w dniu 1 stycznia 2011 r. Islandia jako ostatnia ratyfikowała tę konwencję (dopiero w dniu 25 lutego 2011 r., a weszła ona w życie w stosunku do tego kraju z dniem 1 maja 2011 r.), co nie przekładało się jednak na obowiązywanie Konwencji Lugano II jako takiej, ale miało wpływ na jej stosowanie wobec Islandii w okresie zanim konwencja ta weszła w życie we wskazanym państwie. 41

40 Bartłomiej Dąbała, Historyczny rys rozwoju współpracy sądowej w sprawach cywilnych w Unii Europejskiej 42 Najważniejszą z punktu widzenia praktycznego zastosowania zmianą stanu prawnego na gruncie Konwencji Lugano II wobec stanu obowiązującego pod rządami Konwencji lugańskiej jest, obok dostosowania treści nowej konwencji do postanowień rozporządzenia nr 44/2001, przede wszystkim rozciągnięcie zastosowania odpowiednich przepisów tzw. brukselskiego reżimu prawnego (w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych odpowiednich państw UE z państwami EFTA) również na jedenaście państw, które przystąpiły do Unii Europejskiej stosunkowo niedawno, na mocy ostatniego rozszerzenia w 2004 roku: Bułgarię, Czechy, Cypr, Estonię, Litwę, Łotwę, Maltę, Rumunię, Słowację, Słowenię oraz Węgry. Państwa te nie obowiązywał dotychczas reżim prawny konwencji lugańskiej stało się to dopiero wraz z wejściem w życie Konwencji Lugano II (natomiast Polska przystąpiła do Konwencji lugańskiej jeszcze przed akcesją do UE, więc w sytuacji prawnej Rzeczpospolitej, pod omawianym względem, zmieniło się niewiele). Także Konwencja Lugano II, tak jak i jej poprzedniczka, pozostaje otwarta na przystąpienie nowych zewnętrznych państw do współpracy na jej podstawie. Najnowsza inicjatywa w zakresie współpracy sądowej w sprawach cywilnych Program Sztokholmski przewiduje, iż Rada Europejska, jako organ odpowiedzialny za polityczne planowanie w Unii, powinna określić, które z państw trzecich należy zachęcić do przyłączenia się do kooperacji w ramach tej konwencji. Ostatnim istotnym instrumentem prawnym, który wymaga krótkiego przedstawienia w ramach niniejszego rysu historycznego dotyczącego współpracy sądowej w sprawach cywilnych w UE jest, wspomniane wcześniej, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych 58 (tzw. rozporządzenie Rzym I). Rozporządzenie to rozpoczęło swoje obowiązywanie w europejskim porządku prawnym z dniem 27 grudnia 2009 r. zastępując, z tą datą, Konwencję rzymską. Znajduje ono obecnie zastosowanie do wszystkich kontraktów zawartych po wskazanej dacie, natomiast do kontraktów wcześniejszych stosowane są wciąż postanowienia Konwencji rzymskiej. Terytorialnie rozporządzenie to dotyczy wszystkich krajów Unii Europejskiej za wyjątkiem Danii. Zasadniczym zamierzeniem przyświecającym wskazanemu rozporządzeniu jest uzgodnienie treści przepisów dotyczących reguł europejskiego prawa kolizyjnego z treścią podstawowych przepisów europejskiego prawa postępowania cywilnego zawartych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 44/2001 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych, co przyczynić się ma do większej spójności i zrozumiałości obydwu rodzajów przepisów. Rzeczywiście stwierdzić trzeba, iż rozporządzenie to realizuje postawiony przed nim cel i ujednolica wiele zapisów obydwu rozporządzeń w szczególności, jeśli porówna się jego treść z treścią poprzedzającego to rozporządzenie aktu prawnego dotyczącego tejże problematyki, czyli z treścią Konwencji rzymskiej. Należy zauważyć, iż w ten sposób wskazane rozporządzenie przyczynia się do uproszczenia systemu europejskiego prawa prywatnego międzynarodowego sensu largo (prawa prywatnego międzynarodowego obowiązującego w systemie prawnym Unii Europejskiej, czyli m.in. także odpowiednich przepisów proceduralnych regulujących jurysdykcję międzynarodową) oraz do generalnego ujednolicenia stosowanych w unijnym porządku 58 Dz. Urz. UE 2008 L 177/6.

41 prawnym rozwiązań jurydycznych z zakresu ochrony prawnej roszczeń ze stosunków prawnych zawierających unijny, przedmiotowo-istotny, element międzynarodowy z rozwiązaniami stosowanymi w celu regulacji samych tych stosunków prawnych jako takich. Wskazany zabieg jurydyczny z pewnością nie pozostanie bez wpływu na upowszechnianie się stosowania zarówno europejskiego prawa postępowania cywilnego, jak i europejskiego prawa kolizyjnego w społeczeństwach państw członkowskich Unii Europejskiej. Prawo 43

42 Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska UMCS Lublin Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 44 Problematyka piastowania władzy zwierzchniej, oraz uprawnienia i obowiązki z nią skorelowane, stanowiła przedmiot zainteresowania wielu światłych umysłów każdej epoki. Proces krystalizowania się nowożytnej koncepcji państwa miał charakter ewolucyjny, a jego katalizatorem był z pewnością średniowieczny dyskurs odnoszący się do istoty władzy, jej rodzajów oraz stosunków wzajemnych. 1 Tak jak Platon otworzył furtkę Arystotelesowi do skonstruowania w pełni okrzepłej koncepcji ustroju mieszanego, a kilkanaście stuleci później John Locke przetarł Karolowi Monteskiuszowi drogę do sformułowania zasady podziału władz, tak w wiekach średnich Jan z Salisbury, szkicując model chrześcijańskiego władcy, położył intelektualny fundament dla doktryny politycznej Tomasza z Akwinu. Doktryna polityczno-prawna Jana z Salisbury zawarta została w dziele Polycraticus sive de nugis curialium et vestigiis philosophorum i w zakresie myśli politycznej jej oddziaływanie uwidacznia się na płaszczyźnie rozważań Akwinaty zawartych w De regimine principium ad regem Cypri. Niemniej jednak dla rekonstrukcji doktryny Tomasza z Akwinu niezbędna jest analiza całego dorobku, a przede wszystkim Super Epistolam S. Pauli Apostoli ad Romanos, Summa Theologiae oraz Summa contra Gentiles. Policraticus był dziełem uchodzącym na zachodzie Europy przez ponad sto lat za najbardziej autorytatywny traktat o naturze rządzenia. 2 Dominacja doktryny Jana z Salisbury była niekwestionowana i [...] niezagrożona do czasu kiedy Tomasz z Akwinu, w oparciu o Politykę Arystotelesa, opublikował De regimine principium. 3 W zakresie doktryny polityczno-prawnej Akwinaty trudne do przeoczenia są wpływy mistrza tych co wiedzą. 4 Akwinata znał już bowiem Politykę Arystotelesa, którą przetłumaczono na łacinę. Wpływy Filozofa dostrzec można przede wszystkim w zakresie wątków antropologicznych, celu i zadań stawianych państwu. 5 Tomasz 1 Dokonując syntezy mediewistycznej myśli politycznej nie sposób odciąć się do tła historycznego, a w szczególności do nauczania papieża Gelazego I ( ) w odniesieniu do cezaropapizmu bizantyjskiego i tzw. koncepcji dwóch mieczy. 2 H. J. Berman, Prawo i rewolucja. Kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995, s Ibidem, s Ale nawet wówczas uznawano, iż Akwinata oparł się nie tylko na Arystotelesie, lecz również na Janie z Salisbury. 4 Takim mianem określa Arystotelesa E. Cassirer, Mit państwa, Warszawa 2006, s W tym zakresie doktryna Akwinaty jest czymś więcej niż jedynie adaptacją Arystotelesowskiej Polityki do wymogów średniowiecznej mentalności. M. Matyszkowicz, Wstęp, [w:] Św. Tomasz z Akwinu, O królowaniu królowi Cypru, Kraków 2006, s. 9. Por. A. Sylwestrzak, Akwinaty cypryjski monarcha chrześcijański, [w:] Nam hoc natura aequum est... Księga Jubileuszowa ku czci Profesora Janusza Justyńskiego w siedemdziesięciolecie urodzin, red. A. Madeja, E. Olszewski, Toruń 2012, s. 94.

43 z Akwinu wychodząc z odmiennej od Jana z Salisbury płaszczyzny rozważań dochodzi jednak do bardzo zbliżonych wniosków zarówno w zakresie funkcjonowania władzy, którą można określić mianem władzy publicznej, władzy praworządnej, jako również w odniesieniu do formy władztwa do niej przeciwnej: tyranii. 6 Całość rozważań podejmowanych przez Akwinatę, a na mniejszą skalę przez Jana z Salisbury, ujmowana jest w kategoriach swoistej dialektyki opartej na przeciwstawnych biegunach wzorca chrześcijańskiego władcy i tyrana. 7 Taka postawa metodologiczna w odniesieniu przede wszystkim do Doktora Anielskiego zakłada ciągłą zmienność sytuacji w tym sensie, iż modelowy chrześcijański władca niemalże w każdej chwili może ulec degeneracji i przekształcić się w tyrana. 8 Stąd dawane rządzącym rady nakierowane na eliminację pokus związanych z doczesnością (takich jak: dobra materialne, część, chwałą, podziw poddanych). 9 Prawo Książę walczy o prawa i wolność ludu; tyran uważa, że nic nie można zrobić, jeśli prawa nie zostaną odwołane, a ludzie zniewoleni. Książę jest rodzajem obrazu Boskości, a tyran obrazem siły Przeciwnika oraz zepsucia i deprawacji Lucyfera [...]. 10 Pod pojęciem władza obaj myśliciele średniowieczni rozumieją stosunek społeczny, w którym jeden z jego uczestników (władający) przez swoje działanie niezależne od woli drugiego uczestnika (podwładnego) ma możność kreowania określonych celów, zjawisk, powinności w sferze życia duchowego lub fizycznego, a także kształtowania stosunków owego podmiotu w relacjach ze światem zewnętrznym. 11 Państwo w ujęciu Jana z Salisbury oraz Tomasza z Akwinu jest tworem naturalnym. Człowiek nie może, co do zasady, funkcjonować samotnie, w pojedynkę. Z natury bowiem przeznaczony jest do przyjaźni z innymi osobnikami tego samego gatunku: homo homini amicus et familiars. 12 Wspólnota polityczna jest zatem tworem wtórnym, ostatnim etapem procesu uspołeczniania jednostki, w sensie chronologicznym, ale z punktu widzenia społecz- 6 Szerzej L. Dubel, Wprowadzenie, [w:] Jan z Salisbury, Policraticus albo o paplaninie dworaków i przekazach filozofów, Lublin 2008, s , Owa dialektyka koresponduje z opozycją na linii wieczność doczesność, co doskonale ilustrują słowa Ewangelii św. Łukasza w przypowieści o Marii i Marcie (10, 38 42). 8 A. Sylwestrzak, Monarchia w traktacie Akwinaty O królowaniu, [w:] Kultura i myśl polityczno-prawna. Materiały z VII Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr Doktryn Politycznych i Prawnych Jurata, maja 2008 r., red. A. Sylwestrzak, D. Szpoper, A. Machnikowska, P. Dąbrowski, Sopot 2010, s Jan z Salisbury pracę swoją dedykował archidiakonowi Canterbury Tomaszowi Becketowi, bliskiemu współpracownikowi króla. B. Szlachta, Książeczka męża stanu. Elementy doktryny politycznej Jana z Salisbury, [w:] Myśl polityczna od historii do współczesności. Księga dedykowana Profesorowi Markowi Waldenbergowi, red. B. Stoczewska, M. Jaskólski, Kraków 2000, s Natomiast Tomasz z Akwinu traktat swój ofiarować miał najprawdopodobniej Hugonowi II z Luisignan lub Hugonowi III z tej samej dynastii. M. Matyszkowicz, Wstęp..., s Jan z Salisbury, Policraticus albo o paplaninie dworaków i przekazach filozofów, Lublin 2008, ks. VIII, rozdz. 17. Dalej dzieło określane skrótem Polic. 11 S. Kasznica, Władza, Warszawa 1996, s Por. Św. Tomasz, Summa contra Gentiles, Kraków , ks. III, rozdz. 117, rozdz. 125; ks. IV, rozdz. 54 (zwana dalej ScG.). J. M. Kelly zauważa, że św. Tomasz: ujął natomiast w chrześcijańską formułę tezę Arystotelesa mówiącą, iż natura skłania człowieka do życia społecznego w taki sposób, że jakaś forma politycznej organizacji jest dla niego naturalna nawet bez przypuszczalnej deprawacji jego natury wskutek upadku pierwszych rodziców (J. M. Kelly, Historia zachodniej teorii prawa, Kraków 2006, s. 145). 45

44 nej natury człowieka jest bytem pierwotnym. Naturalny charakter państwa prowadzi bowiem do podporządkowania mu struktur niższych, takich jak rodzina, ród, plemię, gmina. Przyporządkowanie poszczególnych części do całości nie oznacza ani ubezwłasnowolnienia bytu jednostkowego przez społeczność polityczną, ani tym bardziej przez podmiot stojący na jej czele jako zwierzchnik polityczny. 13 Gwarantem poszanowania godności osoby ludzkiej oraz jej indywidualizmu staje się w doktrynie Jana z Salisbury konstrukcja dobra publicznego, zwana przez Tomasza z Akwinu dobrem wspólnym. 14 Należy zauważyć, że koncepcja dobra wspólnego Akwinaty: [ ] była bardzo wyrafinowana i złożona posiadała wymiary metafizyczny, etyczny i polityczny. 15 Publiczne dobro jest zatem takim, które zapewnia spokojne życie zarówno ogólnie, powszechnie, jak i każdemu człowiekowi z osobna. 16 Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 46 Koncepcja dobra powszechnego implikuje obowiązek istnienia organu gwarantującego urzeczywistnianie owego dobra, podmiotu stojącego na jego straży i zarządzającego ogółem uprawnień i obowiązków niezbędnych do realizacji owej idei. We wszystkim, co jest podporządkowane pewnemu celowi i w czym można postępować tak lub inaczej niezbędny jest jakiś przewodnik, którego zadaniem jest wytyczenie drogi do celu. 17 W ten sposób wyeksponowany został publiczny wymiar władzy księcia, który działania swoje nakierowuje na interes wspólnoty politycznej. 18 Książę jest zatem sługą dobra publicznego i sługą prawości, oraz kreuje publiczny wizerunek, gdyż to on każe za wszystkie krzywdy i szkody, z właściwym umiarkowaniem w osądzie. 19 Zatem cała albo główna różnica pomiędzy tyranem i księciem odnosi się do płaszczyzny teleologicznej. [Książę] [...] jest posłuszny prawu, rządzi swymi ludźmi za pomocą woli, która jest na ich usługach, oraz nagradza i karze swej republice pod przewodnictwem prawa w sposób sprzyjający windykacji swej jakże zaszczytnej pozycji, a więc góruje na nad innymi do tego stopnia, że podczas gdy 13 Człowiek nie jest przyporządkowany do wspólnoty politycznej całym sobą ani wszystkim tym, co jego Św. Tomasz z Akwinu, Suma Teologiczna, I II, q. 21, a. 4, ad. 3. (w tłumaczeniu F. W. Bednarskiego, Rzym 1963) Zwana dalej STh. 14 P. Śpiewak, W stronę wspólnego dobra, Warszawa 1998, s. 5. M. Novak, Wolne osoby i dobro wspólne, Kraków 1998, s J. Canning, Tomasz z Akwinu, [w:] D. Boucher, P. Kelly (red.), Myśliciele polityczni. Od Sokratesa do współczesności, Kraków 2008, s Polic., ks. III, rozdz Żaden przecież okręt, rzucany na róże strony porywami zmiennych wiatrów, nie dotarłby do wyznaczonego kresu żeglugi, gdyby nie kierowała nim przemyślność sternika. De regimine principium 1.2. W Wykładzie Listu do Rzymian św. Tomasz pisze: Tymczasem jednak, dopóki nosimy to ciało podległe zniszczeniu, powinniśmy się poddać naszym panom według ciała. I właśnie o tym mówi Apostoł: Każda dusza niech będzie poddana władzom wyższym. Otóż władzami wyższymi są tu nazwani ludzie sprawujący władzę, którym powinniśmy się poddać stosownie do porządku sprawiedliwości. Super Episolam S. Pauli Apostoli ad Romanos Cytaty pochodzą z: Św. Tomasz z Akwinu, O królowaniu królowi Cypru, Kraków 2006 (zwanego dalej w skrócie De reg., zastosowana numeracja pochodzi z przekładu M. Matyszkowicza) oraz Św. Tomasz, Wykład Listu do Rzymian, Poznań 1987 (w tłumaczeniu J. Salija, dzieła określanego dalej skrótem Sup. Epist.) 18 L. Dubel, Wstęp..., s Polic., IV, rozdz. 2.

45 jednostki troszczą, się jedynie o swe indywidualne sprawy, książęta zajmują się problemami całego społeczeństwa. 20 Władza tak w doktrynie Janowej, jak i Tomaszowej jawi się jako rodzaj służby Bogu i bliźniemu. Jej potrzeba zapisana jest w ludzkiej naturze przez Stwórcę. Człowiek ma naturalne inklinacje do łączenia się z innymi i życia w grupie, na czele której powinien być zwierzchnik ustalający reguły życia zbiorowego i przewodniczący grupie jak pasterz stadu. Prawo Jeśli więc naturalne jest dla człowieka, że żyje we wspólnocie, to i konieczne jest, by wśród ludzi był ktoś, kto króluje nad wspólnotą. 21 Geneza władzy wyprowadzona została zarówno przez Jana z Salisbury, jak i przez św. Tomasza z tradycji ewangelicznej i swoją kwintesencję skupia w słowach zaczerpniętych z Listu św. Pawła do Rzymian Nie ma bowiem władzy, jak tylko od Boga. 22 Stanowisko przejęte od Pawła z Tarsu wspierają obaj myśliciele argumentem bliblijnym Dzięki mnie królowie panują, słusznie wyrokują urzędnicy. Dzięki mnie rządzą władcy i wielmoże rzadcy prawowierni. 23 W tym miejscu wyraźnie zaznaczyć należy, iż pochodzenie wszelkiej władzy, a w szczególności zwierzchniej władzy politycznej od Boga nie jest tożsame z przyznaniem rządzącemu boskich prerogatyw. Władza pochodząca od Boga to władza abstrakcyjnie pojęta. Zasada św. Pawła nie odnosi się bowiem ani do konkretnego człowieka, czy ściśle określonego rodu, ani też do konkretnej formy ustrojowej. Chodzi bowiem o samą istotę władzy. 24 Bóg kreator świata i ludzkiej natury ma pełnię władzy. Jest zatem władcą per se. Człowiek swoją władzę sprawuje niejako per participationem. Jest on kreatorem rzeczywistości politycznej w zakresie sposobu wyłaniania konkretnej władzy instytucjonalnej. 25 Podmiot sprawujący władzę jest sui generis ziemskim pełnomocnikiem Najwyższego Władcy. Sprawując swoje władztwo monarcha powinien stale pamiętać, że regnum non est propter regem, sed rex propter regum. Panujący pisze Tomasz z Akwinu, posługując się językiem biblijnym jest pasterzem kierującym się dobrem stada. Zatem biada pasterzom, którzy paśli samych siebie. 26 [...] książę jest władzą publiczną i pewnym obrazem Boskiego majestatu na ziemi. Bez wątpienia największa część Boskiej cnoty wydaje się być reprezentowana przez księcia, jako że na jego skinienie ludzie chylą swe głowy i generalnie są gotowi oddać w ofierze swe głowy pod topór, i wszyscy, wiedzeni Boskim impulsem, czują bojaźń przed nim, który jest bojaźnią. Nie wierzę, by to mogło mieć miejsce, gdyby nie działoby się to na rozkaz Boski Ibidem, ks. IV, rozdz De reg. 1,5. 22 Sup. Epist., 1021; Polic., ks. IV, rozdz Księga Przysłów, 8,15 16 (Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu. Biblia Tysiąclecia, Poznań 1991). Por. STh., II II, q. 96, a. 4 resp; Sup. Epist. 1018; Polic., IV, Pamiętać należy, że : [ ] myśl polityczna Akwinaty jest wysoce teoretyczna i tylko w niewielkim stopniu stanowi odpowiedź na trzynastowieczną rzeczywistość, J. Canning, op. cit., s M. Sadowski, Godność człowieka i dobro wspólne w papieskim nauczaniu społecznym ( ), Wrocław 2010, s Księga Ezechiela 34.2 (Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu. Biblia Tysiąclecia, Poznań 1991). 27 Polic., ks. IV, rozdz

46 W ujęciu Jana z Salisbury władza księcia ma także wymiar religijny. Princeps piastuje bowiem najniższy urząd kapłański. Pełni jakby funkcję kata wykonując wyroki duchowieństwa, które swego miecza władzy duchownej nie może plamić nawet krwią skazanych. Książę zatem jest czymś w rodzaju sługi kapłanów i tą osobą, która wykonuje te zadania będące częścią świętych obowiązków, których wykonanie byłoby niegodne samych duchownych. 28 Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 48 Jest to tylko jeden z argumentów (choć znaczący) pozwalających na przekonanie, iż w jego ujęciu kwestia podległości czy rozdziału władz: świeckiej i duchownej została definitywne rozstrzygnięta i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, jak to ma miejsce w przypadku doktryny św. Tomasza (głównie w kwestii granic podległości). 29 Tomasz z Akwinu rozgraniczając zakres oddziaływania obu wymienionych władz na wspólnotę polityczną zwaną państwem, idzie zatem o krok dalej w procesie krystalizacji koncepcji nowożytnego państwa świeckiego. Sformułowanie władza pochodzi od Boga należy rozumieć jako zbiór uprawnień i skorelowanych z nimi obowiązków danych człowiekowi przez Boga. Otrzymanie władzy w drodze nadania jej przez Stwórcę implikuje konieczność postępowanie zgodne z wolą Bożą, czyli kroczenie drogą wiodącą ku zbawieniu zgodnie z drogowskazami Bożymi. Stąd naczelnym atrybutem władzy jest stanowienie praw jako swojego rodzaju drogowskazów, nakierowujących jednostki na wybór zachowań poprawnych etycznie. Rządzący nie tyle tworzy lex humana, co je odkodowuje na drodze wysiłku intelektualnego, z prawa naturalnego partycypującego w prawie wiecznym. Zatem podmiot trzymający w swoim ręku ster władzy nie tworzy porządku państwowego od podstaw, ale modyfikuje zastany kształt w zakresie umożliwionym mu przez okoliczności czasu i miejsca stosownie do przemian społeczno-kulturowych. Ponadto prawo jest darem Boga, postacią prawości, zasadą sprawiedliwości, obrazem Bożej woli, opiekunem bezpieczeństwa, jednością i umocnieniem ludu, wzorcem obowiązków, wykluczycielem i tępicielem występków, i ukaraniem przemocy i wszystkich krzywd. 30 Człowiek jest zdaniem Akwinaty jedynie pielgrzymem idącym przez świat doczesny do ojczyzny niebieskiej. Zatem kluczowym celem władzy świeckiej, możliwym do osiągnięcia przez urzeczywistnienie w praktyce życia społecznego bonum commune, jest stworzenie warunków do realizacji głównego celu człowieka: tj. wytyczenie drogi wiodącej ku zbawieniu. Funkcję władzy publicznej realizuje princeps na drodze rządów prawa, przez co następuje, zarówno w doktrynie Jana z Salisbury, jak w doktrynie Tomasza z Akwinu, powiązanie prawa ze sprawiedliwością. O ile św. Tomasz pod- 28 Polic., ks. IV, rozdz Zarówno władza duchowa, jak i świecka pochodzą od władzy Bożej. Stąd władza świecka poddana jest duchownej w tych spawach, których zależność została określona i postanowiona przez Boga, to znaczy w sprawach związanych ze zbawieniem duszy. Stąd też w tych sprawach obowiązani jesteśmy do posłuszeństwa wobec autorytetu duchowego, bardziej niż wobec autorytetu świeckiego. Z drugiej jednak strony większe posłuszeństwo należy się władzy świeckiej niż władzy duchowej, w sprawach odnoszących się do dobra społecznego. In Sent. II, 44. Cytat za J. A. Weisheipl, Tomasz z Akwinu. Życie, myśl i dzieło, Poznań 1985, s Ibidem, ks. VIII, rozdz. 17.

47 kreśla znaczenie lex humana, o tyle Jan z Salisbury postuluje związanie panującego wyłącznie prawem bożym. Zatem przestrzeganie tego prawa pozwala uznać panującego za księcia, a nie za tyrana. Prawo ludzkie nie wiąże panującego, choć nie może go lekceważyć. 31 Działanie zgodne z cnotą sprawiedliwości cechować powinno nie tylko samego księcia, naczelną władzę zwierzchnią, ale także tych, którzy stanowią przedłużenie jego ramienia : urzędników, sędziów. Nie można bowiem oddzielić prawości działania księcia od prawości działania tych, którzy w jego imieniu i na jego rachunek działają w granicach danego im upoważnienia. Ich sposób funkcjonowania wystawia świadectwo praworządności naczelnej władzy. Powołując się na Księgę Mądrości Syracha (13,1) Jan z Salisbury pisze Kto się dotyka smoły, ten się pobrudzi. 32 Stąd rządzący powinien otaczać się ludźmi cnotliwymi, a unikać pochlebców i petentów, donosicieli i oszczerców, zazdrosnych, ambitnych, niegodziwych i gwałcicieli wszelkich obowiązków. 33 Sposób działania władcy ośrodka decyzyjnego ma fundamentalne znaczenie dla bytu wspólnoty politycznej. Panującego powinna bowiem cechować rozwaga, spokój i opanowanie. 34 Zwierzchnik polityczny ma odznaczać się odpowiedzialnością za swoje czyny, które mają mieć charakter racjonalny, czyli pozbawiony emocji. Prawo Gniew nie zupełnie słucha rozumu, i dlatego człowiek rozgniewany niedomaga pod względem używania rozumu, i z tego względu gniew jest podobny do głupoty. 35 Jan z Salisbury podkreśla również wielkie znaczenie starannego wykształcenia niezbędnego dla dobrej jakości władzy księcia. Zaprawdę, wszyscy, którzy piastują władzę mają z największą starają przedsiębrać wszystkie środki ostrożności, żeby nie zepsuć podwładnych złym przykładem, ani nadużywaniem rzeczy, ani kroczeniem ścieżką dumy i dobrobytu, która prowadzi ludzi do ciemności zguby. Bowiem często się zdarza, że podwładni naśladują wady swoich zwierzchników, ponieważ lud stara się dostosowywać do swych władców, i każdy aspiruje do tego, co jest postrzegane jako znakomite u innych. 36 Na stabilność władzy zasadniczy wpływ ma stosunek podwładnych do panującego. Jeśli rządzeni darzą szacunkiem rządzącego, są zadowoleni ze sposobu sprawiania przez niego władzy, to nie pragną zmian. Ten rodzaj relacji opierający się na wspólnocie interesów określa Akwinata mianem przyjaźni, która należałoby doprecyzować pod względem przedmiotowym, jako przyjaźń polityczna. 37 Tego typu przyjaźń 31 Por. J. M. Kelly, op. cit., s Ibidem, ks. V, rozdz. 9. Szerzej L. Dubel, Deontologia urzędnicza w ujęciu Jana z Salisbury, [w:] Moralność i władza jako kategorie myśli politycznej, red. J. Justyński, A. Madeja, Warszawa 2011, s Polic., ks. III, rozdz. 3. W rozdz.4 ks. III Policraticusa Jan pisze, że pochlebca jest szkodliwy dla wszelkiej cnoty, i jak rana na oku przyczepia się on swą mową do tych, z którymi się wiąże. Należy go unikać tym bardziej, gdyż nie odstępuje od wyrządzenia krzywdy pod pretekstem przyjaźni, aż w końcu przytępia ostrość umysłu [...]. 34 Por. B. Szlachta, Książeczka Męża Stanu..., s STh., II II, q. 72, a. 4, ad Polic., ks. IV, rozdz Jako przykład na poparcie postawionej przez siebie tezy podaje Akwinata przykład Juliusza Cezara, [...] o którym Swetoniusz powiada, że tak kochał sowich żołnierzy, że gdy usłyszał o zabiciu któregokolwiek z nich, nie 49

48 przerodzić się z czasem w uczucie miłości poddanych do panującego. 38 Relacje między rządzącym a rządzonymi oparte na pozytywnych emocjach, zaufaniu i szacunku przynoszą szereg korzyści, także w wymiarze materialnym. Królowie bowiem dzięki sprawiedliwości większe zyskują bogactwa niźli tyrani przez rabunek. 39 Monarcha nie potrzebuje bowiem licznych straży drogo opłacanych, które stałyby na straży bezpieczeństwa jego osoby oraz zastraszały poddanych. Poza tym kiedy poddani widzą potrzebę [...] więcej, oni dają królom z własnej woli, niż tyrani zdołaliby nagrabić. 40 Człowiek ma skłonność do grzechu, a zło bywa dla niego bardziej pociągające, czasami zdecydowanie atrakcyjniejsze niż dobro. Akwinata dostrzega niebezpieczeństwo deprawacji rządzącego, ponieważ nasilanie wad rządzącego jest co do zasady wprost proporcjonalne do zakresu piastowanej władzy. Już samo powierzenie jednostce władzy stanowi swojego rodzaju poddanie go próbie. Jan z Salisbury zauważa, że w przypadku princepsa już samo powstrzymanie się od wyrządzania krzywdy innym jest wyrazem sprawiedliwości. Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 50 Nie czynienie zła jest wielką rzeczą w ich przypadku, nawet jeśli nie czynili jakiegoś wielkiego dobra, pod warunkiem, że nadal nie pozwalają poddanym grzęznąć w złu. 41 Władza, dzięki nadaniu jej w drodze cesji przez Kreatora ziemskiego ordo, kontynuuje zamysł Boży w zakresie ładu społecznego. Bez zwierzchnika nakłaniającego jednostki do działania na rzecz społeczeństwa organizm państwowy stanie przed groźbą wegetacji lub skazany zostanie na rozpad. Istotny jest fakt, iż w ujęciu zarówno Jana, jak i Tomasza społeczeństwo stanowi organiczną całość, złożoną z poszczególnych istnień ludzkich, podległych wspólnocie i pełniących wobec niej funkcje służebne. 42 W konstrukcji corpus, umacniającej hierarchiczne zróżnicowanie poszczególnych członków społeczności ludzkiej, funkcję ośrodka czucia, woli i koordynacji pełni głowa, tj. władza, bez której ciało polityczne byłoby martwe. 43 Poszczególne byty jednostkowe oraz mniejsze grupy społeczne mają określone zadania, których nie mogą porzucić bez naruszenia ordo. Są one podporządkowane centrum decyzyjnemu, czyli mózgowi. 44 Władza zwierzchnia usytuowana najwyżej w hierarchii na szczycie orgastrzygł włosów ani brody, póki go nie pomścił. Sprawił tym samym, że żołnierze stali się tak bardzo mu oddani i tak waleczni, że gdy niektórzy z nich zostali wzięci do niewoli i zaproponowano im, że zachowają życie pod warunkiem, ze będą walczyć przeciwko Cezarowi, to domówili. De reg., Za przykład posłużyła Akwinacie osoba Oktawiana Augusta, którą tak miłowali poddani, że umierając polecali złożyć ofiarę za to, że bóstwa pozwoliły umiłowanemu władzy pozostawać przy życiu dłużej niż im. Tamże. Zarządza on prawidłowo kiedy lud cieszy się z jego rządów i na całej swej szerokości kraj wychwala rządy prawości. Polic., ks. VI, rozdz De reg., Ibidem. 41 Polic., ks. IV, rozdz., Koncepcja państwa ujmowanego jako jedność odwzorowująca ciało człowieka przedstawiona została najpełniej w doktrynie Jana z Salisbury. Św. Tomasz przejmuje ją, niemniej jednak nie analizuje zadań i ról poszczególnych części, inaczej też rozkłada akcenty w zakresie roli, zadań i celów wspólnoty. 43 Doskonałość głowy zawsze musi kwitnąć, ponieważ zdrowie całego ciała zależy od tego. Polic., ks.vi, rozdz Stąd rządzący powinien otrzymać staranne wykształcenie. Zdaniem Jana z Salisbury nieuczony król to koronowany osioł. B. Russell, Dzieje filozofii Zachodu i jej związki z rzeczywistością polityczno-społeczną od czasów najdawniejszych do dnia dzisiejszego, Warszawa 2000, s. 509.

49 nizmu, tj. w głowie ma charakter racjonalny, uwidaczniający się w pełni przy kreowaniu treści norm prawnych. 45 [...] rozum króluje poszczególnym częściom człowieka. 46 Tomasz z Akwinu w organizmie państwowym upatrywał [...] nawet rodzaj wspólnoty doskonałej (communitas perfecta), jeśli nie przybiera formy tyranii i realizuje swoje podstawowe zadania, czyli zapewnia pokój (pax) i porządek (ordo). 47 Tomasz z Akwinu nie przyjmował bezkrytycznie koncepcji Kościoła wyrażonej słowami św. Pawła z Tarsu: omnis potestas a Deo. Ortodoksyjne trzymanie się powyższej tezy i usprawiedliwianie w jej imię posłuszeństwa każdej władzy nie znajduje uzasadnienia w doktrynie Doktora Anielskiego. 48 Powyższa teza w odniesieniu do doktryny Jana z Salisbury, z uwagi na rozbieżności interpretacyjne, pozostaje dyskusyjna. Z jednej strony Jan z Salisbury przytaczając Pawłowe zawołanie: Non est potestas nisi e Deo, cytuje za Apostołem: Prawo Kto wiec przeciwstawia się władzy przeciwstawia się porządkowi Bożemu, w mocy którego jest nadawanie władzy i z woli którego władza może zostać odebrana lub ograniczona. 49 Z całą pewnością atak na księcia, który jest uważany za rodzaj bóstwa na ziemi, czyli wystąpienie przeciw temu, kto zasługuje na miano władzy publicznej, szanującej dobro wspólne, jest zdradą stanu. 50 Z drugiej zaś strony człowiek, który mając narzędzia niezbędne do realizacji w praktyce życia politycznego zasady dobra wspólnego, nie dba o dobro publiczne, nie godny jest piastowania najwyższej władzy. Wystąpienie przeciw tyranowi łamiącemu prawa Boże i występującemu przeciw cnocie sprawiedliwości nie wydaje się być przez Jana uważane za zdradę stanu. I chociaż jest wiele form zdrady stanu, żadna z nich nie jest tak poważna jak ta, której dopuszczono się przeciwko mocy samej sprawiedliwości. Tyrania, zatem, jest nie tylko przestępstwem publicznym, ale jeśli to może się zdarzyć bardziej niż publicznym. Bowiem jeśli wszystko prokuratorom wolno w przypadku zdrady stanu, ile więcej im wolno w przypadku zgniatania praw, które same powinny górować nad i rządzić cesarzami? Z całą pewnością nikt nie pomści wroga publicznego, a kto nie zaskarża go, grzeszy przeciwko sobie samemu i przeciwko całej ziemskiej republice Szerzej w przedmiocie prawa i sprawiedliwości w doktrynie Jana z Salisbury L. Dubel, Idee prawne Jana z Salisbury, [w:] W kręgu historii i współczesności polskiego prawa. Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi Arturowi Korobowiczowi, red. W. Witkowski, Lublin 2008, s De reg., Podobnie De reg M. Maciejewski, O historii koncepcji sprawiedliwości od Platona do Nozicka, Gdańskie Studia Prawnicze 2012, t. XXVII, s W przeciwieństwie do św. Augustyna Akwinata nie uważał, że państwo ziemskie jest tworem upadłych ludzi. Ibidem. 48 Odnotować należy stanowisko odmienne. Do zwolenników tezy, iż św. Tomasz nie uznaje prawa do oporu przeciwko prawowitemu władcy zaliczyć należy O. Schilling, Die Staats und Soziallehre des heiligen Thomas von Aquin, München 1930, s W podobnym duchu brzmi wypowiedź J. Canninga: Ogólnym przesłaniem Tomasza nie było usprawiedliwianie tyranobójstwa, lecz rekomendowanie chrześcijańskiej potulności. J. Canning, Tomasz z Akwinu, [w:] Myśliciele polityczni. Od Sokratesa do współczesności, red. D. Boucher, P. Kelly, Kraków 2008, s Również G. Mosca, Historia doktryn politycznych, Warszawa b.d.w., s. 66. Gaetano Mosca stoi na stanowisku, zgodnie z którym św. Tomasz nie opowiada się za możliwością tyranobójstwa. Tezę swoją opiera wyłącznie na jednym fragmencie zawartym w Komentarzach, gdzie Tomasz z Akwinu cytuje Marka Tuliusza Cycero. Lecz ustęp ten Komentarzy jest tylko cytatą, a nie wyraża myśli własnej autora. 49 Polic., ks. IV, rozdz Ibidem, ks. VI, rozdz Ibidem, ks. III, rozdz

50 Władza sama w sobie, ze swojej istoty pochodzi od Boga, niemniej jednak władza pojmowana względnie (secundum quid) może od Boga nie pochodzić: po pierwsze jeśli została nabyta w sposób nielegalny (a titulo), po drugie wówczas, gdy użytek czyniony z legalnie sprawowanej władzy jest niesprawiedliwy, czyli władza jest niewątpliwie nadużywana (ab exercitio). 52 Ten, kto bierze władzę od Boga służy prawom i jest sługą sprawiedliwości i praworządności. Ten, kto przywłaszcza sobie władzę obala sprawiedliwość i stawia swą wolę ponad prawa. 53 Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 52 Człowiek, dysponując władzą otrzymaną od Boga, samodzielnie dokonuje wyboru formy jej sprawowania. Rządy jednostki mogą być największym dobrodziejstwem dla wspólnoty politycznej albo największym dla niej przekleństwem. Jakie będą zależy ostatecznie od stylu i sposobu zarządzania ludzkim kapitałem. W przeciwnym razie, nie zasługuje na piastowanie najwyższej władzy. Monarcha (tyran ab exercitio) nadużywający swych uprawnień w celu realizacji partykularnego dobra albo zmuszający poddanych do łamania praw bożych, nie jest godny swojego urzędu i w związku z tym powinien mieć odebraną władzę. Władza kościelna przy łamaniu praw boskich ma za zadanie wydać bezwzględny nakaz usunięcia tyrana. W przypadku naruszania praw stanowionych społeczność polityczna znajdująca się pod zwierzchnictwem tyrana ma obowiązek przemyślenia i dokonania kalkulacji skutków jakie niesie ze sobą bunt przeciw władzy legalnie ustanowionej. Ponadto na społeczeństwie spoczywa powinność dołożenia wszelkich starań w celu odczytania woli Opatrzności, która w ten sposób może zmierzać do ukarania albo doświadczenia poddanych. Wszystka władza jest dobra, jako że pochodzi tylko od Niego, od którego całe dobro i tylko dobro pochodzi. Jednakże czasami władza nie jest dobra, ale złą, dla osoby, która jej używa, albo cierpi z jej powodu, choć zasadniczo jest dobra, stworzona przez Niego, który używa naszej niegodności dla dobra. Albowiem, tak jak na obrazie ciemny, czarny, albo inny kolor jest uważany za nieładny sam w sobie, a pasujący do całego obrazu, tak pewne rzeczy są postrzegane jako haniebne, niegodziwe i złe same w sobie, jednakże wydają się wspaniale i dobre, gdy odniesie się je i widzi z szerszej perspektywy, jako że wszystkie rzeczy są dostosowane przez Niego, którego czyny są absolutnie dobre. Dlatego też władza tyranów jest w pewnym sensie dobra, niemniej jednak nie ma nic gorszego niż tyrania. Albowiem tyrania jest nadużyciem władzy przyznanej człowiekowi przez Boga. 54 Władza tyrana jest władzą niesprawiedliwą i jako taka stanowi wyraz sprzeciwu wobec Boga oraz społeczeństwa. Bonum commune stanowi kategorię służącą tak Jano- 52 Zagadnienie władzy grzeszenia rozpatruje Akwinata następująco: [...] sama władza, dzięki której popełnia się grzech, pochodzi od Boga. Jest to bowiem jedna i ta sama władza, mocą której popełnia się grzech i mocą której postępuje się sprawiedliwie. Ale to, że kieruje się ona ku dobru, pochodzi od Boga; to zaś, że kieruje się ku grzechowi, bierze się z braku właściwego stworzeniom, który jest konsekwencją ich pochodzenia z nicości. Sup. Epist Polic., ks. III, rozdz Polic., ks. VIII, rozdz. 18. Jednakże nie zaprzeczam, że tyrani są wykonawcami i posłami Boga, który swym sprawiedliwym i słusznym wyrokiem chciał, by wyróżniali się oni i przewyższali innych zarówno duszą i ciałem. Przy pomocy tyranów, źli są karani, a dobrzy poprawiani i kształtowani. Albowiem zarówno grzechy ludu powodują, że władze sprawują hipokryci, jak i jak świadczy historia królów wady kapłanów wprowadziłyby tyranów pomiędzy lud Boży. Jan z Salisbury przywołuje przykłady ze Starego Testamentu na poparcie swojej tezy..

51 wi, jak i Tomaszowi do oceny prawowitości piastowanej władzy. W świetle tej zasady obalenie tyrana nie jest buntem. Władza tyrańska nie jest sprawiedliwa, gdyż nie kieruje się ku dobru wspólnemu, ale ku prywatnemu dobru rządzących. [...] Na tym właśnie polega tyrania, że celem jej jest własne dobro rządzących ze szkodą dla społeczności. 55 Prawo Tyrani co do zasady są zagrożeniem nie tylko dla ciała, tj. życia i zdrowia oraz mienia, ale także dla ducha członków wspólnoty. 56 Sami wyzbyci cnót dążą bowiem do tego, aby poddani nie osiągali dóbr duchowych, a zatem na różne sposoby utrudniają im osiąganie sprawności. Zdeprawowana jednostka piastująca najwyższą władzę pogardzając poddanymi, wynosi się ponad nich, utrudniając im na wszelki możliwy sposób rozwój intelektualny oraz duchowy, [...] podejrzewając, że jakakolwiek ich doskonałość okaże się złą wróżbą dla ich wszechwładnego panowania. 57 Braki w zakresie virtus skutkują niechęcią w odniesieniu do życia w społeczności, w pokoju i przyjaźni, a więc nie sprzyjają umacniania związków międzyludzkich. Nieprawemu władcy urzeczywistniającemu w praktyce życia politycznego rzymską zasadę: divide et impera. (?) Brak zaufania do współobywateli, wynikający ze skłócenia poszczególnych jednostek i grup społecznych między sobą oraz podsycania istniejących konfliktów i siania nienawiści, ułatwia utrzymanie poddanych w zależności od swojej osoby. Strach, ciągła obawa o życie, zdrowie i mienie prowadzi do zniewolenia duchowego poddanych, którzy zgodnie z zamiarem tyrana nie powinni czuć się na siłach aby wystąpić przeciw potędze panującego. Władza zdeprawowanej jednostki, mającej na uwadze jedynie własną korzyść, niszczy więzi społeczne, hamuje rozwój rządzonych w wymiarze indywidualnym oraz społecznym, starając się uzależnić poszczególne jednostki i grupy społeczne od siebie i tym pozbawić ich wolności i rysu indywidualności. Człowiek, który nadużywa powierzonej sobie władzy, zasługuje na jej utratę. 58 Władza tyrana, co do zasady, nie trwa długo. Nie może długo zachować się w istnieniu to, co sprzeciwia się życzeniom wielu. Życie człowieka nie jest pozbawione różnego rodzaju przeciwności. Kiedy owe przeciwności kumulują się w ramach życia zbiorowego, niezadowolona większość szuka okazji do zmian. Zatem w przypadku rządzącego nie cieszącego się poparciem społecznym utrata sprawowanego urzędu jest kwestią czasu. Tym, co utrzymuje poddanych w ryzach tyranii jest strach. A strach jest marną podstawą. 59 Poddani podporządkowujący się władzy naczelnej wyłącznie pod wypły- 55 STh., II II, q. 42, a. 2, ad Władza tyrana pogardzającego dobrem ogółu ciąży [...] nie tylko na cielesności poddanych, ale i odgradza ich od dóbr duchowych. De reg., 4.9. Skoro zaś sami posługują się siłą i bogactwem, aby szkodzić, to obawiają się, by siła i bogactwo poddanych nie przyniosły im w rewanżu szkody. Ibidem, Ibidem, STh., II II, q. 65, a. 3, ad De reg.,

52 wem lęku, są gotowi przy pierwszej okazji wystąpić przeciw stojącym na czele wspólnoty. 60 Zupełnie jak woda, która uwięziona przemocą, gdy tylko znajdzie ujście, z tym większą wypływa siłą. Lecz sam strach nie jest wolny od niebezpieczeństwa, skoro z nadmiernego strachu wielu popada w beznadzieję, zaś brak nadziei na ocalenie zuchwale popycha do jakiś zamachów. Nie może być zatem tak, by panowanie tyranów miało długie trwanie. 61 Jedynie umiar zachowywany przez tyrana, czyli tzw. miękka tyrania, pozwala rządzącemu przez dłuższy czas utrzymać ster władzy w swoim ręku. Nawet sytuacja, w której rządy tyrana są wyrazem gniewu Bożego i stanowią karę za naganne poczynania rządzonych, również jest ograniczona czasowo. Bóg nie pozwoli bowiem [...] na długie królowanie tyranów, lecz po burzy jaka za ich pośrednictwem została sprowadzona na lud dzięki ich upadkowi, wprowadzi spokój. 62 W doktrynie Jana z Salisbury nie ma wyraźnego i precyzyjnego rozgraniczenia twardej i miękkiej, jak w przypadku doktryny Tomasza z Akwinu. Niemniej jednak wydaje się, że autor Policraticusa aprobował umiarkowaną tyranię: Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 54 Niemniej jednak, nawet jeśli władca zbyt lekceważy sobie cnoty swego urzędu, to wciąż należy go szanować i czcić; tak jak pszczoły podnoszą swego króla na swych ramionach, tak poddani [...] powinni okazywać mu swą służalczość, niewolniczą uległość pod każdym względem, tak długo, jak jego występki i nieprawości nie są zgubne. Bowiem jeśli nawet nie jest on wolny od wad i nieprawości, należy go tolerować jako tego, w którym spoczywają szanse i nadzieje mieszkańców prowincji na ich bezpieczeństwo. 63 Pozbawienie tyrana władzy nie może być sztuką dla sztuki, ale przedsięwzięciem dobrze zaplanowanym, w którym dobrodziejstwa wynikające ze zmiany podmiotu rządzącego przewyższają potencjalne ryzyko związane z trzęsieniem na szczytach władzy i zmianą zwierzchnika. 64 Bunt przeciw tyranowi jest zatem, co do zasady, przez Akwinatę i Jana z Salisbury usprawiedliwiony, ale szkody powstałe wskutek tego zdarzenia nie mogą przekraczać swą niedogodnością ucisku, cierpienia, ogółu zła wywoływanego okolicznościami, które wznieciły niezadowolenie społeczne. W związku z tym Doktor Anielski postuluje skorzystanie przed wznieceniem rebelii przeciw władzy z wszelkich możliwych środków pokojowych, działań zapobiegawczych. Zawsze też trzeba pamiętać, iż rewolta przeciw tyranii często przynosi skutki gorsze od tyranii samej. Klęska rewolty daje wzrost ucisku, ale i zwycięstwo powoduje spory wewnątrz ludu, a nieraz daje początek nowej, sroższej tyranii Ibidem. 61 Ibidem. 62 Ibidem, Polic., ks. VI, rozdz. 24. Przy czym przez wady Jan rozumie wszystko to, co honor i religia mogą bezpiecznie znieść. Ibidem, ks. VI, rozdz De reg., J. Baszkiewicz, Myśl polityczna..., s Akwinata podkreśla ryzyko jakie wiąże się z nieudaną próbą pozbawienia władzy tyrana, który nie tylko umocni swoją władzę, ale także będzie się mścił: [...] i tak sprowokowany tyran, w tym większe wpadnie szaleństwo. De reg., 7.3.

53 Dlatego sprzeciw wobec tej władzy nie jest buntem chyba że byłby to sprzeciw tak nieuporządkowany, iż społeczność więcej straciłaby na skutek samego sprzeciwu niż na skutek rządów tyrana. 66 Ryzyko związane jest z ustanowieniem nowej władzy i możliwością zamieszek spowodowanych chęcią zdobycia wpływów politycznych przez poszczególne (jednostki?) powinno studzić zapędy przeciw tzw. miękkiej tyranii. Tomasz doskonale zdawał sobie sprawę z niebezpieczeństwa przewrotu politycznego w postaci nieładu, pogłębienia nieporządku i wprowadzenia nowych, nieznanych przedtem zawirowań, niepokojów również na płaszczyźnie życia duchowego. Rewolucja bazująca na emocjach negatywnych społeczeństwa doprowadzić może do rozłamu w grupie samych buntowników. Zgodnie z powiedzeniem, że po dobrym panie lepszy nastanie, istnieje niebezpieczeństwo dostania się władzy, po rządach miękkiego tyrana, w ręce twardego tyrana. Nowy władca przejmujący władzę w drodze rewolty może być znacznie gorszym rządzącym od swojego poprzednika, co doskonale obrazuje Akwinata opowieścią o tyranie Syrakuz, Dionizym. 67 Prawo Zdarza się także, że gdy społeczność z cudzą pomocą przepędzi tyrana, zwycięzca, przejąwszy władzę, przepoczwarza się w tyrana, a bojąc się, że doświadczy od innych tego, co sam uczynił poprzednikowi, jeszcze cięższym zniewoleniem uciska poddanych. Oto co zwykle dzieje się z tyranami: każdy następny jest gorszy od poprzedniego, gdyż nie porzuca wcześniejszych obciążeń, ale przewrotnym sercem wymyśla nowe. 68 W literaturze przedmiotu kwestia pozbawienia władzy tyrana nie budzi większych wątpliwości, ponieważ w tym przedmiocie wypowiedzi Akwinaty nie nastręczają rozbieżności interpretacyjnych. Wydaje się, że również Jan z Salisbury dopuszcza możliwość odsunięcia do władzy tych, którzy nie zasługują na miano władzy publicznej. Zagadnieniem spornym jest natomiast odpowiedź na pytanie: czy dopuszczalne jest tyranobójstwo? Problematyka pozbawienia tyrana życia koresponduje z zagadnieniem dopuszczalności kary śmierci, a tym samym możliwością pozbawienia życia złoczyńców. W ujęciu Jana z Salisbury ster władzy trzymany przez tyrana powinien zostać mu odebrany przez tego, od którego pochodzi wszelka władza. Bóg może to uczynić albo zezwalając poddanym na użycie miecza, albo odbierając tyranom zdrowy rozsądek niezbędny do sztuki rządzenia STh., II II, q. 64, a.3, ad De reg., 7, 3. Przykładem tyrana Syrakuz posłużył się również Jan z Salisbury, Polic., ks. VII, rozdz De reg., 7, Z tego względu H. J. Berman, op. cit., s. 343 określił Jana z Salisbury mianem pierwszego zachodniego pisarza, który na gruncie rozumowych argumentów opracował słynną doktrynę, mówiącą o prawie i obowiązku tyranobójstwa. Policraticusa określa Bogdan Szlachta mianem najwcześniejszej średniowiecznej apologii tyranobójstwa. B. Szlachta, Monarchia prawa? Angielska myśl polityczna doby Tudorów, Kraków 2008, s Podobnie S. Świeżawski, Dzieje europejskiej filozofii klasycznej, Warszawa Wrocław 2000, s Odmiennie B. Szlachta, Książeczka Męża Stanu..., s W konkluzji autor stwierdza: Inaczej mówiąc, Jan nie zezwala na aktywny opór względem tyrana, nie uprawnia tyranobójstwa, a jedynie ostrzega tyrana, że nędznie skończy za sprawą samego Boga. Nie jest to zatem przyzwolenie na tyranobójstwo, ale ostrzeżenie przed tyranią, skoro akcent spoczywa na działaniach tyrana, a nie jego zabójcy. [...] Jan nie może być przeto uznawany za pierwszego teoretyka tyranobójstwa, chociaż jego argumenty podnosić będą i na jego autorytet powoływać się francuscy apologeci mordów dokonywanych na władcach w XV i XVI w. [...]. Ibidem, s

54 Czy nie widzicie dwojakiego końca złych i bezużytecznych królów? Bowiem, albo zejdą ze świata od miecza, albo zniszczy ich utrata rozumu. I dobrze jest powiedziane, że zejdą ze świata, raczej niż skończą od miecza, gdyż ich miecz jest jak rodzaj przejścia do miejsca, gdzie mocnych czeka mocna kara według liczby i wielkości ich niesprawiedliwości i niegodności. Ale utrata rozumu również niszczy bezbożnych, ponieważ moc księcia jest osłabiona przez ciemiężenie ludu; a wyczerpany lud nie jest w stanie i nie będzie wspierał siły księcia. 70 W przeciwieństwie do wad księcia, które można znosić jako rodzaj miękkiej tyranii, to nie należy tolerować ohydnych przestępstw, których nie wolno znosić, albo które nie mogą być cierpliwie znoszone. 71 Jako obraz Boskości, książę ma być miłowany, czczony i szanowany; tyrana, jako obraz zepsucia i zdeprawowania, przeważnie należy nawet zabijać. Źródłem tyranii jest nieprawość i niegodziwość, i wyrasta ona z trującego i szkodliwego korzenia zła, a jej drzewo należy ścinać toporem gdziekolwiek urośnie. 72 Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 56 Działania tyrana uznawane są przez Jana za występki przestępców, które obrażają Boga i sprawiają, że Kościół zostaje odrzucony. Kiedy zatem dobro całej duszy jest w niebezpieczeństwie należy odciąć chory członek po zasięgnięciu jej rady i opinii tych, którzy najlepiej znają zamysły boże, czyli hierarchii kościelnej. 73 Zdaniem Tomasza z Akwinu zwierzchnika politycznego, który świadomie łamie prawa boże, sprzeciwia się dobru powszechnemu, narusza ordo i zmierza do negacji unitas, należy uznać za wroga rzeczypospoliej. 74 Dekalog zakazuje zabijania człowieka, o ile nie powinno się tego czynić: i tak przykazanie zawiera samo sedno sprawiedliwości. Prawo zaś ludzkie nie może pozwolić na to, żeby wolno było zabijać człowieka w sposób nienależyty. Zabijanie jednak złoczyńców lub wrogów rzeczpospolitej nie jest czymś nienależytym. 75 Takie stwierdzenie implikuje konieczność wyznaczenia podmiotu dokonującego aktu tyranobójstwa. Z jednej strony czytamy w Sumie Teologicznej: Każdej osobie prywatnej wolno czynić to, co jest użyteczne dla społeczności, a nikomu nie szkodzi 76, z drugiej zaś strony należy wprowadzić mechanizm uniemożliwiający nadużywania wyjątku od zasady, że osobie prywatnej nie wolno nikogo pozbawiać życia. Z obawy przed samowolą jednostek wynikającą z nieprawidłowej oceny legalności czy nadużycia władzy zwierzchniej nakazuje Akwinata konsultacje z wyższym autorytetem, tj. uzyskanie dla aktu tyranobójstwa przyzwolenia ze strony władzy kościelnej. 77 Nato- 70 Polic., ks. V, rozdz Ibidem, ks. VI, rozdz. 26. Wyraźnie pisze Koniec tyranów jest różny: albo zostają zniszczeni, jeśli brną w niegodziwość, albo zostaje im odpuszczone, jeśli wrócą do Boga. Ibidem, ks. VIII, rozdz Ibidem, ks. VIII, rozdz. 17. Nie ma nikogo, kto nie cieszy się z wolności i kto nie pragnie siły, dzięki której można ja chronić; nie ma nic, czego człowiek nie poświęciłby w zamian za nią, jeśli byłaby taka potrzeba. Ibidem, VII, rozdz Ibidem, ks. VI, rozdz STh., I II, q. 100, a. 8, ad. 3. Zarówno Jan, jak i Tomasz uznają rządzącego przekraczającego granice urzędu za zwyczajnego przestępcę. B. Szlachta, Monarchia prawa?..., s STh., I II, q. 100, a. 8, ad STh., II II, q. 64, a. 3, ad Por. De reg., 7.4; 7.5. Byłoby niebezpiecznie dla wspólnoty i jej rządców, gdyby ktoś zabijał rządzących, choćby i tyranów, bacząc jedynie na prywatne mniemania. [...] Wydaje się przeto, że przeciw szaleństwu tyranów

55 miast nawet jeśli już z bólem nie da się znieść wybryków tyrana, to zgładzenie tyrana było, według niektórych, zadaniem dzielnych i cnotliwych mężów, podobnie jak narażanie na ryzyko śmierci, by wyzwolić społeczność a czego przykład mamy w Starym Testamencie. Akwinata powołuje się zatem na autorytet Jana z Salisbury (Policraticus, księga VIII, rozdział 18) oraz przykłady z Pisma Świętego, zwłaszcza Księgi Sędziów (3,12 30), która dla chrześcijan stanowiła zbiór wytycznych etycznie poprawnego zachowania. Mamy zatem do czynienia z tyranobójstwem ex mandato Domini. Do obowiązków Kościoła Powszechnego należy sprawowanie pieczy nad wiernymi. W przypadku ich duchowego albo cielesnego ucisku przez władzę świecką Kościół ma powinność opowiedzenia się po stronie swoich wyznawców. W tym celu może stawiać opór i walczyć w ich obronie posługując się jedynie środkami duchowymi. Do arsenału zwanego spiritualia zaliczyć należy: prośby, napomnienia i upomnienia oraz ekskomunikę jako środek ostateczny. 78 Kościół sam krwią plamić się nie powinien, jednakże może wypowiadać się w zakresie deprawacji rządzącego wyrażającej się negacji praw bożych. 79 W kwestiach władzy tyrańskiej: Prawo Ogólnym przesłaniem Tomasza nie było usprawiedliwianie tyranobójstwa, lecz zarekomendowanie chrześcijańskiej potulności. 80 Jan z Salisbury analizując przykłady zaczerpnięte z historii i z Pisma Św. konkluduje: Ze wszystkich źródeł bez trudu wyraźnie wynika, że zawsze wolno było pochlebiać tyranom, wolno było ich oszukiwać i było chwalebnym ich zabijać, jeśli nie można było ich powstrzymać w inny sposób. 81 Przy czym autor Policraticusa wyraźnie zastrzega, że Historie nauczają, żebyśmy uważali, by nikt nie spowodował śmierci tyrana, wobec którego jest zobowiązanym wiernością lenniczą lub świętą przysięgą. 82 Przy czym Jan nie odnosi pojęcia tyran tylko do władzy księcia, ale do każdego kto ma władzę nad innymi, równymi mu w obliczu Boga, a którym panuje brutalnie, uciska ich. Termin tyran odnosi zatem zarówno do osób świeckich, jak i do osób duchownych. 83 należy wystąpić nie na podstawie prywatnego mniemanie nielicznych, ale raczej robić to z publicznego autorytetu. 78 STh., II II, q. 40, a Adiutor in opportunitatibus in tribulatione. Księga Psalmów 9, 10. Sedes ducum superborum destruxit Deus, et sedere fecit mites pro eis. Mądrość Syracha 10, 14 (Pismo Święte Starego i Nowego Testamentu, Poznań 1991). 80 J. Canning, op. cit., s Polic., ks. VIII, rozdz. 18. Jest również uznane przez inną historię, że sprawiedliwym i słusznym jest, by zabijać tyranów, a oswobodzić lud za jego posłuszeństwo Bogu. Ibidem, ks. VIII, rozdz Ibidem, ks. VIII, rozdz Ibidem, ks. VIII, rozdz. 17. I oczywiście nie tylko królowie dopuszczają się tyranii; wielu indywidualnych mężów jest tyranami, jeśli władza, którą posiadają popiera i sprzyja zakazanym celom. 57

56 Rządy jednostki przede wszystkim w doktrynie Tomasza z Akwinu, ale także Jana z Salisbury, osadzone są w kontekście rozważań teologicznych w zakresie odpowiedzialności rządzącego za wydawane decyzje, za styl i sposób sprawowania zwierzchnictwa w perspektywie eschatologicznej. Nagrodą za trud i poświęcenie własnych jednostkowych dóbr (zdrowia, czasu dla siebie czy najbliższych) są łaski boże oraz satysfakcja z dobrego wywiązania się z przyjętych na siebie obowiązków, szacunek i uznanie w oczach podwładnych. Tak jak za swoją pracę człowiek powinien uzyskać zapłatę, tak za sprawiedliwe rządzenie spodziewać się powinien nagrody. Człowiek pragnie osiągać korzyści dla siebie, jeśli nie zyska sui generis ekwiwalentu za swoją posługę na rzecz danej społeczności politycznej, skłonny jest nadużywać władzy dla osiągnięcia egoistycznych celów. Stąd Tomaszowa konstatacja: [...] królewska posługa wydawałaby się zbyt ciężka, gdyby nie płynęło z niej jakieś dobro własne. 84 Lech Dubel, Małgorzata Łuszczyńska, Jan z Salisbury i św. Tomasz z Akwinu o władzy godnej i niegodnej 58 Co do zasady, prawy monarcha dążący do osiągnięcia pełni cnót, nie pragnie czci i chwały. Chwała dla chwały czy cześć dla samej tylko czci nie jest rzeczą dobrą. Podporządkowanie przez króla swoich działań jedynie dążeniu do chwały stanowi niebezpieczeństwo dla wspólnoty politycznej. [...] pożądanie ludzkiej chwały zabiera duchowi szlachetność. Kto bowiem szuka przychylności u ludzi, z konieczności musi służyć ich woli we wszystkim, co mówi i czyni. Tak, dążąc do przypodobania się ludziom, staje się niewolnikiem poszczególnych osób. 85 Osiągnąwszy cześć i chwałę, o którą zabiegał król może stać się zarozumialcem i obłudnikiem. Szlachetny władca pogardzać powinien chwałą, [...] a dzięki wzgardzie chwały człowiekowi zwrócona zostaje chwała. 86 Tego rodzaju świetnością powinien się rządzący zadowolić, w przeciwnym razie monarcha pozostałby bez nagrody. Zabieganie o tego rodzaju dobra doczesne stanowi mniejsze zło w porównaniu z dążeniem do bogactwa i gonitwą za rozkoszami. W ten sposób społeczeństwo odnosi pewną korzyść, ponieważ rządzący [...] szuka akceptacji u dobrych, a unika [...] ich niezadowolenia. Ponadto król [...] lękając się ludzkiego osądu będzie unikał tego, by przyłapano go na jakimś złu. 87 Monarcha pozostaje w służbie bożej i od swojego Pana wyczekiwać powinien nagrody. Naczelnym pragnieniem podmiotu rządzącego ma być dążenie do osiągnięcia cnót, a w szczególności sprawności odnoszącej się do poprawnego kierowania własną osobą w celu sumiennego wywiązywania się z poleceń przełożonego. Tę poprawność 84 De reg., Ibidem, Ibidem, Ibidem, 8.4.

57 daje [...] specjalnego typu roztropność, zwana polityką. 88 Dzięki roztropności politycznej król pozostaje w służbie dobru społecznemu. 89 Za swoją wierną służbę monarcha zyska zapłatę w życiu wiecznym. 90 Jedynie Bóg jest Tym, który może ukoić ludzkie pożądania, uczynić człowieka szczęśliwym i być odpowiednią nagrodą dla króla. 91 Prawo 88 STh., II II, q. 50, a. 2, resp. 89 STh., II II, q. 50, a. 2, ad [...]»długie królowanie«odnosi się do życia niewyczerpalnej duszy, które będzie uwieńczone chwałą wiecznego szczęścia w nagrodę za dobrze zarządzane królestwo. Polic., ks. IV, rozdz De reg.,

58 System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy jej doskonalenia Władysław Leonidowicz Fedorenko Władysław Leonidowicz Fedorenko, System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy jej doskonalenia 60 Profesor, odznaczony orderem zasłużony prawnik Ukrainy; zastępca rektora Krajowej Akademii Spraw Wewnętrznych w Kijowie, członek Rady Konstytucyjnej Ukrainy Konstytucja Ukrainy, wzmacniając suwerenność, jak jedyne źródło władzy w państwie (art. 5) przesądziła, że wyrażenie woli narodu następuje wyłącznie przez wybory, referenda i inne formy bezpośredniej demokracji. Jedną z właściwości bezpośredniej demokracji jest różnorodność legitymistycznych form jej sprawowania. Formy władzy klasyfikuje się według treści kształtowania organów przedstawicielskich, konstytucyjnych, prawodawczych, administracyjno-terenowych, międzynarodowo-prawniczych. Główne podziały to ze względu na: prawodawcze podstawy spełnienia konstytucyjne i prawodawcze; obowiązkowe i fakultatywne; ze względu na zasięg ogólnoukraińskie i miejscowe; ze względu na termin zwyczajne i przedterminowe, ponowne, pierwsze (pierwotne), okresowe, jednorazowe, bezpośrednie; ze względu na efekt rozstrzygające (imperatywne) i doradcze. Prawdopodobnie cywilizacyjny rozwój ludzkości w XXI w. e-demokracji sprzyjać będzie kształtowaniu się i przyjęciu nowoczesnych form władzy obywatelskiej, tym nie mniej chęć rozszerzenia takiego systemu nie może stać się celem samym w sobie. Warto zwrócić uwagę na opinię znanego współczesnego myśliciela F. Fukujamy, który w swoim wywiadzie w lipcu 2012 r. na pytanie czy jest możliwość stworzenia nowych form demokracji w przeciwieństwie do przedstawicielskiej demokracji?, odpowiedział Ukraińcom: Myślę, że Wam potrzeba wykorzystywać stare formy demokracji, wam są potrzebne polityczne partie, przedstawicielski rząd, a także o wiele wyższy poziom zaangażowania ludzi. Demokracja nie istnieje, jeżeli obywatele nie są zmobilizowani oraz jeżeli obywatelskie społeczeństwo nie istnieje. 1 Dlatego tradycyjne formy bezpośredniej demokracji wybory i referenda są sercem systemu form prostej władzy obywatelskiej na Ukrainie i mają największy państwowotwórczy i prawotwórczy potencjał pod warunkiem rozwiniętego i zmobilizowanego społeczeństwa obywatelskiego. 1 Ф. Фукуяма, Помаранчева революція була попередженням для всього світу, [Електронний ресурс]. Режим доступу:

59 Dlatego formy demokracji bezpośredniej powinny jednoczyć się z formami uczestnictwa obywateli, społeczeństwa i instytucji obywatelskiego społeczeństwa w kierowaniu państwowymi sprawami poprzez społeczne konsultacje, społeczne ekspertyzy. Ponadto formy uczestnictwa obywateli w kierowaniu spraw państwowych nie powinny utożsamiać się z formami demokracji bezpośredniej, różnią się one bowiem istotą, treścią i wynikami. We współczesnym świecie uczestnictwo obywateli w kierowaniu sprawami państwowymi i obronie swoich praw, albo instytucja advocacy (ang. аdvocacy społeczna kampania) nabywają coraz większej wagi i popularności, sprzyjają mobilizacji obywatelskiego społeczeństwa i jego instytutów. Trzeba dodać, że wprowadzenie innych form demokracji bezpośredniej, które są praktykowane w państwach Europy (obywatelska inicjatywa ustawowa, obywatelskie odwołanie przedstawicielskiego organu, obywatelskie weto etc.) koniecznie muszą być dostosowane do istniejących dzisiaj systemów hamulców i przeciwwag pomiędzy gałęziami władzy na Ukrainie, ponieważ demokracja bezpośrednia jest alternatywna czy konkurencyjna do organizacyjnych form przedstawicielskiej demokracji na ogólnopaństwowym i miejscowym poziomie. Kwestia aspektów przeprowadzenia wyborów i referendów w zasadzie kompleksowo uregulowane są w konstytucji, jednakże legislacja wskazuje niedostatki. To pozostaje główną przeszkodą w kształtowaniu prawa na Ukrainie. Kwestie techniczne w zakresie referendów reguluje ustawa O ogólnoukraińskich i miejscowych referendach obowiązująca od 3 lipca 1991 r., która chociaż stała się prawną podstawą dla przeprowadzenia ogólnoukraińskiego referendum 1 grudnia 1991 r. oraz ogólnopaństwowego referendum 16 kwietnia 2000 r., a także ponad 150 miejscowych referendów. Ustawa jednak nie ma umocowania zarówno w Konstytucji Ukrainy i w innych aktach prawnych. Rada Najwyższa Ukrainy jest upoważniona zarządzić ogólnoukraińskie referenda na tematy związane ze zmianą terytorium Ukrainy (art. 73, 85 Konstytucji Ukrainy), a Prezydent Ukrainy ogólnoukraińskie referendum o wprowadzeniu zmian do rozdziału I Ogólne zasady, rozdziału III Wybory. Referendum i rozdziału XIII Wprowadzenia zmian do Konstytucji Ukrainy. Trybunał Konstytucyjny Ukrainy w decyzji z dnia 7 kwietnia 2004 roku 9-рп (sprawa o Koordynacyjnym komitecie) prawną pozycję, według której uprawnienie Rady Najwyższej Ukrainy, jak i uprawnienie Prezydenta Ukrainy, jest ograniczone wyżej wymienionymi przesłankami i nie może być rozszerzone w prawodawczych aktach. W tym przypadku możliwe i pożądane kierunki konstytucyjnych przemian, prawdopodobnie będą rozszerzać konstytucyjne uprawnienia Rady Najwyższej Ukrainy i Prezydenta Ukrainy co do przedmiotu ogólnoukraińskiego referendum. W szczególności, ze względu na stworzenie mechanizmu uzgodnienia zewnętrznej polityki między głową państwa a parlamentem, trzeba rozszerzać uprawnienia Prezydenta Ukrainy i Rady Najwyższej Ukrainy co do zarządzania referendum, a zwłaszcza doradczego ogólnoukraińskiego referendum w zakresie ratyfikacji lub wypowiadania umów międzynarodowych. Skutkiem takiego referendum naród Ukrainy zobowiązuje funkcjonariuszy państwa do dołączenia się do pewnych zobowiązań albo wyjście z nich. Prawo 61

60 Władysław Leonidowicz Fedorenko, System konstytucyjnych form bezpośredniej demokracji na Ukrainie i perspektywy jej doskonalenia 62 Jednocześnie Konstytucja Ukrainy, nie wyznacza zakresu poruszanych kwestii referendum zarządzanego przez prezydenta, ograniczając je tylko pytaniami w zakresie podatków, budżetu i amnestii. Kwestie które nie mogą być tematem referendum dotyczą wypowiedzenia nieufności konstytucyjnym władzom publicznyms. Oznaczony zakaz jest wynikiem interpretacji przepisów Konstytucji przez Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 27 marca 2000 roku 3-рп (sprawa o ogólnoukraińskim referendum z obywatelskiej inicjatywy), w którym Trybunał Konstytucyjny uznał za niekonstytucyjne pytanie o wypowiedzeniu nieufności Radzie Najwyższej Ukrainy w ogólnoukraińskim referendum z obywatelskiej inicjatywy ogłoszonego rozporządzeniem Prezydenta Ukrainy z dnia 15 stycznia 2000 roku 65. Brak wyraźnych granic zasięgu ogólnokrajowego referendum może doprowadzić do manipulacji opinią publiczną i stać się mechanizmem legitymizacji decyzji, których ze względu na niekonstytucyjność nie można wprowadzić innym sposobem. Powstaje pytanie o celowość ograniczenia zakresu pytań, zwłaszcza tych zwołanych z obywatelskiej inicjatywy. Takimi kwestiami mogą być likwidacja czy ograniczenie praw i wolności człowieka, albo likwidacja niezależności czy naruszenie terytorialnej integralności Ukrainy; przedterminowe wstrzymania uprawnień konstytucyjnych władz publicznych; ponadto mające za cel przeprowadzenie ogólnokrajowego referendum w warunkach wojennego albo nadzwyczajnego stanu. Idee wprowadzenia do Konstytucji Ukrainy instytucji obywatelskiej inicjatywy ustawodawczej są w ostatnich latach popularne na Ukrainie, ale są przedwczesne, w związku z niezrealizowanym potencjałem ogólnokrajowego referendum. W orzeczeniu Konstytucyjnego Sądu Ukrainy z dnia 16 kwietnia 2008 roku 6-рп (sprawa o przyjęciu Konstytucji w drodze referendum) orzekł, że naród jak suweren i jedyne źródło władzy na Ukrainie, spełniając swoje wyrażenie woli przez ogólnokrajowe referendum z obywatelskiej inicjatywy, jest ograniczony konstytucją i ustawami. Instrument wydaje się więc oczekiwanym rodzajem ogólnonarodowych głosowań, jednakże formuła dozwolone jest to, co nie jest zabronione, jest wątpliwą metodą ich przedmiotu. De lege ferenda wyraźnego unormowania kwestie, które dotyczą wyłącznych uprawnień Rady Najwyższej Ukrainy (art. 85 Konstytucji Ukrainy), jego zakres, trzeba rozgraniczyć na poziomie Konstytucji i ustaw. Przede wszystkim jednak wynik referendum powinien być ostateczny i nie powinien wymagać zatwierdzenia, w tym ze strony Rady Najwyższej Ukrainy. Możliwym demokratycznym kompromisem może być instytucja obywatelskiego weta, którą praktykuje się w kantonach Szwajcarii. Dla Ukrainy to może to być ogólnoukraińskie referendum co do uchylenia ustawy lub jej określonych przepisów. W zakresie spraw lokalnych to bezpośrednie miejscowy samorząd na Ukrainie wypełnia się poprzez miejscowe wybory i miejscowe referenda. Co do lokalnych referendów, to w Konstytucji Ukrainy de lege ferenda powinny obowiązywać w przypadku przemianowywania wsi, osiedli i miast. Pożytecznym wydaje się unormowanie w Konstytucji instytucji lokalnej inicjatywy mieszkańców jednostki terytorialnej związanej z przeprowadzeniem miejscowych referendów z wy-

61 znaczeniem odsetka mieszkańców sankcjonujących wyniki. Przedmiotem takiej inicjatywy mogą być aktów miejscowych, przedterminowe odwołanie miejscowych rad, a także wiejskich, osiedlowych, miejskich przedstawicieli. Zagadnienia szczegółowe powinny być uregulowane w ustawie o referendum lokalnym. Instytucja obywatelskiego odwołania deputowanego miejscowej rady zaprzecza idei demokracji i ludowego przedstawicielstwa i nie odpowiada międzynarodowym standardom w zakresie demokracji. Walne zgromadzenia obywateli, miejscowe inicjatywy, społeczne wysłuchania są formą uczestnictwa obywateli i instytucji obywatelskich w miejscowym samorządzie i powinny rozgraniczać się z lokalnymi formami bezpośredniej demokracji. Podsumowując można wyciągnąć wniosek, że na dzisiaj dla spełnienia obywatelskiego wyrażenia woli najbardziej tradycyjnymi i uniwersalnymi formami demokracji bezpośredniej pozostają wybory i referenda. Stopień demokratycznego rozwoju społeczeństwa i państwa w XXI w. wyznacza się nie ilością form bezpośredniej demokracji, a ich jakością, skutecznością, zdolnością pogłębiania demokracji. Jednocześnie system form bezpośredniej demokracji nie jest systemem zamkniętym i może uzupełniać się innymi, nowymi formami władzy, w oparciu o nowoczesne technologie informacyjne. Dlatego należy dopisać w Konstytucji zwrot inne formy bezpośredniej demokracji, alboż 2) wykreślić rozdział Konstytucji, poświęcony wyborom i referendom (obecnie Rozdział III). Powyższe tezy są przedmiotem prac Rady Konstytucyjnej. Oprac. Bartosz Mendyk Prawo Bibliografia Місцеві референдуми в Україні: теоретичні та нормопроектні аспекти: матеріали «круглого столу», 23 липня 2009 р., м. Київ // Передмов. М. В. Оніщука; Автор. кол.: Федоренко В. Л., Ляшко І. В., Базілевич Д. С., Кузнецова Н. О., Черничка Л. В.; Упоряд.: Пиняк С. І., Гарбуз Ю. П., Степанян Г. С. К.: СПД Москаленко О. М., с. Френсіс Ф у к у я м а: Помаранчева революція була попередженням для всього світу // [Електронний ресурс]. Режим доступу: view_print/ 63

62 Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* Włodzimierz Gogłoza UMCS Lublin Islandia znana jest przede wszystkim jako wyspa wulkanów, gejzerów i lodowców. Powinna ona być jednakże nie mniej interesującą dla badaczy historii jako kolebka genialnej literatury spisanej wierszem i prozą oraz [...] niemal unikalny przykład społeczności, której kultura i kreatywność rozwijała się już nawet nie przy braku sprzyjających warunków naturalnych, lecz w obecności samych niemalże trudności. Równie interesującą winna się ona wydać badaczom ustroju i prawa, a to za sprawą konstytucji nie mającej sobie podobnych oraz systemu normatywnego tak rozbudowanego i złożonego, iż nie sposób uwierzyć, że był on dziełem ludzi, których głównym zajęciem było wzajemne zabijanie się. J. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, t. I, New York 1905, s. 263 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 64 I. Islandia, wysunięta daleko na północ wulkaniczna wyspa, uznawana we wczesnym średniowieczu za ląd wyznaczający granice cywilizowanego świata (Ultima Thule), od wielu pokoleń fascynuje przedstawicieli różnych dyscyplin naukowych. 1 Wśród badaczy jej licznych osobliwości znaczącą pozycję zajmują teoretycy i historycy państwa i prawa. Jak bowiem stwierdza jeden ze znawców przedmiotu, system prawny funkcjonujący na Islandii między IX a XIII wiekiem jest tak dalece zaskakujący, iż sprawia wrażenie dzieła szalonego ekonomisty testującego zakres, w jakim wolny rynek może świadczyć usługi policyjne i sądowe. 2 W tej zorganizowanej anarchii 3 występował tylko jeden urzędnik publiczny Głosiciel Prawa (lögsögumaðr) pozbawiony wszelako kompetencji władczych. Miejsce nieistniejącego monarchy zajęło Zgromadzenie Prawodawcze lögrétta (dosłownie czynić prawo dobrym ), zaś mandat do stanowienia prawa (goðorð słowo naczelnika ) był przedmiotem własności prywatnej i podlegał obrotowi mógł zostać sprzedany, pożyczony, przekazany w spadku, wianie, posagu, podarowany innej oso- * Niniejsze opracowanie powstało w ramach projektu badawczego zrealizowanego w roku akademickim 2010/2011 na Wydziale Prawa Uniwersytetu Islandzkiego w Reykjavíku przy wsparciu udzielonym przez Islandię, Lichtenstein i Norwegię poprzez dofinansowanie ze środków Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Norweskiego Mechanizmu Finansowego w ramach Funduszu Stypendialnego i Szkoleniowego (Działanie III Stypendia Indywidualne). Wyłączną odpowiedzialność za treść ponosi autor. 1 Ogólnie na temat średniowiecznej Islandii zob. inter alia G. Karlsson, The History of Iceland, Minneapolis MN 2000, s. 9 86; J. L. Byock, Viking Age Iceland, London 2001, passim; J. Jóhannesson, Íslendinga saga. A History of the Old Icelandic Commonwealth, Manitoba 1974, passim. 2 D. D. Friedman, Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case, Journal of Legal Studies 1979, nr 8, s B. T. Runolfsson Solvason, Ordered Anarchy: Evolution of the Decentralized Legal Order in the Icelandic Commonwealth, Journal des Economistes et des Etudes Humaines 1992, nr 3, s

63 bie w darze, dzielony jako przedmiot współwłasności dwóch lub więcej osób. Prawo przewidywało tylko dwa rodzaje sankcji: grzywny i banicje. Większość konfliktów była rozstrzygana na drodze pozasądowej mediacji i/lub arbitrażu, nie istniał publiczny aparat ścigania, a egzekucji orzeczeń dokonywali sami zainteresowani, wspierani w razie potrzeby przez rodzinę, przyjaciół i/lub swobodnie obieranych naczelników (goðar, l. poj. goði). System ten tak dalece zaprzecza podstawowym tezom współczesnej teorii państwa i prawa, iż w zasadzie nigdy nie powinien zaistnieć. Tymczasem pozbawiona zorganizowanego aparatu przymusu islandzka Wolna Wspólnota 4 funkcjonowała przeszło trzy stulecia, by po trwającym pięć dekad okresie narastającego konfliktu pomiędzy przedstawicielami rodów możnowładczych między 1262 a 1264 r. poddać się władzy norweskiego króla. 5 Niezwykła atrakcyjność średniowiecznej Islandii dla współczesnych przedstawicieli nauk społecznych i prawnych wynika jednak nie tylko z policentrycznego charakteru jej ustroju społeczności przedpaństwowe nie są wszak obce ani historykom prawa, ani antropologom politycznym 6 co z unikalnego na skalę światową stopnia jego udokumentowania. Jak z pewną emfazą stwierdza Magnús Magnússon, Islandczycy są jedynym narodem na świecie, który pamięta swe początki. 7 Liczba staroislandzkich manuskryptów jakie przetrwały po dzień dzisiejszy 8 oraz zakres czasowy opisywanych w nich zdarzeń, obejmujący okres pojawienia się na wyspie pierwszych nordyckich osadników sprawił, iż w pionierskich pracach historycznych poświęconych Wolnej Wspólnocie można znaleźć szereg stwierdzeń sugerujących, iż Islandia pozbawiona jest prehistorii. 9 Obecnie, po kilku dekadach badań źródłowych poddających w wątpliwość autentyczność części średniowiecznych przekazów oraz postępujących pracach archeologów korygujących teorie rozwijane przez historyków, pogląd ten jest już nie- Prawo 4 Termin Wolna Wspólnota będący wolnym tłumaczeniem islandzkiego þjóðveldið, jest jednym z kilku jakie funkcjonują we współczesnej literaturze przedmiotu na określenie ustroju polityczno-prawnego średniowiecznej Islandii i ma charakter anachroniczny. Średniowieczni Islandczycy określali go po prostu naszymi prawami (var lög). 5 Na temat przebiegu ewolucji islandzkiego ustroju, przyczyn jego załamania się w pierwszych dekadach XIII wieku i ostatecznego upadku zob. W. Gogłoza, Upadek policentrycznego porządku konstytucyjnego średniowiecznej Islandii w świetle teorii stanu natury Roberta Nozicka, pkt. IV VII, artykuł przyjęty do druku [w:] S. Górka, T. Słupik (red.), Oblicza wolności. Od liberalizmu do libertarianizmu, Katowice, Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego, wersja elektroniczna dostępna pod adresem [stan z dnia 24 V 2012]. 6 Zob. np. P. Clastres, Society Against State: Essays in Political Anthropology, New York 2007, passim; J. C. Scott, The Art of Not Being Governed: An Anarchist History of Upland Southeast Asia, New Haven CT 2009, passim oraz J. Kurczewski, Prawo prymitywne. Zjawiska prawne w społeczeństwach przedpaństwowych, Warszawa 1973, passim. 7 M. Magnússon, Iceland Saga, Stroud 2005, s Do czasów współczesnych przetrwało około 750 staroislandzkich manuskryptów, z których ponad połowa pochodzi sprzed drugiej połowy XIV wieku. Dla porównania, w około czterokrotnie wówczas liczniejszej Norwegii (skąd pochodziła większość prominentnych islandzkich osadników) z okresu sprzed 1370 roku przetrwało c. 130 manuskryptów spisanych w języku staronordyckim, w większości zachowanych jedynie we fragmentach, a część z nich najprawdopodobniej była dziełem islandzkich skrybów. Wśród licznych opracowań nt. staroislandzkich źródeł narracyjnych zob. zwł. J. Kristjánsson, Eddas and Sagas: Iceland s Medieval Literature, Reykjavík 1988, passim; R. McTurk (red.), A Companion to Old Norse-Icelandic Literature and Culture, Oxford 2005, passim oraz S. Tómasson, Old Icelandic Prose, [w:] D. Neijmann (red.), A History of Icelandic Literature, Lincoln & London 2006, s Zob. np. K. Gjerset, History of Iceland, New York 1925, passim. 65

64 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 66 możliwy do utrzymania. Niemniej jednak niezaprzeczalnym faktem jest, iż dorobek piśmienniczy średniowiecznych Islandczyków, jest zdecydowanie bogatszy niż dorobek olbrzymiej większości pozostałych znanych nam społeczności bezpaństwowych. 10 Dzięki niezwykłemu zamiłowaniu średniowiecznych Islandczyków do gromadzenia i utrwalania przekazów historycznych jak na przełomie XII i XIII wieku pisał Saxo Grammaticus czerpią [oni] szczególną radość z badania i spisywania historii wszelkich narodów i są równie dumni z własnych osiągnięć, co opowiadania o czynach innych 11 współcześni badacze Wolnej Wspólnoty dysponują materiałem źródłowym porównywanym niekiedy do zapisków antropologów badających społeczeństwa pierwotne. 12 O ile jednak relacje tych ostatnich miały charakter egzogenny wobec opisywanej społeczności i zostały spisane dla potrzeb osób nie będących jej częścią, o tyle islandzkie źródła zostały stworzone przez i dla ludzi żyjących pod rządami opisywanych instytucji. Tym samym naturalny eksperyment, w którym Islandczycy nieświadomie poddali testowi teorie stanu natury Hobbes a, Locke a, Rousseau i Nozicka na długo przed ich sformułowaniem, zyskał wnikliwych obserwatorów w postaci kronikarzy, autorów sag, skrybów spisujących prawa zwyczajowe etc., którzy zrekonstruowali dla nas jego wyniki, dostarczając nam materiałów do dalszych badań. 13 Źródła te nie są wszelako pozbawione problemów; wśród licznych dyskusji prowadzonych we współczesnej literaturze przedmiotu wokół ich treści naczelne miejsce zajmują spory dotyczące historycznej wartości przekazów zawartych w tzw. Íslendingasögur (dosłownie opowieściach Islandczyków ), źródłach narracyjnych relacjonujących najważniejsze konflikty do jakich miało dojść na Islandii w kluczowym okresie kształtowania się islandzkiego ustroju polityczno-prawnego, około stu lat między c. 930 a c rokiem, kiedy to powołano do życia Zgromadzenie Powszechne (Alþingi) wraz z działającym przy nim Zgromadzeniem Prawodawczym (lögrétta), dokonano podziału administracyjnego kraju na Kwarty (fjórðungar, l. poj. fjórðungr), podjęto próbę sformalizowania systemu wiecy lokalnych (héraðsþing) i przeprowadzono reformę systemu sądownictwa powszechnego. Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie tego sporu w perspektywie antropologii prawa, stosunkowo mało rozpowszechnionej w Polsce dyscypliny naukowej, której jednym z popularyzatorów jest Jubilat Wyjątek w tym względzie może stanowić jedynie celtycka Irlandia, której ustrój polityczno-prawny również wykazuje znamiona policentryczności, a której dorobek piśmienniczy liczony jest w tysiącach manuskryptów. Kwestia tego, czy można uznać celtycką Irlandię za organizację bezpaństwową jest wszelako problematyczna. Zob. np. F. J. Byrne, Irish Kings and High-Kings, London 1973, passim oraz F. Kelly, A Guide to Early Irish Law, Dublin 2005, passim. Interesujące rozważania na ten temat prowadzi G. Casey, Reflections on Legal Polycentrism, Journal of Libertarian Studies 2010, nr 22, s W oryginale cunctarum quippe nationum res gestas cognosse memoriæque mandare voluptatis loco reputant, non minoris gloriæ iudicantes alienas virtues disserere quam proprias exhibere, tłumaczenie za uwspółcześnioną wersją opublikowaną w P. Fisher, H. E. Davidson (red.), Saxo Grammaticus. The History of the Danes. I: English Text, Woodbridge 1979, s J. L. Byock, op. cit., s. 22. Szerzej na ten temat m.in. w V. W. Turner, An Anthropological Approach to the Icelandic Sagas, [w:] T. O. Beidelman (red.), The Translation of Culture. Essays to E. E. Evans-Pritchard, London 1971, s W. I. Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland, Chicago IL 1997, s Zob. np. R. Tokarczyk, Elementy antropologii prawa, Nauka 1994, nr 2, s ; idem, Współczesne kultury prawne, Kraków 2003, s ; idem, Prawa narodzin, życia i śmierci, Kraków 2006, passim.

65 II. Tradycyjnie przyjmuje się, iż alfabet łaciński dotarł na Islandię około roku 1000 wraz z przyjęciem przez jej mieszkańców chrześcijaństwa 15, religii nierozerwalnie związanej ze słowem pisanym: Biblią, psałterzami i żywotami świętych. Upowszechnienie nowej wiary wymagało jej nauczania w języku narodowym. Cel ten był możliwy do osiągnięcia dopiero po pojawieniu się odpowiednio wykształconego, lokalnego duchowieństwa. Według staroislandzkich przekazów pierwsza instytucja nauczania na Islandii została założona w gospodarstwie Bær (Borgarfjörður) pod koniec pierwszej poł. XI wieku. Za jej twórcę uchodzi benedyktyński mnich Rudolf (w islandzkiej tradycji Hróðólfur), misjonarz spokrewniony z angielskim monarchą Edwardem Wyznawcą ( ). Jego zasługą miało być nie tylko powołanie tej pionierskiej placówki edukacyjnej, ale także zaadaptowanie staroangielskiego alfabetu, w tym zwłaszcza niefunkcjonujących już obecnie w języku angielskim liter ð i þ, na potrzeby języka narodowego Islandczyków. 16 Współcześni historycy prawdziwy przełom w rozwoju islandzkiego piśmiennictwa datują jednakże dopiero na przełom XI i XII wieku i wiążą go z utworzeniem szkół katedralnych działających przy dwóch islandzkich biskupstwach Skálholt (powołanym do życia w 1056 roku) i Hólar (ok. 1106). 17 Szkoły te umożliwiły zdobycie wykształcenia mniej zamożnym przedstawicielom elit społecznych, których nie stać było na wysyłanie dzieci po nauki do Herford (Westfalia), Frankonii czy Paryża, gdzie kształcili się wówczas przedstawiciele najznamienitszych islandzkich rodów (np. św. Þorlákr Þórhallsson katolicki patron Islandii, biskup Skálholt w latach oraz Páll Jónsson, pełniący posługę biskupią w latach ). Na XII wiek datowany jest też początek rozwoju skryptoriów działających przy czterech islandzkich opactwach (Þingeyrar, Munkaþverá, Þykkvabær i Helgafell) oraz przy bogatych majątkach kościelnych zwanych staðir (l. pojedyncza staðr) samowystarczalnych ekonomicznie gospodarstwach, których właściciele przeznaczali uzyskane z nich przychody na utrzymanie prywatnych kościołów takich jak Oddi czy Haukadalur. W początkowym okresie rozwoju islandzkie piśmiennictwo pozostawało pod wyraźnym wpływem zagranicznych prądów. Wśród pierwszych manuskryptów sporządzonych w islandzkich skryptoriach znaczącą rolę odgrywały tłumaczenia dzieł łacińskich (w tym zwłaszcza żywoty świętych) 18, zaś podejmowana w nich tematyka dotyczyła kwestii o ponadnarodowym charakterze. 19 W pierwszych dekadach XII wie- Prawo 15 Wcześniej Nordycy posługiwali się runami, nie znaleziono jednakże dowodów, by na Islandii wykorzystywano je do zapisu dłuższych dokumentów i/lub form narracyjnych, niemniej jednak w świetle odkryć dokonanych w innych krajach nordyckich takiej ewentualności nie można wykluczyć. Zob. np. A. Liestøl, Correspondence in Runes, Medieval Scandinavia 1968, nr 1, s Szerzej na temat pisma runicznego i jego zastosowań H. Williams, Runes, [w:] S. Brink, N. Price, The Viking World, London 2012, s i przywoływane tam pozycje. 16 M. Magnússon, op. cit., s Na temat rozwoju islandzkiego piśmiennictwa zob. zwł. J. Kristjánsson, op. cit., passim. 18 Ibidem, s Dowodem na tego rodzaju działalność może być jeden z najstarszych zachowanych islandzkich manuskryptów Brudstykker af den islandske Elucidarius (AM 674 a 4to), będący tłumaczeniem Elucidarium Honoriusza z Autun. W kontekście tym wymieniana jest też w literaturze Rómverja saga (Saga Rzymian), będąca przekładem m.in. Jugarty i Katyliny Salustiusza. Międzynarodowe zainteresowania pierwszych islandzkich skrybów zdradzają także tzw. historie uniwersalne (heimsaldrar, l. poj. heimsaldur), spośród których najlepiej zachowaną jest Veraldar saga (Historia świata), opisująca dzieje ludzkości od aktu kreacji, aż po objęcie tronu cesarskiego 67

66 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 68 ku uwaga islandzkich skrybów coraz częściej zaczyna się skupiać na własnym kraju. Zimą przełomu r. z inicjatywy Alþingi na farmie Breiðabólstaður (Vesturhóp) należącej do Hafliði Mássona (zm. 1130) zostaje zainicjowany proces spisywania norm zwyczajowych obowiązujących na Islandii. Między 1122 a 1133 rokiem pisemną formę zyskują też normy prawa kanonicznego, zebrane w tzw. Sekcję Praw Chrześcijańskich (Kristinna laga þáttr) zachowanego po dziś dzień zbioru praw Wolnej Wspólnoty, znanego jako Grágás (dosłownie szara gęś pochodzenie tego terminu nie jest znane, najprawdopodobniej jest to pomyłka jednego z XVI wiecznych skrybów). 20 W mniej więcej tym samym okresie Ari fróði Þorgilsson ( ), jeden z najważniejszych islandzkich kronikarzy, który jak żadna inna osoba przyczynił się do utrwalenia przekazów dotyczących wczesnych dziejów Wolnej Wspólnoty, spisuje dotychczasową historię Islandii w Księdze Islandczyków (Íslendingabók) 21, a także uczestniczy w redagowaniu pierwszej wersji Księgi zasiedlenia (Landnámabók) 22, dokumentu będącego spisem pierwszych osadników i objętych przez nich na własność terenów. Niektóre z zachowanych staroislandzkich źródeł sugerują, iż w drugiej połowie XII wieku liczba manuskryptów spisanych w języku narodowym Islandczyków zwiększyła się na tyle, iż pojawiła się konieczność ujednolicenia jego pisowni. Zadania tego, szczególnie istotnego w kontekście zakrojonego na szeroką skalę i prowadzonego niezależnie przez wielu lagamenn ( uczonych w prawie, l. poj. lagamaðr) procesu spisywania norm obowiązujących na Islandii, podejmuje się anonimowy autor pracy znanej obecnie jako Pierwsza rozprawa gramatyczna (Fyrsta málfræðiritgerðin). Dzieło to pozwala nie tylko na uzyskanie wiedzy na temat ówczesnego stanu staroislandzkiej ortografii, ale co nie mniej istotne na ustalenie zakresu literatury dostępnej w owym czasie dla wykształconych Islandczyków. Jak bowiem stwierdza fyrsti málfræðingurinn (Pierwszy Gramatyk), jego celem jest określenie zasad pisowni, dzięki którym łatwiej będzie jego rodakom tworzyć i czytać manuskrypty, które zwykło się czytać w tym kraju prawa, genealogie, święte przekazy [þýðingar helgar prawdopodobnie pod terminem tym kryją się tłumaczenia homilii i komentarzy biblijnych] oraz uczoną wiedzę, którą Ari Þorgilsson spisał w księgach z właściwym mu znawstwem. 23 W powstałej około pięćdziesiąt lat później (c r.) historii biskupstwa w Skálholt znanej jako Hungrvaka (dosłownie pobudzenie apetytu [na wiedzę] ), anonimowy autor dołącza do listy tego, co spisane w j. nordyckim sagi. III. Wyraz saga (l. mnoga sögur), jest pochodnym staroislandzkiego czasownika að segja opowiadać/mówić i przyjęło się go tłumaczyć w literaturze jako to, co zostało opowiedziane prozą. 24 Tak w przeszłości, jak i obecnie, termin ten jest używany w języku islandzkim w odniesieniu do wszelkich opowieści i nie zawiera w sobie żadnego przez Fryderyka Barbarossę. Zob. S. Würth, Historiography and Pseudo-History, [w:] R. McTurk (red.), op. cit., s Laws of Early Iceland. The Codex Regius of Grágás with Material from Other Manuscripts. Translated by A. Dennis, P. Foote, R. Perkins, vol. I & II, Winnipeg Íslendingabók, Kristni saga. The Book of the Icelanders and the Story of the Conversion, translated by S. Grønlie, London The Book of Settlements. Landnamabók, translated with Introduction and Notes by H. Pálsson and P. Edwards, Manitoba The First Grammatical Treatise, edited by H. Benediktsson, Reykjavík Zob. np. S. Tómasson, op. cit., s. 72.

67 rozróżnienia pomiędzy narracje ustne i pisemne, ani też fakty historyczne i fikcję literacką. W interesującym nas zakresie odnosi się on jednak przede wszystkim do szeregu staroislandzkich źródeł narracyjnych, wśród których we współczesnej literaturze przedmiotu wyróżnia się z uwagi na tematykę, miejsce akcji i/lub zakres czasowy opisywanych zdarzeń mityczne sagi pradawnych czasów (fornaldarsögur) rozgrywające się w zamierzchłych wiekach (fornöld) przed zasiedleniem Islandii, sagi królewskie (konungasögur) relacjonujące zdarzenia z życia pierwszych norweskich władców, sagi Islandczyków (Íslendingasögur) zawierające przekazy dotyczące okresu od zasiedlenia Islandii po pierwsze dekady po przyjęciu przez jej mieszkańców chrześcijaństwa, sagi biskupie (biskupasögur) poświęcone żywotowi najstarszych islandzkich biskupów oraz sagi współczesne (samtíðarsögur) opisujące ostatnie dekady funkcjonowania Wolnej Wspólnoty. 25 Termin sagi Islandczyków jest nieco mylący, może on bowiem sugerować, iż pozostałe spośród ww. źródeł nie zostały spisane na Islandii, bądź też, że ich treść nie ma żadnego związku z życiem Islandczyków, niemniej jednak lepiej oddaje on istotę opowieści zaliczanych do ich korpusu, niż bardziej popularne w pozaislandzkiej literaturze przedmiotu określenie sagi rodowe. Wbrew bowiem sugestii wyrażonej w tej ostatniej nazwie, znaczna część Íslendingasögur nie jest wcale zapisem historii islandzkich rodów, lecz postaci godnych, by o nich opowiadać (söguligir, l. poj. söguligr) bez względu na ich urodzenie i pozycję społeczną, a niekiedy nawet mieszkańców całych regionów. Mogą one wprawdzie zawierać pewne informacje na temat najważniejszych wydarzeń z życia rodzin głównych bohaterów, jednak ich treść koncentruje się na wydarzeniach dotyczących wyróżniających się jednostek. To co łączy te opowieści, to 1) tło akcji: dotyczą one przede wszystkim zdarzeń, do których miało dojść na terenie Islandii, bądź też wydarzeń zagranicznych, które miały wpływ na sytuację na wyspie oraz 2) ich czas: opisywane w sagach Islandczyków historie rozgrywają się co do zasady między ok. 930 a 1030 rokiem, okresem zwanym współcześnie wiekiem sag (söguöld), jedynie w początkowych rozdziałach nawiązując do wydarzeń wcześniejszych (ok , tzw. okres objęcia ziemi landnámsöld) i wyjątkowo (Ljósvetninga saga i Bandamanna saga) zahaczając o pierwsze dekady okresu późniejszego, zwanego okresem pokoju (friðaröld, ok ). Wspólnym dla sag Islandczyków jest także zainteresowanie ich autorów konfliktami i metodami ich rozstrzygania. Oś konstrukcyjną większości Íslendingasögur stanowią wróżdy ich przyczyny, przebieg, sposób rozstrzygnięcia i rekoncyliacji stron. 26 Po przedstawieniu głównych bohaterów, w tym zwłaszcza określeniu ich związków rodzinnych i pozycji społecznej, sögumenn (dosłownie opowiadający historię, l. poj. sögumaður) relacjonują spór, który staje się zarzewiem konfliktu (zazwyczaj naruszenie honoru i/lub własności). Następnie przedstawiany jest skomplikowany proces pozyskiwania przez zwaśnione strony sprzymierzeńców wśród rodziny, przyjaciół, naczelników oraz tzw. ludzi dobrej woli (góðviljamenn, l. poj. góðviljamaðr), którzy za pomocą mediacji i różnych form nacisków, w tym przemocy lub groźby jej użycia, doprowadzają skonfliktowanych Prawo 25 Ponadto wyróżniane są jeszcze sagi rycerskie (riddarasögur), będące staroislandzkimi tłumaczeniami klasycznych kontynentalnych romansów. 26 J. L. Byock, Feud in the Icelandic Saga, Berkeley CA 1982, passim. 69

68 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 70 bohaterów do zaniechania waśni, wzajemnego zadośćuczynienia wyrządzonych sobie strat i ostatecznej rekoncyliacji. Tłem dla tych działań jest system instytucjonalny Wolnej Wspólnoty w tym zwłaszcza wiece publiczne (þing, l. poj. tak samo) i działające przy nich sądy (dómar, l. poj. dómr). Na zachowany corpus Íslendingasögur składa się około czterdziestu sag 27, o różnej objętości od kilkudziesięciostronicowych opowiadań po duże dzieła, które we współczesnych wydaniach osiągają po kilkaset stron. Ponadto część autorów zalicza do niego także około 50 krótkich zazwyczaj kilkustronicowych opowieści zwanych Íslendingaþættir ( krótkie opowieści Islandczyków, l. poj. Íslendingaþáttr), powiązanych zarówno treściowo, jak i redakcyjnie z właściwymi sagami (þáttr znaczy m.in. część szerszej opowieści ). Z uwagi na fakt, iż sagi Islandczyków są dziełami anonimowych autorów, nie jest w zasadzie możliwym ustalenie ich wieku. 28 Wprawdzie w piśmiennictwie podejmowanych jest szereg prób zmierzających do umiejscowienia ich spisania w czasie, jednak żadna z nich nie jest pozbawiona kontrowersji. 29 Najstarsze kompletne manuskrypty zawierające sagi Islandczyków datowane są na przełom XIII i XIV wieku, niemniej jednak z całą pewnością nie są to ich oryginalne wersje. 30 Współcześnie większość badaczy przyjmuje, iż zaczęto je spisywać na szerszą skalę na przełomie XII i XIII wieku. Jak jednak zaznacza Hallvard Magerøy, dzieje się tak dlatego, iż tylko przy przyjęciu takiego założenia możliwym jest uznanie sag za naturalną część składową europejskiej literatury pełnego średniowiecza. 31 Za wyjątkiem samtíðarsögur, które pomimo pewnych problemów uważane są we współczesnej historiografii za wyjątkowo wiarygodne źródła historyczne 32 oraz fornaldarsögur, zwanych niekiedy z uwagi na ich ewidentnie fikcyjny charakter sagami legendarnymi, ewentualna historyczność sag jest przedmiotem licznych kontrowersji. Żadna kwestia nie wzbudza jednakże w obrębie piśmiennictwa historycznego tylu dyskusji, ile sprowokowało zagadnienie autentyczności przekazów zawartych w Íslendingasögur. 27 Ustalenie ich dokładnej liczby jest problematyczne, gdyż w przypadku kilku sag pojawiają się problemy z ich zaszeregowaniem do poszczególnych kategorii. Zazwyczaj jako Íslendingasögur wymieniane są (w kolejności alfabetycznej): Bandaamanna saga, Bárðar saga, Bjarnar saga Hítdælakappa, Droplaugarsona saga, Egils saga, Eiríks saga rauða, Eyrbyggja saga, Finnboga saga, Fljótsdæla saga, Flóamanna saga, Fóstbræðra saga, Gísla saga, Grettis saga, Grænlendinga saga, Gunnars saga Keldugnúps, Gunnlaugs saga, Hallfreðar saga, Harðar saga, Hávarðar saga, Heiðarvíga saga, Hrafknels saga, Hænsa-Þóris saga, Kjalnesinga saga, Kormáks saga, Króka-Refs saga, Laxdæla saga, Ljósvetninga saga, Njáls saga, Raykdæla saga, Svarfdæla saga, Þórðar saga hreðu, Þorskfirðinga saga, Þorsteins saga hvíta, Þorsteins saga Síðu-Hallssonar, Valla-Ljóts saga, Vápnfirðinga saga, Vatnsdæla saga, Víga-Glúms saga, Víglundar saga i Ölkofra saga. 28 Pewien wyjątek stanowi Droplaugarsona saga w wersji zachowanej w manuskrypcie zwanym Möðruvallabók (AMagn. Nr Fol), w którym skryba umieścił informację, iż saga ta została opowiedziana przez Þorvaldura syna Ingjaldra zamieszkującego w majątku Arneiðarstaðir, należącym wcześniej do jednego z bohaterów sagi. Nota ta nie jest jednoznaczna, wydaje się z niej jednak wynikać, iż Þorvaldur żył w czasach współczesnych Ariemu Þorgilssonowi ( ). Zob. J. Kristjánsson, op. cit., s E. Ó. Sveinsson, Dating the Icelandic Sagas. An Essay in Method, London 1958, passim. 30 The Sagas of Icelanders. A Selection, New York NY 2001, s. XXXV. 31 H. Magerøy, Kvar står sagaforskningen i dag?, Nordisk Tidskrift för Vetenskap Konst och Industri 1978, nr 54, s. 167 przytaczam za J. L. Byock, Medieval Iceland. Society, Sagas and Power, Berkeley CA 1988, s J. V. Sigurðsson, Chieftains and Power in the Icelandic Commonwealth, Odense 1999, s. 18.

69 IV. Prima facie sagi Islandczyków, zwłaszcza na tle pozaislandzkich źródeł narracyjnych, sprawiają wrażenie wiarygodnych przekazów. Tło wydarzeń, zarówno geograficzne, jak i społeczno-polityczne w swym ogólnym zarysie wydaje się odpowiadać rzeczywistości. Opisy miejsc zdarzeń w większości przypadków są zgodne ze stanem faktycznym, wygląd zabudowań jest zbieżny z ustaleniami archeologów, struktura społeczna, formy wymiany, konsumpcji i ochrony przed ryzykiem mają racjonalne podstawy ekonomiczne 33, zaś instytucje oraz sposoby rozstrzygania sporów mieszczą się w granicach wyznaczanych przez normy zawarte w zachowanych zbiorach prawa (aczkolwiek pomiędzy zawartymi w Íslendingasögur przekazami dotyczącymi kwestii prawnych, a normami utrwalonymi w Grágás istnieją niekiedy istotne różnice, zwłaszcza w zakresie stopnia sformalizowania postępowania sądowego). 34 Świat sag jest wewnętrznie spójny. Íslendingasögur uzupełniają się wzajemnie, pierwszoplanowi bohaterowie jednej sagi pojawiają się jako drugoplanowe postacie w innych 35, akcje poszczególnych sag zawierają wspólne elementy, a w ich treści można znaleźć nawiązania do równoległych wydarzeń dotyczących innych postaci, rodów i rejonów. Związek pomiędzy relacjami zawartymi w poszczególnych sagach jest niekiedy tak silny, iż okazjonalnie możliwym jest zrekonstruowanie (przynajmniej w ogólnym zarysie) życiorysu poszczególnych osób nawet pomimo tego, iż pojawiają się one w sagach wyłącznie jako postaci epizodyczne. 36 Postaci opisane na łamach sag są (co do zasady) wiarygodne psychologicznie 37, zaś ich autorzy starają się zachować, czy też jak utrzymuje część badaczy, stworzyć pozory obiektywnej narracji. Gdy bohaterowie sagi spotykają się na osobności czytelnik jest informowany, iż przebieg spotkania/treść ich rozmowy nie jest znana 38, w przypad- Prawo 33 R. A. Posner, The Economics of Justice, Cambridge MA 1983, s W. I. Miller, op. cit., passim. 35 Dla przykładu na 125 postaci wymienionych na kartach Ljósvetninga saga, 52 odnajdujemy także na łamach innych sag Islandczyków. T. M. Andersson, The Literary Setting, [w:] T. M. Andersson, W. I. Miller (red.), Law and Literature in Medieval Iceland. Ljósvetninga saga and Valla-Ljóts saga, Stanford CA 1989, s Tak na przykład Þorkell Geitisson nie był osobą godną [samodzielnej] sagi, jednak na różnych etapach swojego życia został uwieczniony na łamach ośmiu Íslendingasögur (a ponadto pojawia się na kartach Księgi zasiedlenia oraz poematu skaldycznego Íslendingadrápa). W Flótsdæla saga poznajemy go jako młodzieńca wychowującego się na farmie w Krossavíku. Z Droplaugarsona saga wiemy, iż jeszcze za młodu nauczał prawa i uczestniczył w zagranicznych wyprawach. Po śmierci ojca przejmuje po nim naczelnictwo i zyskuje uznanie jako biegły arbiter i mediator (Vápnfirðinga saga). Za sprawą małżeństwa z córką innego prominentnego naczelnika poszerza swoją strefę wpływów (Ljósvetninga saga), umacniając swą pozycję w lokalnej społeczności do tego stopnia, iż jest w stanie udzielić schronienia osobom wyjętym spod prawa, co na mocy var lög jest przestępstwem zagrożonym karą banicji (Droplaugarsona saga). W najsłynniejszym islandzkim konflikcie okresu söguöld, wróżdzie między Njállem Þorgeirssonem a Flosim Þórðarsonem (Njáls saga) jest stronnikiem tego ostatniego. Z Laxdæla saga i Gunnars þáttr Þiðranbadana dowiadujemy się, iż bez powodzenia próbuje dokonać zemsty za śmierć brata nieumyślnie zabitego przez norweskiego kupca. Zaś z Ölkofra saga, iż jako czterdziestoparolatek, za sprawą szeregu umiejętnie zawartych koalicji dołącza do grona najbardziej wpływowych islandzkich naczelników. W kolejnych dekadach powoli wycofuje się z aktywności na forum publicznym, jednak jeszcze w sędziwym wieku osiemdziesięciu lat jest proszony na forum Alþingi o udzielenie pomocy prawnej (Ljósvetninga saga, Vápnfirðinga saga). G. Sigurðsson, Orality and Literacy in the Sagas of Icelanders, [w:] R. McTurk, op. cit., s Olbrzymią większość bohaterów nie da się zakwalifikować jednoznacznie jako dobrych lub złych, nie ma postaci bez skazy, nawet najwybitniejsi przedstawiciele społeczności popełniają błędy, ulegają słabościom, działają pod wpływem impulsów, bywają małostkowi, zawistni, okrutni, z drugiej zaś strony banici potrafią wzbudzać sympatię, zabójcy często działają w dobrej wierze, a dla wielu występków można znaleźć przynajmniej częściowe usprawiedliwienie. 38 Zob. np. Eyrbyggja saga, rozdz. 28; Egils saga, rozdz. 58,

70 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 72 kach, gdy w lokalnej tradycji zachowało się kilka wersji tego samego zdarzenia, narrator wskazuje na istotę rozbieżności 39, częstym zabiegiem jest również odwoływanie się do znanych odbiorcom elementów kultury materialnej, mogących potwierdzać autentyczność opisanego zdarzenia (np. ruiny zabudowań, które nadal można oglądać, kamień ofiarny, na którym nie zatarła się jeszcze krew itp.). 40 Sagi Islandczyków zawierają stosunkowo niewielką ilość elementów fantastycznych, a tam gdzie one się pojawiają zazwyczaj są wykorzystywane jako zabieg narracyjny, np. sny, które post factum okazują się być proroczymi (Gísla saga Súrssonar), czy krwawy deszcz, będący zapowiedzią nadchodzącej śmierci (Eyrbyggja saga, rozdz. 51). Zazwyczaj fantastyczne elementy prezentowane są na tle autentycznych miejsc, okoliczności czy instytucji, jak np. w sadze o mieszkańcach Snæfellsnes, w której duchy nawiedzające domowników wzywane są w charakterze oskarżonych przed sąd i skazane na banicję za naruszenie miru domowego (Eyrbyggja saga, rozdz. 55). Dla innych wydawać by się mogło fantastycznych wydarzeń można z kolei znaleźć racjonalne wytłumaczenie. Szczególnie wymownym wydaje się w tym względzie tajemniczy epizod z jednej z najsłynniejszych sag Islandczyków Egils saga, w starszej literaturze przedmiotu przytaczany często jako dowód raczej literackich niż historiograficznych ambicji autorów Íslendingasögur. 41 Gdy w około dekadę po śmierci głównego bohatera sagi niezrównanego skalda, ale także awanturnika i wikinga Egila Skalla-Grímssona, Islandczycy przyjęli chrześcijaństwo, jego szczątki zostały przeniesione z pogańskiego grobowca do mogiły umiejscowionej pod ołtarzem nowowybudowanego kościoła w Hrísbrú. Półtora wieku później kościół ten został przeniesiony do oddalonego o około pół kilometra Mosfell. Jak relacjonuje sögumaður, w czasie rozbiórki kościoła w Hrísbrú robotnicy [...] znaleźli pod ołtarzem ludzkie kości, a były one o wiele większe niż kości przeciętnego człowieka. Opowiadają starzy, że to są kości Egila. Wtedy to duszpasterzem był Skapti Þórarinsson, mąż bardzo uczony. Wziął on czaszkę Egila i pochował ją na cmentarzu. Czaszka była przeolbrzymia, ale jeszcze bardziej nieprawdopodobny był jej ciężar. Była w jakiś dziwny sposób falisto pobrużdżona jak wielka muszla morska. Skapti chciał wtedy przekonać się, jak gruba była kość. Wziął duży topór, zamierzył się z całą siłą i rąbnął obuchem, chcąc ją rozłupać. Tam gdzie obuch trafił, kość zbielała, lecz nie wklęsła ani nie pękła (Egils saga, rozdz. 86). Jeszcze stosunkowo niedawno powszechnie przyjmowano we współczesnej literaturze, iż powyższy epizod jest fikcją literacką, zabiegiem narracyjnym mającym podkreślić twardogłowy charakter głównego bohatera sagi. Jak jednak wykazuje J. L. Byock 39 Dla przykładu, jak czytamy w sadze o Grettirze Ásmundarsonie, włócznia, którą stracił Grettir zaginęła na wiele lat, aż została odnaleziona w czasach, które pamiętają [najstarsi z obecnie żyjących]. Odnaleziono ją pod koniec życia Głosiciela Prawa Sturli Þórðarsona [zm. w 1284 r.] na terenie mokradła, gdzie zginął Þorbjörn, zwanego obecnie jako Spjótsmýri [dosłownie włócznia-grzęzawisko ]. Fakt ten jest uznawany za dowód tego, iż Þorbjörn został zabity [przez Grettira] właśnie tam, ale są też przekazy głoszące, iż stało się to w Miðfitjar (Grettis saga, rozdz. 49). 40 Zob. np. Laxdæla saga, rozdz. 13, 49; Gísla saga Súrssonar, rozdz. 18; Eyrbyggja saga, rozdz Dla przykładu jak czytamy we wstępie do wydania pod redakcją B. S. Kristjánsdóttir i S. Óskarsdóttir, saga ta jest kompletną fikcją literacką z XIII wieku (heilsteypt bókmenntaverk frá 13. öld). Egils saga, Reykjavík 1992, s. viii.

71 opowieść ta może być prawdziwa. 42 Wskazuje on na schorzenie, zwane chorobą Pageta (łac. osteitis deformans), objawiające się m.in. zniekształceniami i przyrostami kości w tym zwłaszcza czaszki, miednicy, piszczeli i ud. Czaszki chorych mają faliste narośla (leontiasis ossea), są też znacznie grubsze, cięższe i trwalsze niż osób zdrowych. Osoby dotknięte tym schorzeniem mają ponadto poważne problemy ze wzrokiem, słuchem oraz cierpią na zaburzenia równowagi. Każda z tych dolegliwości może być przypisana Egilowi, który pod koniec życia oślepł, zaczął tracić słuch i musiał korzystać z pomocy postronnych przy poruszaniu się (Egils saga, rozdz. 85). W końcu, historyczność wielu wydarzeń i postaci opisanych w sagach Islandczyków potwierdzają inne weryfikowalne źródła. Najszerzej omawianym w tym kontekście epizodem jest casus dotyczy utrwalonych na łamach Eiríks saga rauða i Grænlendinga saga przekazów odnośnie odkrycia przez Islandczyków tzw. Vínlandii. 43 Relacje te różnią się między sobą, jednakże sam fakt dotarcia przez nordyckich żeglarzy do wybrzeży Ameryki Północnej i nawiązania kontaktów z jej mieszkańcami znajduje potwierdzenie w pozaislandzkich źródłach pisanych (przede wszystkim w Descriptio insularum Aquilonis Adama z Bremy) oraz co być może bardziej istotne w wynikach badań archeologicznych (w tym zwłaszcza wykopaliskach przeprowadzonych przez Helgę Ingstad i Annę Stine Ingstad w L Anse-aux-Meadows) 44 i genetycznych (u części Islandczyków odkryto haplogrupę C1 charakterystyczną dla rdzennych Amerykanów, która zdaniem badaczy obecna jest w islandzkiej puli mtdna już od czasów średniowiecza). 45 Tego rodzaju weryfikowalnych przekazów jest jednak więcej. Dla przykładu, kilka staroislandzkich sag zawiera informacje odnośnie służby Islandczyków w gwardii wareskiej formacji zbrojnej powołanej przez cesarza Bazylego II Bułgarobójcę co potwierdzają niezależne źródła bizantyjskie. Niekiedy można jednak znaleźć jeszcze bardziej egzotyczne przykłady na przynajmniej częściową autentyczność niektórych staroislandzkich przekazów. W Mödruvallabók (AM 132 fol), XIV-wiecznym manuskrypcie zawierającym kompletną treść jedenastu Íslendingasögur, jeden ze skrybów dokonał następującej adnotacji, w tym miejscu umieść sagę o Gauksie Trandilssonarze, słyszałem, że Grímur ma jej kopię. Wzmiankowana Gauks sögu Trandilssonar niestety nie przetrwała do czasów współczesnych, jednak istnienie jej tytułowego bohatera wysoce uprawdopodabnia odkrycie dokonane przez archeologów na oddalonych 600 kilometrów od Islandii szkockich Orkadach. W Maeshowe znajduje się neolityczny kurhan splądrowany w pierwszej połowie XII wieku przez grupę nordyckich wojowników, którzy we wnętrzu komory grobowej pozostawili po sobie trzydzieści napisów runicznych, a wśród nich informację, iż runy te zostały wycięte toporem należącym do Gauksa Trandilssonara z południowej Islandii. 46 Prawo 42 J. L. Byock, Skull and Bones in Egils saga: A Viking, A Grave, and Paget s Disease, Viator: Medieval and Renaissance Studies 1993, nr 24, s Zob. np. G. Sigurðsson, op. cit., s B. L. Wallace, The Viking Settlement at L Anse-aux-Meadows, [w:] W. F. Fitzhugh, E. Ward (red.), Vikings. The North Atlantic Saga, Washington DC 2000, s i przywoływane tam pozycje. 45 S. S. Ebenesersdóttir, Á. Sigurðsson, F. Sánchez-Quinto, C. Lalueza-Fox, K. Stefánsson, A. Helgason, A New Subclade of mtdna Haplogroup C1 Found in Icelanders: Evidence of Pre-Columbian Contact?, American Journal of Physical Anthropology 2011, nr 144, s Przekazy o przypadkowym odkryciu tego kurhanu przez nordyckich żeglarzy zawiera spisana na Islandii, ale nie zaliczana do korpusu Íslendingasögur, Orkneyinga saga. 73

72 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 74 Z drugiej jednakże strony analiza krytyczna zachowanych sag Islandczyków, tak erudycyjna jak i hermeneutyczna, może prowadzić do szeregu wątpliwości odnośnie historyczności zawartych w nich przekazów. Współcześni badacze odnajdują bowiem w nich szereg motywów i epizodów znanych całej ówczesnej europejskiej literaturze, a także oratorskich popisów będących wariantami klasycznych łacińskich mów. Autorzy wstępów do kanonicznych edycji Íslendingasögur, serii Íslenzk fornrit, wskazują na liczne przykłady zapożyczeń, reinterpretacji i licentia poetica stosowanych przez sögumenn, sugerując tym samym zachowanie daleko idącego agnostycyzmu w odniesieniu do ewentualnej ich historyczności. 47 Analiza grafologiczna staroislandzkich manuskryptów sugeruje z kolei, iż w ich spisywaniu uczestniczyła stosunkowo niewielka liczba skrybów związanych z kilkoma skryptoriami 48, co może sugerować, iż silny związek pomiędzy treścią poszczególnych Íslendingasögur jest wynikiem nie tyle istnienia szeroko rozpowszechnionej w średniowiecznym islandzkim społeczeństwie tradycji ustnej dotyczących najistotniejszych postaci i wydarzeń z okresu söguöld, co korzystania przez autorów sag z tych samych źródeł, nawiązywania do wcześniej opisanych epizodów, przedstawiania tych samych sytuacji z perspektywy innych osób itp. Jako szczególnie inspirujące dla sögumenn dzieło wskazywana jest Księga zasiedlenia (Landnámábók), staroislandzka kronika opisująca przebieg tzw. objęcia ziemi (landnám), która miała im umożliwić prześledzenie genealogii osadników, ustalić miejsce ich pochodzenia, określić objęte przez nich tereny i właścicieli sąsiednich gospodarstw etc. oraz dostarczyć podstawowych anegdot rozwijanych następnie w obszerne narracje. 49 Zdaniem części badaczy istotny wpływ na treść sag Islandczyków mogły też mieć zbiory prawa staroislandzkiego, albowiem niektóre z opisanych w nich konfliktów są tak trywialne, iż wydaje się być mało prawdopodobnym, by mogły one być przechowywane w tradycji ustnej przez całe pokolenia. 50 Dalej, jakkolwiek dla części opisanych w sagach Islandczyków wydarzeń udało się znaleźć niezależne potwierdzenie, są też i takie, których mimo licznych wysiłków badaczy nie udało się pozytywnie zweryfikować. Za najbardziej wymowny uznawany jest w tym względzie casus najgłośniejszego zdarzenia wieku sag, spalenia rodziny Njálla Þorgeirssona w należącym do niego gospodarstwie Bergþórshvoll. Wydarzenie to szczegółowo opisane w Njáls saga, a także wzmiankowane w Gunnlaugs saga ormstungu, Landnámabók oraz islandzkich annałach datujących je na rok 1011 (a także w szeregu innych pomniejszych źródeł), było przedmiotem licznych badań archeologicznych podejmowanych kolejno przez zespoły Sigurðura Vigfússona (1883, 1885), Matthíasa Þórðarssona ( , 1931) oraz Kristjána Eldjárna i Gísli Gestssona ( ). Jednak wbrew temu, co można wyczytać w wielu publikacjach popula- 47 Íslenzk fornrit, I XXXV, Reykjavík G. M. Gunnlaugsson, Manuscripts and Palaeography, [w:], R. McTurk (red.), op. cit., s i przywoływane tam pozycje. 49 A. Friðriksson, O. Vésteinsson, Creating a Past: A Historiography of the Settlement of Iceland, [w:] J. H. Barrett (red.), Contact, Continuity, and Collapse. The Norse Colonization of the North Atlantic, Turnhout 2003, s A. Berger, Lawyers in the Old Icelandic Family Sagas: Heroes, Villains and Authors, Saga-Book of the Viking Society ( ), nr 20, s. 71.

73 ryzatorskich (w tym zwłaszcza przewodnikach), na terenach wskazanych przez staroislandzkie źródła jako miejsce zdarzenia, nigdy nie udało się znaleźć śladów spalonych zabudowań mieszkalnych. Stąd też we współczesnej islandzkiej archeologii panuje powszechne przekonanie, iż [przeprowadzone] wykopaliska nie przyniosły żadnego dowodu na historyczność przekazów dotyczących spalenia Njálla. Nadto, z punktu widzenia archeologii jako takiej, szanse na to, iż w przyszłości uda się odnaleźć na terenie Bergþórshvoll budynki mieszkalne, których wiek można by dokładnie określić z pomocą sag, są bardzo nikłe. Prawo Last but not least, istotnym problemem w badaniach nad wiarygodnością sag Islandczyków jest dystans dzielący opisywane zdarzenia od momentu ich spisania. Jeśli bowiem rację mają badacze utrzymujący, iż Íslendingasögur zaczęto spisywać na przełomie XII i XIII wieku a jest to pogląd dominujący we współczesnej literaturze przedmiotu oznaczałoby to wówczas, iż zawarte w nich przekazy dotyczą wydarzeń rozgrywających od niemal dwóch do przeszło trzech wieków wcześniej. Jest to dostatecznie długi okres, by pamięć społeczna na temat nawet najistotniejszych zdarzeń uległa zatarciu bądź też deformacji. V. W pierwszych dekadach badań nad historycznością Íslendingasögur uwaga większości autorów koncentrowała się przede wszystkim na ostatniej z wyżej zasygnalizowanych kwestii. 51 W obszarze tym rozwinięto w literaturze przedmiotu dwa zasadnicze nurty, które z języka niemieckiego przyjęto określać mianem Freiprosalehre ( teoria wolnego przekazu ) oraz Buchprosalehre ( teoria przekazu książkowego ). Pierwsza z ww. teorii opierała się na przekonaniu, iż treść sag Islandczyków stanowi wierny zapis przekazów pieczołowicie przechowywanych wcześniej w lokalnej tradycji ustnej. Idea ta została sformułowana w połowie XIX wieku przez norweskiego badacza Rudolfa Keysera w odniesieniu do konungasögur, a następnie rozwinięta w kontekście Íslendingasögur przez wybitnego szwajcarskiego mediewistyka Andreasa Heuslera. Jej islandzcy zwolennicy, wśród których na wyróżnienie zasługuje zwłaszcza historyk i literaturoznawca Finnur Jónsson, zwykli ją określać mianem teorii wiernego przekazu (sagnfestukenning) i ta druga nazwa choć mniej popularna znacznie lepiej oddaje jej istotę. 52 Badacze opowiadający się za sagnfestukenning dowodzili, iż pierwotna treść sag została sformułowana na długo przed ich spisaniem. Informacje na temat najciekawszych lokalnych osób, miejsc i wydarzeń miały być na bieżąco rozpowszechniane w lokalnej społeczności podczas spotkań rodzinnych, sąsiedzkich, oficjalnych zgromadzeń etc. Powtarzane wielokrotnie i przy różnych okazjach przekazy te miały szybko zyskać status wiedzy powszechnej, aczkolwiek ich konkretna forma zależała od talentów indywidualnych sögumenn. Ci ostatni mogli dostosowywać opowieści do własnych potrzeb, jednakże co do kluczowych faktów byli związani lokalną tradycją. Z biegiem czasu relacje te miały zyskać formę utrwalonych narracji przekazywanych z pokolenia na pokolenie, a wraz z upowszechnianiem się pisma zaczęto je nanosić na pergamin. 51 Odnośnie Forschungsgeschichte nt. sag Islandczyków zob. zwłaszcza T. M. Andersson, The Problem of Icelandic Saga Origins. A Historical Survey, New Haven CT 1964, passim. 52 J. Kristjánsson, op. cit., s

74 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 76 Stąd też zdaniem zwolenników sagnfestukenning osoby spisujące sagi były nie tyle ich autorami, co redaktorami. Dla poparcia tej tezy w literaturze przedstawiano cały szereg argumentów. 53 Po pierwsze, opowiadający się za nią autorzy wskazywali na fakt, iż same sagi zawierają odwołania do praktyki ich wygłaszania podczas różnych uroczystości i zgromadzeń. W tym kontekście przywoływana była zwłaszcza krótka opowieść stanowiąca fragment tzw. Morkinskinna dotycząca Islandczyka zabawiającego opowieściami na temat współczesnych wydarzeń dwór norweskiego monarchy, któremu po kilku miesiącach wyczerpuje się cały znany mu repertuar (Íslendings páttr sögufróða). Zdaniem Andreasa Heuslera relacja ta stanowiła dowód na to, iż sagi na temat poszczególnych wydarzeń mogły powstać już w kilka lat po ich zaistnieniu, że traktowano je nie tylko jako relację autentycznych wydarzeń, ale także jako rozrywkę oraz że ich opowiadaniem zajmowali się quasi-profesjonaliści posiadający podobnie jak skaldowie włas ny repertuar, którego uczyli się oni na pamięć. 54 Fakt funkcjonowania lokalnych tradycji ustnych odnoszących się do zamierzchłych wydarzeń wywodzono z licznych odwołań sögumenn do pogańskich zwyczajów, które uległy zanikowi w kilka dekad po przyjęciu przez Islandczyków chrześcijaństwa oraz nieobowiązujących już w momencie spisywania sag norm prawnych. W podobny sposób interpretowano te fragmenty Landnámabók, które zawierają przekazy dotyczące pierwszych osadników nieutrwalone treścią żadnej ze znanych nam sag (zwolennicy sagnfestukenning utrzymywali, iż jeśli między relacjami zawartymi w Księdze zasiedlenia, a sagami Islandczyków istniał związek, to był on wynikiem oparcia treści na tej samej tradycji ustnej, nie zaś czerpania przez redaktorów sag inspiracji/zapożyczeń z Księgi lub vice versa). Teza, iż sagi zyskały właściwą sobie formę na długo przed ich przelaniem na pergamin, znajdowała z kolei swe uzasadnienie w fakcie, iż najstarsze ze spisanych sag niewiele, jeśli w ogóle, różniły się od tych spisanych później rozwój sagopisarstwa miał być pozbawiony fazy eksperymentalnej. Wreszcie, potwierdzenia teorii wiernego przekazu doszukiwano się w fakcie, iż sagi Islandczyków mają charakter anonimowy, co zdaniem jej zwolenników dowodziło, iż osoby, które je spisywały nie uznawały się za ich autorów. Wywodzone z teorii wiernego przekazu przekonanie o historyczności relacji zawartych w Íslendingasögur było wśród wielu badaczy Wolnej Wspólnoty tak silne, iż we wczesnej literaturze przedmiotu możemy spotkać publikacje, w których treść sag przytaczano wbrew średniowiecznym kronikom. 55 Analiza przekazów utrwalonych w Íslendingasögur przez całe dziesięciolecia decydowała też o miejscach prowadzenia wykopalisk archeologicznych oraz interpretowaniu ewentualnych znalezisk. 56 Dla przykładu, gdy podczas wykopalisk prowadzonych na terenie gospodarstwa Gautlönd 53 T. M. Andersson, The Problem..., s A. Heusler, Die Anfänge der Isländischen Saga, Abhandlungen der K. Preuss. Akad. d. Wiss., Phil.-Hist. Classe 1913, nr 9, s Zabieg ten dotyczy przede wszystkim Njáls saga i zawartych w niej przekazów odnośnie okoliczności powołania tzw. Piątego sądu (fimtardómr), które w istotny sposób odbiegają od informacji utrwalonych w Íslendingabók, kroniki powszechnie uznawanej za jedno z najbardziej wiarygodnych staroislandzkich źródeł. Zob. np. M. W. Williams, Social Scandinavia in the Viking Age, New York NY 1920, s A. Friðriksson, Sagas and Popular Antiquarianism in Icelandic Archaeology, Hampshire 1994, passim.

75 (Mývatn), jeden z ojców islandzkiej archeologii Sigurður Guðmundsson znalazł w odkrytym tam pogańskim grobie psi ząb, nie miał wątpliwości, iż były to szczątki Flókiego, wiernego towarzysza jednego z bohaterów Reykdæla saga ok Víga-Skútu, osadnika Gauta. 57 Podobnie, gdy na terenie, na którym według średniowiecznych przekazów znajdowało się gospodarstwo Bergþórshvoll należące do Njálla Þorgeirssona archeologowie odkryli biały materiał [organiczny], uznali go za pozostałości skyru (rodzaj tradycyjnego islandzkiego nabiału) wytworzonego przez Bergþórę, żonę Njálla. Jak w liście do odkrywców napisał islandzki poeta i antykwarysta Þorsteinn Erlingsson, z całą pewnością był to najlepszy skyr jaki kiedykolwiek wytworzono na Islandii (...) [i niech ktoś teraz powie, że] Njáls saga jest powieścią, a spalenie farmy Njálla w Bergþórshvoll fabrykacją i mitem. 58 Przytaczany wyżej list wyraźnie wskazuje na fakt, iż teorii sagnfestukenning od samego początku towarzyszyły liczne głosy krytyczne. Jako pierwszy wystąpił przeciwko niej już w 1871 roku wybitny niemiecki historyk prawa Konrad Maurer. Jego krytyczne uwagi zostały następnie rozwinięte przez Björna Magnússona Ólsena, pierwszego profesora literatury islandzkiej na utworzonym w 1911 roku Uniwersytecie Islandzkim w Reykjavíku i jego wychowanków Sigurðura Nordala i Einara Ó. Sveinssona. Jakkolwiek ich krytyka nie ma charakteru ogólnego (obejmującego wszystkie sagi Islandczyków), lecz partykularny (opiera się na analizie treści konkretnych sag), zwykło się ją określać mianem teorii przekazu książkowego (isl. bókfestukenningin). Badacze opowiadający się za Buchprosalehre zgadzają się ze zwolennikami teorii wiernego przekazu co do tego, iż Íslendingasögur w pewnym stopniu opierają się na tradycji ustnej, zdecydowanie jednak odrzucają oni przekonanie, iż zachowane manuskrypty stanowią jedynie transkrypcję utrwalonych wcześniej narracji. Ich zdaniem sagi zyskały znaną nam formę dopiero za sprawą świadomych zabiegów sögumenn, których rola nie ograniczała się bynajmniej do funkcji redaktorów. Tworząc swoje dzieła korzystali oni z szeregu źródeł, nie tylko ustnych, ale i pisemnych, w tym zwłaszcza Landnámabók, skąd czerpali informacje genealogiczne, wiedzę topograficzną oraz kluczowe dla swych opowieści anegdoty. Zbierając przekazy dotyczące jakiegoś zdarzenia bądź osoby, wybierali oni interesujące ich relacje (odrzucając bądź zmieniając pozostałe), następnie łączyli je w spójną całość uzupełniając narrację o dodatkowe epizody, charakterystykę głównych bohaterów, dialogi etc. Efektem ich zabiegów były autorskie dzieła, które w istotny sposób odbiegały od przekazów utrwalonych w tradycji ustnej. Stąd też, jak utrzymują zwolennicy teorii przekazu książkowego, sagi Islandczyków w większym stopniu przypominają powieści historyczne niż kroniki. Będąc średniowiecznymi odpowiednikami takich dzieł jak Wojna i pokój Tołstoja czy Dziennik roku zarazy Defoe, powinny one być analizowane pod kątem ich wartości literackiej, a nie nikłej przydatności historycznej. 59 Jak wymownie stwierdza Erik Lönnroth, islandzkie sagi stanowią istotny skandynawski wkład literacki w tzw. Prawo 57 A. Friðriksson, O. Vésteinsson, op. cit., s A. Friðriksson, op. cit., s G. Jones, History and Fiction in the Sagas of the Icelanders, Saga-Book of the Viking Society , nr 13, s

76 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 78 XII- i XIII-wieczny Renesans, ale jako źródła historyczne odnośnie pogańskiej Skandynawii są one absolutnie bezwartościowe. 60 Początkowo teorie wiernego i książkowego przekazu rozwijały się równolegle, jednak z biegiem czasu dominującą pozycję w islandzkiej literaturze przedmiotu zyskała ta druga. Choć została ona rozwinięta głównie przez literaturoznawców, wywarła także olbrzymi wpływ na piśmiennictwo historyczne, prowadząc w krótkiej perspektywie do niemalże całkowitego odrzucenia Íslendingasögur jako źródeł historycznych. O ile niektóre pionierskie prace poświęcone wczesnej historii Islandii mogły sprawiać wrażenie akademicko opracowanych i usystematyzowanych chronologicznie sag, o tyle prace powstałe w połowie XX wieku zdawały się sugerować, iż nic takiego jak sagi Islandczyków nie istnieje. Za kluczowy moment w debacie nad historycznością sag Islandczyków należy uznać rok 1940, kiedy to ukazał się artykuł Sigurðura Nordala poświęcony krytycznej analizie Hrafnkels saga Freysgoða. 61 Saga ta nie została wybrana przez niego przypadkowo we wcześniejszych opracowaniach powszechnie uznawano ją za jedną z najlepszych w swojej kategorii pod względem historycznej wiarygodności. 62 Tymczasem jak wykazywał Nordal, kluczowe wydarzenia tej sagi w rzeczywistości nie mogły mieć miejsca, zaś pomniejsze epizody zostały znacznie udramatyzowane. Dalej dowodził on, iż na czterech głównych bohaterów sagi, dwaj zostali wymyśleni przez autora, zaś informacje na temat dwóch kolejnych są co najmniej wątpliwe. Przeprowadzone analizy doprowadziły go do przekonania, iż Hrafnkels saga Freysgoða z całą pewnością nie była zapisem długotrwałej tradycji ustnej, lecz dziełem jednego autora, którego celem było stworzenie fikcji literackiej osadzonej w realiach historycznych. Argumenty, jakie Nordal przedstawił dla poparcia tezy o fikcyjnym charakterze Hrafnkels saga Freysgoða okazały się być na tyle uniwersalnymi, iż wkrótce konkluzję jego artykułu zaczęto odnosić także do innych sag Islandczyków. Jak we wstępie do Austfirðinga sögur, napisał jeden z najwybitniejszych islandzkich historyków połowy XX wieku Jón Jóhannesson: [...] esej [Nordala] całkowicie zrewolucjonizował dotychczasowe poglądy na temat tej konkretnej sagi, ale nie tylko jej. Stanowi on punkt zwrotny w historii badań nad islandzkimi sagami jako takimi. [...] Jeśli [Hrafnkels saga Freysgoða] wbrew temu co może nam się wydawać, w rzeczywistości jest powieścią spisaną przez osobę będącą jednocześnie jej twórcą, to fakt ten musi podważyć naszą wiarę w to, iż inne, dłuższe i trudniejsze do zapamiętania sagi mogły być przekazywane ustnie jako kompletne dzieła E. Lönnroth, Genesis of the Scandinavian Kingdoms, [w:] E. Lönnroth, A. Holmberg, O. Christensson (red.), The Scandinavians: Selected Historical Essays, Göteborg 1977, s S. Nordal, Hrafnkatla, Studia Islandica 7 (1940). Przytaczam za wydaniem anglojęzycznym Hrafnkels Saga Freysgoða. A Study by Sigurður Nordal, translated by R. George Thomas, Cardiff F. S. Cawley, Hrafnkels saga Freysgoða, Cambridge MA 1932, p. xvii xviii. 63 J. Jóhannesson, Austfirðinga sögur. Íslenzk fornrit XI, Reykjavik 1950, s. xxxix xl. Warto przy tym zaznaczyć, iż przywoływany wyżej artykuł Nordala nie był wcale ostatnim słowem w debacie nad historycznością Hrafnkels saga Freysgoða. We współczesnej literaturze przedmiotu kwestia ta jest wciąż przedmiotem licznych debat. Zob. C. J. Clover, Icelandic Family Sagas (Íslendingasögur), [w:] C. J. Clover, J. Lindow (red.), Old Norse- -Icelandic Literature: A Critical Guide, Toronto 2005, s i przytaczane tam pozycje.

77 W konsekwencji, gdy w 1956 roku ukazał się pierwszy tom Historii Islandii Jóna Jóhannessona jednego z najważniejszych dzieł XX-wiecznej islandzkiej historiografii w części poświęconej okresowi powoływał on się wyłącznie na staroislandzkie kroniki historyczne i wyniki badań archeologicznych, całkowicie pomijając przy tym sagi Islandczyków. 64 Kulminacja odwrotu przedstawicieli islandzkiej historiografii od powoływania się na Íslendingasögur jako źródła historyczne nastąpiła w 1957 roku, za sprawą referatu The Historical Element in the Icelandic Family Saga wygłoszonego przez Nordala na Uniwersytecie w Glasgow. 65 Jego konkluzja nie pozostawiała żadnych wątpliwości, co do możliwości wykorzystywania sag w historiografii. Prawo Współczesny historyk prowadząc swe badania, z kilku powodów odsuwa sagi na bok. Z natury jest on sceptycznie nastawiony do długotrwałych przekazów ustnych, zaś ich narracja kojarzy mu się raczej ze dziełem powieściopisarza, niż skrupulatną, acz mało zajmującą relacją kronikarza. [Co więcej] sagi te dotyczą przede wszystkim wydarzeń z życia prywatnego, które nie należą do historii jako takiej, nawet jeśli miała to być historia Islandii. Historyk [odcina się od tej tradycji] i nawet ostatni z przytoczonych powodów w całości uwalnia go od wszelkich dalszych kłopotów. Nie jest bowiem problemem historyka analizowanie sag jako dzieł literackich, ich pochodzenia, wykorzystanych źródeł i kompozycji. 66 Podejście to zdominowało islandzkie piśmiennictwo historyczne na całe dziesięciolecia. 67 VI. Sytuacja ta zaczęła ulegać zmianie dopiero w latach 80. za sprawą szeregu prac pozaislandzkich autorów analizujących historię Wolnej Wspólnoty z perspektywy antropologii społecznej, politycznej i prawnej. 68 Zwrócili oni uwagę na fakt, iż modelowy współczesny historyk Nordala miał zaskakująco wąskie i nad wyraz archaiczne spojrzenie na własną dyscyplinę. Historia została przez niego ograniczona wyłącznie do zagadnień o charakterze instytucjonalno-ustrojowym. Jej przedmiotem miały być fakty polityczne i ich chronologia. Wszystko co wykraczało poza analizę działań liderów świeckich i religijnych oraz ewolucję struktur polityczno-prawnych znajdowało się całkowicie poza obszarem jego zainteresowania. W konsekwencji zwolennik tak rozumianej historiografii odrzucał jako bezwartościowe wszelkie przekazy odnoszące się do życia codziennego olbrzymiej większości ludzi, a także ich potrzeb, problemów, 64 J. Jóhannesson, Íslendinga saga. 1 Þjóðveldisöld, Reykjavík Przytaczam za wersją opublikowaną w S. Nordal, The Historical Element in the Icelandic Family Sagas. W. P. Ker Mermorial Lecture 15, Glasgow Ibid., s. 14. Warto przy tym nadmienić co w kontekście wyżej przytaczanej wypowiedzi może okazać się zaskakujące - iż na Islandii historia jako dyscyplina akademicka zyskała samodzielny status dopiero w 1965 roku. Do tego czasu uznawano ją obok językoznawstwa i literaturoznawstwa za część tzw. studiów islandzkich (íslensk fræði). Z tego też względu była ona bardzo mocno osadzona w tradycji filologicznej i w zakresie dotyczącym Średniowiecza koncentrowała się właśnie na analizie sag. Odnośnie rozwoju nauk historycznych na Islandii zob. L. Guttormsson, The Breaktrough of Social History in Icelandic Historiography, [w:] F. Meyer, J. E. Myhre (red.), Nordic Historiography in the 20 th Century, Oslo 2000, s Za ostatnie znaczące dzieło napisane w duchu teorii wiernego przekazu uznawana jest trzytomowa historia Islandii Bogiego Th. Melsteða, której ostatni tom ukazał się w 1930 roku. Id., Íslendinga saga, 3 vols. Copenhagen, J. Jochens, Marching to a Different Drummer: New Trends in Medieval Icelandic Scholarship, Comparative Studies in Society and History 35 (1993), s

78 pragnień, wartości, dążeń etc. Tym samym pominięte zostały procesy społeczne, ekonomiczne i kulturowe, bez których historia polityczna kraju pozbawiona jest ludzkiego wymiaru. Zwłaszcza jeśli miała to być historia Islandii, bezpaństwowej społeczności, której konstytucja była sumą indywidualnych interakcji wynikiem podlegających ciągłym rekonfiguracjom umów, przymierz i koalicji. A przecież, jak zauważa jeden z głównych przedstawicieli tego podejścia badawczego, mediewistyk i archeolog Jesse L. Byock, historia co na długo przed tezą Nordala udowodnili Max Weber, Karl Polanyi, Arnold Toynbee czy Marc Bloch to także dyscyplina obejmującą dzieje życia społecznego i prywatnego, ewolucje idei, rozwój kultury, systemów ekonomicznych, kształtowanie się i upadek całych cywilizacji. 69 Zdaniem przedstawicieli tego nurtu badań, zwanego niekiedy szkołą antropologiczną 70, sagi Islandczyków dostarczają współczesnym badaczom materiału źródłowego umożliwiającego rekonstrukcję najistotniejszych elementów życia społecznego średniowiecznych Islandczyków. Jak stwierdza jeden z reprezentantów tej szkoły: Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 80 [...] sagi nie są powieściami. One nawet nie przypominają powieści. Nie występuje w nich suspens, pogłębiony rys charakterologiczny postaci, ani wątki fabularne. Pierwsze zetknięcie z sagami jest frustrujące, gdyż ich autorzy zakładają, że czytelnicy już je znają. [...] Sagi nie opowiadają historii, opisują schematy postępowania. 71 Z punktu widzenia antropologa jedną z głównych zalet Íslendingasögur jest fakt, iż prezentują one działania bohaterów na tle obejmującym pełne spektrum społecznych zależności strony konfliktów mają swoje rodziny, sprzymierzeńców, koalicjantów i naczelników, analizując ich powiązania z innymi uczestnikami zdarzeń możemy zrekonstruować ich motywy, cele i strategie nie zdając się wyłącznie na (zazwyczaj ubogą) charakterystykę postaci dostarczoną nam przez autora. 72 Bardzo dokładne genealogie towarzyszące bohaterom sag tak żmudne w odbiorze dla współczesnego czytelnika, przez co pomijane niekiedy w wydaniach przeznaczonych dla nieakademickiego odbiorcy umożliwiają określenie związków rodzinnych, domowych, społecznych, ekonomicznych, politycznych etc. pomiędzy poszczególnymi postaciami, a tym samym na podjęcie próby odtworzenia struktury islandzkiego społeczeństwa i mechanizmów oraz norm rządzących jego funkcjonowaniem. 73 Autorzy będący zwolennikami tego podejścia nie negują, iż sagi Islandczyków mogą zawierać fikcyjne epizody, wymyślonych bohaterów, zmyślone dialogi, czy nawet całe ciągi zdarzeń będące wytworem fantazji ich autorów, jednak ich zdaniem nie przekreśla to w całości ich wartości historycznej. 74 Sagi mogą stanowić nieocenione źródło wiedzy dla historyków społecznych, prawników, antropologów, socjologów, kulturoznawców etc., albowiem ich tło społeczno-instytucjonalno-kulturowe moż- 69 J. L. Byock, History and the Sagas: the Effect of Nationalism, [w:] G. Pálsson (red.), From Sagas to Society: Comparative Approaches to Early Iceland, London 1992, s G. Karlsson, op. cit., s E. P. Durrenberger, The Dynamics of Medieval Iceland. Political Economy and Literature, Iowa City IA 1992, s W. I. Miller, op. cit., s V. W. Turner, op. cit., s. 361 i n. 74 J. L. Byock, Viking..., s oraz

79 na określić w oparciu o wyniki badań komparatystycznych jako realistyczne. 75 Treść sag jest osadzona w realiach doskonale znanych średniowiecznym adresatom, a zarazem zbieżnych z ustaleniami współczesnych antropologów badających społeczeństwa przedpaństwowe. Osoby, do których je kierowano mogły w nich rozpoznać znane im miejsca, postaci, krajobrazy, instytucje i zwyczaje. Współcześni badacze odnajdują w nich znane nauce strategie postępowania, sposoby budowania koalicji, metody rozstrzygania sporów 76. Jak przekonują zwolennicy tego nurtu, sögumenn nie wymyślili ex nihilo otoczenia, w którym rozgrywała się opisywana przez nich akcja, ani zwyczajów rządzących zachowaniami społecznymi swych bohaterów. Elementy te zostały im dostarczone przez rzeczywistość, którą dzielili oni z odbiorcami swych dzieł. Fakt, iż dla uatrakcyjnienia swych opowieści mogli niekiedy wykorzystywać fikcyjne postaci nie oznacza wcale, iż instytucje i normy stanowiące tło dla ich działań takie jak naczelnictwa, wiece lokalne, sądy, zasady dochodzenia roszczeń, sposoby prowadzenia mediacji, egzekwowania orzeczeń, zawierania przymierz, rekoncyliacji zwaśnionych stron etc. zostały również wymyślone. Przyjęcie przeciwnej perspektywy byłoby równoważne z uznaniem, iż grupa rozproszonych po całej Islandii XIII-wiecznych autorów porozumiała się między sobą w celu stworzenia złotego wieku Islandczyków obejmującego okres między zasiedleniem wyspy a ok rokiem, następnie zdecydowała wspólnie jak miało funkcjonować ówczesne społeczeństwo, kultura, religia, kim byli najwięksi bohaterowie tych czasów i z jakich rodów się oni wywodzili etc., po czym ustaliła sposób, w jaki mają oni zostać opisani i wydarzenia, w których brali oni udział. 77 VII. Za sprawą licznych prac takich autorów jak wspomniany wcześniej Jesse L. Byock, historyk prawa William I. Miller, historyk społeczny Jón Viðar Sigurðsson, literaturoznawcy Theodore Andersson i Preben Meulengracht Sørensen, czy antropologowie Kristin Haustrup, E. Paul Durrenberger oraz Gísli Pálsson, podejście antropologiczne na stałe zagościło we współczesnej literaturze przedmiotu, niemniej jednak wciąż spotyka się ono z wątpliwościami części badaczy. Najpoważniejsze z nich dotyczą 1) stopnia trwałości pamięci zbiorowej Islandczyków, ergo kwestii tego na ile relacje zawarte w Íslendingasögur odzwierciedlają realia wieku sag, a na ile czasów powstania najstarszych zachowanych manuskryptów oraz 2) zakresu ram społecznych opisywanych w nich wydarzeń, tj. tego w jakim stopniu (jeśli w ogóle) są one rzeczywiście zapisem historii społecznej, a nie historii wąskich elit. Pierwszy problem sprowadza się w dużej mierze do zagadnienia przebiegu ewolucji społecznej Islandii, w tym zwłaszcza ustalenia zakresu zmian jakie w tym względzie nastąpiły między söguöld a przełomem XII i XIII wieku. Badacze zajmujący się zagadnieniami związanymi z kształtowaniem się pamięci społecznej 78 zakładają bowiem, iż w stabilnych społeczeństwach, w których nie tylko instytucje, ale i opinie podlegają jedynie niewielkim zmianom, pamięć dotycząca odległych czasów ulega zaniko- Prawo 75 E. P. Durrenberger, op. cit., passim. 76 Zob. np. W. I. Miller, Choosing the Avenger: Some Aspects of the Bloodfeud in Medieval Iceland and England, Law and History Review 1983, nr 1, s J. V. Sigurðsson, op. cit., s Zob. np. M. Golka, Pamięć społeczna i jej implanty, Warszawa 2009, passim. 81

80 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 82 wi znacznie wolniej niż w społeczeństwach podlegających gwałtownej transformacji. Radykalne zmiany społeczne nie tylko przyśpieszają ten proces, ale mogą wręcz prowadzić do kształtowania się nowej pamięci zbiorowej mającej tłumaczyć przeszłość, która za sprawą głębokich przeobrażeń społecznych stała się niezrozumiałą. 79 W takiej sytuacji przekazy na temat odległych czasów stanowią w większym stopniu próbę ich racjonalizacji, niż zapis. Kwestia tego, która z tych dwóch ewentualności w większym stopniu odpowiada sytuacji średniowiecznej Islandii jest jednak sporną. Tradycyjnie w islandzkiej historiografii przyjmuje się, iż pomimo wyjątkowo niestabilnych warunków życia, wynikających z trudnych uwarunkowań naturalnych i względnej izolacji wyspy, średniowieczne islandzkie społeczeństwo na całe wieki praktycznie zastygło w rozwoju. Jak stwierdza Helgi Þorláksson, ewolucja społeczna przebiegała na Islandii tak wolno, iż jej mieszkańcy musieli mieć wrażenie, iż nic nigdy się nie zmienia. 80 Najistotniejsze elementy życia codziennego takie jak wielkość i organizacja gospodarstwa domowego, metody chowu zwierząt, produkcji rolnej, obróbki wełny, ceny podstawowych produktów etc. przez stulecia pozostawały niemal takie same. Jeśli dochodziło w tym względzie do zmian, to były one tymczasowe i szybko ulegały trendom zmierzającym ku przywróceniu status quo. Średniowieczni Islandczycy jawią się większości współczesnych historyków jako wyjątkowo konserwatywne społeczeństwo aktywnie sprzeciwiające się zmianom. Pogląd ten w kontekście historyczności Íslendingasögur rozwijają przedstawiciele szkoły antropologicznej dowodzący, iż kreatywność sögumenn podlegała ograniczeniom narzucanym z jednej strony przez stabilne otoczenie społeczno-kulturowe, z drugiej zaś przez rozległą wiedzę odbiorców sag na temat najważniejszych wydarzeń z życia swych przodków. W zakresie dotyczącym wiedzy na temat wieków poprzednich wskazują oni, iż powszechna w islandzkim społeczeństwie znajomość genealogii była nie tyle efektem opiewanego przez Saxo Grammaticusa zamiłowania Islandczyków do historii, co wymogiem życia społecznego. Określenie więzi rodzinnych do kilku pokoleń wstecz był niezbędne przy zawieraniu małżeństw, spadkobraniu, ustalaniu osób odpowiedzialnych za utrzymanie uprawnionych potrzebujących, identyfikowaniu potencjalnych celów prawnie dopuszczalnego odwetu etc. Z kolei okoliczności w jakich przodkowie danej osoby weszli w posiadanie/nabyli własność np. gospodarstwa czy naczelnictwa, miały istotne znaczenie dla ustalenia jej aktualnej pozycji społecznej, możliwości zawarcia i treści ewentualnych umów, rozstrzygnięcia sporu itp. W większości niepiśmiennym społeczeństwie informacje te musiały być przekazywane ustnie i pieczołowicie pielęgnowane na przestrzeni wielu pokoleń. 81 Stąd też wydaje się być wielce prawdopodobnym, iż te elementy sag stanowiły (przynajmniej na poziomie lokalnym) przedmiot wiedzy powszechnej i wiązały sögumenn. Odnośnie trwałości struktur społecznych zwolennicy podejścia antropologicznego wskazują, iż większość obszarów egzystencji średniowiecznych Islandczyków charak- 79 O. Vésteinsson, Archaeology of Economy and Society, [w:] R. McTurk (red.), op. cit., s H. Þorláksson, Historical Background, [w:] R. McTurk, op. cit., s C. Callow, Reconstructing the Past in Medieval Iceland, Early Medieval Europe 2006, nr 14, s ; M. Clunies Ross, The Development of Old Norse Textual Worlds: Genealogical Structure as a Principle of Literary Organization in Early Iceland, Journal of English and Germanic Philology 1993, nr 92, s

81 teryzowała się bardzo wysokim stopniem stabilności. Odwołując się do komparatystycznej analizy treści Íslendingasögur i sag współczesnych (samtíðarsögur) dowodzą, iż normy dotyczące więzi pokrewieństwa, sposobów rozstrzygania sporów, zawierania umów, dopuszczalności, bądź też niedopuszczalności pewnych zachowań, oczekiwanego poziomu szczodrości, obowiązków istniejących pomiędzy przyjaciółmi etc. nie podlegały praktycznie żadnym istotnym zmianom. Tam zaś, gdzie takie zmiany rzeczywiście miały miejsce, były one efektem konwersji religijnej, bądź też procesów stricte politycznych, których przebieg i konsekwencje możemy odtworzyć na podstawie innych źródeł. 82 Zwracają oni również uwagę, iż sami autorzy sag dbali o wyraźne zróżnicowanie przekazów dotyczących czasów im współczesnych oraz söguöld. W sagach współczesnych relacjonujących wydarzenia zachodzące w XIII wieku można znaleźć przekazy dotyczące całego szeregu instytucji, norm i schematów zachowań, a także związanych z nich terminów, których próżno szukać w sagach odnoszących się do okresu wcześniejszego. 83 Nie oznacza to, że w relacjach zawartych w Íslendingasögur nie ma anachronizmów, ale są one stosunkowo łatwe do zidentyfikowania i zdaniem większości badaczy nie stanowią szczególnie istotnego problemu w badaniach nad historią społeczną średniowiecznej Islandii. Pogląd ten spotykał się jednak ostatnio z krytycznymi uwagami ze strony archeologów odwołujących się do wyników wykopalisk prowadzonych na terenie Islandii i innych krajów nordyckich. 84 Dowodzą oni, iż między okresem burzy normańskiej a XIII wiekiem społeczeństwa nordyckie podlegały bardzo głębokim i wielowymiarowym przemianom, które sprawiły, iż trzynastowieczni sögumenn zaczęli żyć w warunkach radykalnie odmiennych od tych, w jakich przyszło egzystować ich przodkom. Zmiany te nie zachodziły wyłącznie w obszarze religijnym (konwersja i stopniowa integracja z kulturą zachodniego chrześcijaństwa) i instytucjonalnym (postępujące procesy państwotwórcze), co zdaje się sugerować część historyków, ale także społeczno-ekonomicznym. 85 Inter alia następuje ograniczenie procesów relokacyjnych, w skutek czego osady zaczynają nabierać trwałego charakteru. Tam, gdzie warunki naturalne na to pozwalają uprawa zbóż zaczyna stopniowo wypierać hodowlę bydła. Coraz mniejszy jest udział świń i kóz wśród zwierząt gospodarskich. Ewolucji podlega architektura zabudowań mieszkalnych, co sugeruje m.in. zmiany w relacjach domowych i statusie kobiet. Gotowanie zastępuje pieczenie jako główny sposób przygotowania posiłków. Zmianom ulega wzornictwo, ubiór i wystrój wnętrz. Wreszcie, co najbardziej doniosłe, a zarazem co wywołuje największe kontrowersje w najnowszej literaturze przedmiotu, wyniki badań archeologicznych sugerują, iż społeczeństwa nordyckie epoki burzy normańskiej (islandzkiego nie wyłączając) były znacznie bardziej stratyfikowane, niż Prawo 82 J. L. Byock, Medieval..., s ; idem, Cultural Continuity, the Church, and the Concept of Independent Ages in Medieval Iceland, Skandinavistik 1985, nr 15, s. 1 14; idem, The Age of the Sturlungs, [w:] E. Vestergaard (red.), Continuity and Change: Political Institutions and Literary Monuments in the Middle Ages, Odense 1986, s J. V. Sigurðsson, op. cit., s O. Vésteinsson, op. cit., s Zob. E-L. Halstad McGuire, Archaeology in Iceland: Recent Developments, Scandinavian-Canadian Studies , nr 16, s i przywoływane tam pozycje. 83

82 wynikałoby z analiz treści zachowanych Íslendingasögur. Wielkość zabudowań mieszkalnych, liczba oraz rodzaj odnajdywanych w ich obrębie dóbr prestiżowych, lokacja gospodarstw i rozmiar zagród, znaleziska grobowe etc., świadczą o istnieniu w społecznościach Nordyków pogłębiających się nierówności społecznych, ekonomicznych i politycznych, znacznie przekraczających te wynikające ze staroislandzkich przekazów 86. W konsekwencji współcześni archeologowie postulują daleko idącą ostrożność w posługiwaniu się Íslendingasögur w celu rekonstruowania życia społecznego XI- -wiecznych Islandczyków. Dla przykładu jak stwierdza Orri Vésteinsson: [...] fundamentalny charakter zmian do jakich doszło w społeczeństwie nordyckim, w okresie [pomiędzy burzą normańską, a spisaniem sag], nie oznacza wcale, iż sagi powinny zostać uznane za fikcję [literacką]. Transformacja ta oznacza wszelako, iż każdy badacz sag, który chce wykorzystać je jako przewodnik po społeczeństwie i kulturze [nordyckiej] okresu burzy normańskiej, musi procedować z najwyższą ostrożnością i na każdym kroku analizować w jaki sposób różnice pomiędzy czasem spisania [sag], a czasem, w którym rozgrywa się ich akcja, mogły wpłynąć na proces tworzenia narracji. 87 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 84 Także drugi z wcześniej zasygnalizowanych problemów kwestia tego w jakim stopniu sagi Islandczyków można uznać za historię społeczną wywołuje w literaturze szereg dyskusji. Spory te koncentrują się przede wszystkim wokół pytania o miejsce zajmowane przez sögumenn w hierarchii społecznej kim byli i dla kogo przeznaczone były ich dzieła. Produkcja pergaminowych manuskryptów była (co do zasady) niezwykle kosztowna, pracochłonna i wymagała dużej wiedzy zdobywanej na drodze długotrwałej nauki. Z tego też względu większość europejskich skryptoriów funkcjonowała przy bogatych instytucjach kościelnych (rzadziej dworach świeckich władców), zaś krąg odbiorców powielanych w nich rękopisów był bardzo ograniczony. Nie jest zatem zaskakującym, iż średniowieczna literatura w przeważającej mierze ma charakter arystokratyczny jest dziełem elit, dotyczy elit i dla elit jest przeznaczona. W związku z powyższym naturalnym wydaje się postawienie pytania, dlaczego na Islandii miało by być inaczej? Autorzy upatrujący w sagach Islandczyków źródeł do badań nad historią społeczną Islandii przedstawiają szereg argumentów przemawiających za wyjątkowym charakterem Íslendingasögur. Po pierwsze, dowodzą oni znacznie wyższego stopnia alfabetyzacji średniowiecznych Islandczyków w stosunku do innych ówczesnych narodów europejskich. Powołując się m.in. na krytyczną analizę treści samtíðarsögur 88 twierdzą, iż najprawdopodobniej już w XIII wieku większość islandzkich gospodarzy będących właścicielami swych gospodarstw i około 10% dzierżawców posiadała umiejętność czytania i pisania. Ogółem szacuje się, iż w omawianym okresie między 20 a 25% islandzkich bændr (wolnych gospodarzy, l. poj. bóndi) była osobami piśmiennymi. 89 Tak 86 O. Vésteinsson, A Divided Society: Peasants and the Aristocracy in Medieval Iceland, Viking and Medieval Scandinavia 2007, nr 3, s Por. B. Einarsson, On the Status of Free Men in Society and Saga, Mediaeval Scandinavia 1974, nr 7, s O. Vésteinsson, Archaeology..., s E. Ó. Sveinsson, The Age of the Sturlungs. Icelandic Civilization in the 13 th Century, Ithaca NY 1953, s. 116 i n. 89 S. Karlsson, The Localisation and Dating of Medieval Icelandic Manuscripts, Saga-Book of the Viking Society , nr 25, s. 150.

83 wysoki (jak na ówczesne warunki) udział osób potrafiących czytać i pisać w społeczeństwie miał być przede wszystkim wynikiem specyficznego rozwoju islandzkiego Kościoła. Na Islandii wszystkie budynki sakralne poza świątynią wzniesioną przy miejscu spotkań Zgromadzenia Powszechnego z materiałów dostarczonych w darze przez norweskich władców stanowiły de facto własność prywatną gospodarzy, którzy je zbudowali, zaś ich kolatorzy celem wywiązania się z obowiązku odprawienia w nich prawnie określonej liczby nabożeństw bądź to sami przyjmowali święcenia kapłańskie, bądź też przyjmowali księży w charakterze domowników (ich status prawny był zbliżony do wykwalifikowanych pracowników najemnych). Szacuje się, iż tego rodzaju przydomowe kościoły wzniesiono przy co trzecim islandzkim gospodarstwie 90 i to właśnie spośród ich kolatorów mieli wywodzić się sögumenn. Dalej, jak w słynnej rozprawie Czas i welin 91 dowodził Sigurður Nordal, z uwagi na oparcie islandzkiej gospodarki na hodowli bydła, z którego jesienią każdego roku część szlachtowano do celów spożywczych, islandzkie gospodarstwa domowe stosunkowo niewielkim nakładem były w stanie produkować na własne potrzeby pergamin z cielęcej skóry. Z kolei zimą, kiedy ze względu na warunki klimatyczne prace gospodarskie niemal całkowicie zamierały, Islandczycy mieli dysponować dużą ilością wolnego czasu, który mogli przeznaczać na spisywanie najciekawszych wydarzeń z życia swych przodków, a następnie odczytywać je na forum rodzinnym, sąsiedzkim etc. dla rozrywki (praktyka ta określana jest w źródłach mianem sagnaskemtan). Argumentem za użytkowym przeznaczeniem staroislandzkich manuskryptów miał być natomiast fakt, iż zazwyczaj są one ubogo iluminowane, oraz to, iż właściwa treść części z nich została poprzedzona pouczeniem, by odbiorcy słuchali uważnie, nie pili w nadmiarze i nie rozmawiali w czasie odczytywania sagi. Wyżej wymienione czynniki traktowane łącznie mają przemawiać za tezą, iż w średniowiecznej Islandii funkcjonowały obok siebie dwie w dużej mierze niezależne kultury piśmiennicze eklezjalna skupiona wokół biskupstw i opactw oraz świecka rozwijana przez bændr. Pogląd ten spotkał się jednak ze zdecydowaną krytyką ze strony szwedzkiego historyka literatury Larsa Lönnrotha. 92 Na podstawie analizy staroislandzkich źródeł narracyjnych dowodził on, iż edukacja na Islandii w znacznej mierze odpowiadała modelowi kontynentalnemu była prowadzona w szkołach przykościelnych i obejmowała przede wszystkim nauczanie języka łacińskiego oraz liturgii. Wprawdzie część przekazów źródłowych zawiera informacje odnośnie nauczania odbywającego się w indywidualnych gospodarstwach, dotyczą one jednak niemal wyłącznie poezji skaldycznej oraz prawa i nie ma w nich odniesień mogących sugerować, iż obejmowało ono alfabetyzację. Stąd też jego zdaniem jest mało prawdopodobnym, by udział osób piśmiennych w społeczeństwie islandzkim znacząco odbiegał od ówczesnych standardów. Potwierdzeniem dla tej konkluzji miała być także niewielka liczba skrybów Prawo 90 O. Vésteinsson, The Christianization of Iceland: Priests, Power, and Social Change , Oxford 2000, s S. Nordal, Time and Vellum, Annual Bulletin of the Modern Humanities Research Association 1952, nr 24, s L. Lönnroth, Tesen om de två kulturerna: Kritiska studier i den isländska sagaskrivningens sociala förutsättningar, Scripta Islandica 1964, nr 15, s. 1 97, [przytaczam za:] idem, Sponsors, Writters, and Readers of Early Norse Literature, [w:] R. Samson (red.), Social Approaches to Viking Studies, Glasgow 1991, s

84 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 86 zidentyfikowanych w oparciu analizy grafologiczne zachowanych źródeł oraz fakt, iż zazwyczaj byli oni autorami zarówno tekstów o charakterze religijnym jak i świeckim, co wydaje się być trudne do pogodzenia z ideą współistnienia dwóch niezależnych od siebie kultur piśmienniczych. Dalej, na podstawie treści dokumentów wchodzących w skład Diplomatorium Islandicum w tym inwentarzy kościelnych i testamentów dowodził on, iż liczba manuskryptów znajdujących się w obrocie była niewielka, one same bardzo drogie i dostępne dla nielicznego kręgu najbogatszych odbiorców. Odnośnie zaś sagnaskemtan wskazywał on, iż wszystkie zachowane w źródłach przekazy na temat publicznego odczytywania sag podczas uroczystości i zebrań rodzinnych, sąsiedzkich etc., dotyczą domów naczelników, zaś sama praktyka została najprawdopodobniej przejęta przez islandzkie elity z norweskiego dworu monarszego. Powyższe argumenty przemawiały, jego zdaniem, za uznaniem sag Islandczyków za literaturę będącą dziełem elit i dla elit przeznaczoną, nie zaś jak utrzymywał np. Einar Ó. Sveinsson dzieło gospodarzy, przeznaczone dla gospodarzy i w gospodarstwach konsumowane. Tezy Lönnrotha, jakkolwiek doskonale udokumentowane, mogą jednak budzić pewne zastrzeżenia. Na podstawie analizy regresywnej, tj. wstecznej ekstrapolacji informacji zawartych w źródłach z połowy XVI w. dokonywanej przy powszechnie przyjmowanym w literaturze przedmiotu założeniu, iż Reformacja nie przyczyniła się w istotnym stopniu do alfabetyzacji Islandczyków można zasadnie domniemywać, iż udział osób piśmiennych w islandzkiej populacji jeszcze w średniowieczu był znacząco wyższy niż w krajach ościennych. W kontekście tym wskazuje się na świadectwa obcokrajowców wizytujących Islandię, a wśród nich biskupa Sjælland Pedera Palladiusa ( ), który w 1546 roku napisał, iż niewiele jest w tym kraju osób, które nie potrafiłyby czytać i pisać w języku ojczystym. 93 Bardzo podobną relację znajdujemy w kilku innych niezależnych przekazach, w tym liście wielebnego (później biskupa) Oddra Einarsona ( ), szczególnie dla nas interesującym z uwagi na fakt, iż jego uwagi zawierają nawiązanie do praktyki sagnaskemtan. Względy jakimi goście cieszą się nawet u [prostych] gospodarzy są tak wielkie, iż nic, co mogłoby im przysporzyć rozrywki nie jest zaniedbywane. Niekiedy sięgają oni po swą księgę z gospodarskimi opowieściami i całymi godzinami czytają na głos sagi na temat różnych osób i inne interesujące przekazy o pradawnych czasach. 94 Dane zebrane w związku z odnawianiem przez Islandczyków ślubów poddaństwa Fryderykowi III Oldenburgowi, wskazują z kolei, iż nawet w grupie najbiedniejszych dzierżawców znajdowały się osoby potrafiące czytać i pisać (Skjöl um hylling Íslendinga 1649 við Friðrik konung þriðja, Sögurit XII). Także wyniki badań nad lokalizacją staroislandzkich manuskryptów zawierających sagi wydają się sugerować, iż przynajmniej część z nich powstała w indywidualnych gospodarstwach i była przeznaczona na użytek domowy S. Karlsson, op. cit., s J. K. Helgason, Continuity? The Icelandic Sagas in Post-Medieval Times, [w:] R. McTurk, op. cit., s S. Karlsson, op. cit., s

85 Wątpliwości co do zasadności konkluzji Lönnrotha może budzić też analiza treści Íslendingasögur. O ile niezaprzeczalnym jest, iż naczelnicy (goðar, l. poj. goði) mogący pretendować do roli islandzkich elit społecznych zajmują prominentną pozycję wśród pojawiających się na ich łamach postaci, o tyle sposób ich prezentacji nie zawsze jest dla nich korzystny. Szczególnym przypadkiem w tym względzie jawi się Bandamanna saga powszechnie uznawana w literaturze przedmiotu za anty-arystokratyczną satyrę. 96 Jej główny bohater Oddr Ófeigsson dorobiwszy się dzięki ciężkiej pracy i umiejętnym inwestycjom znacznego majątku nabywa dla siebie naczelnictwo (goðorð), a następnie korzystając z wiedzy prawnej ojca, doprowadza do ośmieszenia na forum Alþingi sprzymierzonych przeciwko niemu najpotężniejszych w kraju goðar. Podobne wątki możemy odnaleźć też w tzw. sagach banitów, w tym np. Gísla saga Súrssonar, której bohater wyjęty spod prawa zaradny gospodarz i utalentowany rzemieślnik Gísli Súrsson dzięki pomocy innych osób żyjących z ciężkiej pracy własnych rąk (np. Ingjalda z Hergilsey) przez kilkanaście lat unika zemsty ze strony nieprzyjaciół wspomaganych przez potężnych naczelników. W kontekście tym można też wskazać na życzliwy sposób przedstawienia przez autora Hrafnkels saga Freysgoða biednego gospodarza Þorbjörna mającego niewiele zwierząt ale licznych podopiecznych oraz jego syna pracownika najemnego Einarra dzielnie zmagających się z nadużywającym swych uprawnień lokalnym naczelnikiem. Tego rodzaju epizody zawierające w sobie element jawnej krytyki islandzkich elit wydają się wskazywać na możliwość, iż przynajmniej część sag Islandczyków wyszła spod ręki osób nie zaliczających się do lokalnej arystokracji. Jako najbardziej prawdopodobną grupę społeczną spośród, której wywodzili się sögumenn należy wskazać tzw. stórbændr (dosłownie wielcy gospodarze ). 97 Społeczeństwo islandzkie epoki burzy normańskiej było bez wątpienia społeczeństwem stratyfikowanym 98, jednak linie demarkacyjne pomiędzy poszczególnymi klasami społecznymi były znacznie mniej wyraźnie określone niż w społeczeństwach ościennych. Zachowane źródła narracyjne wskazują na bardzo wysoki stopień mobilności społecznej średniowiecznych Islandczyków. 99 Sagi, zarówno te odnoszące się do okresu burzy normańskiej, jak i schyłkowego okresu funkcjonowania Wolnej Wspólnoty zawierają liczne przykłady awansu społecznego wolnych gospodarzy (a nawet wyzwoleńców i pracowników najemnych), ale także degradacji naczelników niezdolnych do utrzymania uprzywilejowanej pozycji osiągniętej przez ich przodków. Dla prowadzonych tu rozważań szczególne znaczenie ma fakt, iż islandzkie naczelnictwa podlegały obrotowi, przez co ambitni bændr, chcący poprawić swoją pozycję społeczną mogli to zrobić nabywając goðorð bądź też udział w nim, ewentualnie przejmując nad nim kontrolę na drodze zawarcia związku małżeńskiego (na gruncie islandzkiego prawa kobiety mogły być właścicielkami goðorð, ale nie mogły wykonywać związanych z nim funkcji). W konsekwencji goðar nie stanowili zamkniętej klasy, elity społeczne Prawo 96 J. Kristjánsson, op. cit., s J. L. Byock, Viking, s D. M. Zori, From Viking Chiefdoms to Medieval State in Iceland: The Evolution of Social Power Structures in the Mosfell Valley, niepublikowana rozprawa doktorska obroniona w 2010 r. na University of California Los Angeles, manuskrypt w posiadaniu autora, s W. I. Miller, The Social Historical Setting, [w:] T. M. Andersson, W. I. Miller (red.), op. cit., s

86 Włodzimierz Gogłoza, Spór o historyczność sag Islandczyków w perspektywie antropologii prawa* 88 podlegały ciągłej rekonfiguracji, a różnice w poziomie i stylu życia rodzin dobrze prosperujących gospodarzy i naczelników były stosunkowo niewielkie. 100 W ostatnich dekadach XII wieku, a więc w około półtora wieku po zakończeniu söguöld, sytuacja ta zaczęła jednak ulegać zmianie. Na skutek złożonego procesu obejmującego przejmowanie kontroli nad majątkami kościelnymi, zmianę struktury dochodów naczelników i stopniowe przekształcanie więzi łączących wolnych gospodarzy z goðar z cywilno-prawnych w administracyjno-prawne, na Islandii wyłoniła się grupa sześciu rodów, które zawłaszczywszy dla siebie naczelnictwa rozpoczęły walkę o supremację nad całym krajem. 101 W następstwie tej zmiany granice społeczne pomiędzy nowopowstałą klasą tzw. wielkich naczelników (stórgoðar), a pozostałymi bændr, w tym także bogatymi, ale nie kontrolującymi żadnego goðorð właścicielami ziemskimi zostały wyraźnie określone i stały się praktycznie nieprzekraczalnymi. Zamknięcie dostępu do goðorð z jednej strony, z drugiej zaś skoncentrowanie się stórgoðar na walce o ustanowienie władzy nad Islandią doprowadziło jednakże do powstania luki na poziomie lokalnym szybko zagospodarowanej na przełomie XII i XIII wieku przez liderów lokalnych społeczności. Stórbændr, jak przyjęto ich określać w literaturze przedmiotu, rekrutowali się spośród dobrze prosperujących właścicieli ziemskich, którzy w poprzednich okresach mogli pretendować do pełnienia funkcji goðar, a którzy w schyłkowym okresie funkcjonowania Wolnej Wspólnoty zaczęli zajmować pozycję pośrednią pomiędzy bændr a stórgoðar. XIII-wieczni wielcy gospodarze z całą pewnością nie byli typowymi bændr. Jako właściciele majątków znajdowali się oni w znacznie korzystniejszej sytuacji ekonomicznej, społecznej i politycznej niż większość gospodarzy będących jedynie dzierżawcami (teoretycznie zarówno właścicielom, jak i dzierżawcom przysługiwały te same prawa, w praktyce jednak pozycja Islandczyków była determinowana w znacznej mierze przez ich status majątkowy). 102 Jednocześnie jednak pełniąc rolę liderów lokalnych społeczności, w tym wypełniając funkcję rozjemców, mediatorów i arbitrów, pozostawali oni w znacznie bliższych związkach ze swymi sąsiadami niż stórgoðar. Można zasadnie podejrzewać, iż przejmując na poziomie lokalnym zadania pełnione w okresie söguöld przez naczelników byli oni naturalnie zainteresowani przekazami odnoszącymi się do konfliktów, sposobów ich rozstrzygania i rekoncyliacji stron. Spisując 103 i rozpowszechniając wśród związanych z nimi gospodarzy sagi stórbændr 100 J. V. Sigurðsson, op. cit., passim. 101 W. Gogłoza, op. cit., pkt. VII. 102 O. Vésteinsson, A Divided, passim. 103 Przywoływane wyżej badania nad stopniem alfabetyzacji Islandczyków wskazują na istnienie wyraźnej korelacji pomiędzy statusem ekonomicznym danej osoby, a umiejętnością czytania i pisania im bogatszym gospodarstwem zarządzała dana osoba, tym większe było prawdopodobieństwo, iż była ona piśmienną (S. Karlsson, op. cit., s. 150). Stórbændr wywodząc się z grona zamożnych właścicieli ziemskich zaliczali się do grupy, której większość członków najprawdopodobniej już w XIII wieku potrafiła czytać i pisać. Nawet jednak gdyby sami nie byli piśmienni, względnie byli półanalfabetami z badań nad alfabetyzacją prowadzoną w krajach Trzeciego Świata wynika, iż umiejętność czytania rozpowszechnia się, szybciej niż umiejętność pisania z całą pewnością dysponowali oni środkami umożliwiającymi im opłacenie kosztów pracy skryby. Przykład Snorriego Sturlusona, wybitnego islandzkiego poety i dziejopisarza, któremu zawdzięczamy spisanie jednego z największych zabytków europejskiej literatury Eddy, wskazuje na to, iż część średniowiecznych islandzkich autorów dyktowała swe dzieła sekretarzom. Tego rodzaju transakcja była tym łatwiejsza, iż w XIII wieku na Islandii wykształciła się kategoria

87 mogli jednocześnie utrwalać (a w pewnym zakresie zapewne i kształtować) tradycję dotyczącą życia poprzednich pokoleń, umacniać swą pozycję w lokalnej społeczności wykazując swe prawo do zajmowania uprzywilejowanej pozycji, a jednocześnie za sprawą krytyki nadużywających swych uprawnień goðar dystansować się od wielkich naczelników pogrążonych w krwawym konflikcie o władzę. Prawo księży zwanych heimilisprestar (l. poj. heimilisprestr, dosłownie ksiądz domowy ), których status jest porównywany w literaturze przedmiotu do statusu niewolników (J. Jóhannesson, Íslendinga saga. A History..., s ). Wynajmowanie przez sögumenn księży do spisywania ich opowieści może tłumaczyć dlaczego większość ze zidentyfikowanych islandzkich skrybów była autorami zarówno tekstów o charakterze świeckim, jak i religijnym. 89

88 The Basic Norm: a Note on Kelsen s Final Doctrine Martin P. Golding Duke University In tribute to my friend Professor Roman Tokarczyk The Basic Norm is central to Kelsen s theory of law. It serves two functions: a normative function, whereby it infuses the laws of a given legal system with their oughtness ; and an epistemological function, whereby one is able to cognize the elements of the system. The Basic Norm, says Kelsen, is the typical case of a fiction in the sense of Vaihinger s Philosophie des Als-Ob. In his last published book, The Theory of Norms, he further states that the Basic Norm is a self-contradiction. In this paper we shall consider what this means and some of its problems. According to many exponents of paraconsistent logic, a system of logic that tolerates self-contradictions, there can be true self-contradictions (dialetheism). But does Kelsen need to maintain some form of dialetheism? Moreover, does Kelsen need to reject the principle of ordinary logic that anything follows from a contradiction, excontradictione quodlibet? Most importantly, how can a self-contradiction function normatively and epistemologically? We shall attempt to answer this question. Martin P. Golding, The Basic Norm: a Note on Kelsen s Final Doctrine 90 Lublin, 1 lipca 2012 r.

89 Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda Beata Jeżyńska Katedra Prawa Rolnego i Gospodarki Gruntami Wydział Prawa i Administracji UMCS w Lublinie Prawo EWOLUCJA ZAŁOŻEŃ PROGRAMOWYCH WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ UNII EUROPEJSKIEJ Przyjęte założenia oraz instrumenty sterowania wspólną polityką rolną Unii Europejskiej na przestrzeni lat podlegały istotnym zmianom. W pierwotnych założeniach wspólna polityka rolna (WPR) ukształtowana została jako polityka sektorowa, w której centrum zainteresowań leżała intensyfikacja procesów produkcyjnych w rolnictwie oraz poprawa i stabilizacja sytuacji ekonomicznej producentów rolnych. Rolnictwo traktowane było jako sektor szczególnie wrażliwy, wymagający równorzędnego traktowania celów gospodarczych i społecznych. Wspólna polityka rolna objęła, przeto swoim działaniem aspekty rynkowe w tym organizację produkcji rolnej, obrotu produktami rolnymi oraz stabilizacji rynków produktów rolnych stosując przede wszystkim instrumenty cenowo-dochodowe oraz zadania zmierzające do zabezpieczenia odpowiedniego standardu życia oraz potrzeb socjalnych producentów rolnych. W kolejnych latach zakresem wspólnej polityki rolnej objęte zostały także zagadnienia strukturalne mające charakter działań długoterminowych w szczególności związanych z kształtowaniem nowoczesnych struktur agrarnych, wyrównywania różnic między regionami produkcyjnymi, zalesiania obszarów nieprzydatnych do produkcji rolnej, aktywizacji zawodowej, wymiany pokoleniowej oraz zwiększania konkurencyjności produkcji rolnej. Od połowy lat dziewięćdziesiątych XX wieku nastąpiło wyraźne poszerzenie zakresu oddziaływania wspólnej polityki rolnej na sferę poza produkcyjną uwzględniającą w coraz szerszym zakresie potrzeby ochrony środowiska. Wdrożenie funkcji ekologicznych w ramach wspólnej polityki rolnej następowało sukcesywnie. Punktem wyjścia było stwierdzenie, że rolnictwo europejskie przez lata gospodarowania stworzyło specyficzne środowisko przyrodnicze, charakteryzujące się bogatymi ekosystemami stanowiącymi połączenie środowisk naturalnych (dzikich) i rolniczo przekształconych, na których realizowane muszą być nie tylko zadania gospodarcze związane z produkcją żywności, ale także ekologiczne związane z zapobieganiem degradacji i erozji gruntów, ochroną krajobrazu czy zabieganiem wyludnianiu terenów wiejskich. Najdalej idące zmiany w sferze ekologicznych wymagań wspólnej polityki rolnej przyniosły postanowienia szczytu w Luksemburgu, który miał miejsce w dniach

90 Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 92 czerwca 2003 r., sprecyzowane następnie w Strategii Lizbońskiej w 2005 roku 1, która zapoczątkowała ideę zrównoważonego rozwoju. Reguły rozwoju zrównoważonego stały się wiążące zarówno dla państw członkowskich, jak i Unii Europejskiej w zakresie realizowanych przez nią zadań i celów. Dalsze zmiany w założeniach wspólnej polityki rolnej wprowadzone zostały w wyniku średniookresowego przeglądu skuteczności oddziaływania WPR (health check) rozpoczętego Komunikatem Komisji Europejskiej 2 w listopadzie 2007 r. Przegląd trwał rok, a jego wyniki ujęte zostały w porozumieniu Rady Ministrów Unii Europejskiej, które stały się podstawą do uchwalenia oraz wdrożenia pakietu legislacyjnego modyfikującego dotychczasowe instrumenty sterowania rynkiem 3 oraz strategicznych wytycznych wspólnej polityki rolnej. 4 Lista dotychczasowych priorytetów została poszerzona o tzw. nowe wyzwania koncentrujące się na przeciwdziałaniu zmianom klimatycznym, zachowaniu różnorodności biologicznej, propagowaniu wytwarzania energii odnawialnej oraz prowadzeniu racjonalnej gospodarki wodnej. Dalsze oczekiwania względem wspólnej polityki rolnej sformułowane zostały w Europejskim Planie Naprawy Gospodarczej 5, w świetle którego rozwój obszarów wiejskich, stanowi kluczowy czynnik zwalczania recesji gospodarczej. Zasadnicze zadania w tej sferze mają być realizowane poprzez wdrażanie innowacyjnych rozwiązań produkcyjnych, społecznych, środowiskowych i klimatycznych. Wskazane priorytety wpisują się w kształtowany w ostatnich latach kierunek zrównoważonego i wielofunkcyjnego rolnictwa europejskiego. Nowe wyzwania wyznaczyły główne płaszczyzny oddziaływania wspólnej polityki rolnej oraz kierunek wsparcia finansowego, jakie uznane zostało za uzasadnione ze względów społecznych. Dokonały też konsolidacji celów wspólnej polityki rolnej z szerzej zakrojonymi celami polityki społeczno-gospodarczej Unii Europejskiej. Kryzys gospodarczy, ujawnił konieczność dokonania dalszych zmian w procesach gospodarczych oraz dotychczasowych programach rozwoju społeczno-gospodarczego. Ostateczne założenia reform gospodarczych Unii Europejskiej ujęte zostały w Komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r.: Europa Strategia na rzecz inte- 1 Komisja Europejska: Plan działań w zakresie pomocy państwa. Dokument końcowy, KOM 2005, Bruksela Bruksela , KOM (2007), 722 wersja ostateczna, 3 W szczególności zob. Rozporządzenie Rady (WE) nr 72/2009 z dnia 19 stycznia 2009r. w sprawie zmian we wspólnej polityce rolnej poprzez zmianę rozporządzeń (WE) nr 247/2006, (WE) nr 320/2006, (WE) nr 1405/2006, (WE) nr 1234/2007, (WE) nr 3/2008 oraz (WE) nr 479/2008 i uchylające rozporządzenia (EWG) nr 1883/78, (EWG) nr 1254/98, (EWG) nr 2247/89, (EWG) nr 2055/93, (WE) nr 1868/94, (WE) nr 2596/97, (WE) 1182/2005 i (WE) nr 315/2007, Dz.Urz. UE L 30, z , s. 1 oraz Rozporządzenie Rady (WE) nr 73/2009 z dnia 19 stycznia 2009 r. ustanawiające wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników w ramach wspólnej polityki rolnej i ustanawiającego określone systemy wsparcia dla rolników, zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1290/2005, (WE) nr 247/2006, (WE) nr 378/2007 oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1782/2003, Dz.Urz. UE L 30, z , s ; Rozporządzenie Rady (WE) nr 74/2009 z dnia 19 stycznia 2009 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1698/2005 w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW), Dz.Urz. UE L 30, z , s Decyzja Rady z dnia 19 stycznia 2009r. zmieniająca decyzję 2006/144/WE w sprawie strategicznych wytycznych Wspólnoty dla rozwoju obszarów wiejskich (okres programowania ) Dz.Urz. L 30, z , s Zob. pkt Komunikatu Komisji do Rady Europejskiej: Europejski Plan Odbudowy gospodarczej (European Economic Recovery Plan), Bruksela, dnia KOM (2008) 800 wersja ostateczna

91 ligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu. 6 Strategia Europa 2020 obejmuje trzy wzajemnie ze sobą powiązane priorytety rozwoju gospodarczego. Po pierwsze zakłada rozwój inteligentny, który zmierza do wdrażania zasad gospodarki opartej na wiedzy i innowacji. Po wtóre rozwój ma mieć charakter zrównoważony, co oznacza, że gospodarka powinna efektywnie korzystać z zasobów naturalnych, zachowywać warunki wytwarzania przyjazne środowisku oraz poprawiać konkurencyjność. A nadto, rozwój gospodarczy sprzyjać ma włączeniu społecznemu poprzez wysoki poziom zatrudnienia, spójność społeczną i terytorialną. Nowe zasady produkcji rolno-spożywczej objętej wspólną polityką rolną Unii Europejskiej ujęte zostały w odrębnym dokumencie, jakim jest Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z dnia 18 listopada 2010 r.: WPR do 2020 r.: sprostać wyzwaniom przyszłości związanych z żywnością, zasobami naturalnymi oraz aspektami terytorialnymi. 7 Zgodnie z treścią powołanego Komunikatu, Komisja przyjęła, że rolnictwo jest integralną częścią gospodarki i europejskiego społeczeństwa. Osłabienie, czy ograniczenie europejskiej działalności rolnej spowodowałoby spadek PKB i utratę miejsc pracy w powiązanych z rolnictwem sektorach gospodarki przede wszystkim w obrębie łańcucha dostaw żywności, który jest zależny od podstawowego sektora rolnego w zakresie dopływu surowców. Pociągnęłoby także negatywne skutki dla sektorów działalności pozarolniczej takich jak turystyka, transport oraz usługi publiczne i lokalne. Na sile przybrałby także negatywny proces wyludniania terenów wiejskich. Z tych też względów, w opinii Komisji należy kontynuować zapoczątkowany proces reform wspólnej polityki rolnej. Celem zasadniczym powinien być jednoznacznie wynikający ze Strategii Europa 2020 zrównoważony, inteligentny i sprzyjający włączeniu społecznemu rozwój europejskich obszarów wiejskich oraz konkurencyjna i innowacyjna produkcja rolna. W konsekwencji zmianie ulec mszą dotychczasowe założenia wspólnej polityki rolnej. Projekty zmian, jakie mają wejść w życie po roku 2013, ujęte zostały w ramach pakietu legislacyjnego WPR 2020 obejmującego siedem projektów rozporządzeń regulujących zasady finansowania wspólnej polityki rolnej, reguły funkcjonowania rynków rolnych, zasady udzielania wsparcia finansowego producentom rolnym, instrumenty wsparcia rozwoju obszarów wiejskich oraz przepisy przejściowe kształtujące zasady administrowania mechanizmami wspólnej polityki rolnej na rok Prawo 6 Bruksela KOM (2010) 2020 wersja ostateczna. 7 Bruksela KOM (2010) 627 wersja ostateczna. 8 Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego przepisy dotyczące płatności bezpośrednich dla rolników na podstawie systemów wsparcia w ramach wspólnej polityki rolnej, Bruksela r. KOM 92011) 625, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającego wspólna organizację rynków produktów rolnych ( rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynków rolnych ) Bruksela r. KOM (2011) 626, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW), Bruksela r. KOM (2011) 627, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie finansowania wspólnej polityki rolnej, zarządzania nią i monitorowania jej, Bruksela r. KOM (2011) 628, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady określającego środki dotyczące ustalenia niektórych dopłat i refundacji związanych ze wspólną organizacja rynków produktów rolnych, Bruksela r. KOM (2011) 629, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającego rozporządzenia Rady (WE) 93

92 Szczegółowa analiza wszystkich zmian, jakie kształtować mają nowe założenia wspólnej polityki rolnej po roku 2013 znacznie wykracza poza ramy niniejszego opracowania. 9 Można natomiast wskazać zasadnicze kierunki planowanej reformy oraz sformułować pewne wnioski, co do skutków, jakie mogą zostać osiągnięte w wyniku wdrożenia planowanych zmian. ZASADNICZE KIERUNKI ZMIAN WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ PO ROKU 2013 Analiza projektów aktów prawnych stanowiących podstawę przyszłych przekształceń WPR wskazuje na dwa zasadnicze aspekty zmian. Przede wszystkim zakłada poszerzenie zakresu oddziaływania proekologicznego, poprzez wdrożenie nowych wymagań środowiskowych warunkujących uzyskanie dopłat bezpośrednich przez producentów rolnych; oraz ograniczenie dotychczasowych instrumentów rynkowych oraz dopuszczalności działań interwencyjnych tylko do sytuacjach kryzysowych w ramach tzw. siatki bezpieczeństwa. Zakres zmian oraz ich charakter stanowią obecnie przedmiot negocjacji i ustaleń prowadzonych na poziomie organów europejskich. Budzą też zainteresowanie społeczne producentów rolnych oraz organizacji reprezentujących ich interesy gospodarcze. Zielony komponent Wspólnej Polityki Rolnej Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 94 Realizacja funkcji proekologicznych w ramach wspólnej polityki rolnej dotychczas dokonywana była w ramach obu filarów: I realizującego cele rynkowo-dochodowe oraz II realizującego cele strukturalne objęte Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich (PROW). Zakres instrumentów finansowych promujących działania proekologiczne w założeniach Pakietu WPR 2020 uległ istotnym zmianom, wskazując na zwiększenie znaczenia ochrony środowiska naturalnego w rolniczych procesach produkcyjnych. Zakres dotychczasowych instrumentów proekologicznych został poszerzony o działania rolno-środowiskowo-klimatyczne oraz usługi leśno-środowiskowe i ochrony lasów. ASPEKTY PROEKOLOGICZNE W ZAŁOŻENIACH I FILARU WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ Zasadniczym instrumentem polityki dochodowej realizowanej w ramach I filaru wspólnej polityki rolnej są płatności bezpośrednie ustanowione w roku 1992 pod wpływem narastających problemów wewnętrznych, spowodowanych nadmierną produkcją i lawinowo wzrastającymi kosztami WPR wynikającymi z szeroko zakrojonej interwencji na rynkach rolnych. Impulsem do zmian były także postanowienia nenr 73/2009 w związku ze stosowaniem płatności bezpośrednich dla rolników w odniesieniu do roku 2013, Bruksela r. KOM (2011) 630, wersja ostateczna; Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającego rozporządzenie Rady 1234/2007 w odniesieniu do systemu płatności jednolitych i wsparcia dla plantatorów winorośli, Bruksela r. KOM (2011) 631, wersja ostateczna. 9 Pełne omówienie zakresu zmian zostało dokonane przez B. Jeżyńską oraz R. Pastuszko w ekspertyzie: Pakiet legislacyjny WPR 2020 w świetle podstaw prawa UE i prawa międzynarodowego. Kompleksowa analiza prawna, OE 186, Kancelaria Senatu RP, Warszawa marzec 2012.

93 gocjacji na forum GATT zakładające przyspieszenie procesu liberalizacji światowego handlu produktami rolnymi. 10 Zasadniczą funkcją dopłat bezpośrednich było rekompensowanie rolnikom spadku ich dochodów spowodowanych redukcją poziomu cen rolnych wdrożonych w ramach reformy Raya Mac Sherry ego, zmierzającą do zwiększenia konkurencyjności produktów rolnych UE. Oznaczało to zastąpienie dotychczasowego pośredniego sposobu wspierania dochodów rolniczych za pomocą wspólnych cen rolnych i dopłat w eksporcie, formami bezpośredniej pomocy finansowej dla rolników. W efekcie nastąpić miało rozdzielenie wsparcia rynkowego od wsparcia dochodów rolniczych, które dotychczas były ściśle powiązane. 11 System dopłat bezpośrednich podlegał pewnym modyfikacjom. W ostatecznym kształcie ukształtowany został dopiero postanowieniami szczytu luksemburskiego, jaki miał miejsce w dniach czerwca 2003 r. 12 Państwa członkowskie nowe zasady wdrożyć miały do dnia 1 stycznia 2005 r. z tym, że do końca roku 2006 mogły wprowadzić tylko niektóre zasady nowego systemu, utrzymując przejściowo dotychczasowe rozwiązania. Natomiast z dniem 1 stycznia 2007 r. wszystkie postanowienia aktów prawnych regulujących system płatności jednolitych uzyskały moc obowiązującą. Zasadnicze novum wdrażanego systemu polegało na uniezależnieniu udzielanego wsparcia bezpośredniego od produkcji prowadzonej w gospodarstwie rolnym, wrażając tym samym zasadę, że wsparcie przysługuje na hektar, a nie tonę. Ratio legis przyjętego rozwiązania polega na uznaniu, że brak powiązania wielkości dopłat z produkcją prowadzi do zwiększenia swobody decyzji gospodarczych producentów, decydujących się na wytwarzanie także produktów deficytowych. Pomoc ze środków europejskich, według nowych reguł ma postać jednej zryczałtowanej płatności przysługującej na gospodarstwo, ustalonej na podstawie okresu referencyjnego obejmującego lata gospodarcze , niezależnie od prowadzenia produkcji w chwili złożenia wniosku o płatność i od jej poziomu. Regułę tę określa się jako decoupling. Kolejna reguła wiążąca przy udzielaniu wsparcia w ramach płatności bezpośrednich sprowadza się do redukcji płatności w wysokości 3% w roku 2005, 4% w roku 2006 i począwszy od 2007 r. do 2012 o 5% i określana jest zasadą modulacji. Środki uzyskiwane w ramach modulacji wykorzystywane są na rozwój obszarów wiejskich. Z modulacji zwolnione zostały gospodarstwa najmniejsze, w których wysokość płatności na przekracza pięciu tysięcy euro, a także gospodarstwa w nowych krajach członkowskich, aż do czasu wyrównania poziomu płatności do obowiązujących w krajach Piętnastki. Aspekty ekologiczne ujęte zostały w ramach kolejnej zasady określanej jako cross compliance, zwanej zasadą wzajemnej zgodności (lub współzależności). 13 Zasada cross Prawo 10 Szerzej zob. A. Lichorowicz, Problematyka struktur agrarnych w ustawodawstwie Wspólnoty Europejskiej, Kraków 1996, s. 53 i n.; P. Czechowski, Proces dostosowania polskiego prawa rolnego i żywnościowego do prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2001, s. 23 i n. 11 W. Guba, W. Piskorz, Implikacja reform wspólnej polityki rolnej Unii Europejskiej dla Polski, Warszawa 2002, s. 21 i n. 12 Szerzej zob. E. Tomkiewicz, Geneza i funkcje rolniczych dopłat bezpośrednich w ustawodawstwie wspólnotowym, [w:] Problemy prawa rolnego i ochrony środowiska, Poznań 2004, s. 235 i n. oraz eadem: komentarz do art. 34 TWE, [w:] Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. A.Wróbel, Warszawa 2008, s Szerzej problematyka znaczenia zasady cross-compliance omówiona została we wcześniejszej publikacji. Zob. B. Jeżyńska, Znaczenie i funkcje zasady cross-comoliance w systemie rolniczych dopłat bezpośrednich, Studia Iuridica Lubliniensia 2012, nr 13, s

94 Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 96 compliance w dotychczasowym ujęciu, sprowadza się do uzależnienia uzyskania oraz ustalenia wysokości płatności bezpośrednich od wypełnienia przez uprawnionego producenta rolnego szeregu wymagań środowiskowych. Wymagania cross compliance zostały zawarte w kilkunastu aktach prawnych UE, a wynikające stąd obowiązki obejmują trzy obszary regulacji. Obszar A obejmuje regulacje z dziedziny ochrony środowiska. W tym zakresie kontrolowane jest zachowanie naturalnych siedlisk roślin i zwierząt, gniazd dzikich ptaków, a także czystość wód gruntowych i gleby. Nadto, beneficjenci płatności bezpośrednich zobowiązani są do utrzymania gruntów w dobrej kulturze rolnej, a zwłaszcza zapobiegania erozji gleb oraz do utrzymywania struktury i substancji organicznej gleby. W obszarze tym zawarte są także regulacje nakładające obowiązki w zakresie identyfikacji i rejestracji zwierząt oraz wynikające stąd obowiązki utrzymywania ksiąg, paszportów zwierzęcych oraz kolczykowania zwierząt. Obszar B obejmuje zagadnienia z dziedziny zdrowia publicznego. Regulacje objęły zagadnienia jakości środków ochrony roślin, dopuszczenie ich od obrotu, określenie dopuszczalnego poziomu pozostałości biologicznych i chemicznych w mięsie, bezpieczeństwa żywności oraz kontroli zachorowalności zwierząt gospodarskich (BSE, choroba niebieskiego języka, pryszczyca, choroba pęcherzykowa). Obszar C reguluje obowiązki producentów rolnych w zakresie dobrostanu zwierząt, w których podstawową zasadą jest dbałość o to, by zwierzęta nie były narażane na niepotrzebny ból i cierpienie. Wymagania w tym zakresie formułują normatywnie ustalane warunki chowu, transportu i uboju zwierząt. Rygoryzm zasady wzajemnej zgodności wyraża się w tym, że producent rolny dla uzyskania wsparcia z tytułu płatności bezpośrednich nie musi produkować, ale obowiązkowo musi utrzymywać ziemię w dobrej kulturze rolnej i wypełniać dalsze wymogi cross compliance. Spełnienie wymagań podlega kontroli w gospodarstwach, dla których dopłaty zostały udzielone. W przypadku zaś nie przestrzegania wymagań objętych zasadą cross compliance, płatności bezpośrednie są redukowane proporcjonalnie od powodowanych zagrożeń dla środowiska. 14 W projektach Pakietu WPR 2020 wymagania cross compliance zostały poszerzone, poprzez ustalenie wymogów zarządzania (SMR) oraz Dobrej Kultury Rolnej (GAEC) w zakresie ochrony wód stosownie do wybranych regulacji ramowej dyrektywy wodnej 2000/60/WE oraz szczególnej ochrony gleby. Nadto, reguły cross compliance zawarte zostały w rozporządzeniu horyzontalnym regulującym zasady finansowania i monitorowania wspólnej polityki rolnej. Tym samym w nowym ujęciu zasada wzajemnej zgodności wskazuje na szczególną wagę wymagań środowiskowych, traktowanych jako nadrzędne względem pozostałych warunkujących uczestniczenie w systemie wsparcia finansowego, tak na poziomie podstawowym (płatności bezpośrednie), jak i w reżimie szczególnych płatności ekologicznych. Zmiana miejsca regulacji, znacząco wykracza poza zmianę techniczną, redakcyjną. Dokonuje, bowiem przesunięcia ciężaru i znaczenia regulacji do wymiaru horyzontalnego, bazowego dla oceny sytuacji gospodarczej rolnika ubiegającego się o uzyskanie dopłat. Stanowi też, co do zasady 14 Wymagania wynikające z zasady wzajemnej zgodności w krajach UE wprowadzane są w trzech fazach. W państwach Piętnastki oraz w Słowenii i na Cyprze obowiązują począwszy od 2005 r.; w Polsce i pozostałych krajach, które przystąpiły do UE w 2004 r. wymagania cross compliance obowiązywać zaczęły od 1 stycznia 2009 r., zaś w Bułgarii i Rumunii weszły w życie z dniem 1stycznia 2012 r.

95 podstawową przesłankę udzielenia wsparcia. Warunki zasady wzajemnej zgodności muszą spełniać zarówno rolnicy ubiegający się o płatności podstawowe, jak i dokonujący restrukturyzacji, przekształcenia winnic oraz zbiorów zielonych, a także dokonujący inwestycji w rozwój obszarów wiejskich i poprawę rentowności lasów, ubiegający się o środki rolno-środowiskowo-klimatyczne, rolnictwa ekologicznego, dla środków na rzecz: obszarów Natura 2000; objętych dyrektywą wodną; obszarów z ograniczeniami naturalnymi; dobrostanu zwierząt oraz świadczenia usług leśno-środowiskowych i klimatycznych. W takim ujęciu zachowanie wymogów ekologicznych staje się zasadniczą przesłanką uzyskania większości środków wsparcia oraz elementem stałego monitoringu, kontroli i oceny działań gospodarczych rolnika dokonywanego na poziomie europejskim. Następuje też wyraźne przesunięcie akcentu oceny prawidłowości działań rolniczych ze sfery wielkości i jakości produkcji, na aspekty środowiskowe. Warunkiem ubiegania się o uzyskanie środków wsparcia w ramach płatności bezpośrednich w myśl założeń Pakietu WPR 2020 spełnienie trzech zasadniczych kryteriów obszarowego, czyli minimalnej wielkości kwalifikowanych użytków rolnych pozostających we władaniu rolnika, która nie uległa zmianie i wynosi co najmniej 1 ha; zachowania w procesie produkcyjnym wymagań zasady wzajemnej zgodności w zaprezentowanym, nowym rozumieniu oraz prowadzenie działalności rolniczej niezbędnej od uzyskania statusu rolnika czynnego zawodowo. Pojęcie rolnika aktywnego zawodowo pojawia się w regulacjach wspólnej polityki rolnej po raz pierwszy. Dotychczas wyróżnienie producenta rolnego w przepisach prawa europejskiego dokonywane było ze względu na rodzaj (kategorię) prowadzonej działalności. Na gruncie prawa pierwotnego orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sformułowało pogląd, że państwa członkowskie definiując pojęcie producenta rolnego dla potrzeb obrotu gospodarczego 15, powinny objąć nim wszystkich, którzy wytwarzają produkty rolne zdefiniowane w Traktacie oraz inne naturalne i żywnościowe; prowadzą gospodarstwo rolne zarówno w pełnym, jak i niepełnym wymiarze czasu pracy 16 oraz zajmują się prowadzeniem, obok stricte rolniczej działalności wytwórczej, także przetwórstwem i handlem produktami rolnymi. Pojęcie producenta rolnego powinno być też na tyle pojemne, by objąć nim prowadzenie produkcji dowolnymi metodami, zarówno poprzez bezpośrednią produkcję rolną, jak i zlecenie innym rolnikom jako podwykonawcom, prowadzenia w określonej wielkości i czasie chowu czy hodowli 17 oraz bez względu na to, czy działalność rolnicza prowadzona jest przez osobę fizyczną czy prawną. Wykluczenie producenta mającego status osoby prawnej, w ocenie ETS naruszałoby przyjęte w Traktacie zakazy dyskryminacyjne. 18 W przepisach europejskiego prawa pochodnego postanowienia odnoszące się do producenta rolnego nie mają charakteru ogólnego, lecz stanowią rozwiązania o charakterze kazuistycznym, kształtujące sytuację prawną wytwórcy jedynie w zakresie objętym przedmiotem regulacji konkretnego aktu prawnego. Taką zasadę ustawodawczą Prawo 15 Zob. orzeczenie ETS sygn. akt 312/85 (1986), ECR Tak ETS w orzeczeniu sygn. akt 152/79 (1980), ECR Orzeczenie ETS sygn. akt 139/77 (1978), ECR Orzeczenie ETS sygn. akt 312/85 (1986) ECR

96 Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 98 przyjęto zarówno w odniesieniu do regulacji natury rynkowej, jak i przepisów kształtujących politykę strukturalną. Zdefiniowanie pojęcia rolnika aktywnego zawodowo dokonane zostało na potrzeby rozporządzenia regulującego zasady ustalania i przyznawania płatności bezpośrednich. Potrzeba zdefiniowania osób aktywnych zawodowo, jako uprawnionych do pobierania świadczeń pieniężnych w ramach systemów wsparcia bezpośredniego, wynikała przede wszystkim z nierównomiernego rozdysponowania środków między uprawnionymi, ale też z uwagi na powszechnie krytykowane niejasne podstawy i sposób przeznaczania środków publicznych w ramach dopłat bezpośrednich. Kierowanie wsparcia finansowego w nowym ujęciu, zgodnie z założeniami Komunikatu Komisji do Parlamentu, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów WPR do 2020 r. sprostać wyzwaniom przyszłości związanych z żywnością, zasobami naturalnymi oraz aspektami terytorialnym z 18 listopada 2010 r. powinno objąć wyłącznie rolników czynnych zawodowo i stanowić formę utrzymywania poziomu dochodów profesjonalnych producentów rolnych i ich rodzin oraz wynagradzania za świadczenia i usługi publiczne dostarczane przez rolnictwo społeczeństwu, przede wszystkim związane z ochroną środowiska oraz przeciwdziałaniem kryzysom światowym zwłaszcza w zakresie niedoborów żywności. Przesłanki uznania aktywności zawodowej/gospodarczej w sferze rolnictwa zostały określone Pakiecie WPR 2020 dwojako i mają charakter negatywny (przesłanki negatywne). Pierwsza przesłanka ma charakter kwotowy i odnosi się do proporcji między kwotą dochodów uzyskiwanych z działalności pozarolniczej a kwotą uzyskiwanych płatności bezpośrednich. Delimitacji między rolnikiem aktywnym zawodowo, a nieaktywnym ustalona została na poziomie 5% udziału płatności bezpośrednich w całości przychodów pozarolniczych. Kolejna przesłanka dokonuje rozróżnienia rolników aktywnych zawodowo od nieaktywnych według sposobu i rozmiaru działalności prowadzonej na użytkach rolnych. Ustawodawca za niewystarczające, a tym samym wyłączające z systemu dopłat bezpośrednich uznał utrzymywanie powierzchni uprawnej tylko w stanie odpowiednim do wypasu oraz nieprowadzenie na niej działalności, co najmniej minimalnej. Normatywne określenie osób uprawnionych do płatności bezpośrednich, jak też reguły ich pozyskiwania w stosownych wielkościach, jest niewątpliwie uzasadnione. Poprawia, bowiem krytykowaną dotychczas, celowość przyznawania oraz usuwa wątpliwości, co statusu prawnego i charakteru aktywności zawodowej odbiorców świadczeń o charakterze publicznym. Tym samym usuwa jedną z głównych wad systemu wsparcia bezpośredniego. Nie oznacza to jednak, że zaproponowana regulacja jest w pełni poprawna. Zasygnalizować wypada, że z punktu widzenia techniki legislacyjnej definiowanie pojęć powinno być dokonywane według kryteriów pozytywnych, czyli przez wskazanie, jakie elementy są w opinii ustawodawcy przesądzające dla przyznania określonego statusu. Wyłączenia zaś winny mieć charakter wyjątków od reguły. W omawianej definicji ma miejsce sytuacja odwrotna. Powoduje to nieczytelność przepisu, a tym samym komplikuje definicję i jej stosowanie. Nadto, założenia wspólnej polityki rolnej od połowy lat 90. XX w. zakładają, a nawet preferują zróżnicowanie działalności prowadzonej w gospodarstwach rolnych. Dywersyfikacja aktyw-

97 ności rolniczych została też uwzględniona we Wspólnotowej Typologii Gospodarstw Rolnych. 19 Jest też właściwa dla potrzeb zrównoważonego rolnictwa. Zatem zasadnym wydaje się normatywne określenie, które działalności nie będące stricte produkcją rolną, nie tracą jednak charakteru rolniczej działalności wytwórczej i nie powinny być wliczane do dochodów pozarolniczych. Koniecznym jest też określenie podmiotów (organów administracji rolnej) i trybu postępowania weryfikującego źródła pochodzenia przychodów uwzględnianych dla potrzeb określenia aktywności zawodowej rolników. Prawo ASPEKTY PROEKOLOGICZNE W RAMACH II FILARU WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ Program Rozwoju Obszarów Wiejskich 20, do zadań ze zakresu proekologicznego dotychczas zaliczał wsparcie gospodarowania na obszarach górskich i innych obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania; wsparcie na obszarach objętych programem Natura 2000, wdrażanie programów rolnośrodowiskowych; zalesianie gruntów rolnych oraz zalesianie gruntów innych niż rolne; odtwarzanie potencjału produkcji leśnej zniszczonego przez katastrofy oraz wprowadzanie instrumentów zapobiegawczych. Do celów proekologicznych realizowanych w ramach polityki rozwoju obszarów wiejskich należała też poprawa środowiska naturalnego i terenów wiejskich poprzez wspieranie gospodarowania gruntami. Założenia Pakietu WPR 2020 rozbudowują system środków proekologicznych, zakładając jednocześnie obowiązek ich wdrożenia przez wszystkie państwa członkowskie. Nowym, obowiązkowym rozwiązaniem jest środek rolno-środowiskowo- -klimatyczny. Ujmując charakterystykę wskazanego środka w pewnym uproszczeniu, można zauważyć, że o uzyskanie środków z tego tytułu mogą ubiegać się rolnicy, grupy producentów lub grupy innych osób gospodarujących gruntami, którzy dobrowolnie podejmują się przeprowadzenia operacji obejmujących co najmniej jedno zobowiązanie rolno-środowiskowo-klimatyczne odnoszące się od gruntów rolnych. Warunkiem wstępnym jest przestrzeganie wymogów zasady wzajemnej zgodności. Zobowiązania rolno-środowiskowo-klimatyczne mają charakter działań długoterminowych, a wsparcie finansowe może być udzielane w okresie od 5 do 7 lat. Kolejnym novum są płatności w zakresie usług leśno-środowiskowych i ochrony lasów. Realizacja 19 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1242/2008 z dnia 8 grudnia 2008 r. ustanawiające wspólnotowa typologię gospodarstw rolnych, Dz.Urz. UE L 335, z , s Podstawę prawną polityki rozwoju obszarów wiejskich stanowi art. 39 ust. 2 TFUE (Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana), Dz.Urz. UE C 83 z , s. 1 87), według którego przy ustalaniu wspólnej polityki rolnej i specjalnych środków służących jej realizacji uwzględnia się przede wszystkim szczególny charakter gospodarki rolnej, wynikający ze struktury społecznej rolnictwa oraz z różnic strukturalnych i przyrodniczych między poszczególnymi regionami rolniczymi oraz art. 174 TFUE zgodnie, z którym w celu wspierania harmonijnego rozwoju całej Unii, podejmowane są działania służące wzmocnieniu spójności gospodarczej i społecznej. Na gruncie prawa krajowego podstawowym aktem prawnym realizującym wsparcie na rzecz rozwoju obszarów wiejskich jest ustawa z dnia 7 marca 2007 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (Dz.U. Nr 64, poz. 427, ze zm. Zob. też ustawę z dnia 22 września 2006 r. o uruchomieniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej przeznaczonych na finansowanie wspólnej polityki rolnej, Dz.U. Nr 187, poz ze zm. oraz Obwieszczenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 12 października 2007 r. w sprawie Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata , M.P. Nr 94, poz

98 tego środka ma charakter wieloletnich programów (operacji) określonych w planie urządzenia lasu realizującym założenia zrównoważonej gospodarki leśnej. Czas finansowania wynosi od 5 do 7 lat, a środki są przyznawane wówczas, gdy realizowane zadania wykraczają poza obowiązkowe wymogi określane w ustawodawstwie krajowym w zakresie gospodarki leśnej. Natomiast płatności dla rolnictwa ekologicznego, istniały już wcześniej, a zmiana polega na tym, że mimo wyraźnej zbieżności charakteru produkcji ekologicznej z działaniami określonymi jako rolno-środowiskowo-klimatyczne producenci produktów ekologicznych zostali wyłączeni z możliwości otrzymania wsparcia ze środków określonych dla takich działań. Płatności dla obszarów Natura 2000 oraz płatności związane z ramową dyrektywą wodną dotychczas ujęte były w ramach programów rolno-środowiskowych oraz w ramach zasady wzajemnej zgodności. W projekcie Pakiet WPR 2020 środki na realizację zadań z tego zakresu nie są już tak klarownie wskazane. Zwraca uwagę rozproszenie i brak konsekwencji w przyjętych regulacjach, ale też nakładanie się (dublowanie) zakresów regulacji oraz wielość źródeł finansowania tych samych celów. Trudno tu dopatrzeć się spójnej koncepcji oraz zadeklarowanego uproszczenia mechanizmów wspólnej polityki rolnej. Interwencjonizm rynkowy w ramach wspólnej polityki rolnej Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 100 Powszechny obrót gospodarczy, określany jest jako wymiana dóbr i usług oraz towarzyszące tej wymianie i powstające w jej procesie stosunki prawne między uczestnikami. Cechą tych stosunków jest to, że co najmniej jeden uczestnik lub wszyscy prowadzą profesjonalną działalność gospodarczą i określani są jako przedsiębiorcy, a stosunki między przedsiębiorcami kształtowane są przede wszystkim na podstawie umów cywilnoprawnych, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń, równorzędności stron i reguł wolnej konkurencji. Czynności obrotu gospodarczego cechuje nadto szybkość i szablonowość transakcji, specyficzne zasady finansowania i rozliczania transakcji oraz trwałość stosunków. Dalszą cechą wyróżniającą jest ograniczenie znaczenia regulacji natury administracyjnej. Na tle przyjętej definicji nie budzi wątpliwości, że obrót produktami rolnymi wymyka się spod ogólnej klasyfikacji wprowadzając swoiste rozwiązania. Obowiązujące reguły produkcji i obrotu produktami rolnymi znacznie odbiegają od powszechnie obowiązujących, tworząc szczególny reżim obrotu gospodarczego. Reżim ten normowany jest przede wszystkim przepisami regulującymi europejską organizację rynku rolnego. Organizacja rynków ukształtowana została z uwzględnieniem szczególnego charakteru rolnictwa określanego jako wrażliwy sektor gospodarki Unii Europejskiej, gdzie poza zagadnieniami stricte gospodarczymi uwzględniane są także potrzeby społeczne producentów rolnych, uwarunkowania środowiskowe produkcji rolnej oraz subwencjonowania rolnictwa. Obrót gospodarczy w zewnętrznym wymiarze podlega zasadom wynikającym z podpisanych umów i porozumień międzynarodowych. Najistotniejsze znaczenie dla planowanych reform wspólnej polityki rolnej mają postanowienia podpisanego

99 w 1994 r. w Marrakeszu Porozumienia WTO w sprawie rolnictwa, na podstawie, którego państwa członkowskie zobowiązały się do wdrożenia obowiązującego programu reformy polityk rolnych. Program ten, ustanawia zasady dotyczące trzech głównych dziedzin mających znaczny wpływ na wspólna politykę rolną. Po pierwsze reguluje dostęp do rynku, nakazując przekształcenie wszystkich środków ochronnych na granicach w opłaty celne, a następnie ich stopniowe zniesienie. Po drugie ustala ograniczenie oraz stopniową likwidację wsparcia wewnętrznego, różnicując jej zakres i dopuszczalność w zależności od podzielonego na różne kategorie ryzyka zakłócania handlu produktami rolnymi. Kategoria bursztynowa (amber box), określana także jako zagregowany wskaźnik wsparcia (AMS), obejmuje wsparcie podtrzymujące ceny oraz wsparcie powiązane z produkcją podlegające obowiązkowi redukcji. Powinna ona zostać ograniczona o 20% w ciągu 6 lat w porównaniu z okresem odniesienia Ponadto wszystkie państwa członkowskie WTO mogą zastosować klauzulę de minimis, pozwalającą na wyłączenie z bieżącego AMS wsparcia, którego kwota jest niższa niż 5% wartości danego produktu (pomoc szczególna) lub całkowitej produkcji rolnej (pomoc ogólna). Dla krajów rozwijających się ten pułap wynosi 10%. Kategoria niebieska (blue box) obejmuje wsparcie w ramach programów kontroli podaży zwolnione z obowiązków redukcji. Kwota wsparcia z tytułu AMS i pomoc należąca do kategorii niebieskiej ( całkowity AMS ) dla każdego produktu nie może jednak przekraczać całkowitego wsparcia przyznanego w roku gospodarczym Kategoria zielona (green box) obejmuje dwa rodzaje wsparcia. Pierwszy dotyczy programów usług publicznych takich jak badania naukowe, szkolenie, popularyzacja wiedzy, usługi inspekcyjne, usługi marketingowe i promocyjne, usługi o charakterze infrastrukturalnym, krajowa pomoc żywnościowa czy rezerwy publiczne dla celów bezpieczeństwa żywności. Drugi obejmuje wsparcie bezpośrednie dla producentów całkowicie oddzielone od produkcji. Wszystkie rodzaje pomocy należące do kategorii zielonej, ocenione są jako zgodne z zasadami WTO i podlegają całkowitemu zwolnieniu z obowiązku redukcji. Ostatnim elementem porozumień są subsydia wywozowe, na które zezwolono pod warunkiem, że państwa członkowskie zobowiążą się do ich zmniejszenia. Subsydia wywozowe powinny w związku z tym zostać zredukowane w ciągu 6 lat o 21% w odniesieniu do wielkości i o 36% w odniesieniu do budżetu w porównaniu z okresem bazowym W wypadku Unii Europejskiej redukcję liniową przeprowadzono dla 20 grup produktów. Zobowiązania międzynarodowe, o których mowa, miały znaczący wpływ na kolejne zmiany instrumentów pomocowych stosowanych w ramach wspólnej polityki rolnej. Propozycje wynikające z Pakietu WPR 2020 uwzględniają przyjęte w tej mierze zobowiązania. I tak, ceny rolne, interwencja publiczna, normy handlowe, obrót z krajami trzecimi oraz reguły konkurencji i wsparcia krajowego określone w rozporządzeniu o jednolitej wspólnej organizacji rynków rolnych z Pakietu WPR 2020 nie ulegają diametralnym zmianom, a jedynie są modyfikowane odpowiednio do wiążących ustaleń międzynarodowych, które traktują większość rynkowych instrumentów interwencyjnych jako naruszające zasady wolnego handlu. Zasadnicze zmiany odnoszą się do sfery limitowania produkcji rolnej i polegają na zniesieniu kwot w sektorze mleka i cukru. Najnowsze założenia ustawowe rezygnują Prawo 101

100 Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 102 z reglamentowania produkcji rolnej w drodze kwot produkcyjnych. Proces odchodzenia od limitowania produkcji jest realizowany od dłuższego czasu i dotyczy różnych rynków rolnych (tytoń, skrobia ziemniaczana, susz paszowy). Projekt rozporządzenia o jednolitej wspólnej organizacji rynku rolnego objęty Pakietem WPR 2020 poniekąd zamyka okres funkcjonowania systemu limitowania produkcji, poszerzając zakres wolnej konkurencji oraz swobody gospodarczej w sferze produkcji rolnej. Mechanizmem regulującym równowagę oraz spójne funkcjonowanie tych rynków mają być umowy zawierane między producentami, a podmiotami skupującymi. Rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynków rolnych objęte Pakietem WPR 2020 wprowadza też nowe instrumenty stabilizacji rynków rolnych. Przeciwdziałanie sytuacjom kryzysowym jako środek stabilizacji rynków rolnych ma znaczenie zasadnicze. Ryzyko zagrożeń biologicznych, jakie mogą wpływać na wielkość, jakość, a nawet dopuszczalność wprowadzenia produktów rolno-żywnościowych do obrotu, jest nieporównywalnie wyższe od występującego w innych działach produkcji, a okoliczności wywołujące taki stan nie do końca dają się przewidzieć, trudno im zapobiec, a przeciwdziałanie nie zawsze jest skuteczne. Włączenie zagadnień bezpieczeństwa zdrowotnego żywności do wspólnej polityki rolnej stanowi odejście od dotychczasowego założenia, że żywnościowe produkty naturalne nie są szkodliwe, a niebezpieczeństwo pojawienia się szkodliwości tychże produktów jest efektem poddawania ich technologicznej obróbce i przetworzeniu. Bezpieczeństwo żywności należy obecnie do zasadniczego zakresu regulacji wspólnej polityki rolnej, a nowe wymagania nakładają na producentów żywności liczne obowiązki oraz podwyższają poziom ryzyka gospodarczego. Uwzględniając konieczność realizacji wymagań związanych z zachowaniem standardu bezpieczeństwa oraz mogących stąd wyniknąć konsekwencji w postaci ograniczenia wielkości obrotu lub czasowego zakazu wprowadzania do obrotu produktów, co do których stwierdzono ryzyko szkodliwości zdrowotnej, a w dalszej konsekwencji destabilizację rynku, obniżenie cen i utratę zaufania konsumentów, przepisy projektów rozporządzeń zmieniających WPR ustalają specjalne środki finansowe, które mogą zostać uruchomione w celu zapobiegania powstałym zakłóceniom na rynku rolnym. Szczegółowe zasady oraz tryb podejmowania działań związanych z rozwiązywaniem szczególnych problemów, pozostawiono w gestii Komisji, która upoważniona została do wydania stosownych aktów delegowanych. Środki stabilizacyjne określone w powołanych przepisach pełnić mają z założenia trzy funkcje: stabilizacji rynku; wsparcia producentów zagrożonych utratą dochodów ze względu na wystąpienie ryzyka biologicznego; oraz ochrony konsumentów. Tworzą, zatem jeden z ważniejszych elementów tzw. siatki bezpieczeństwa uruchamianej w sytuacjach kryzysowych. Elementem siatki bezpieczeństwa są także proponowane zmiany w zasadach funkcjonowania organizacji producentów rolnych, którym w zwykłych warunkach wytwarzania i wprowadzania od obrotu produktów rolnych, powierzono uprawnienia w zakresie stabilizacji rynków oraz kształtowania podaży produktów rolnych. Tym samym ograniczeniu ulega rozbudowany dotychczasowy system interwencjonizmu państwowego, przy jednoczesnym poszerzeniu znaczenia samych producentów rolnych w kształtowaniu i kontrolowaniu funkcjonowania rynków poszczególnych produktów.

101 Tworzony reżim bezpieczeństwa obejmuje także system skupów interwencyjnych oraz związanych z nim cen i dopłat do prywatnego przechowywania, a także zasady zarządzania ryzykiem obejmujące dofinansowanie składek na ubezpieczenie upraw, zwierząt i roślin od strat gospodarczych oraz narzędzia stabilizacji dochodów pochodzące z mającego powstać funduszu wspólnego inwestowania. Spójne wdrożenie wszystkich instrumentów niewątpliwie przyczyni się do zwiększenia poczucia bezpieczeństwa. Prawo OCENA KIERUNKU I ZAŁOŻEŃ REFORMY WSPÓLNEJ POLITYKI ROLNEJ PO ROKU 2013 Ocenę proponowanych zmian rozpocząć wypada od uwag natury ogólnej, wynikających z porównania celów określonych dla wspólnej polityki rolnej w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a zakresem zmian wynikających z projektów aktów stanowiących Pakiet WPR Polityka rolna, ujęta została w przepisach traktatowych jako regulacja szczególna, kształtująca tzw. sektor wrażliwy. Środki oddziaływania określone w Traktatach wskazywały na realizację dwóch zasadniczych celów: gospodarczego zmierzającego do zapewnienia odpowiedniej ilości żywności na potrzeby konsumentów państw członkowskich pozyskiwanych po rozsądnych cenach; oraz socjalnego polegającego na zapewnieniu odpowiedniego poziomu życia oraz zabezpieczenia potrzeb socjalnych producentów rolnych. Cele te, mimo licznych zmian nie uległy diametralnej zmianie. Postanowienia aktualnie obowiązującego 39 TFUE nadal określają cele wspólnej polityki rolnej przy uwzględnieniu obu wymagań gospodarczego i społecznego. WPR mimo swoich odrębności nie funkcjonuje jednak samodzielnie. Obowiązek integracji polityk w sferze ochrony środowiska został przewidziany w przepisach pierwotnego prawa europejskiego. Postanowienia art. 11 TFUE zakładają łączenie ochrony środowiska z politykami branżowymi realizowanymi przez Unię Europejską w ramach zasady zrównoważonego rozwoju. Dla zasady zrównoważonego rozwoju w sferze wspólnej polityki zasadnicze znaczenie mają postanowienia art. 39 TFUE, które w aktualnym rozumieniu sytuują wspólną politykę rolną w szerszym kontekście polityki związanej z wsią i jej rozwojem. Podkreślono, że w świetle art. 39 ust. 1 pkt a w związku z art. 191 TFUE wspólna polityka rolna powinna przyczyniać się do poprawy ochrony środowiska, ochrony zdrowia i racjonalnego wykorzystania środków naturalnych. 21 Ocena aspektów ekologicznych Pakietu WPR 2020 na gruncie powołanych przepisów traktatowych wskazuje, że dokonane zostało naruszenie dotychczasowych proporcji produkcyjno ekologicznych. Zakres proponowanych zmian wynikający z Pakietu WPR 2020 w sferze ochrony środowiska naturalnego wydaje się zbyt daleko idący. Zakłada, bowiem poszerzenie działań i związanego z tym sytemu wsparcia finansowego na rzecz ochrony środowiska kosztem sfery produkcyjnej. Tymczasem z treści dokumentów UE, które legły u podstaw reformy wspólnej polityki rolnej, 21 Szerzej zob. A. Jurcewicz, [w:] Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, t. I, red. A.Wróbel, Wolters Kluwer, Warszawa 2008, s

102 Beata Jeżyńska, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej. Uwagi de lege ferenda 104 a zwłaszcza Komunikatu Komisji do Parlamentu, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów WPR do 2020 r. sprostać wyzwaniom przyszłości związanych z żywnością, zasobami naturalnymi oraz aspektami terytorialnym z 18 listopada 2010 r., wynika konieczność zachowania potencjały produkcyjnego w rolnictwie. Komunikat podsumowując szeroko zakrojoną debatę publiczną, co od reform wspólnej polityki rolnej, wskazał na zasadnicze kierunki zmian oraz cele, jakie zrealizować ma planowana reforma. 22 Cele te zakładają między innymi nienaruszalność zasadniczej konstrukcji funkcjonowania wspólnej polityki rolnej opartej na dwóch filarach rynkowym i strukturalnym; utrzymanie potencjału w zakresie produkcji żywności na obszarze całej Unii w celu zagwarantowania mieszkańcom Europy długotrwałego bezpieczeństwa żywnościowego oraz wniesienia wkładu do zaspokojenia wzrastającego popytu na żywność, który według szacunków FAO do roku 2050 zwiększy się aż o 70%. Nadto, w powołanym dokumencie podkreślono, że zmiany muszą promować oraz wspierać wytwarzanie zróżnicowanej żywności wysokiej jakości, gwarantującej bezpieczeństwo zdrowotne ludzi oraz przeciwdziałaniem kryzysom światowym zwłaszcza w zakresie niedoborów żywności. Aktywność rolnicza ma stanowić podstawę dynamicznego rozwoju terytoriów wiejskich oraz ich efektywności gospodarczej. To zaś uznano za zasadniczy czynnik dla tworzenia lokalnych miejsc pracy, włączania społecznego oraz zapobiegania marginalizacji społeczności wiejskich. Uwzględniając powyższe, należy uznać, że aspekty ekologiczne i związane z nimi zasady wsparcia finansowego nie do końca odpowiadają wcześniejszym ustaleniom kierunków i zakresu zmian WPR. Nie negując potrzeby zwiększenia wysiłku w zakresie działań ekologicznych, które powinny być realizowane we wszystkich sferach działalności gospodarczej, a zatem także rolniczej, należy jednak sugerować utrzymanie proporcji w ten sposób by utrzymać wynikające z traktatów gospodarczo-społeczne cele wspólnej polityki rolnej i związany z tym odpowiedni poziom finansowania. Dokonując oceny zmian w sferze organizacji rynków rolnych należy zauważyć, że zaproponowane zmiany mają zróżnicowany charakter i zakres oddziaływania. Począwszy od nieznacznie zmieniających dotychczasowe reguły, przez wprowadzające zasadnicze zamiany w dotychczasowych rozwiązaniach, aż po zupełnie nowe rozwiązania. Ich znaczenie dla polskiego rolnictwa także będzie zróżnicowane. Najistotniejsze i najdalej idące wydaję się odejście od systemu kwotowania produkcji, który dotychczas pełnił funkcję regulatora wielkości produkcji. Choć zasady kształtujące wielkość limitów, oparte na tzw. rynku historycznym, budziły i nadal budzą zastrzeżenie, to jednak całkowite odejście od form reglamentacji może spowodować określone perturbacje rynkowe. Koniecznością wydaje się albo czasowe utrzymanie systemu 22 W trakcie debaty publicznej złożone zostało kilka tysięcy opinii oraz stanowisk państw członkowskich formułujących opinie, co od zakresu i kierunków reformy WPR. Parlament Europejski przyjął sprawozdanie w sprawie kształtu polityki rolnej po 2013 r. oraz konsolidacji celów WPR ze strategią Europa Zob. www. europarl.europa.eu. Elementem debaty były stanowiska państw członkowskich zob. Ocena prawna wpływu health check na przyszłość Wspólnej Polityki Rolnej. Zbiór ekspertyz w ramach projektu badawczego, red. B. Rakoczy, Toruń 2010; stanowisko strony polskiej zawiera: Stanowisko Rządu Rzeczypospolitej Polskiej w sprawie przyszłości Wspólnej Polityki Rolnej Unii Europejskiej po 2013 r., oraz cykl publikacji zainicjowanych przez Forum Inicjatyw Rozwojowych, które ukazały się na łamach czasopisma Wieś i Rolnictwo z 2010, Nr 1 4 autorstwa m.in.: J. S. Zegara, L. Goraja, oraz W. Poczty.

103 kwotowego, albo wprowadzenie dłuższych okresów przejściowych, podczas których dopuszczalne będzie wsparcie producentów dostosowujących się do nowych reguł rynkowych, o podwyższonym stopniu konkurencyjności. Pozytywnie ocenić wypada poszerzenie uprawnień grup producentów rolnych, które de facto będą głównych uczestnikiem rynku rolnego oraz będą pełniły zasadnicze zadania jako podmioty odpowiadające za stabilizację i stan rynku w zwykłych warunkach produkcji. Prawo 105

104 Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* Jan C. Joerden Europa Universitat Viadrina Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 106 Poniższe słowa są poświęcone Romanowi A. Tokarczykowi wraz z wyrazami koleżeńskiej więzi oraz serdecznymi życzeniami z okazji jego 70. urodzin. Mimo że nasze dotychczasowe kontakty naukowe dotyczyły przede wszystkim bioetyki i biojurysprudencji 1, obszerny dorobek Jubilata w zakresie zagadnień, dających się przyporządkować zwłaszcza obszarom prawa, etyki, filozofii i polityki, pozwala mieć nadzieję, że także omówiony tutaj temat, znajdujący się na pograniczu prawa, etyki i literatury, mógłby spotkać się z jego zainteresowaniem. I Jaka jest różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy? to jedno z wielu pytań, jakie na piśmie kierował Heinrich von Kleist we Frankfurcie nad Odrą do swojej narzeczonej Wilhelminy von Zenge. Pytanie to pojawiło się mianowicie w liście z początku 1800 roku. 2 Kleist oczekiwał przy tym koniecznie odpowiedzi, tak jak oczekiwał od swojej narzeczonej odpowiedzi na cały szereg pytań, jakie zadawał jej w swoich listach, aby skłonić ją do przemyśleń oraz przysporzyć jej, koniecznego, z jego punktu widzenia, wykształcenia. Czy i jak Wilhelmina von Zenge odpowiedziała na jego pytanie, pozostaje niestety nieznane, ponieważ jej listy się nie zachowały. Jeśli dzisiaj student prawa skierowałby do studentki prawa pytanie: Jaka jest różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy?, to otrzymałby przypuszczalnie natychmiastową odpowiedź, będącą pytaniem na pytanie, czy nie mógłby sobie także sam odpowiedzieć na takie proste pytanie. I rzeczywiście jest to przynajmniej na pierwszy rzut oka łatwe pytanie prawnicze, którego wprawdzie w czasach Kleista, studiującego od 1799 roku przez bądź co bądź trzy semestry m.in. prawo na ówczesnej Viadrinie, wcale jeszcze nie można było tak jednoznacznie wyjaśnić, jak można to zrobić dzisiaj, gdyż za czasów Kleista również wśród prawników różnica * Za przełożenie tego tekstu na język polski dziękuję dr Joannie Długosz, adiunktowi w mojej katedrze na Uniwersytecie Europejskim Viadrina we Frankfurcie nad Odrą oraz w Katedrze Prawa Karnego UAM w Poznaniu. 1 Por. np. R. A. Tokarczyk, Biojurisprudenz. Eine neue Richtung der Jurisprudenz, [w:] J. C. Joerden (red.), Der Mensch und seine Behandlung in der Medizin, Heidelberg 1999, s. 91 i n. 2 H. von Kleist, Denkübungen für Wilhelmine von Zenge, [w:] Sämtliche Werke, red. K. F. Reinking, Wiesbaden, s

105 między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w żadnym razie nie była tak wyraźnie sformułowana jak dzisiaj. Na powyższe pytanie każdy prawnik odpowiedziałby dzisiaj, że przesłanki wyłączenia bezprawności i przesłanki wyłączenia winy są z jednej strony tożsame, a z drugiej strony zróżnicowane. Charakteryzując w pierwszej kolejności cechy wspólne: w obu przypadkach przynajmniej w prawie karnym chodzi o sprzeciwy obwinionego wobec podniesionych w stosunku niego zarzutów popełnienia przestępstwa. Oba sprzeciwy, o ile są przekonujące, prowadzą do tego, że obwiniony nie ponosi odpowiedzialności karnej. Jednakże podczas gdy okoliczność wyłączająca bezprawność prowadzi do tego, że czyn, sam w sobie zabroniony, jest jednak w danym przypadku dozwolony, to okoliczność wyłączająca winę wymaga popełnienia czynu zabronionego i tym samym naruszenia prawa. Wyłączenie zawinienia owego bezprawnego czynu będzie jednak miało miejsce jedynie w wyjątkowych przypadkach, ponieważ zrozumiałe jest, że znajdujący się w danej sytuacji sprawca nie postępował zgodnie z prawem. Typowymi okolicznościami wyłączającymi bezprawność są obrona konieczna, zgoda i tzw. stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność. Natomiast typowymi okolicznościami wyłączającymi winę są niepoczytalność, błąd co do prawa oraz tzw. stan wyższej konieczności wyłączający winę. Prawo II Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy uwidacznia się jeszcze wyraźniej, jeśli przyjrzeć się bliżej jakiemuś znanemu kazusowi z zakresu prawa karnego. Można się tu posłużyć tzw. kazusem Mignonette, którego stan faktyczny przedstawia się następująco: W dniu roku brytyjski jacht żaglowy»mignonette«, znajdujący się w drodze z Southamp ton do Sydney (Australia), zatonął w ciężkim sztormie koło Madery. Załodze, złożonej z czterech mężczyzn udało się jednak schronić w otwartej łodzi ratunkowej. Po dwudziestu dniach dryfowania w tej małej łodzi, kapitan (Dudley) w porozumieniu z jednym z marynarzy (Stephens) śmiertelnie podciął gardło całkowicie wycieńczonemu chłopcu okrętowemu. Następnie wszyscy, którzy przeżyli wyssali zachłannie krew tryskającą z rany. W czasie następnych dni odżywiali się mięsem zmarłego i poili jego krwią. Ten kanibalizm uratował im życie. W przeciwnym razie co później stwierdził sąd nikt z nich nie przeżyłby do czasu, kiedy cztery dni po dokonaniu czynu, wbrew oczekiwaniom, zostali podjęci i uratowani przez niemiecki statek parowy. 3 Jeżeli w odniesieniu do przytoczonego stanu faktycznego zastosować obowiązujące dzisiaj niemieckie prawo karne, to sprawcy, którzy zabili chłopca okrętowego, aby uratować samych siebie, zostaliby uniewinnieni. Czyn popełniony przez kapitana i marynarza stanowi jednak jednoznacznie przestępstwo zabójstwa, a w przypadku tego przestępstwa wyłączenie bezprawności nie jest możliwe, gdyż dla wyłączenia bezpraw- 3 Por. Regina v. Dudley and Stephens, The Laws Reports, Queen s Bench Division, Bd. 14 (1885), 273 i n.; cytat za: W. Küper, Tötungsverbot und Lebensnotstand. Zur Problematik der Kollision Leben gegen Leben, Juristische Schulung 1981, s. 786 i n. 107

106 Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 108 ności czynu uchylającego niebezpieczeństwo jak stanowi 34 StGB 4 uratowane dobro prawne musi być istotnie więcej warte od dobra prawnego, które zostało poświęcone dla uchylenia tego niebezpieczeństwa. Życie kapitana i marynarza nie jest jednak istotnie więcej warte od życia chłopca okrętowego, nawet jeśli wziąć pod uwagę, że był on już wycieńczony i bez przyjmowania pokarmu zmarłby w relatywnie krótkim czasie. Jednakże zgodnie z powszechnie obowiązującym w prawie karnym poglądem, życie ludzkie nie jest ani policzalne, ani też nie daje się wartościować. Podlega również jednakowej ochronie, i to bez względu na oczekiwaną długość, czy też jakość. Z tego względu życie uratowanych kapitana i marynarza jest dokładnie tyle samo warte ile życie nieszczęsnego chłopca okrętowego. 5 Okoliczność wyłączająca bezprawność, tzw. stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność na podstawie 34 StGB, nie pomaga zatem kapitanowi i marynarzowi. Istnieją również inne sytuacje, które przy zaistnieniu niebezpieczeństwa prowadziłyby do wyłączenia bezprawności, np. wówczas gdy ktoś jest ścigany przez lwa, który uciekł z ogrodu zoologicznego i może się uratować jedynie w domu, będącego własnością osoby, nie uczestniczącej w wywołaniu tego niebezpieczeństwa. W tym przypadku ścigany chroni swoje życie, zaś przez naruszenie miru domowego wyrządza u właściciela domu znacznie mniej dających się oszacować szkód. Jego czyn nie będzie zatem bezprawny ze względu stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność, stosownie do 34 StGB. Powracając do kazusu Mignonette: niewyjaśnione pozostaje dotąd, dlaczego kapitan i marynarz nie poniosą odpowiedzialności karnej za pozbawienie życia chłopca okrętowego. Wiadomo jedynie, że ze względu na to brak możliwości powołania się na okoliczność wyłączającą bezprawność nie działali oni w sposób zgodny z prawem. Tym niemniej ustawodawca uznaje w 35 StGB 6, tj. regulacji normującej tzw. stan wyższej konieczności wyłączający winę, że możliwe są przypadki, w których można zrozumieć, a nawet zaaprobować takie zachowanie sprawcy. Kto znajduje się w sytuacji zagrożenia życia, jak w kazusie Mignonette kapitan i marynarz, będzie myślał przede wszystkim o własnym życiu i jego ratowaniu, natomiast zaniedba interesy innych (tutaj: chłopca okrętowego). Okoliczność ta nie wyłącza jednak bezprawności jego czynu; co więcej, jego zachowanie pozostaje bezprawne, ale nie kara się go za to, że w obliczu tego egzystencjalnego niebezpieczeństwa nie spełnił nakazu prawnego. Wszak zrozumiałe jest, że psychologiczna presja, a zatem pokusa łamania prawa są zbyt duże, a odpowiadająca prawnemu nakazowi rezygnacja z własnego życia choć oczywiście 4 34 niemieckiego Kodeksu karnego brzmi: Stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność. Kto znajdując się w bezpośrednim, nie dającym się inaczej uchylić niebezpieczeństwie dla życia, zdrowia, wolności, czci, majątku lub innego dobra prawnego, popełnia czyn, aby uchylić to niebezpieczeństwo, grożące sobie lub innej osobie, nie działa bezprawnie, jeżeli przy rozważeniu sprzecznych interesów, a zwłaszcza dóbr prawnych i stopnia grożących im niebezpieczeństw, interes chroniony istotnie przeważa nad interesem poświęconym. Ma to zastosowanie jedynie wówczas, gdy popełniony czyn jest środkiem odpowiednim dla uchylenia niebezpieczeństwa. 5 Uratowane zostało wszak także życie czwartego marynarza (por. opis kazusu), który wprawdzie nie brał udziału w czynności zabijania, ale uczestniczył późnej w konsumpcji chłopca okrętowego. Jednakże również to trzecie uratowane życie, z tych samych powodów, nie zmienia powyższej oceny niemieckiego Kodeksu karnego (StGB) w swojej tutaj zasadniczej części brzmi: Stan wyższej konieczności wyłączający winę. (1) Kto znajdując się w bezpośrednim, nie dającym się inaczej uchylić niebezpieczeństwie dla życia, zdrowia lub wolności, popełnia czyn bezprawny, aby uchylić to niebezpieczeństwo, grożące sobie, krewnemu lub innej osobie dla niego najbliższej, działa w sposób niezawiniony. (2).

107 możliwa wymagałaby niemal nadludzkiej decyzji. Czyn kapitana i marynarze jest zatem niezgody z prawem, ale nie jest zawiniony. W takich okolicznościach nie obowiązuje więc twierdzenie, że potrzeba nie zna prawa ; co więcej przykazanie nie zabijaj obowiązuje także w sytuacji niebezpiecznej, ale jego naruszenie jest wyjątkowo (i tylko w dokładnie wskazanych w ustawie przypadkach) niezawinione, jeżeli sprawca działał, aby uchylić grożące mu egzystencjalne niebezpieczeństwo. Zgodnie z powyższym w toczącej się swego czasu przed angielskim sądem sprawie Mignonette kapitan i marynarz zostali skazani na śmierć, jednocześnie jednak sąd rozpoznający sprawę, wydając wyrok, skierował do królowej prośbę o ułaskawienie obu skazanych. W Anglii nie obowiązywała wówczas jeszcze regulacja prawna, która odpowiadałaby stanowi wyższej konieczności wyłączającemu winę, unormowanemu w Niemczech (zresztą także dopiero od 1975 roku) w 35 StGB. Królowa wprawdzie nie od razu uwolniła obu marynarzy, ułaskawiła ich jednakże, wymierzając karę jedynie sześciu miesięcy z zastrzeżeniem, że ma zostać odbyta, jeżeli nie podejmą oni ciężkiej pracy. Prawo III Innym słynnym kazusem, obrazującym różnicę między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy, o którą Kleist pyta w liście swoją narzeczoną Wilhelminę, jest kazus deski Karneadesa [Brett des Karneades dop. tłum.]. 7 Kazus ten nazywa się tak dlatego, że jego sformułowanie przypisuje się przedstawicielowi sceptycyzmu Karneadesowi z Cyreny ( p.n.e.). 8 Kleist mógł np. przy lekturze rozprawy Cycerona De officiis zwrócić uwagę na ten kazus. Również i tutaj chodzi o rozbitków, wszelako tylko o dwóch, z których jeden siedzi na desce, na której uratował się po rozbiciu się statku, podczas gdy drugi pływa w wodzie. Powstaje pytanie, czy wolno mu zrzucić pierwszego rozbitka z deski, aby uratować siebie samego, wiedząc wprawdzie, że wówczas ten inny rozbitek utonie. Warunkiem jest przy tym, że deska może udźwignąć tylko jedną osobę. Niniejszy kazus fascynował pokolenia filozofów i praktyków dlatego, ponieważ zmusza on prawo do przyznania się pod pewnym względem do porażki. Prawo, które stanowione jest przecież po to, by regulować wszystkie ludzkie sprawy w sprawiedliwy sposób, napotyka tu ewidentnie na swoje granice: czy faktycznie powinno się zabronić drugiemu rozbitkowi ratować się kosztem pierwszego? Czy prawo może od niego wymagać poświęcenia własnego życia po to, by respektować niepodważalne prawo do życia pierwszego rozbitka? A dlaczego odwrotna sytuacja nie obowiązuje także wobec pierwszego rozbitka? Czyż także on nie powinien być zobowiązany do aprobaty akcji 7 Następujące rozważania opierają się częściowo na moim artykule Kleist und das Brett des Karneades, opub likowanym [w:] D. von Engelhardt, L. Jordan, J. C. Joerden (red.), Sterben und Tod bei Heinrich von Kleist und in seinem historischen Kontext, Würzburg 2006, s. 161 i n. 8 Kazus i związaną z nim dyskusję retor Laktancjusz przypisuje Karneadesowi; por. Lactantius, Divinae Institutiones, V, Kap. 16, 2, 9 f.; Kap. 17, 27. Dalsze szczegóły w tej kwestii por. J. Hruschka, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe: Das Brett des Karneades bei Gentz und Kant, Goltdammer s Archiv 1991, nr 138, s. 1 i n.; W. Küper, Immanuel Kant und das Brett des Karneades, Heidelberg 1999, s. 29 i n.; A. Aichele, Was ist und wozu taugt das Brett des Karneades?, Jahrbuch für Recht und Ethik, t.11 (2002), s. 245 i n., 258 i n. 109

108 ratunkowej drugiego rozbitka i poświęcenia przy tym swojego życia? Czy w takich konfliktowych sytuacjach prawo w ogóle może decydować, a także chcieć decydować? Przeciwko tezie podniesionej już przy kazusie Mignonette, że w opisanych okolicznościach nie obowiązuje twierdzenie potrzeba nie zna prawa!, zwraca się także Immanuel Kant w jednym ze słynnych fragmentów swojej opublikowanej w 1797 roku, książki Metafizyka moralności 9 : Sentencja prawa potrzeby brzmi: potrzeba nie zna prawa (necessitas non habet legem) ; wszelako nie możne istnieć potrzeba, która czyni zgodnym z prawem to, co niesprawiedliwe. Bezprawność czynu tego, który uratował się na kosztem życia drugiego rozbitka pozostaje zatem nienaruszona. Tym niemiej Kant opowiada się za niekaralnością tego rozbitka, tworząc przy tym współczesne rozróżnienie między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy. Kant argumentuje w sposób następujący: Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 110 Nie może mianowicie istnieć ustawa karna, która zasądza śmierć temu, kto w katastrofie statku, znajdując się z inną osobą w takim samym niebezpieczeństwie dla życia, strąca ja z deski, na której ta się uratowała, aby ratować samego siebie. Kara zasądzona na podstawie ustawy nie może być wszakże większa od utraty życie pierwszej osoby. Taka ustawa nie może mieć przecież oczekiwanego skutku; wszak zagrożenie złem, które nie jest jeszcze pewne (śmiercią wskutek orzeczenia sędziowskiego), nie może przewyższać obawy przed złem, które jest pewne (mianowicie utonięciem). A zatem czyn brutalnego ocalenia samego siebie należy ocenić jako niekaralny. W odniesieniu do kazusu deski Karneadesa oznacza to: drugi rozbitek wprawdzie nie ma prawa zabić pierwszego rozbitka; jego czyn jest więc niezgodny z prawem. Mimo to pozostaje on jednak bezkarny, ponieważ zrozumiałe jest, że w tej egzystencjalnej dla niego sytuacji (znajdując się w niebezpieczeństwie dla życia!) nie spełni on wymagania stawianego mu przez prawo; jego czyn będzie niezawiniony. Takie rozwiązanie jest również tym, które proponuje obowiązujące dziś w Niemczech prawo karne: wprawdzie nie jako stan wyższej konieczności wyłączający bezprawność z 34 StGB, ale jako stan wyższej konieczności wyłączający winę z 35 StGB. Rozwiązanie to posiada co najmniej jedną dogmatyczną zaletę: nominalnie pozostawia pierwszemu rozbitkowi prawo bronić się przeciwko próbie zrzucenia go z deski przez drugiego rozbitka i w ten sposób pozbawienia życia. Czyn pierwszego rozbitka jest zgodny z prawem, ze względu na to, że działa on w obronnie koniecznej (por. 32 StGB), gdyż broni się przeciwko bezprawnemu zamachowi drugiego rozbitka. Jeżeli natomiast prawo zezwalałoby drugiemu rozbitkowi na podjęcie jego działania, jego zamach nie byłby już bezprawny, a pierwszy rozbitek nie mógłby się wówczas w każdym razie powołując się na obronę konieczną przeciwko temu bronić. Tymczasem in praxi ta ochrona prawna nie stanowi jednak wielkiej pomocy dla pierwszego rozbitka w jego sytuacji. Wszak prawo jednocześnie komunikuje drugiemu rozbitkowi, że nie wolno mu wprawdzie zabić pierwszego rozbitka, ale nie będzie on także pociągnięty do odpowiedzialności karnej, jeśli tego jednak dokona, ponieważ jego czy będzie niezawiniony. To, że prawo zachowuje się w ten sposób, związane jest po pierwsze z tym, że orzeczenie kary mogłoby w tym przypadku mieć w niewielkim 9 I. Kant, Werke, Akademie Ausgabe, t. 6, s. 235 i n.

109 stopniu skutek motywujący, na co wskazywał już Kant we właśnie cytowanym fragmencie. Nadto prawo incydentalnie akceptuje także fakt, że samo posiada granice. Wprawdzie od drugiego rozbita wymaga się, aby nie zabijał pierwszego i w ten sposób poświęcił swoje własne życie, ale uznaje się wszak także, że jest to oczywiście zbyt duże żądanie dla normalnych adresatów obowiązków. Wszak odstępując w tej sytuacji od przypisana sprawcy winy, ustawodawca wyraża jednocześnie zrozumienie, że adresat obowiązków w takich okolicznościach swoich obowiązków nie spełni. Jak wyraźnie prawo musi tu w końcu skapitulować przez opisaną w stanie faktycznym sytuacją, ukazuje następujący fikcyjny dialog między oboma rozbitkami: Pierwszy do drugiego: Nie wolno tobie zrzucić mnie z deski!. Drugi do pierwszego: To prawda, ale jeśli to zrobię, nie zostanę ukarany!. Ujmując to inaczej: silniejszy nie ma wprawdzie prawa, ale jeśli mimo tego użyje on swojej siły, nie będzie za to pociągnięty do odpowiedzialności. Rezultat jest zatem taki, że regulacja prawa ponownie została pokonana przez sytuację niebezpieczeństwa dla życia. Prawo IV To, że Kant wywierał długotrwałe wrażenie na Heinrichu von Kleiście wiadomo z badań na temat tzw. kryzysu Kanta [Kant-Krise dop. tłum.] u Kleista. 10 Jednakże kryzys ten został ewidentnie wywołany już przez wydaną w 1781 roku Krytykę czystego rozumu. Można w związku z tym przypuszczać, że Kleist zwrócił uwagę także na ostatnie dzieło Kanta odnoszące się do filozofii prawa i filozofii moralności, tj. Metafizykę moralności z 1797 roku. Tocząca się zarówno wcześniej, jak i za czasów Kleista dyskusja o słynnej cudownej desce szkoły, tzn. desce Karneadesa, określonej w ten sposób w 1796 roku przez Fichtego 11, nie umknęła Kleistowi, otwartemu na problemy prawne i filozoficzne. Wiadome jest nadto, że Kleist w ogóle interesował się problemami prawnymi, a zwłaszcza prawem do obrony koniecznej. 12 Tymczasem należy tu zwrócić uwagę na terminologiczną selektywność. Deska Karneadesa charakteryzuje stan faktyczny, nie będący z centralnej dla tego kazusu perspektywy drugiego rozbitka przypadkiem obrony koniecznej, lecz przypadkiem stanu wyższej konieczności. Drugi rozbitek chroni się przecież nie przeciwko osobie podejmującej wobec niego zamach (pierwszy rozbitek siedzi wszak całkiem spokojnie na swojej desce), lecz dla ochrony własnego życia występuje przeciwko pierwszemu rozbitkowi, który jest całkowicie niewinny powstaniu niebezpieczeństwa. W przypadku obrony koniecznej (A napada na B; B broni się przed tym) świat prawa jest jeszcze niejako całkowicie poukładany. Podejmującemu bezprawny zamach A nie wolno 10 Por. np. B. Greiner, Die neueste Philosophie in dieses... Land verpflanzen. Kleists literarische Experimente mit Kant, Kleist Jahrbuch 1998, s. 176 i n. Zob. także E. Cassirer, Idee und Gestalt (1924), przedruk, Darmstadt 1971, V. Heinrich von Kleist und die Kantische Philosophie, s. 157 i n.; szczegółowo zob. L. Muth, Kleist und Kant, Versuch einer neuen Interpretation, Kantstudien, zeszyt uzupełniający nr 68, J. G. Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre (1796), II. część, 19 I. 12 Por. np. M. Dönike,...durch List und den ganzen Inbegriff jener Künste, die die Notwehr dem Schwachen in die Hände gibt zur Gedankenfigur der Notwehr bei Kleist, Kleist-Jahrbuch 1999, s. 53 i n., który interpretuje m.in. wiele dzieł Kleista przez pryzmat obrony koniecznej. Dlaczego należy przy tym zwrócić uwagę na różnicę do stany wyższej konieczności, por. powyższy tekst. 111

110 Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 112 robić tego, co robi; działa więc bezprawnie. Natomiast B, przeciwko któremu skierowany jest ten zamach, wolno go odpierać. Prawo jednoznacznie stoi po jego stronie i usprawiedliwia go, nawet wówczas, gdy dla odparcia zamachu konieczne byłoby zabicie A. Zupełnie inaczej jest natomiast w przypadku stanu wyższej konieczności, a więc w kazusie o desce Karneadesa. Tutaj wprawdzie nie wolno drugiemu rozbitkowi zabić pierwszego, jednakże prawo akceptuje jego egzystencjalną potrzebę jako okoliczność wyłączającą winę. Prawo nie zachowuje się jednoznacznie, lecz nagina się w pewnym stopniu do sytuacji, materialnie udaremniając, poprzez przyjęcie okoliczności wyłączającej winę, swoje formalne rozstrzygnięcie o bezprawności czynu drugiego rozbitka. Inaczej niż w sytuacji będącej obroną konieczną, okoliczność stanowiąca stan wyższej konieczności ma charakter pewnego dylematu, w każdym razie wówczas, gdy, jak tutaj, chodzi o życie za życie. Jest to sytuacja swoistej tragedii, i to nie tylko dla uczestniczących w niej osób, ale niejako także dla prawa, które stanowione jest jako środek mający stworzyć sprawiedliwy porządek świata. A w rezultacie potrafi ono jedynie zachowywać się sprzecznie, bądź też jedynie usiłować uporządkować tę sprzeczność poprzez podział płaszczyzn bezprawności z jednej strony i winy z drugiej. Dzięki swojej inherentnej tragice kazus o desce Karneadesa posiada bez wątpienia inklinacje do stania się przedmiotem opracowania literackiego. I z trudem można pojąć, że tak wrażliwy na dramatyzm Kleist tego nie dostrzegł i materii deski Karneadesa nie wykorzystał. W końcu Annette von Droste-Hülshoff, porównywana niekiedy w swoim dorobku z Kleistem, podjęła wprawdzie kilka lat po śmierci Kleista ten temat i zajęła się ową problematyką w swoim wierszu Odwet [Die Vergeltung dop. tłum.]. 13 U niej drugi rozbitek wyrywa pierwszemu deskę i sam zapewnia sobie na niej bezpieczeństwo, podczas gdy pierwszy rozbitek tonie. Dobijając do brzegu zostaje on jednak błędnie zidentyfikowany jako pirat i stracony przez tamtejszych mieszkańców. Annette von Droste-Hülshoff tytułuje swój wiersz Odwet [Die Vergeltung dop. tłum.], co mogłoby wskazywać na to, że uważa na tę karę jako przynajmniej pośrednio sprawiedliwą. Na usprawiedliwienie uratowanego rozbitka w wierszu nie ma w każdym razie miejsca. To, że Kleist literacko nie zajął się bezpośrednio kazusem deski Karneadesa mogło być związane z tym, że już jego dziadek Ewald Christian von Kleist ( ) rozpoznał dramatyzm tej materii i poświęcił mu opowiadanie [eine Erzehlung dop. tłum.] zatytułowane Przyjaźń [Die Freundschafft dop. tłum.]. 14 W odróżnieniu od kazusu o desce Karneadesa i jego wydźwięku, sprecyzowanego w prawniczej dyskusji naukowej, u Ewalda von Kleista na desce jednocześnie znajduje się wprawdzie dwóch przyjaciół, ale może ona unieść tylko jednego z nich. Wyrazem ich przyjaźni jest fakt, że obaj chcą pozostawić deskę przyjacielowi. Jeden z nich jest jednak szybszy i rzuca się w odmęty. W wierszu Ewalda von Kleista przeznaczenie ratuje jednak w końcu obu, a więc los doprowadza tutaj do pojednawczego rozstrzygnięcia, które nie wymaga poświęcenia żadnego z obu przyjaciół. 13 A. von Droste-Hülshoff, [w:] Historisch-kritische Ausgabe. Gedichte zu Lebzeiten. Text, opr. przez W. Theiss, Tübingen 1985, s. 280 i n. (opublikowane po raz pierwszy w 1844 roku). 14 E. Chr. von Kleist, [w:] Neue Gedichte vom Verfaßer des Frühlings, Berlin 1758, s. 27 i n.

111 Mimo więc tego, że Ewald von Kleist skorzystał z kazusu deski Karneadesa i zmodyfikował go na swój użytek, wskutek zablokował możliwość bezpośredniego przejęcia tego stanu faktycznego przez Heinricha von Kleista, w żadnym razie nie oznacza, że Heinrich von Kleist po prostu zignorował istotę tej materii, którą znał jeśli już nie od Cycerona lub od Kanta to przecież co najmniej od swojego dziadka. Co więcej, w moim przekonaniu miejsce miała sytuacja wręcz odwrotna. Ów temat musiał tak bardzo zafascynować Kleista, że uczynił on z niego motyw przewodni wielu swoich dzieł, nieustannie go zmieniał i kształtował na nowo. Mimo wszystkich konstelacji, podstawowy motyw kazusu deski Karneadesa, a więc stan faktyczny obrazujący stan wyższej konieczności wyłączający winę, będący paradygmatem prawa i jego granic, jest utrzymany i rozpoznawalny: chodzi zawsze o egzystencjalnie uzasadniony opór wobec (formalnego) prawa, ponieważ jego literalne przestrzeganie nie byłoby sprawiedliwe wobec egzystencjalnych problemów, zawartych w owym kazusie, bądź też, jak sformułował to jednakże w nieco innym kontekście Cyceron: Summum ius summa iniuria Najwyższe prawo to najwyższe bezprawie. 15 Ukaranie drugiego rozbitka (nawet śmiercią), jeśli zabiłby on pierwszego, aby zachować swoje własne życie, odpowiadałoby wprawdzie najwyższym roszczeniom prawnym. Tym niemniej brak uwzględnienia tego, że dla wypełnienia formalnego prawa musiałby on poświęcić swoje życie, byłoby wysoce niesprawiedliwe. Na kilku przykładach postaram się pokazać siłą rzeczy pobieżnie jak ta myśl przewodnia, dotycząca prawa stanu wyższej konieczności, co najmniej wywiera wpływ na wiele dzieł Kleista. Nie twierdzę przy tym, że motyw stanu wyższej konieczności między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy jest jedynym, który kształtuje wielowarstwowe tutaj nieco bliżej przedstawione dzieła Kleista, ale w moim przekonaniu należy on do ewidentnie centralnych aspektów. Prawo V Motyw stanu wyższej konieczności chyba najwyraźniej uwidacznia się w noweli Michael Kohlhaas. Jak wiadomo, chodzi tu m.in. o to, że pewnemu protagoniście zarekwirowano przynajmniej jego zdaniem niesłusznie dwa konie i to zajęcia potwierdzone zostało orzeczeniem sądu. Owe orzeczenie sądu nawet jeśli wydane niesłusznie, bądź też zapadłe być może w oparciu o nieuczciwe motywy należy najpierw z mocy prawa zaakceptować, tak jak zasadniczo akceptuje się także niesprawiedliwe wyroki, które co najwyżej mogą na drodze prawnej zostać zniesione. Kohlhaas myśli, że nie jest w stanie tego zrobić, natomiast niejako w imieniu sprawiedliwości sam przejmuje sprawę w swoje ręce. W tym kontekście w centrum uwagi pojawia się ogólne pytanie o to, czy jednostka może buntować się przeciwko niesprawiedliwym aktom prawa, czy też musi się na nie godzić. Powstaje tu swoista analogia do pytania o to, czy osobie niewinnej, skazanej na wieloletnią karę pozbawienia wolności, wolno ewentualnie uwolnić się z więzienna. Jeśli np. przepiłuje ona przy tym kraty w więziennym oknie (zniszczenie rzeczy), to jej zachowanie nie będzie uznane za zgodne z prawem, 15 Cicero, De officiis, I,10(33). 113

112 Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 114 ponieważ także niewinni skazani muszą respektować wyrok, formalnie wydany zgodnie z prawem. Być może jednak jej zachowanie można by uznać za niezawinione. Moment egzystencjalny, który Kleist w przypadku Michaela Kohlhaasa usytuował w opozycji do prawa formalnego, stanowi najwidoczniej sprawiedliwość. Jeżeli materialna sprawiedliwość chce sobie wyjednać ważność przeciwko niesprawiedliwemu, lecz formalnie obowiązującemu prawu, to może się to wydarzyć wyłącznie przez opór, przez bunt. I buntu tego nie da się nigdy usprawiedliwić w oparciu o prawo formalne, co najwyżej może on, przy uwzględnieniu stanu wyższej konieczności, zostać uznany za niezawiniony. To, że Michael Kohlhaas tak naprawdę nie potrafi władać tym konfliktem, lecz w swoim nieumiarkowaniu, podejmując działania terrorystyczne, sam siebie umiejscawia w (nie tylko formalnym, ale także materialnym) bezprawiu, stanowi jedynie zewnętrzną oznakę ciężaru, jakim obarczony jest ten fundamentalny konflikt. Wprawdzie bunt osiąga w końcu swój słusznie wymagany cel (zwrot koni), ale bezmiar swojej rebelii musi on odpokutować (akceptowanym przez siebie) wyrokiem śmierci. Prawo ponownie tworzy się samo. I mimo to ukazuje swoje granice, gdyż przez swoje sztywne reguły pozwoliło wreszcie na powstanie konfliktu. VI O ile w przypadku Michaela Kohlhaasa chodzi o bunt jednostki przeciwko niesprawiedliwemu aktowi prawa, to dramat Bitwa w lesie Teutoburskim [Hermannsschlacht dop. tłum.] mówi o zbiorowym oporze Germanów przeciwko Rzymianom, wprowadzającym (okupacyjne) prawo. Analogie scenerii Bitwy w lesie Teutoburskim do aktualnej wówczas sytuacji w ojczyźnie Kleista są przy tym, jak wiadomo, oczywiste. Hermann jest królem pruskim, natomiast Rzymianie reprezentują żołnierzy Napoleona, którzy okupowali tereny niemieckich landów. I znowu konflikt ma charakter egzystencjalny: prawo do oporu wywodzi się z miłości do ojczyzny i związanego z nią dążenia do wolności dla Kleista jest to widocznie bardzo silny motyw, które wyrażony zostaje wreszcie słowami, którymi przekazał on swojego czasu sztukę do wiedeńskiego teatru: Każdy warunek jest mi obojętny, daruję to Niemcom [Jede Bedingung ist mir gleichgültig, ich schenke es den Deutschen dop. tłum.]. Jednakże również tak czy inaczej wywiedzione prawo do oporu nie znajduje uzasadnienia w obrębie prawa, ponieważ mogło uzyskać moc wiążącą tylko przez naruszenie prawa istniejącego formalnie. Tak, jak bunt jednostki (Michael Kohlhaas), tak rewolucja wielu (Germanów, względnie Niemców) stanowi opór przeciwko prawu formalnemu. I w jego ramach nie może ona znaleźć usprawiedliwienia. O ile motyw egzystencjalny u Michaela Kohlhaasa stanowi (indywidualna) sprawiedliwość, która przeczy prawu formalnemu, o tyle u Hermanna jest nim wolność za swój kraj, której nie można pogodzić z (okupacyjnym) prawem Rzymian. To, że także Hermann może rozwiązać ów konflikt stanu wyższej konieczności jedynie poprzez sięgnięcie do środków, które są same w sobie nieuczciwe, tzn. poprzez podstęp i zdradę, stanowi jak w przypadku Michalea Kohlhaasa wyraźną oznakę ciężaru, jakim obarczony jest ten fundamentalny konflikt.

113 Uczeń Kanta, Friedrich Gentz tak pisze o problemie oporu, nawiązując do figury deski Karneadesa 16 : Tak często i w takich różnorodnych okolicznościach [ ] spotykają nas w historii przykłady mniejszych czy większych, szczególniejszych czy ogólniejszych buntów narodowych. Czy możemy, bez jakiegokolwiek niebezpieczeństwa pomyłki, zawsze na pewno przyjmować, że naruszane jest przy tym prawo. Różnorodność sytuacji, w jakich znajdowały się buntujące się narody, pokazuje jedynie różnorodność okoliczności usprawiedliwiających te bezprawne działania. Wszak tak, jak decyzja o zepchnięciu do morza wroga, z którym w katastrofie statku znajdujemy się na wąskiej desce, bo w przeciwnym razie sami nieuchronnie utoniemy, wprawdzie nigdy nie będzie zgodna z prawem, lecz znajdzie podstawy dla uznania jej za niezawinioną (ponieważ w największej potrzebie bohaterstwem jest pozwolić prowadzić się poczuciu obowiązku), tak wprawdzie zawsze pozostanie niezgodne z prawem, lecz może uchodzić za wybaczalne, jeśli nacja, doprowadzona przez tyranię do ostateczności, zrzuci swoje brzemię na drodze powstania. Ponieważ jednak to, czego upatruje się w ludzkości, z reguły nigdy nie stanie się systemem praw, a w całej teorii państwa nic nie może się sprzeciwiać pojęciu prawa, to trzeba po prostu pozostać przy tym, że bunt przeciwko legalnej władzy zwierzchniej, nawet jeśli byłaby ona sprawowana przez najbardziej nieludzki ucisk oraz najbardziej krwawą tyranię, jest działaniem niedozwolonym. Prawo VII Zgodnie z prawem państwa Amazonek każda Amazonka tego, który ma zostać ojcem jej dziecka, musi najpierw rozpoznać w boju, zwyciężyć i uczynić swoim więźniem. Stanowiący zaprzeczenie prawa moment egzystencjalny w tragedii Kleista Penthesilea (1806/1807) stanowi tutaj miłość królowej Amazonek do Achillesa. Wprawdzie kocha go, jednakże nie może go ujarzmić, ponieważ on z kolei ją zwycięża. Ona także nie może mu się po prostu podporządkować, gdyż pomogłoby to wprawdzie spełnieniu jej miłości, lecz byłoby sprzeczne z formalnym prawem Amazonek. Na tle tego egzystencjalnego konfliktu między uczuciem a prawem, poprzez prawdziwą walkę i symulowanie pozornego poddania się, rozgrywają się próby Pentesilei i Achillesa nadania ważności zarówno ich miłości, jak i prawu Amazonek. Obie kwestie wspólnie jednak się nie udają, a to ze względu na leżący u ich podstaw konflikt i faktyczny układ sił między Pentesileą a Achillesem. Konflikt rzeczywiście rozstrzyga się dopiero wówczas, gdy Pentesilea zabija Achillesa, a następnie popełnia samobójstwo. Również i ta tragiczna zmiana jest oznakę ciężaru, jakim obarczony jest leżący u jej podstaw konflikt. Naruszenie prawa Amazonek w sytuacji podobnej do stanu wyższej konieczności, w której miłość stanęła wbrew prawu, nie było w każdym razie zgodne z prawem. Dlatego też konflikt ten nieuchronnie doprowadził do katastrofy. VIII Zasadniczo podobnie, jednakże w rezultacie bardziej pojednawczo ma to miejsce w przypadku Księcia Homburgu [Prinz von Homburg dop. tłum.]. Pod wpływem 16 F. Gentz, Nachtrag zu dem Räsonnement des Hrn Professor Kant über das Verhältniß zwischen Theorie und Praxis, [w:] Berlinische Monatsschrift, 22. Tom 1793 (s. 518 i n., 545 i n.); bliżej w tej kwestii por. J. Hruschka (przyp. 9) 115

114 Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 116 błędu i miłości Książę Homburgu przeciwstawia się rozkazowi, innymi słowy łamie żołnierskie prawo. Prawo formalne wymaga wyroku śmierci, który toteż zostaje mu wymierzony. Na jego złe zachowanie nie ma usprawiedliwienia, co najwyżej jego miłość i wynikający z niej zamęt mogą pozbawić je winy. Jeszcze ważniejsze wydaje się jednak, że przełamanie formalnego prawa wojny może mieć sens tylko wówczas, gdy tylko pojawia się możliwość dopasowania się nowej sytuacji poprzez intuicyjne działanie. Innymi słowy mamy tu do czynienia z przeciwstawieniem zasadniczej i być może także ratującej życie celowości wobec formalnej pozycji prawnej rozkazu i posłuszeństwa. Sytuacja, w której książę elektor wprawdzie nie uniewinnia księcia za naruszenie przez niego obowiązku, ale znając wszelkie okoliczności go ułaskawia, całkowicie odpowiada koncepcji rozwiązania sytuacji stanu wyższej konieczności. I także w Rozbitym dzbanie [Der zerbrochene Krug dop. tłum.] Kleist przyjmuje figurę oporu przeciwko formalnej pozycji prawa, tutaj ucieleśnioną przez przekupnego wiejskiego sędziego Adama. Na niego, reprezentanta prawa formalnego, pomaga w tej sztuce przynajmniej humor, bądź też dokładniej: sposób, w jaki sędzia sam się w końcu demaskuje. Jest to niewątpliwie niejako najbardziej niewinne przedstawienie istoty stanu wyższej konieczności, w którym formalna pozycja prawa sama wystawie siebie na pośmiewisko, a zatem nie trzeba jej przezwyciężać siłą. IX Reminiscencje motywu stanu wyższej konieczności u Kleista można odnaleźć także opisie Osobliwego kazusu prawnego w Anglii [Sonderbarer Rechtsfall in England dop. tłum.]. Jedna osoba zastrzeliła w nim przypadkowo, a w najlepszym razie nieumyślnie, inną osobę; nie ma jednak na to żadnych świadków (obrony). Kiedy tylko na kogoś pada podejrzenie, że zabił ofiarę, ów nieumyślny strzelec pozwala zrobić z siebie jednego z 12 przysięgłych, mających wyrokować nad podejrzanym. 11 przysięgłych jest przekonanych o winie oskarżonego, tylko prawdziwy sprawca jako przysięgły głosuje przeciwko i udaremnia w ten sposób gdyż dla orzeczenia o winie konieczna jest jednomyślność skazanie. W końcu jeden z przysięgłych, którzy aż do wydania jednomyślnego wyroku nie dostali nic do jedzenia ani do picia, mówi, że lepiej jest uniewinnić winnego, niż pozwolić 11 przysięgłym umrzeć z głodu klasyczne kolizja stanu wyższej konieczności. Wprawdzie z tego powodu podejrzany zostaje ułaskawiony, ale jednocześnie ułaskawienie zawiera prowadzące do niego okoliczności, czym następnie zajmuje się nawet król, wzywając do siebie upartego przysięgłego. Ten opowiada, po udzieleniu mi przez króla głosu i licząc na to, że jego szczerość nie będzie miała dla niego niekorzystnych następstw, że to on omyłkowo zabił ofiarę. Król dotrzymał słowa i szlachcic otrzymał swoje ułaskawienie kolejny wyjątek od reguły prawa, (tutaj) po to, aby wydobyć na światło dzienne prawdę, nie dającą się ustalić w inny sposób.

115 X Powołując jeszcze ostatni przykład z dorobku Kleista, w noweli Pojedynek [Der Zweikampf dop. tłum.] los (i/lub bóg?) pomaga doprowadzić do dobrego rozwiązania fundamentalnego konfliktu między prawem formalnym a egzystencją pod tym względem zupełnie podobnego do rozwiązania kazusu o desce Karneadesa, użytego przez Ewalda von Kleista w jego opowiadaniu Przyjaźń. W noweli Pojedynek dochodzi do jak się później okaże niesłusznego podejrzenia pani Littegardy o nieprzyzwoitą schadzkę z grafem Jakobem Rotbartem. Graf Jakob pośrednio sam ją o to posądził, gdyż sam był podejrzany o zamordowanie swego brata i mógł odsunąć od siebie to podejrzenie jedynie dzięki alibi w postaci twierdzenia, że do owej schadzki doszło. Niesłusznie podejrzana pani Littegarde otrzymała wsparcie od podkomorzego Fryderyka von Trota, który w końcu, kiedy w oparciu o podnoszone alibi miało dojść do uniewinnienia grafa od zarzutu zabójstwa, wywołał go na pojedynek, aby przez ten sąd boży udowodnić niewinność podejrzanej pani Littegardy. Pojedynek odbył się z tym rezultatem, że graf Jakob, zwyciężając go, został jedynie lekko ranny, Fryderyk von Trota natomiast, patrząc ex ante, śmiertelnie. Formalnie sąd boży orzekł więc na niekorzyść Pani Littegardy i Fryderyka von Trota, oboje czekają zatem w więzieniu na stracenie. Dla czytelnika noweli jest jednak jasne, że ów sąd boży, wymuszając egzekucję dwóch niewinnych osób, które nie potrafiły dowieść swojej niewinności, właściwie znajduje się merytorycznie w błędzie. Jednakże proceduralnie z perspektywy czasów, w których owe wydarzenie ma miejsce zapadł on formalnie poprawnie, a zatem musi być zaakceptowany. Wobec tego tragicznego konfliktu między formalnym prawem procesowym z jednej, a prawdą i życiem Littegardy i Fryderyka z drugiej strony, który na korzyść prawdy i życia można rozwiązać jedynie poprzez złamanie prawa, karta się jednak odwraca: Fryderyk zaskakująco szybko dochodzi do siebie po otrzymaniu właściwie śmiertelnej rany, doznanej w pojedynku, podczas gdy jego przeciwnik graf Jakob z otrzymanego w pojedynku małego zranienia nabawia się ostatecznie śmiertelne przebiegającej infekcji. Na krótko przed swoją śmiercią graf Jakob stwierdza jednak jeszcze, że sam znajdował się w błędzie, i że owa schadzka miała miejsce nie z panią Littegardą, a z jej intrygancką pokojówką, którą w ciemnością mylnie wziął za Littegardę. Graf Jakob jest na koniec na tyle przyzwoity, żeby o tych nowych przekonaniach na czas zawiadomić jeszcze sąd, tak że w ostatniej minucie udaje się uratować Panią Littegardę i Pana Fryderyka von Trota przed katem. Podobnie, jak w Przyjaźni Ewalda Kleista, to los jeszcze w porę rozwiązuje ten konflikt, przy czym pointa tej noweli tkwi oczywiście w tym, że sąd boży udzielił rzeczywiście trafnej odpowiedzi, gdyż pozwolił Jakobowi, pozornemu zwycięzcy pojedynku, umrzeć z powodu infekcji rany, a pozornemu przegranemu Fryderykowi wrócić do zdrowia, mimo doznania zasadniczo śmiertelnych ran. Prawo 117

116 XI Jan C. Joerden, Różnica między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy w dziełach Heinricha von Kleista* 118 I jeszcze ostatni raz Kleist sięga po sytuację stanu wyższej konieczności i różnicę między wyłączeniem bezprawności a wyłączeniem winy. Tym razem dotyczy ona niego samego. Bo jak inaczej można z perspektywy prawa ocenić śmierć jego towarzyszki Henrietty Vogel, a także samobójstwo, jeśli nie jako sytuację stanu wyższej konieczności. Zarówno zabójstwo na żądanie, jak i samobójstwo były zabronione, a zatem bezprawne, a mimo to dla Kleista widocznie nieuniknione. Na podstawie zachowanego protokołu ówczesnej ( ) obdukcji Heinricha von Kleista i Henrietty Vogel należało przyjąć rozszerzone samobójstwo 17, w którym Heinrich von Kleist najpierw zastrzelił Henriettę Vogel, za jej zgodą, a następnie siebie samego. Karalne było zarówno zabójstwo na żądanie na podstawie 834 Ogólnego Prawa Krajowego dla Państw Pruskich (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, ALR), jak również pomoc do samobójstwa zgodnie z 834 ALR (dzisiaj karalne jest jedynie zabójstwo za żądanie na podstawie 216 StGB). Również samo samobójstwo było penalizowane poprzez możliwość wymierzania samobójcy na podstawie 803 ALR pośmiertnie kar honorowych. Wyłączenie bezprawności takiego zachowania nie wchodziło zatem w rachubę, co najwyżej wyłączenie winy, przy czym nierozstrzygnięte musi pozostać, czy w sensie prawnym faktycznie zaistniały przesłanki wyłączenia winy, gdyż na przykład nie jest wiadome, czy Kleist znał w ogóle szczegóły zagrożeń związanych ze schorzeniem Henrietty Vogel. W jednym z ówczesnych poglądów, przedstawionych na łamach gazety Österreichischer Beobachter z dnia roku, w rubryce Wiadomości Mieszane pod tytułem Samobójstwo Kleista raz jeszcze pobrzmiewa problematyka wyłączenia bezprawności i wyłączenia winy 18 : Nie potrzeba dalszego wyjaśnienia na to, jak dwie z najwspanialszych natur, w ten sposób pogardliwie zignorowały całe boskie i ludzkie prawo i w tym niecnym społeczeństwie mogły wyłamać drzwi, których otwarcie niebo sobie tylko zastrzega. Nawet jeśli wykazały wielką siłę charakteru, to jest to drobnostka wobec prawa, jakie naruszyły. Będąc dalekim od tego, by uznać ich czyn za zgodny z prawem, albo chociaż za niezawiniony, pozostali przy życiu przyjaciele zarzucają im przede wszystkim najgorsze. Wolno im jednak przy tym powiedzieć, że życie tych obojga było poza tym tak czyste i bez skazy, jak tylko bez najwyższej wiary, której wyparli się przez ich koniec, można to sobie wyobrazić. Nadto to, że Kleist był uczciwy, bez jakiegokolwiek fałszu czy afektacji, i że jego czyn co najmniej wolny był całkowicie od teatralnego blasku, który chciał rzucić na to fałszywy patos z jednej i głupotę z drugiej strony. To, jakie miał poglądy jako poeta tragiczny, jaki dorobek po sobie postawił, i to, co więc Niemcy wraz z nim straciły, doceni dopiero przyszłość. 17 Por. M. Riße, G. Weiler, Heinrich von Kleist und Henriette Vogel. Forensisch-historische Aspekte eines erweiterten Suizids, Rechtsmedizin 1999, s. 112 i n. 18 Oesterreichischer Beobachter, , Nr. 351, 1435 i n., Brandenburger Kleistausgabe, textkritik.de/bka/bka.htm,

117 Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Prawo Marian Kallas Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie Przedmiotem opracowania jest charakterystyka postulowanej procedury zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Poza wskazaniem na znaczenie szeregu pojęć związanych z tą problematyką jako uzupełnienie poddano analizie tryb zmiany konstytucji począwszy od Ustawy Rządowej z 3 maja 1791 r. do Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z 22 lipca 1952 r. Współczesne pojmowanie konstytucji jako ustawy zasadniczej państwa jest rezultatem ewolucji tego pojęcia od XVIII w. Dotychczas sporządzono liczne niezwykle zróżnicowane w swej treści definicje konstytucji, a wśród nich wielokrotnie powoływane w literaturze autorstwa Bogusława Banaszaka, Andrzeja Garlickiego i Wiesława Skrzydły. Według B. Banaszaka konstytucja to: [...] akt prawny o najwyższej mocy prawnej w państwie, co wyraża się w szczególnym trybie jego uchwalania i zmiany oraz w nazwie, określający zasady ustroju państwa, suwerena i sposoby sprawowania przez niego władzy, podstawowe prawa, wolności i obowiązki jednostki oraz zawierający postanowienia dotyczące zmiany swoich norm. 1 Zdaniem A. Garlickiego konstytucja jest to [...] akt prawa pisanego o najwyższej mocy prawnej w systemie prawnym danego państwa; określający podstawowe zasady ustroju państwa, regulujący ustrój naczelnych organów (władz) państwa, zakres ich kompetencji i wzajemne relacje oraz formułujący podstawowe prawa, wolności i obowiązki jednostki, uchwalany i zmieniany w szczególnej procedurze, trudniejszej niż procedura uchwalania czy zmieniania ustaw zwykłych. 2 Zaś W. Skrzydło wskazuje na szeroko używane rozumienie konstytucji, iż jest to akt pisany stanowiący ustawę zasadniczą zawierającą normy o najwyższej mocy prawnej regulujące podstawy ustroju politycznego i społecznego oraz, że konstytucja jest uchwalana przez powołany do tego organ i zmieniana w szczególnym trybie. 3 1 B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2010, s A. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 2008, s Polskie prawo konstytucyjne. Stan prawny na dzień 15 września 2008 r., red. W. Skrzydło, Lublin 2008, s

118 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Wspólne cechy występujące w większości definicji konstytucji pozwalają na uznanie tego aktu za ustawę zasadniczą o najwyższej mocy prawnej, szczególnej treści oraz szczególnym trybie jej uchwalania i zmiany, określającą podstawowe zasady i instytucje ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego oraz status prawny jednostki. Należy wskazać na zasadnicze kryteria odróżniające w każdym państwie konstytucję od ustaw zwykłych. Podstawą tego odróżnienia jest najwyższa moc prawna konstytucji w systemie źródeł prawa, oraz jej szczególna treść i forma. Niezbędnym jest łączne występowanie tych trzech cech szczególnych w celu uznania danego aktu za konstytucję. Współcześnie nie określa się terminu utraty mocy obowiązującej konstytucji, jako że milcząco zakłada się jak najdłuższe jej stosowanie. Jednocześnie uznaje się konieczność przeprowadzania zmian w obowiązującej ustawie zasadniczej. Zmiana treści konstytucji wymaga szczególnego trybu postępowania, co oznacza spełnienie szeregu warunków mających zastosowanie przy ustawodawstwie zwykłym. Zmiana konstytucji może być całkowita o nieograniczonym zakresie bądź częściowa (o ograniczonym zakresie). Według rozpowszechnionego poglądu całkowita zmiana konstytucji polega na uchwaleniu nowego jej tekstu w miejsce dotychczasowego, co oznacza obrogację. Ten tryb postępowania B. Banaszak 4 traktuje jako zmianę formalną. Czynności tej dokonuje zasadniczo ten sam organ, który uchwalił ustawę zasadniczą przed jej całkowitą zmianą. Natomiast uchylenie obowiązującej konstytucji bez zastąpienia jej nowym aktem stanowi abrogację. B. Banaszak 5 wyróżnia nadto zmianę materialną polegającą na zmianie części podstawowych zasad ustrojowych zamieszczonych w konstytucji bez uchwalania nowego tekstu ustawy zasadniczej. Bardziej zróżnicowane jest pojmowanie częściowej zmiany ustawy zasadniczej. Do częściowej zmiany konstytucji ma zastosowanie pojęcie derogacji 6, przez którą rozumie się pozbawienie normy prawnej mocy obowiązującej przez inną normę bądź w sposób wyraźny za pomocą tzw. klauzuli derogacyjnej stwierdzającej uchylenie określonych przepisów, bądź w sposób dorozumiany przez wejście w życie nowych przepisów, odmiennie regulujących dane stosunki społeczne. 7 Częściową zmianę konstytucji wyrażają różne pojęcia, jak w szczególności: zmiana, nowelizacja, reforma i rewizja. Przy ich analizie obok pojęć doktrynalnych należy uwzględnić terminy zamieszczane w tekstach ustaw zasadniczych. Powszechnie przyjmuje się, iż nowelizacja konstytucji oznacza jej częściową zmianę przy zachowaniu podstawowych zasad ustrojowych danego państwa. Znacznie bardziej zróżnicowane jest znaczenie terminu: rewizja konstytucji 8 nazwana przez Wojciecha Sokolewicza 9 osobliwą postacią zmiany ustawy zasadniczej. Jego zdaniem przez typową rewizję będziemy tutaj rozumieć 4 B. Banaszak, op. cit., s Ibidem, s Jedno ze współczesnych znaczeń derogacji: pozbawienie normy prawnej jej mocy obowiązującej przez inną normę. Encyklopedia Gazety Wyborczej, t. IV, Warszawa 2004, s Cyt. za: I. Bogucka, S. Bogucki, O derogacji i pojęciach pokrewnych, Państwo i Prawo 1992, nr 6, s M.in. M. Kallas, Tryb zmiany aktów konstytucyjnych w Polsce doby porozbiorowej, Prawo Kanoniczne 2006, R. XLIX, nr 3 4, s W. Sokolewicz, O gradacji zmian konstytucji, [w:] Konstytucja. Wybory. Parlament. Studia ofiarowane Zdzisławowi Jaroszowi, pod red. L. Garlickiego, Warszawa 2000, s. 190

119 zmianę konstytucji: 1) poprzedzoną przeglądem całości jej postanowień i oceną ich założonej skuteczności; 2) dotykającą większej liczby oraz jeśli wolno tak powiedzieć bardziej fundamentalnych postanowień; 3) przeprowadzane w szczególnym trybie, często ułatwionym w stosunku do prostej, a tym bardziej kwalifikowanej zmiany konstytucji. Nie znaczy to, byśmy musieli w każdym przypadku konkretnej procedury rewizyjnej mieć do czynienia z wszystkimi wymienionymi wyżej trzema cechami takiej procedury łącznie. 10 Doniosłe znaczenie rewizji polega na tym, iż w następstwie jej dokonania następuje zmiana charakteru państwa. Tę formę zmiany konstytucji stosuje się często w momentach ważnych przeobrażeń politycznych i społecznych w państwie. Dla konstytucyjnych dziejów Polski szczególnie ważne jest ustalenie w oparciu o akty prawne momentu utraty mocy obowiązującej kolejnych ustaw zasadniczych. Jest to utrudnione przez częste przypadki utraty ciągłości państwowej po 1795 r. Szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do Polski ma dążenie do stabilizacji prawa po zerwaniu ciągłości państwowej w 1795 r. i po wybuchu II wojny światowej. Dążenie to znalazło odzwierciedlenie już w postanowieniach Ustawy Rządowej z 3 maja 1791 r. Stabilizacja prawa w państwie jest wartością powszechnie uznawaną. Należy ją jednak wiązać z potrzebą zmiany tekstu ustawy zasadniczej. Istotę tych relacji trafnie ujął Zbigniew Radwański pisząc: Prawo Stabilność i pewność prawa to niewątpliwie cenne wartości akceptowane jednak tylko wtedy, gdy samo prawo zawiera treści społecznie pożądane. Stabilność prawa jest więc wartością względną, nie pragnie jej bowiem ten, kto negatywnie ocenia obowiązujące prawo. Stabilność prawa nie identyfikuje się więc z jego niezmiennością. 11 Częściowe zmiany konstytucji wywołują zróżnicowane oceny. Odnosi się to w szczególności do postanowień całkowicie niezmiennych, określanych jako relatywnie niezmienne. W istocie ograniczają one zakres częściowej zmiany ustawy zasadniczej. W przeciwnym wypadku uznaje się, iż brak ograniczeń w dokonywaniu zmian w tym zakresie. W zależności od całkowitej lub częściowej zmiany konstytucji sztywnej stosuje się zróżnicowane procedury. W obu wypadkach jest to procedura odrębna od trybu zmiany ustaw zwykłych. Zasadą jest stosowanie trudniejszej procedury przy całkowitej zmianie konstytucji. Jednocześnie niektóre ustawy zasadnicze nie odróżniają zmiany całkowitej od częściowej. Zmiany te dokonywane są w formie ustawy o zmianie konstytucji bądź ustawy konstytucyjnej. Procedura zmiany ustawy zasadniczej obejmuje szereg warunków, których spełnienie ma skutecznie zapobiec przypadkowym i nieuzasadnionym zmianom. Uchwalenie konstytucji będące najczęściej uprawnieniem parlamentu działającego w specjalnym trybie wymaga kwalifikowanej większości głosów oraz wyższego quorum. Niektóre ustawy zasadnicze zawierają odrębne procedury przy dokonywaniu ich rewizji, co niekiedy wymaga potwierdzenia w referendum. Ustala się odrębny krąg podmiotów inicjatywy ustrojodawczej. Wymaga się zwiększonej liczby podpisów pod projektem konstytucji pochodzącym z inicjatywy poselskiej. Przygotowanie projektu zleca się specjalnej komisji konstytucyjnej. Dodatkowe utrud- 10 Ibidem, s Z. Radwański, Rola prawników w tworzeniu prawa, Państwo i Prawo 1994, nr 3, s

120 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz nienia występują przy uchwaleniu zmian konstytucyjnych w państwach złożonych. W niektórych wypadkach zmiana konstytucji jest powiązana z referendum. Cechą szczególną ustawy zasadniczej wymienianą w większości definicji jest nazwa konstytucja, co wynika z zasady jej nadrzędności w systemie źródeł każdego państwa. Dotychczas w Polsce jedynie sześć aktów nosi nazwę konstytucja. Nazwę tę wyrażają też inne terminy jak: ustawa zasadnicza, ustawa rządowa czy karta konstytucyjna. Poza tym wyliczeniem pozostaje większość nazw występujących w polskim konstytucjonalizmie. Stanowi to istotną wadę definicji stosowanych w nauce prawa konstytucyjnego. Dlatego nie podzielam poglądu B. Banaszaka, że żaden inny akt prawny w państwie nie powinien mieć takiej samej nazwy jak Konstytucja. Jej nazwa musi być szczególna, indywidualna. Osiąga się to za pomocą różnych terminów, których wyliczenie jest niekompletne. Nadto: Nie jest Konstytucją akt prawny, nawet przyjęty w trybie przewidzianym dla uchwalenia Konstytucji, jeśli jego nazwa nie spełnia tego wymogu i nie wskazuje, że chodzi tu o Konstytucję. 12 Przyjęcie tego stanowiska prowadzi do nieuznania szeregu polskich konstytucji. Także konstytucje elastyczne (giętkie) pozbawia się miana konstytucji. Na oznaczenie wszystkich aktów prawnych będących konstytucją w znaczeniu materialnym (faktycznym), w tym też nie noszących nazwy konstytucja, stosuję pojęcie: akt konstytucyjny, co obejmuje także konstytucje niepełne zarówno z okresu XVI XVIII jak i XX wieku określane w Polsce jako małe konstytucje. W oparciu o te kryteria zestawienie polskich aktów konstytucyjnych obejmuje dziewiętnaście pozycji, to jest od Artykułów Henrykowskich z 13 maja 1573 r. do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (druga Konstytucja Kwietniowa). Większość, bo dwanaście spośród tych aktów nosi nazwy nie wymieniane w definicjach konstytucji to jest: Artykuły Henrykowskie (1573); prawa kardynalne (1768, 1775, 1795); ustawy konstytucyjne (1807, 1815, 1935, 1947, 1992); Statut Organiczny (1832) i Statut Krajowy (1861). Jedynym aktem przyjętym w trybie uchwały sejmowej była Mała Konstytucja z 20 lutego 1919 r. Przedstawione tutaj cechy procedury zmiany ustawy zasadniczej znalazły odzwierciedlenie w zróżnicowanym zakresie w tekstach konstytucji od 1791 r. do Małej Konstytucji z 17 października 1992 r. Następuje teraz charakterystyka postulowanego trybu zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz z W odróżnieniu od sposobu dojścia do skutku konstytucji, tryb ich zmiany w Polsce nadal oczekuje na pełne i wyczerpujące omówienie. Zagadnienia te przedstawiono fragmentarycznie w monografiach i podręcznikach akademickich. Ostatnio ukazało 12 B. Banaszak, op. cit., s Por. M. Kallas, Wstępy o projektach Konstytucji z lat , Prawo Kanoniczne 2009, R. LII, nr 3 4, s Do niedawna najpełniejsze omówienie genezy i treści projektów konstytucyjnych poprzedzających uchwalenie ustawy zasadniczej z 17 III 1921 r. zawierała monografia źródłowa S. Krukowskiego, Geneza konstytucji z 17 marca 1921 r., Warszawa Ostatnie obszerniejsze ujęcie tej problematyki przynosi praca W. Jakubowskiego i K. Jajecznika, Polska debata ustrojowa w latach Perspektywa politologiczna, Warszawa 2010, s

121 się obszerne studium Andrzeja Szmyta O rewizji Konstytucji 3 maja 1791 roku 14 zawierające wnikliwą analizę trybu zmiany pierwszej polskiej pełnej ustawy zasadniczej. Największym osiągnięciem legislacyjnym Sejmu Wielkiego jako konstytuanty było uchwalenie Ustawy Rządowej w dniu 3 maja 1791 r. w drodze swoistego zamachu stanu. Akt ten uzyskał moc obowiązującą 5 maja 1791 r. Była to pierwsza pełna ustawa zasadnicza Rzeczypospolitej Polskiej. Była konstytucją sztywną. Twórcy konstytucji dążyli do zapewnienia stabilizacji prawa w Polsce poprzez wprowadzenie utrudnionego trybu jej zmiany, co stało się przedmiotem wnikliwych badań A. Szmyta. W szczególności poddał analizie końcowy fragment tekstu wstępu oraz art. VI Sejm czyli władza prawodawcza odnośnie zmiany konstytucji, których treść pozytywnie ocenił. 15 W Konstytucji z 3 maja 1791 r. nie wyodrębniono jeszcze osobnego rozdziału lub artykułu odnośnie trybu jej zmiany. Dla tej problematyki zasadnicze znaczenie ma sformułowanie: Prawo Zapobiegając z jednej strony gwałtownym i częstym odmianom konstytucji narodowej, i z drugiej uznając potrzebę udoskonalenia onej po doświadczeniu jej skutków co do pomyślności publicznej, porę rewizji i poprawy Konstytucji co lat dwadzieścia pięć naznaczamy. Chcemy mieć takowy sejm konstytucyjny ekstraordynaryjnym podług osobnego o nim prawa opisu (art. VI). 16 A. Szmyt podkreśla znaczenie nakazu rewizji konstytucji oraz odesłanie do przyszłej ustawy o nadzwyczajnym sejmie konstytucyjnym jak i zapowiedzi wydania aktów wykonawczych. Scharakteryzował treść regulacji dotyczącej nadzwyczajnego sejmu konstytucyjnego uchwalonej 27 maja 1791 r. 17 Sejm miał się zebrać w Warszawie 1 października 1816 r., do czego, jak wiadomo, nigdy nie doszło. Zmiany tekstu ustawy zasadniczej wymagały uzyskania zwykłej większości głosów. Znany i często cytowany fragment wstępu o tym, że [Ustawę Rządową] za świętą, za niewzruszoną deklarujemy nie oznacza całkowitej niezmienialności. Dalsze sformułowania wstępu stanowiły podstawę dla wprowadzenia w przyszłości zmian w ustawie zasadniczej. Chodzi o sformułowanie dopóki by naród w czasie, prawem przepisanym wyraźnie wolą swoją nie uznał potrzeby odmieniania w niej jakiego artykułu. Z treści ostatniego zdania wstępu: Do której to konstytucji dalsze ustawy organu teraźniejszego we wszystkim stosować się mają A. Szmyt wnioskuje o nadrzędności Ustawy Rządowej wobec pozostałych norm prawnych. 18 W tekście Ustawy Rządowej nie zamieszczono klauzuli derogacyjnej. Deklaracja Stanów Zgromadzonych z dnia 5 maja 1791 r. rozpoczyna się od sformułowania: Wszystkie prawa dawne i teraźniejsze przeciwne mniejszej konstytucji, lub któremu- 14 A. Szmyt, O rewizji Konstytucji 3 maja 1791 roku, Gdańskie Studia Prawnicze. Studia z historii ustroju i prawa 2006, red. T. Maciejewski, t. XV, s A. Szmyt, op. cit., s Cytaty ze wstępu i tekstu konstytucji pochodzą z publikacji Konstytucja 3 maja 1791 r. Statut Zgromadzenia Przyjaciół Konstytucji, oprac. J. Kowecki, Warszawa 1991; M. Kallas, Wstępy do polskich Konstytucji ( ), [w:] Honaste vivere. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego, Toruń 2001, s A. Szmyt, op. cit., s , Ibidem, s

122 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz kolwiek jej artykułowi, znosimy,. Zdaniem A. Szmyta stanowi to w istocie klauzulę derogacyjną. 19 Porządek prawny oparty na postanowieniach Ustawy Rządowej przetrwał jedynie rok (od maja 1791 do maja 1792 r.), co nazwano ustrojem Trzeciego Maja. Odtąd nastąpiło gwałtowne przyspieszenie zmian konstytucyjnych. Zawiązana 14 maja 1792 r. konfederacja targowicka ogłosiła delegalizację Konstytucji 3 maja. Następnie zawiązana 15 września 1793 r. konfederacja grodzieńska formalnie zawiesiła Ustawę Rządową. W jej miejsce Sejm uchwalił nowe prawa kardynalne oblatowane 23 listopada 1793 r. w Grodnie. Był to w istocie ostatni akt konstytucyjny Pierwszej Rzeczypospolitej. Słynny akt z 24 marca 1794 r. przewidywał, że po zwycięskim powstaniu zbierze się sejm konstytucyjny w celu uchwalenia nowej konstytucji narodowej. Akt z 24 marca 1794 r. stanowił tymczasową konstytucję powstańczą. Wola władz powstaniowych decydowała o obowiązywaniu postanowień Ustawy Rządowej. Akt ten ostatecznie utracił moc obowiązującą wraz z klęską Insurekcji Narodowej w 1794 r. Jest to końcowy moment konstytucyjnych dziejów Pierwszej Rzeczypospolitej. Wszystkie próby przywrócenia mocy obowiązującej Ustawy Rządowej (do roku 1831 włącznie) zakończyły się niepowodzeniem. Wszystkie akty konstytucyjne obowiązujące w okresie porozbiorowym ( ) na obszarze byłej Rzeczypospolitej zostały nadane (oktrojowane) przez władców obcych państw, a ich teksty autentyczne sporządzono w językach obcych. Formy państwowości polskiej w tym okresie, poza Rzeczpospolitą Krakowską uzyskały ustrój monarchiczny. Na obszarze ziem centralnych dawnej Rzeczypospolitej obowiązywało siedem ustaw zasadniczych. 20 Utworzone na mocy traktatów tylżyckich z 7 i 9 lipca 1807 r. Księstwo Warszawskie zyskało prawno-międzynarodowe uznanie. Faktycznie było kontynuacją Rzeczypospolitej na ograniczonym terytorium w latach Ustawa Konstytucyjna Księstwa Warszawskiego została nadana 22 lipca 1807 r. w Dreźnie przez Napoleona, któremu przysługiwało wyłącznie prawo do jej zmiany i rewizji. 21 Z początkiem 1813 r. na terytorium Księstwa Warszawskiego rozciągnięta została wojskowa okupacja rosyjska. Stan przejściowy utrzymał się do połowy 1815 r. Na mocy traktatów przyjaźni z 3 maja 1815 r. zawartych między Rosją, Prusami i Austrią, a potwierdzonych w Akcie Końcowym z 9 czerwca 1815 r. nastąpiło rozczłonkowanie terytorium Księstwa Warszawskiego, na którym nadal obowiązywała z pewnymi wyłączeniami Konstytucja z 1807 r. W dniu 20 czerwca ogłoszono utworzenie Królestwa Polskiego, które tak jak wcześniej Księstwo Warszawskie uzyskało prawno-międzynarodowe uznanie. Państwo to także było faktyczną kontynuacją Rzeczypospolitej na jeszcze bardziej ograniczonym terytorium (od 1815 r.). W okresie rządów tymczasowych w Królestwie Polskim (maj grudzień 1815 r.), a więc po formalnym upadku Księstwa Warszawskiego nadal obowiązywała poza wyłączeniami Konstytucja z 22 lipca 1807 r. Zasady Konstytucji Królestwa Polskiego z 25 maja 1815 r. stanowiły, że 19 Ibidem, s M. Kallas, Tryb zmiany..., s Dziennik Prac [Księstwa Warszawskiego], t. 1, s. II XLVIII.

123 Statut konstytucyjny Księstwa dotąd trwający oraz urządzenia, które z niego wypływają, zachowują się w tych wszystkich postanowieniach, które nie są zmienione lub umiarkowane aktem niniejszym, nadto wyjąwszy jeszcze te ulepszenia i poprawy, które będą uznane za potrzebne, aby nowa konstytucja nadać się Królestwu Polskiemu mająca, stać się mogła zupełniej narodową i zbliżyć się do ustawy 3 maja 1791 r. w miarę ile różnice okoliczności i czasów pozwala. 22 Na mocy traktatów wiedeńskich z 3 maja 1815 r. utworzono Królestwo Polskie. Aleksander I nadał 27 listopada 1815 r. w Warszawie Ustawę Konstytucyjną Królestwa Polskiego. 23 Prawo do zmiany i rewizji tego aktu przysługiwało wyłącznie carowi rosyjskiemu. Wraz z ogłoszeniem w dniu 24 grudnia 1815 r. Konstytucji zakończył się okres rządów tymczasowych. Jednocześnie utraciła moc Konstytucja Księstwa Warszawskiego z 22 lipca 1807 r. Nie ukazał się żaden akt prawny potwierdzający ten stan rzeczy. W styczniu 1831 r. suwerenny Sejm powstańczy dokonał głębokiej rewizji Konstytucji z 1815 r. polegającej na odrzuceniu podstaw prawnopaństwowego stosunku łączącego Królestwo Polskie z Cesarstwem Rosyjskim. Nastąpiła detronizacja dynastii Romanowych. Po upadku powstania listopadowego car Mikołaj I bezterminowo zawiesił moc obowiązującą Konstytucji z 27 listopada 1815 r. bez wydania odpowiedniego aktu prawnego, co oznaczało jej uchylenie. Z inicjatywy cara Mikołaja w krótkim czasie przygotowano projekt nowej ustawy zasadniczej dla Królestwa Polskiego. Akt ten pod nazwą Statut Organiczny został podpisany przez Mikołaja I w dniu 26 lutego 1832 r. w Sankt-Petersburgu. Carowi rosyjskiemu przysługiwało wyłącznie prawo zmiany i rewizji aktu z 1832 r. Była to druga i ostatnia Konstytucja Królestwa Polskiego. Na podstawie Statutu Organicznego dokonano formalnej inkorporacji Królestwa Polskiego do Cesarstwa Rosyjskiego. Zakres zmian ustrojowych poprzez zmiany częściowe wprowadzonych w Królestwie Polskim po upadku powstania listopadowego, a zwłaszcza po klęsce powstania styczniowego stanowił w istocie rewizję Statutu Organicznego. Nastąpiła istotna zmiana porządku konstytucyjnego państwa. Jednocześnie formalnie nie uchylono mocy obowiązującej Statutu Organicznego aż do końca rządów rosyjskich w Królestwie Polskim, co nastąpiło w 1915 r. Na mocy traktatu dodatkowego zawartego 3 maja 1815 r. przez mocarstwa ościenne utworzono Wolne Miasto Kraków. Do tego traktatu dołączono tekst oktrojowanej ustawy zasadniczej (I Konstytucja). Państwo to i Konstytucja Wolnego Miasta Krakowa z 3 maja 1815 r. 24 uzyskały gwarancje międzynarodowe. Po rozwinięciu aktu z 1815 r. 11 września 1818 r. weszła w życie Konstytucja Wolnego Miasta Krakowa i jego okręgu (II Konstytucja) obowiązująca do 1833 r. Po upadku powstania listopadowego z inicjatywy austriackiej opracowano tekst nowej ustawy zasadniczej (29 lipca 1833 r.), którą określa się jako III Konstytucję. Konstytucja Wolnego Miasta Krakowa i jego okręgu 25 została oficjalnie ogłoszona 11 września 1833 r. (to jest w dniu święta Prawo 22 Konstytucje polskie , wyd. M. Handelsman, Warszawa 1926, s Dziennik Praw [Królestwa Polskiego], t. 1, s Rzeczpospolita Krakowska Wybór źródeł, wstęp i objaśnienia J. Bieniarzówna, Wrocław 1951, s Dziennik Praw Wolnego Miasta Krakowa, 1833, s

124 Konstytucji). Zgodnie z postanowieniem zamieszczonym w końcowej części tekstu ustawy zasadniczej: Niniejszy akt konstytucyjny zastąpi od chwili ogłoszenia onego dawną Konstytucję w roku 1818 rozwiniętą. Wszystkie ustawy i instytucje, któryby niniejszej poprawionej Konstytucji były przeciwne, są i zostają zniesione (art. 28). Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz W tym wypadku jedyny raz w odniesieniu do aktów konstytucyjnych doby porozbiorowej zastosowano abrogację. Konstytucja z 29 lipca 1833 r. obowiązywała do końca istnienia Rzeczpospolitej Krakowskiej, która na mocy patentu cesarskiego z 16 września 1846 r. została wbrew traktatom wiedeńskim wcielona do Austrii. Nastąpiła zmiana przynależności państwowej Wolnego Miasta Krakowa, które w charakterze w istocie fikcyjnego Wielkiego Księstwa Krakowskiego stanowiło odtąd część składową Galicji (do końca I wojny światowej). Królowie pruscy nie zrealizowali zobowiązania przyjętego na Kongresie Wiedeńskim do nadania konstytucji Wielkiemu Księstwu Poznańskiemu. W odniesieniu do Galicji to zobowiązanie zostało zrealizowane dopiero w drugiej połowie XIX w. Galicja na mocy Dyplomu Październikowego z 1860 r. uzyskała autonomię, która zachowała do końca I wojny światowej. Jednym z allegatów do Patentu Lutowego z 1861 r. była Konstytucja dla Galicji. Statut Krajowy Królestwa Galicji i Lodomerii z Wielkim Księstwem Krakowskim został nadany 26 lutego 1861 r. przez cesarza Franciszka Józefa w Wiedniu. 26 Jedynie cesarz Austrii posiadał prawo zmiany i rewizji tego aktu. Teksty wszystkich aktów konstytucyjnych w dobie porozbiorowej były w zróżnicowanym zakresie nowelizowane. O rewizji można mówić w wypadku obu ustaw zasadniczych Królestwa Polskiego. Jedynie III Konstytucja dla Wolnego Miasta Krakowa z 1833 r. zawierała klauzulę derogacyjną. Na centralnych ziemiach polskich w okresie porozbiorowym powstało i upadło kilka formalnie nowych państw. Skutkowało to utratą ciągłości państwowej między nimi. Stan ten utrudnia ustalenie na podstawie aktów prawnych momentu utraty mocy obowiązującej aktów konstytucyjnych od roku 1807 poza II Konstytucją Wolnego Miasta Krakowa z 1818 r. Oczekiwane przez liczne pokolenia rozwiązanie sprawy polskiej nastąpiło u schyłku 1918 r. W następstwie tego utworzono strukturę władz państwowych o przejściowym, a następnie tymczasowym charakterze. Znamienne, że pierwszy projekt ustawy zasadniczej dla przyszłej Polski powstał jeszcze przed odzyskaniem niepodległości (1917). Od początku 1919 r. prace konstytucyjne skoncentrowały się w rządzie, a następnie w jednoizbowym Sejmie Ustawodawczym będącym konstytuantą, który już 14 lutego 1919 r. powołał Komisję Konstytucyjną. Łącznie powstało kilkanaście projektów konstytucji niezwykle zróżnicowanych pod względem formy i treści. Większość z nich opublikowano w urzędowym zbiorze obejmującym projekty rządowe i partii politycznych (siedem); projekt Tymczasowej Rady Stanu z 1917 r. oraz trzy projekty prywatne. 27 Zbiór ten obejmujący jedenaście tekstów stał się przedmiotem dalszych 26 Zbiór ustaw i rozporządzeń administracyjnych, t. 1, oprac. J. Piwocki, Lwów 1909, s Projekty Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa Zbiór ten wydała Kancelaria Cywilna Na-

125 rozważań w oparciu o kryterium chronologiczne. Fundamentalne znaczenie dla tej problematyki ma monografia źródłowa Stanisława Krukowskiego Geneza konstytucji z 17 marca 1921 r. Ostatnio wiedza na temat została wydatnie poszerzona przez autorów Polskiej debaty ustrojowej w latach w oparciu o bogatą dokumentację. Między styczniem a marcem 1919 r. Biuro Konstytucyjne przy Prezydium Rady Ministrów opracowało trzy różniące się znacznie między sobą projekty ustawy zasadniczej. Pierwszym był tekst Józefa Buzka Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej ze stycznia 1919 r. (projekt amerykański ). Następny to projekt Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej autorstwa Mieczysława Niedziałkowskiego (projekt ludowy ). Trzeci projekt opracowany przez Władysława Wróblewskiego to projekt francuski, traktowany dosyć powszechnie za pierwowzór Konstytucji marcowej z 1921 r. Istotne, że żaden z tych projektów nie stał się oficjalnym dokumentem rządowym. Wynikiem prac komisji, noszącej ostatecznie nazwę Ankieta w sprawie projektu konstytucji, było opracowanie pełnego Projektu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (12 marca 1919 r.). Rząd 29 marca zadecydował o przekazaniu do Sejmu tego tekstu prac Ankiety. Projekt ten nie stał się jednak przedmiotem zainteresowania Komisji Konstytucyjnej, która zajęła się wyłącznie projektami poselskimi i rządowymi. Na wezwanie Komisji Konstytucyjnej rząd przyjął 3 maja 1919 r. Projekt Deklaracji Konstytucyjnej, który został wniesiony do laski marszałkowskiej w dniu 6 maja. Działacz Polskiego Stronnictwa Ludowego (PSL) Wyzwolenie Włodzimierz Wakar opracował w kwietniu 1919 r. projekt ustawy zasadniczej, który częściowo zmodyfikowany stał się kanwą do Podstawy Ładu Rzeczypospolitej złożonego także w dniu 6 maja 1919 r. do Sejmu. Projekt ten całkowicie odróżniał się od pozostałych układem treści i archaizowanym językiem. Dnia 27 maja 1919 r. Związek Polskich Posłów Socjalistycznych (ZPPS) złożył w Sejmie projekt pod nazwą Tymczasowa Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej, którego wnioskodawcą i autorem był M. Niedziałkowski. Była to przerobiona wersja wcześniejszego projektu ludowego. Później dnia 30 maja 1919 r. posłowie ze Związku Sejmowego Ludowo-Narodowego zgłosili Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, którego wnioskodawcą i autorem był Stanisław Głąbiński. Widoczne było znaczne podobieństwo tego projektu z tekstem Ankiety. Także w dniu 30 maja 1919 r. do Sejmu trafił projekt zgłoszony przez część posłów Klubu Pracy Konstytucyjnej pod nazwą Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Wnioskodawcą i autorem tego projektu był J. Buzek. Komisja Konstytucyjna nie przyjęła żadnego z tych projektów za podstawę dalszych prac projektodawczych. Wymieniony wcześniej projekt W. Wakara Podstawa Ładu Rzeczypospolitej Polskiej był projektem prywatnym (w pierwszej wersji). Obok niego znane są jeszcze dwa projekty prywatne. Przed początkiem maja 1919 r. wydrukowano Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez Stanisława Hłaskę i Józefa Polaka. W październiku 1919 r. opublikowany został następny prywatny Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej autorstwa Tadeusza Prawo czelnika Państwa. Z tego zbioru pochodzą cytowane fragmenty projektów konstytucji. 28 S. Krukowski, Geneza konstytucji z 17 III 1921 r., Warszawa 1972; W. Jakubowski, K. Jajecznik, op. cit., s. 17 i n..; zob. też M. Pietrzak, Tryb uchwalenia konstytucji marcowej (17 marca 1921 r.), [w:] Tryb uchwalania polskich konstytucji, red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1998, s

126 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Jankowskiego. 29 Należy jeszcze wymienić projekt rządowy z 1 listopada 1919 r. noszący tytuł Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt ten został wniesiony do laski marszałkowskiej 3 listopada 1919 r. Był on w znacznej mierze oparty na Ankiecie. Projekt zmian niektórych artykułów wniesionego dnia 3 listopada 1919 r. przez rząd projektu Ustawy Konstytucyjnej został uchwalony 19 stycznia 1920 r. przez Radę Ministrów, której przewodniczył Leopold Skulski. Dwa dni później tekst ten został przesłany do Sejmu Ustawodawczego. Projekt Konstytucji Państwa Polskiego z 27 lipca 1917 r. nie zawiera regulacji określającej tryb zmiany ustawy zasadniczej. Wyjątkiem od zasady w pierwszym roku obowiązywania Konstytucji była możliwość wydawania łącznie przez króla i Radę Ministrów rozporządzeń w miejsce ustawy. Na mocy rozporządzenia niedopuszczalna była jednak zmiana Konstytucji i ordynacji wyborczej do Sejmu (art. 149). Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 12 marca 1919 r. (projekt Ankiety) w znacznej mierze opierał się na projekcie francuskim. Do tekstu projektu dołączono objaśnienia dotyczące niektórych jego artykułów. W rozdz. II Władza ustawodawcza zamieszczono regulację dotyczącą trybu zmiany konstytucji następującej w wyniku zgodnej uchwały obu izb, to jest Izby Poselskiej i Senatu. Był to utrudniony tryb w odróżnieniu od ustawy zwykłej wymagający zwiększonej liczby podpisów pod wnioskiem o zmianę ustawy zasadniczej, a mianowicie co najmniej 1/4 członków izby. Jej przyjęcie wymagało uzyskania większości 2/3 głosów połowy obecnych członków izby (art. 31). Ułatwioną procedurę tego trybu zamieszczono w rozdz. VI Postanowienia przechodnie: Postanowienia tej konstytucji w ciągu dwóch lat po ustaleniu granic Rzeczypospolitej Polskiej mogą być zmienione przy obecności połowy ogółu członków każdej z Izb, zwykłą większością (art. 115). W objaśnieniach do tego artykułu wskazano, że Koniecznym jest [ ], ułatwienie zmiany konstytucji w czasie przejściowym, która może wyniknąć z oczekiwanego rozszerzenia obecnych, faktycznych granic Rzeczypospolitej. Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez S. Hłaskę i J. Polaka fragmentarycznie regulował tryb zmiany ustawy zasadniczej w obrębie części konstytucji zatytułowanej Władza ustawodawcza. Przewidziano odrębny i utrudniony tryb uchwalania zmiany konstytucji przez obie izby, to jest Izbę Poselską i Senat. Stosowne uchwały miały zapadać tylko w obecności dwóch trzecich wszystkich członków Izby, większością dwóch trzecich wszystkich głosujących. Inaczej niż w innych propozycjach: Projekt zmiany konstytucji winien być uchwalony dwukrotnie w tej samej redakcji, mianowicie drugi raz w ciągu tygodnia po pierwszej uchwale (art. 43). Pierwotna wersja Podstawy Ładu Rzeczypospolitej Polskiej zredagowana przez W. Wakara miała, zdaniem W. Jakubowskiego i K. Jajecznika 30, w istocie charakter manifestu politycznego a nie projektu aktu konstytucyjnego. Projekt W. Wakara stał 29 M. Kallas, Wstępy w projektach Konstytucji, s ; idem, Wstępy do polskich konstytucji..., s ; zob. też m.in. A. Ajnenkiel, Polskie konstytucje, Warszawa 1991, s ; idem, Konstytucja Polski w rozwoju dziejowym , Warszawa 2001, s , ; M. Pietrzak, Rządy parlamentarne w Polsce w latach , Warszawa 1969, s W. Jakubowski, K. Jajecznik, op. cit., s

127 się podstawą rządowej Deklaracji Konstytucyjnej z 3 maja 1919 r. nie zajmującej się trybem zmiany ustawy zasadniczej. W dniu 6 maja 1919 r. Klub Sejmowy PSL Wyzwolenie w trybie nagłym wniósł do Sejmu Ustawodawczego projekt ustawy zasadniczej Podstawa Ładu Rzeczypospolitej Polskiej, którego podstawę stanowił wcześniejszy tekst W. Wakara. Także i w tej wersji projektu nie określano trybu zmiany ustawy zasadniczej. Następnym projektem złożonym (27 maja 1919 r.) na forum Sejmu Ustawodawczego była Tymczasowa Ustawa Konstytucyjna Rzeczypospolitej Polskiej zgłoszona przez ZPPS. Ostatni, IX rozdz., tego projektu Zmiana ustawy zawiera artykuł ustalający kwalifikowaną większość 2/3 głosów jednoizbowego Sejmu Ustawodawczego dla uchylenia w całości konstytucji i zastąpienia jej nowym aktem. W tym samym trybie konstytucja mogła być zmieniona całkowicie lub częściowo (art. 101). W dniu 30 maja 1919 r. do Sejmu Ustawodawczego zgłoszono w trybie nagłym w imieniu Związku Sejmowego Ludowo-Narodowego Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tryb zmiany konstytucji został uregulowany w odrębnym (ostatnim) rozdz. VII Postanowienia ogólne. Tutaj wprost odwołano się do procedury zmiany Ustawy Rządowej. Według projektu po upływie 25 lat od uchwalenia Konstytucji jej postanowienia będą poddane przez Sejm gruntownej rewizji. Zmiany te wymagały uzyskania zwykłej większości głosów w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby członków Sejmu. Ten sam tryb przewidziano przy zmianie konstytucji w ciągu roku po jej uchwaleniu (art. 114). W identycznym trybie przewidziano zmianę postanowień ustawy zasadniczej po ustaleniu granic państwowych (art. 113). Również w dniu 30 maja 1919 r. J. Buzek z grupą posłów złożyli w Sejmie Ustawodawczym Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt zawiera obszerny rozdz. V O sposobie zmiany konstytucji (art ). Polska miała być podzielona na ziemie (około 70), których ustrój określały konstytucje ziemskie. Podmiotami inicjatywy ustrojodawczej był Sejm Narodowy i sejmy ziemskie (art. 130). Zmiany konstytucji polegające na uchyleniu jej postanowień, ich nowelizacji lub dodaniu nowych wymagały zgodnej uchwały obu Izb, to jest Izby Poselskiej i Senatu w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby ich członków. Zgodne uchwały obu izb Prezydent Rzeczypospolitej publikuje w Dzienniku Praw Państwa z równoczesnym rozwiązaniem Izby Poselskiej (art. 131). Izby wspólnie obradują jako Zgromadzenie Narodowe. Zmiana konstytucji wymaga jej uchwalenia w obecności co najmniej połowy liczby członków obu izb, a Ostateczne głosowanie nad zmianą konstytucji musi być imienne (art. 132). Zwraca uwagę sformułowanie: Za zmianę konstytucji należy uważać także jednorazowe pominięcie jej przepisów (art. 134). Tekst uchwalonej przez Zgromadzenie Narodowe konstytucji narodowej podlega publikacji w Dzienniku Praw Państwa przez Prezydenta Rzeczypospolitej. Akt ten uzyskuje moc prawną po przyjęciu go przez co najmniej połowę sejmów ziemskich (art. 133). Cechą charakterystyczną projektów ustawy zasadniczej złożonych do Sejmu Ustawodawczego przed końcem maja 1919 r. było to, że stanowiły one autorskie wizje ich twórców na temat ustroju Polski. Z kolei W. Jakubowski i K. Jajecznik podkreślają, że Prawo 129

128 projekty te Stanowiły bazowe,»czyste«propozycje ustrojowe będące stanowiskami wstępnymi, nieskażonymi kompromisem. 31 Ogłoszono kolejny projekt prywatny opracowany przez T. Jankowskiego noszący tytuł Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, według którego władzą ustawodawczą jest dwuizbowy Sejm Rzeczypospolitej składający się z Izby Posłów i Senatu. Projekt zawiera fragmentaryczną regulację trybu zmiany konstytucji w obrębie tytułu IV Władza ustawodawcza: Zmiana przepisów niniejszej konstytucji lub jednorazowe pominięcie jej przepisów wymaga większości 2/3 głosów przy obecności 2/3 członków Izby, przy czym wniosek głosowany być musi dwukrotnie, a więc po raz drugi w ciągu piątego tygodnia po przyjęciu pierwotnej uchwały w tejże samej redakcji, przy zachowaniu jednak zwykłej większości (art. 75). Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz W rządowym projekcie Ustawy Konstytucyjnej Rzeczypospolitej Polskiej z 1 listopada 1919 r. wyróżniono dwa tryby zmiany konstytucji w obrębie części II Władza ustawodawcza i części VI Postanowienia przejściowe. Wniosek o zmianę konstytucji powinien być podpisany przez co najmniej 1/4 ustawowej liczby posłów. Uchwalenia zmiany ustawy zasadniczej przez jednoizbowy Sejm wymaga większości 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów (art. 23). Także ten projekt zawiera sformułowanie: Po roku od ustalenia granic państwa postanowienia ustawy niniejszej mogą być w ciągu dwóch lat następnych zmienione przez Sejm przy obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów, zwykłą większością (art. 102). Do tekstu powyższego projektu rząd L. Skulskiego wniósł niektóre istotne poprawki, w tym o utworzeniu dwuizbowego parlamentu. Zachowano większość 2/3 głosów przy uchwalaniu zmiany konstytucji w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów względnie członków Senatu (art. 23). Skreślono natomiast regulację dotyczącą trybu zmiany Konstytucji po ustaleniu przebiegu granic państwowych (dotychczasowy art. 102). Analiza postulowanych procedur zmiany konstytucji charakteryzuje się pewną różnorodnością. Większość projektów zawiera odrębne, a zarazem trudniejsze zasady zmiany ustawy zasadniczej niż wymagane przy uchwalaniu ustawy zwykłej. Zakładano, że chodzi zasadniczo o konstytucje sztywne. W tym celu do większości projektów wprowadzono kwalifikowaną większość głosów i zwiększone quorum. Organem uprawnionym do zmiany konstytucji był parlament (jedno lub dwuizbowy). Kwalifikowana większość 2/3 głosów (jednej lub obu izb parlamentarnych) występuje w pięciu projektach. Także w pięciu projektach wymagana była obecność połowy ustawowej lub ogólnej liczby członków izby (bądź izb). Podwyższone quorum 2/3 członków izby (lub izb) występuje w dwóch projektach. W części projektów (cztery) regulacje dotyczące trybu zmiany ustawy zasadniczej zamieszczono w rozdziałach (częściach) 31 Ibidem, s. 50.

129 określających pozycję legislatywną. W innych projektach (trzy) te postanowienia zamieszczono w ich końcowych rozdziałach (częściach). Łatwiejszą procedurę zmiany ustawy zasadniczej przewidziano czasowo w dwóch projektach po ustaleniu przebiegu granic państwowych. Znamienne, że projekt S. Głąbińskiego wzorem Konstytucji 3 maja 1791 r. zakładał poddanie tekstu konstytucji po upływie 25 lat od uchwalenia gruntownej rewizji. Należy dodać, że jedynie projekt J. Buzka złożony do Sejmu Ustawodawczego w maju 1919 r. przewidywał, że Polska będzie państwem złożonym i w związku z tym obok konstytucji narodowej będą występować konstytucje w ziemiach. Zapoczątkowane w czerwcu 1919 r. prace Komisji Konstytucyjnej nad własnym projektem ustawy zasadniczej trwały do czerwca 1920 r. Nad tekstem tego projektu rozpoczęła się od lipca 1920 r. debata plenarna obfitująca w liczne spory trwające do marca 1921 r. Zawarcie kompromisu politycznego umożliwiło uchwalenie 17 marca 1921 r. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej 32, będącej pierwszą ustawą zasadniczą Polski Niepodległej. Konstytucja marcowa z 1921 r. należała do generacji ustaw zasadniczych, które zostały ustanowione po I wojnie światowej. Polska konstytucja z 1921 r. była niewątpliwie jedną z najbardziej demokratycznych ustaw zasadniczych ówczesnej Europy. Najważniejszymi zasadami ustrojowymi zamieszczonymi w akcie z 1921 r. były zasada zwierzchnictwa narodu i trójpodział władz. W zakresie relacji między legislatywą a egzekutywą już z treści postanowień Konstytucji marcowej wynikała dominacja Sejmu w systemie organów państwowych. W praktyce brak stabilnej większości sejmowej dla rządu doprowadził do kryzysu parlamentarnego. Prowadziło to do postulowania wzmocnienia pozycji ustrojowej Prezydenta. Rozdz. VI Postanowienia ogólne zawiera zróżnicowany tryb zmiany Konstytucji (art. 125) odmienny od procedury uchwalania ustawy zwykłej. Akt z 1921 r. był konstytucją sztywną. Wniosek o zmianę Konstytucji, winien być zapowiedziany co najmniej 15 dni wcześniej i zostać podpisany przez co najmniej 1/4 ustawowej liczby posłów. Senat nie był podmiotem inicjatywy ustrojodawczej. Zmiana Konstytucji wymagała uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów względnie członków Senatu (art. 125, ust. 1). Dokonanie rewizji ustawy zasadniczej z 1921 r. wymagało łatwiejszej procedury. Sejm II kadencji mógł jednorazowo przeprowadzić rewizję własną uchwałą powziętą większością 3/5 głosujących, przy obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów (art. 125, ust. 2). Była to regulacja wyjątkowa o nadzwyczajnym charakterze. Natomiast zasadą miało być wzorem Ustawy Rządowej z 1791 r. poddanie co 25 lat rewizji Konstytucji marcowej przez Sejm i Senat połączone w Zgromadzenie Narodowe. Do tej czynności wystarczało uzyskanie zwykłej większości głosów (art. 125, ust. 3), co było przejawem uproszczonej procedury zmiany ustawy zasadniczej. Co do zasady (art. 126) Konstytucja marcowa uzyskała moc obowiązującą z dniem ogłoszenia względnie o ile urzeczywistnienie jej poszczególnych postanowień zawisło od wydania odpowiednich ustaw z dniem ich wejścia w życie. Prawo 32 Dziennik Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej (cyt. dalej DURP) z 1921r., nr 44, poz

130 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Konstytucja marcowa od momentu jej uchwalenia spotkała się z narastającą krytyką. W jej następstwie nastąpiło wzmocnienie pozycji egzekutywy kosztem uprawnień Sejmu. Wyraża to treść ustawy zmieniającej i uzupełniającej Konstytucję z 2 sierpnia 1926 r. (nowela sierpniowa). 33 W trybie rozporządzenia z mocą ustawy Prezydent nie mógł dokonać zmiany Konstytucji. W toku prac nad projektem tej ustawy proponowano także zmianę postanowienia o nadzwyczajnej rewizji ustawy zasadniczej w ten sposób by uprawnienia te rozciągnąć na Sejm III kadencji, czego jednak nie uwzględniono. Ostatecznie art. 125 pozostał niezmieniony do końca obowiązywania Konstytucji marcowej. Zakres nowelizacji z 1926 r. uznano za niewystarczający. Wybory do Sejmu i Senatu II kadencji przeprowadzono w marcu 1928 r. Bezpartyjny Blok Współpracy z Rządem (BBWR) nie uzyskał wymaganej przez art. 125 do przeprowadzenia rewizji ustawy zasadniczej. Klub BBWR skierował do Marszałka Sejmu w październiku 1928 r. wniosek zawierający poprawki do odpowiednich artykułów Konstytucji. Rozwiązanie Sejmu i Senatu przed upływem kadencji przez Prezydenta w sierpniu 1930 r. przerwało prace nad rewizją. Oznaczało to niewykorzystanie prawnej możliwości jej dokonania w trybie nadzwyczajnym. Po wyborach do Sejmu i Senatu III kadencji przeprowadzonych w 1930 r. Klub BBWR wystąpił z projektem nowej Konstytucji. Kilkuletnie prace legislacyjne zakończyły się w 1935 r. burzliwą debatą w Sejmie. Sposób uchwalenia tej ustawy zasadniczej od początku stał się przedmiotem krytyki ze względu na naruszenie niektórych postanowień konstytucyjnych oraz regulaminu sejmowego. Prezydent Ignacy Mościcki 23 kwietnia 1935 r. złożył podpis na rękopiśmiennym oryginale Ustawy Konstytucyjnej. Była to pierwsza Konstytucja kwietniowa. Weszła w życie w dniu ogłoszenia, to jest 24 kwietnia 1935 r. (art. 81, ust. 1). 34 Była to druga i ostatnia ustawa zasadnicza Drugiej Rzeczypospolitej. Dla problematyki pierwszej Konstytucji kwietniowej walory naukowe zachował podręcznik Wacława Komarnickiego Ustrój państwowy Polski współczesnej. Geneza i system. 35 Stosunkowo niedawno ukazała się obszerna monografia Władysława Rostockiego Pięćdziesiąt pięć lat mocy obowiązującej Konstytucji kwietniowej. Ustrój władzy państwowej w ustawie zasadniczej i w praktyce. 36 Treść Konstytucji kwietniowej wyrażała nowy porządek konstytucyjny. Jej twórcy odrzucali zasadę suwerenności narodu i trójpodział władz. Dominującą pozycję w państwie uzyskał Prezydent wyposażony w szerokie prerogatywy (dekalog). Przyjęto nadrzędność państwa nad jednostką i ogółem obywateli. Osłabiona została pozycja dwuizbowego parlamentu, w którym wzrosła rola Senatu. Wskazuje się często na to, że Konstytucja z 1935 r. wprowadziła autorytarną formę rządów. Akt ten można też 33 DURP z 1926r., nr 78, poz DURP z 1935r., nr 30, poz W. Komarnicki, Ustrój państwowy Polski Współczesnej. Geneza i system, Kraków 2006 (reprint dzieła z 1937 r.). 36 W. Rostocki, Pięćdziesiąt pięć lat mocy obowiązującej Konstytucji kwietniowej. Ustrój władzy państwowej w ustawie zasadniczej i w praktyce, Lublin 2002; por. W. T. Kulesza, Tryb uchwalania konstytucji kwietniowej (23 kwietnia 1935 r.), [w:] Tryby uchwalania polskich konstytucji, pod red. M. Wyrzykowskiego, Warszawa 1998, s

131 traktować jako polską odmianę systemu prezydenckiego (rządy prezydencko-parlamentarne). Osobny rozdz. XIII noszący tytuł Zmiana konstytucji zawiera art. 80 określający zróżnicowany choć fragmentaryczny tryb zmiany ustawy zasadniczej z decydującą rolą Prezydenta w tej procedurze. Podmiotami inicjatywy ustrojodawczej byli Prezydent, Rząd oraz 1/4 ustawowej liczby posłów (art. 80, ust. 1). Utrudniony tryb dotyczył wniosków o zmianę Konstytucji inicjowanych przez rząd lub Sejm, który wymagał zgodnych uchwał powziętych większością ustawowej liczby posłów i senatorów (art. 80, ust. 3). Przyjęte w tym trybie uchwały Prezydent mógł w ciągu 30 dni zwrócić Sejmowi do ponownego rozpatrzenia. Czynność ta mogła być dopełniona w następnej kadencji, a więc po upływie pięciu lat, chyba, że wcześniej Prezydent rozwiązałby Sejm i Senat (art. 80, ust. 4). Dopiero po ponownym uchwaleniu wniosku o zmianę ustawy zasadniczej bez zmian Prezydent Rzeczypospolitej, stwierdziwszy podpisem moc ustawy zarządzi jej ogłoszenie, chyba, że rozwiąże Sejm i Senat (art. 80, ust. 5), co oznaczałoby nie dojście do skutku zmiany Konstytucji. Ułatwiony tryb zmiany Konstytucji miał zastosowanie do wniosku Prezydenta w tym zakresie. Konstytucja w tym wypadku wymaga zgodnych uchwał Sejmu i Senatu powziętych zwykłą większością głosów, (art. 80, ust. 3). Spośród obu ustaw zasadniczych Drugiej Rzeczypospolitej tylko Ustawa Konstytucyjna z 23 kwietnia 1935 r. mogła zawierać klauzulę derogacyjną. Akt ten w rozdz. XIV Przepisy końcowe regulował tę kwestię. Na mocy art. 81, ust. 2 uchylona została Konstytucja marcowa włącznie z postanowieniami noweli sierpniowej (utrata mocy prawnej). Jednocześnie utrzymano w mocy art. 99, oraz 120 (postanowienia z rozdz. V Powszechne obowiązki i prawa obywatelskie). Ustrojodawca w miejsce uchylonej Konstytucji marcowej (poza nielicznymi postanowieniami) wprowadził w jej miejsce Ustawę Konstytucyjną z 23 kwietnia 1935 r., co oznaczało zmianę dotychczasowego porządku prawnego w formie derogacji. Jednocześnie ustrojodawca w niewielkim stopniu znowelizował (art. 81, ust. 3) Ustawę Konstytucyjną zawierającą statut organiczny Województwa Śląskiego z 15 lipca 1920 r. (pierwsza konstytucja śląska). Stwierdzenie utraty mocy prawnej Konstytucji kwietniowej jest bardzo utrudnione i wykracza poza ramy opracowania. W następstwie wybuchu II wojny światowej w 1939 r. terytorium państwa polskiego znalazło się pod podwójną okupacją wojenną. Naczelne organy państwowe działały na emigracji. Przystąpiono do organizacji krajowych struktur wojskowych i cywilnych, co przybrało postać Polskiego Państwa Podziemnego. Na podstawie postanowień pierwszej Konstytucji kwietniowej zapewniono ciągłość państwową i legalne funkcjonowanie władz uznawanych przez społeczność międzynarodową do połowy 1945 r. Od 1944 r. zaczęła powstawać także konspiracyjnie struktura organów władzy ludowej oraz bardziej zależnych od Związku Radzieckiego. Manifest PKWN z 22 lipca 1944 r. był niewątpliwie dokumentem politycznym stanowiąc akt proklamacyjny władzy ludowej. 37 Manifest Lipcowy nie był dokumentem Prawo 37 DURP z 1944 r., nr 1, załącznik. 133

132 prawnym, stanowił jednak podstawę do działalności prawotwórczej. Akt ten jednostronnie deklarował: Emigracyjny»rząd«w Londynie i jego delegatura w Kraju jest władzą samozwańczą, władzą nielegalną. Opiera się na bezprawnej faszystowskiej konstytucji z kwietnia 1935 r.. Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Oznajmiono, że organy państwowe działają na podstawie Konstytucji z 17 marca 1921 r. jedynie obowiązującej konstytucji legalnej, uchwalonej prawnie. Zadaniem jednoizbowego Sejmu Ustawodawczego będzie uchwalenie nowej konstytucji. Odtąd, przez całe dziesięciolecia nie tylko propaganda bezpodstawnie określała Konstytucję kwietniową jako faszystowską, kierując się motywami ideologicznymi i politycznymi, co okazało się w znacznej mierze skuteczne. Utworzony w czerwcu 1945 r. Tymczasowy Rząd Jedności Narodowej został uznany przez mocarstwa sojusznicze za jedynego reprezentanta Państwa Polskiego. Równocześnie w lipcu 1945 r. cofnięto uznanie międzynarodowe legalnym władzom Rzeczypospolitej Polskiej na Uchodźstwie. Oznaczało to zakończenie swoistej dwuwładzy w Polsce. Władze na Uchodźstwie kontynuowały swoją działalność opierającą się na Konstytucji kwietniowej. Stan ten utrzymał się do 1990 r. W kraju powstał odrębny porządek prawny. Ustawa Konstytucyjna o ustroju i zakresie działania najwyższych organów Rzeczypospolitej Polskiej z 19 lutego 1947 r. 38 będącą pierwszą i jedyną Małą Konstytucją w dziejach Polski Ludowej, miała zostać zastąpiona przez nową konstytucję, która została uchwalona w 1952 r. w czasie intensywnej stalinizacji Polski. Brak koncepcji konstytucyjnej wśród wszystkich partii politycznych wpłynął na opóźnienie prac projektodawczych. Znamienne, że do 1951 r. prace w trybie niejawnym toczyły się poza parlamentem. Od 1951 r. prowadzono oficjalne prace nad projektem nowej ustawy zasadniczej. W dniu 22 lipca 1952 r. jednomyślnie uchwalono Konstytucję Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej (PRL) określaną jako Konstytucja lipcowa. 39 Była to jedyna Konstytucja Polski Ludowej. Jej uchwalenie kończyło trwający od 1944 r. okres prowizorium konstytucyjnego. Akt ten wzorowano na stalinowskiej konstytucji radzieckiej z 5 grudnia 1936 r. Ustrojodawca ludowy odrzucił trójpodział władz. Charakterystyczne, że tak też postąpił wcześniej w 1935 r. ustawodawca konstytucyjny. Wprowadzono zaś zasady jednolitości (jedności) władzy państwowej. Zasadę zwierzchnictwa ludu pracującego miast i wsi uczyniono podstawą organizacji aparatu państwowego o charakterze klasowym zgodnie z istotą demokracji socjalistycznej. Najwyższym organem władzy państwowej stał się jednoizbowy Sejm (art. 20). Konstytucja z 22 lipca 1952 r. jest aktem bardzo zwięzłym, co niejednokrotnie utrudniało prawidłową wykładnię i jej stosowanie. Akt ten zawiera wiele sformułowań ogólnych, czy wręcz ogólnikowych, oraz niejasnych i wieloznacznych. Tekst Konstytucji PRL podlegał wielokrotnie nowelizacji. 38 DURP z 1947r., nr 18, poz DURP z 1952r., nr 33, poz. 232 (tekst pierwotny); DUPRL z 1976 r., nr 5, poz. 29 (tekst jednolity); zob. m.in. A. Gwiżdż, Tryb uchwalenia Konstytucji PRL (22 lipca 1952 r.), [w:] Tryby uchwalania polskich konstytucji, red. M. Wyrzykowski, Warszawa 1998, s ; z nowszych pozycji: P. Borecki, Geneza Konstytucji PRL z 22 lipca 1952 r., Przegląd Sejmowy 2007, nr 5, s

133 W Polsce Ludowej występowała znaczna rozbieżność między ustrojem konstytucyjnym, a ustrojem rzeczywistym, którego podstawę stanowiła realizacja zasady kierowniczej roli partii rządzącej. Partia uzyskała zwierzchność nad Sejmem. W następstwie tego interes najwyższych instancji PZPR przeważał nad normą konstytucyjną, czego wyrazem było charakterystyczne określenie partia państwo. Akt ten kwalifikuje się jako konstytucję fikcyjną. Rozdz. XI Zmiana Konstytucji zawiera art. 106 (w pierwotnym tekście art. 91) określający tryb zmiany ustawy zasadniczej. W akcie z 22 lipca 1952 r. podmioty inicjatywy konstytucyjnej pokrywają się z podmiotami inicjatywy ustawodawczej: Rada Państwa, rząd i posłowie. Uchwalenie ustawy o zmianie Konstytucji wymagała uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby posłów. Wymóg kwalifikowanej większości głosów jest w istocie jedyną przesłanką sztywności Konstytucji PRL. Poza tym procedura jej zmiany nie różni się od trybu uchwalania ustawy zwykłej. Problematykę tą szczegółowo przedstawił ostatnio A. Szmyt w obszernym studium Dokonywanie zmian przepisów konstytucyjnych. 40 Krytycznie należy ocenić brak szczególnej procedury zmiany Konstytucji z 1952 r., która zdaniem Janusza Trzcińskiego, co też podzielam, jest wartością samą w sobie. 41 Ostatecznie nie znowelizowany art. 106 Konstytucji lipcowej obowiązywał do 1997 r. 42 W latach Konstytucja PRL była piętnastokrotnie nowelizowana. Najważniejszą była dziesiąta nowelizacja z 10 lutego 1976 r. W. Sokolewicz, autor monografii Konstytucja PRL po zmianach z 1976 r. pisał: Prawo Szeroki zakres i wyjątkowa głębokość zmian czynią nowelę konstytucyjną aktem wyróżniającym się spośród wszystkich właściwie dotychczasowych zmian w Konstytucji z 1952 r.. Pozytywnie ocenił dokonania całościowego przeglądu tekstu konstytucji, stwierdzając w konkluzji: Mamy więc do czynienia z generalną rewizją przepisów, chociaż nie przewodnich zasad, ustawy zasadniczej. 43 To charakterystyczne rozróżnienie, którego nie podzielam. Lata stanowią pierwszy okres transformacji ustrojowej. Jak wiadomo obrady okrągłego stołu trwały od 6 lutego do 5 kwietnia 1989 r. w trakcie, których doszło do licznych sporów i polemik. Ostatecznie zawarto kontrakt polityczny w postaci Porozumień Okrągłego Stołu. Jednym z nich było Stanowisko w sprawie reform politycznych z 5 kwietnia 1989 r. 44, zawierające zasady przyszłego systemu politycznego, stanowiące początek drogi do demokracji parlamentarnej. Uznano, że zadaniem parlamentu jest stworzenie nowej, demokratycznej konstytucji. Godzono się na utrzy- 40 A. Szmyt, Dokonywanie zmian przepisów konstytucyjnych, [w:] Dwadzieścia lat transformacji ustrojowej w Polsce. 51 Ogólnopolski Zjazd Katedr i Zakładów Prawa Konstytucyjnego, Warszawa, czerwca 2009 r., red. M. Zubik [cyt. dalej A. Szmyt, Dokonywanie zmian], Warszawa 2010, s J. Trzciński, Zmiana Konstytucji PRL (art. 106), Studia Prawnicze 1989, z. 2 3, s Poza zastąpieniem nazwy państwa: Polska Rzeczypospolita Ludowa na Rzeczypospolita Polska na podstawie noweli grudniowej z 1989 r., DUPRL z 1989 r., nr 75, poz W. Sokolewicz, Konstytucja PRL po zmianach z 1976 r., Warszawa 1978, s Porozumienia Okrągłego Stołu. Warszawa 6 luty 5 kwietnia 1989 r., Olsztyn 1989, s

134 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz manie zasady, że Sejm pozostaje najwyższym organem władzy ustawodawczej. Było to nieścisłe, gdyż według ustawy zasadniczej Sejm był najwyższym organem władzy państwowej (art. 20). Stanowisko zawierało jeszcze ważne sformułowanie: Senat będzie wraz z Sejmem uczestniczył w nowelizowaniu i uchwalaniu Konstytucji, czego jednakże bliżej nie skonkretyzowano. Porozumienia Okrągłego Stołu były aktem o charakterze politycznym i stały się podstawą zmian konstytucyjnych w formie kolejnych nowelizacji Konstytucji PRL. W ten sposób usankcjonowano program reform ustrojowych okrągłego stołu. Pierwszym tego rodzaju aktem była nowelizacja ustawy zasadniczej z 7 kwietnia 1989 r. (nowela kwietniowa). 45 Akt ten zmieniał konstytucyjny system organów państwowych. Zwiększono kompetencje Sejmu. Utworzenie, a właściwie przywrócenie Senatu posiadającego wyłącznie uprawnienia ustawodawcze oznaczało powrót do dwuizbowego parlamentu, w którym Sejm zajmował nadrzędną pozycję nad drugą izbą. Nowy rozdz. 3 Sejm i Senat Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej normował proces legislacyjny z udziałem Senatu i Prezydenta dotyczącego zwykłego trybu ustawodawczego. Jednocześnie nie znowelizowano art Ujawnił się spór co do dopuszczenia bądź wyłączenia Senatu z procedury zmian konstytucyjnych. Ustosunkowując się do praktyki, poglądów doktryny i uwzględniając orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 1992 r. uznano udział Senatu w dokonywaniu zmian konstytucyjnych, co wynika z wnikliwej analizy A. Szmyta. 46 Po sukcesie wyborczym Solidarności z 4 czerwca 1989 r. sądzono, że w krótkim czasie dwuizbowy parlament uchwali nową polską konstytucję. Kiedy przekonano się o nierealności tego oczekiwania, zdecydowano się na przeprowadzenie najpilniejszych zmian ustawy zasadniczej z 1952 r. Przybrało to postać małej zmiany Konstytucji PRL w trakcie jak się miało okazać ośmioletniego prowizorium konstytucyjnego ( ). Dopiero z końcem 1989 r. formalnie zapoczątkowano parlamentarne prace projektodawcze nad nową ustawą zasadniczą. W dniu 7 grudnia 1989 r. powołano najpierw sejmową a następnie senacką Komisję Konstytucyjną. Krytycznie oceniono utworzenie dwóch komisji konstytucyjnych, z których każda opracowywała osobny projekt. Początkowo zakładano, że nowa ustawa zasadnicza może zostać uchwalona 3 maja 1991 r. w rocznicę dwustulecia Ustawy Rządowej, do czego jednakże nie doszło. Z biegiem czasu, głównie ze strony sił pozaparlamentarnych zaczęto odmawiać prawnego i moralnego tytułu do uchwalenia Konstytucji przez parlament wybrany w 1989 r. Mimo niesprzyjającej atmosfery politycznej obie Komisje opracowały projekty Konstytucji w 1991 r. Wkrótce rozwiązano Sejm X kadencji i Senat I kadencji, co oznaczało niespełnienie misji parlamentu, polegającej na uchwaleniu nowej ustawy zasadniczej. Uznaję trafność stwierdzenia A. Szmyta: W każdym razie widoczne było założenie wstępne, że obowiązujące wówczas przepisy konstytucji (art. 106 i dotyczące zwykłego trybu ustawodawczego) oraz regulaminowe izb stanowią wystarczające oparcie normatywne dla przygotowania i uchwalenia nowej konstytucji DUPRL z 1989r., nr 19, poz A. Szmyt, Dokonywanie zmian..., s Ibidem, s. 138.

135 Wyłoniony w pełni demokratycznych wyborach w dniu 27 października 1991 r. parlament jako konstytuanta przystąpił do kontynuowania prac nad ustawą zasadniczą. Wybory parlamentarne z października 1991 r. można traktować jako końcowy etap ustroju przejściowego licząc od 1989 r. W dniu 30 października 1992 r. Komisja Konstytucyjna zainaugurowała swoja działalność. Rezultatem przyspieszenia prac konstytucyjnych było uchwalenie nowelizacji ustawy zasadniczej z 29 grudnia 1989 r. (nowela grudniowa). Akt ten ze względu na głębokość zmian obejmujących podstawowe zasady ustrojowe traktuję jako rewizję Konstytucji PRL. Przywrócenie tradycyjnej nazwy państwa: Rzeczpospolita Polska i korony wizerunkowi orła białego miało znaczenie symboliczne. Nowela grudniowa zawierała nowe zasady funkcjonowania państwa, w tym konstytucyjną definicję państwa: Prawo Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 1). Równolegle z pracami nad parlamentarnymi projektami nowej ustawy zasadniczej redagowano w latach szereg innych projektów konstytucyjnych o niezwykle zróżnicowanej formie i treści. Zawierają one koncepcje rozwiązań ustrojowych wynikających z istoty zmian zapoczątkowanymi obradami okrągłego stołu. Powstał zbiór obejmujący jedenaście tekstów (łącznie z dwoma projektami komisji parlamentarnych) zatytułowany Projekty konstytucyjne (opublikowany przez Wydawnictwo Sejmowe) 48 : Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt przygotowany przez Komisję Konstytucyjną Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej (tekst z 24 sierpnia 1991 r. 49 ), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt uchwalony przez Komisję Konstytucyjną Senatu Rzeczypospolitej (wersja z 22 października 1991 r. 50 ), Tezy do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Stronnictwa Demokratycznego (tekst z 9 stycznia 1990 r. 51 ), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Polskiego Stronnictwa Ludowego (1990 r. 52 ), Założenia Projektu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Porozumienia Centrum (1991 r. 53 ), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Konfederacji Polski Niepodległej (1991 r. 54 ), Projekt tez normatywnych nowej Konstytucji, opracował Mieczysław Huchla (1989 r. 55 ), Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt Józefa Lityńskiego (1990 r. 56 ), 48 Projekty konstytucyjne , do druku przygotował M. Kallas, Warszawa 1992, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s

136 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt opracował zespół pod kierownictwem Sylwestra Zawadzkiego (1990 r. 57 ), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, projekt opracowali Janina Zakrzewska i Jerzy Ciemniewski (1990 r. 58 ), Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, projekt opracowali Andrzej Mycielski i Wacław Szyszkowski (1991 r. 59 ). Poza projektami sejmowej i senackiej Komisji Konstytucyjnej zbiór obejmuje cztery projekty partii politycznych oraz pięć projektów prywatnych, w tym trzy opracowane przez osoby wywodzące się ze środowiska polskiej nauki prawa konstytucyjnego (projekty nr 9 11). 60 Przybywa publikacji na temat prac konstytucyjnych prowadzonych od 1989 r. Z nowszych prac wymieniam najpierw obszerną książkę Ryszarda Chruściaka i Wiktora Osiatyńskiego Tworzenie konstytucji w Polsce w latach oraz Waldemara Tomaszewskiego Kompromis polityczny w procesie stanowienia Konstytucji Rzeczypospolitej z kwietnia 1997 roku. 62 Scharakteryzowana zostanie treść postulowanej procedury zmiany ustawy zasadniczej zawartej w poszczególnych projektach. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt z 24 sierpnia 1991 r. przygotowany przez Komisję Konstytucyjną Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej. Tryb zmiany ustawy zasadniczej częściowo uregulowano w ostatnim, 12. rozdziale: Zmiana konstytucji (art ). Inicjatywę ustawodawczą przyznano posłom, Senatowi i Radzie Ministrów (art. 64, ust. 1). Przewidziano rozpatrywanie projektu ustawy o zmianie Konstytucji w dwóch kolejnych debatach w odstępie co najmniej trzydziestu dni (art. 160, ust. 2). Zmiana Konstytucji wymagała uchwalenia ustawy kwalifikowaną większością 2/3 wspólnie przez Sejm i Senat przy obecności co najmniej połowy konstytucyjnej liczby posłów i senatorów (art. 160, ust. 1). Ustawę o zmianie Konstytucji przyjętą w tym trybie Prezydent podpisuje pomiędzy trzydziestym a trzydziestym piątym dniem po jej uchwaleniu (art. 160, ust. 3). Przed podpisaniem tekstu ustawy na wniosek pięciuset tysięcy wyborców dopuszczono możliwość przeprowadzenia fakultatywnego referendum (art. 161, ust. 1). Opowiedzenie się większości osób biorących udział w referendum skutkowało podpisaniem przez Prezydenta ustawy o zmianie Konstytucji (art. 161, ust. 2). Tryb przeprowadzenia referendum miała określić ustawa (art. 161, ust. 3). Wprowadzono zakaz zmiany Konstytucji oraz ordynacji wyborczych w okresie trwania stanu wojny, wojennego lub wyjątkowego (art. 159, ust. 2). Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt Komisji Konstytucyjnej Senatu Rzeczypospolitej Polskiej w wersji z 22 października 1991 r. Tryb zmiany ustawy zasadniczej uregulowano w ostatnim, X rozdz. Zmiana Konstytucji (art ). Prawo inicjatywy konstytucyjnej węższe niż dla inicjatywy ustawodawczej posiadali: Pre- 57 Ibidem, s Ibidem, s Ibidem, s A. Szmyt, Dokonywanie zmian..., s R. Chruściak, W. Osiatyński, Tworzenie konstytucji w Polsce w latach , Warszawa 2001, s W. Tomaszewski, Kompromis polityczny w procesie stanowienia Konstytucji Rzeczypospolitej z kwietnia 1997 roku, Pułtusk 2007, s

137 zydent, Senat i 1/4 ustawowej liczby posłów (art. 159). Odstęp czasu między zgłoszeniem wniosku o zmianę Konstytucji a głosowaniem nad nim miał wynosić trzydzieści dni. Uprawnienia do uchwalenia tego wniosku uzyskały wyłącznie izby połączone Sejmu, to jest Izba Poselska i Senat kwalifikowaną większością 2/3 głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby członków obu Izb (art. 158). W tym trybie, to jest izb połączonych uchwalono Ustawę Rządową z 3 maja 1791 r. Ustawę o zmianie Konstytucji Prezydent podpisuje w ciągu trzydziestu dni od jej uchwalenia (art. 160). Przewidziano zakaz zmiany Konstytucji i ordynacji wyborczych w czasie trwania stanu wojny, wojennego lub wyjątkowego (art. 137). Tezy do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tekst projektu Konstytucji Stronnictwa Demokratycznego z 9 stycznia 1990 r. W tym projekcie problematyka zmiany Konstytucji została ujęta niezwykle lakonicznie. Przewidziano jedynie, że zmiany Konstytucji uchwalone kwalifikowaną większością 2/3 głosów w obecności połowy ustawowej liczby posłów i senatorów wymagają zatwierdzenia w referendum (teza 37). W wariancie projektu ustawy zasadniczej przewidującym utworzenie Sejmu i Senatu uchwalone ustawy o zmianie Konstytucji poddaje się pod obligatoryjne referendum ogólnonarodowe (teza 56). Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt ustawy zasadniczej Polskiego Stronnictwa Ludowego z 1990 r. Problematykę zmiany ustawy zasadniczej w tym projekcie w bardzo ograniczonym zakresie uregulowano w obrębie ostatniego, VI rozdz.: Symbole Państwa i zmiana Konstytucji (art. 102). Podmiotami inicjatywy ustawodawczej byli: posłowie, Izba Samorządowa (będąca drugą Izbą Parlamentu), Prezydent i Rada Ministrów (art. 48, ust. 1).Według projektu: Zmiana konstytucji może nastąpić tylko w drodze ustawy uchwalonej przez Sejm większością co najmniej dwóch trzecich głosów w obecności co najmniej połowy ogólnej liczby posłów (art. 102). Znamienne, że w tym wypadku w projekcie powtórzono niemal dosłowne brzmienie art. 106 Konstytucji PRL z 1952 r. Założenia projektu Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Tekst Porozumienia Centrum z 1991 r. W tym zwięzłym tekście w części zatytułowanej Władza ustawodawcza znajduje się jedynie fragmentaryczna reguła dotycząca zmiany ustawy zasadniczej. Inicjatywę ustawodawczą posiadali: Prezydent, Rada Ministrów, komisje Sejmu, posłowie w liczbie co najmniej dwudziestu oraz Senat. Organami władzy ustawodawczej są: Sejm i Senat obradujące osobno. Obie izby zbierały się razem jako Zgromadzenie Narodowe będące uprawnione do dokonania zmiany Konstytucji. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt Konfederacji Polski Niepodległej z 1991 r. Projekt ten zawiera najbardziej rozbudowaną procedurę zmiany ustawy zasadniczej. Wprowadza krąg podmiotów inicjatywy konstytucyjnej, częściowo odmienny od podmiotów inicjatywy ustawodawczej. Projekt określa tryb postępowania nad zmianą Konstytucji wraz z zasadami głosowania (tryb konstytucyjny). Regulacja dotyczy postępowania przy uchwalaniu nowej ustawy zasadniczej (art ). Obok tego określono sposób postępowania co do nowelizowanych postanowień wymagających poddanie pod referendum oraz co do pozostałych nowelizowanych postanowień. Projekt konstytucji odróżnia się od pozostałych strukturą aparatu państwowego, co dotyczy także organów władzy ustawodawczej. Znamienne, że Sejm Rzeczypospolitej Prawo 139

138 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz stanowi najwyższą władzę państwową (art. 23, ust. 1). Projekt Konstytucji zna konstrukcję stanów sejmowych, którymi są: Prezydent, Izba Poselska i Senat. Nadto przewiduje, iż Sejm obraduje jako stany połączone częściowo widoczne jest nawiązanie do stosunków z czasów Pierwszej Rzeczypospolitej są to: Prezydent, Izba Poselska i Senat (art. 55, ust. 1). Izba Poselska zajmuje się wyłącznie stanowieniem prawa (art. 43, ust. 1). Sejm uchwala korektury formalne i poprawki merytoryczne do Konstytucji oraz przyjmuje projekt nowej Konstytucji (art. 56, ust. 4). Tryb zmiany ustawy zasadniczej szczegółowo reguluje obszerny rozdz. XIII Zmiana Konstytucji (art ). Podmiotami inicjatywy konstytucyjnej są: Prezydent, Izba Poselska lub Senat. Wniosek o uchwalenie nowej Konstytucji wymaga uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów danej Izby. Wniosek ten podlega rozpatrzeniu na najbliższej sesji Sejmu, który może kwalifikowaną większością 2/3 głosów powołać Komisję Konstytucyjną. Jeśli tego nie uczyni przed końcem sesji, uznaje się, że wniosek został odrzucony. Przygotowane przez Komisję Konstytucyjną uzasadnienie przedstawia ona na pierwszej sesji zwyczajnej Sejmu kolejnej kadencji. Stosowny wniosek Sejm przyjmuje zwykłą większością głosów i powołuje Wielką Komisję Konstytucyjną. Jej zadaniem jest opracowanie projektu (projektów) nowej ustawy zasadniczej i przedstawienie ich tekstu (tekstów) pod obrady Sejmu. W ciągu trzech miesięcy po zakończeniu sesji, na której każda z Izb przyjęła projekt ustawy zasadniczej Prezydent zwołuje sesję nadzwyczajną Sejmu, który może przyjąć ten projekt po uzyskaniu kwalifikowanej większości 2/3 głosów przy obecności połowy ustawowej liczby posłów i senatorów. Uchwalony w tym trybie projekt Konstytucji Prezydent poddaje pod referendum powszechne. Po zaaprobowaniu Konstytucji przez bezwzględną większość głosujących Prezydent Rzeczypospolitej ogłasza tekst nowej ustawy zasadniczej (art. 119, ust. 15). Skrócone postępowanie odnosiło się do nowelizacji ustawy zasadniczej. Motywy zmian ponad siedemdziesięciu artykułów (enumeratywnie wyliczonych) Komisja Konstytucyjna przedstawia pod obrady Sejmu bieżącej kadencji. Następnie kierowane są pod referendum, w którym postulowane zmiany są w całości przyjmowane lub odrzucane. Zgodnie z wynikami referendum Prezydent ogłasza zmiany w tekście Konstytucji. Z wnioskiem o zmiany w pozostałych postanowieniach ustawy zasadniczej występowali: Prezydent, Izba Poselska, Senat oraz 1/5 ustawowej liczby posłów i senatorów (art. 121). Proponowane zmiany po przyjęciu przez Izbę Poselską i Senat kierowano pod obrady Sejmu. Ich uchwalenie wymagało kwalifikowanej większości 2/3 głosów w obecności połowy ustawowej liczby posłów i senatorów. W tym trybie znowelizowany tekst ustawy zasadniczej był ogłaszany przez Prezydenta, któremu w stosunku do wszystkich uchwał i postanowień Sejmu i jego Izb przysługiwało prawo weta. Niedopuszczalna była zmiana Konstytucji w czasie trwania stanu wojennego (art. 118, ust. 3). Projekt tez normatywnych nowej Konstytucji opracowany przez Mieczysława Huchlę w 1989 r. W projekcie tym inicjatywę ustawodawczą przyznano: posłom, Senatowi, Prezydentowi i Radzie Ministrów (teza 32). W obrębie ostatniego XI rozdz. Postanowienia końcowe ustalono tryb zmiany ustawy zasadniczej. W tym wypadku dosłownie powtórzono treść art. 106 Konstytucji PRL z 22 lipca 1952 r.

139 Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez Józefa Lityńskiego w 1990 r. Podmiotami inicjatywy ustawodawczej są: Sejm, Rząd i Senat (art. 101). W rozdz. XIX określono tryb Zmiany Konstytucji (art ). Charakterystyczne, że w tym projekcie krąg podmiotów inicjatywy konstytucyjnej jest poszerzony i obejmuje: Prezydenta Rzeczypospolitej, Rząd, Trybunał Konstytucyjny, Przewodniczącego Zgromadzenia Narodowego oraz grupy posłów i senatorów liczące co najmniej sto pięćdziesiąt osób (art. 170). Uchwalenie projektów zmiany Konstytucji skierowanych do Zgromadzenia Narodowego (wspólnie obradujących posłów i senatorów) wymagało uzyskania kwalifikowanej większości 2/3 głosów przy zwiększonym quorum. Nad postulowanymi przez Zgromadzenie Narodowe zmianami przeprowadza się debatę. Jeśli w ciągu pięciu głosowań projekt nie uzyskał większości 2/3 głosów, to oznaczało, że upadł (art. 170). Zmiany konstytucyjne zaaprobowane w referendum obligowały Zgromadzenie Narodowe do ich wprowadzenia do tekstu Ustawy Konstytucyjnej. Prezydent zarządzał ogłoszenie w Dzienniku Ustaw znowelizowanych postanowień Konstytucji (art. 171). Wyrazem częściowego nawiązania do Ustawy Rządowej z 3 maja 1791 r. jest następujące sformułowanie: Co dwadzieścia lat po uchwaleniu niniejszej Konstytucji, będzie ona poddawana rewizji przez Zgromadzenie Narodowe. Przy tej operacji dla wprowadzenia zmian jest potrzebna bezwzględna większość głosów członków Zgromadzenia Narodowego, zamiast normalnie wymaganej większości 2/3 (art. 172). Projekt J. Lityńskiego zawierał następującą klauzulę: Wszystkie dotychczasowe ustawy i przepisy, które są niezgodne z niniejszą Konstytucją zostają anulowane (art. 173). Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt opracowany przez zespół pod kierownictwem Sylwestra Zawadzkiego w 1990 r. Ostatni rozdz. XI dotyczy Zmiany Konstytucji (art ). W tym projekcie krąg podmiotów inicjatywy konstytucyjnej jest w zasadzie identyczny z podmiotami inicjatywy ustawodawczej. O nowelizację ustawy zasadniczej mogli występować: Prezydent Rzeczypospolitej, Rada Ministrów i posłowie. Poselski projekt zmiany Konstytucji wymagał podpisów co najmniej 1/4 konstytucyjnej liczby posłów (art. 166, ust. 2). Projekt zawiera zmodyfikowaną treść art. 106 Konstytucji PRL z 22 lipca 1952 r.; Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej może zmienić jedynie Sejm w drodze ustawy uchwalonej większością dwóch trzecich konstytucyjnej liczby posłów (art. 166, ust. 1). Zmiana ustawy zasadniczej mogła być także podjęta w formie petycji (inicjatywa ludowa) podpisanej przez co najmniej sto tysięcy obywateli posiadających czynne prawo wyborcze do Sejmu i zamieszkałych na obszarze co najmniej trzech województw (art. 166, ust. 3). Przewidziano pewne odmienności w trybie postępowania nad projektami zmiany Konstytucji w porównaniu z trybem dla ustaw zwykłych. Projekt nowelizacji Konstytucji uchwalany jest w dwóch (trzech) czytaniach. Pierwsze czytanie tego projektu może ustąpić nie wcześniej niż po upływie dwóch miesięcy od dnia opublikowania jego tekstu. Ten projekt zakładał, że: Rozpatrzenie projektu przez Sejm powinno być poprzedzone konsultacjami społecznymi i publiczną dyskusją (art. 166, ust. 4). Odrębna ustawa miała określić zasady i tryb uchwalania nowej Konstytucji (art. 167). Niedopuszczalne była zmiana ustawy zasadniczej i ordynacji wyborczych w czasie trwania stanu wojny, stanu wojennego oraz stanu wyjątkowego (art. 168). Prawo 141

140 Marian Kallas, Tryb zmiany ustawy zasadniczej w projektach konstytucyjnych z lat oraz Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Projekt opracowany przez Janinę Zakrzewską i Jerzego Ciemniewskiego w 1990 r. Ostatni, XIII rozdz. dotyczy Zmiany Konstytucji (art ). Podmioty inicjatywy ustawodawczej: Prezydent, Senat, posłowie i Rząd (art. 58). Projekt przewidywał, że Zmiana Konstytucji może nastąpić w drodze ustawy uchwalonej przez Sejm i Senat większością dwóch trzecich głosów przy obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów i senatorów (art. 147). To rozwiązanie cechuje pewne podobieństwo z treścią art. 106 Konstytucji lipcowej z 1952 r. Projekt zmiany ustawy zasadniczej jest rozpatrywany w dwóch debatach w odstępie co najmniej trzydziestu dni. Ustawę o zmianie Konstytucji podpisuje Prezydent trzydziestego dnia po jej uchwaleniu (art. 147). Przewidziano możliwość poddania projektu zmiany Konstytucji przed podpisaniem przez Prezydenta pod referendum na wniosek stu posłów i senatorów albo pięciuset tysięcy wyborców (art. 148). Projekt dopuszcza wprowadzenie stanu wojennego lub stanu wyjątkowego. Sformułowano zakaz zmiany Konstytucji i ordynacji wyborczej w czasie trwania stanu wyjątkowego (art. 101). Projekt Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej opracowany przez Andrzeja Mycielskiego i Wacława Szyszkowskiego w 1991 r. Podmiotami inicjatywy ustawodawczej byli: posłowie, senatorowie, Prezydent i Rada Ministrów (art. 50). Ostatni XI rozdz. zawiera fragmentaryczne regulacje dotyczące Zmiany Konstytucji (art. 107). Projekt zakładał, że Zmiana Konstytucji może być uchwaloną tylko w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów, względnie członków Senatu, większością 2/3 głosów. Wniosek o zmianę Konstytucji winien być podpisany przez co najmniej 1/3 ustawowej liczby posłów, względnie członków Senatu i zapowiedziany co najmniej na piętnaście dni przed wniesieniem pod obrady parlamentu. Analiza treści jedenastu projektów dowodzi znacznego zróżnicowania sposobu przeprowadzenia zmian konstytucyjnych. Szczególne odmienności zawiera projekt Konfederacji Polski Niepodległej z 1991 r. W większości projektów zabrakło szczegółowych zasad postępowania z projektami o zmianie ustawy zasadniczej. To odnosi się także do problematyki podmiotów inicjatywy konstytucyjnej oraz zasad głosowania (tryb konstytucyjny). Jednocześnie występuje wiele wspólnych regulacji, w szczególności odnoszących się do większości głosów i po części co do quorum. W kilku projektach przewidziano referendum (obligatoryjne bądź fakultatywne). Większość projektów wprowadzała zakaz zmiany Konstytucji i ordynacji wyborczych w czasie trwania na terytorium państwowym stanów szczególnych. Znamienne, że żaden z omawianych projektów nie zawierał szczegółowej i wyczerpującej regulacji trybu zmiany Konstytucji. Czyżby autorzy projektów nie przywiązywali należytej uwagi do tej problematyki. Zastanawia to tym bardziej, że wśród autorów projektów byli prawnicy, w tym wielu konstytucjonalistów. Postulowane regulacje z omawianych projektów zostały częściowo spożytkowane w pracach konstytucyjnych od 1993 r. Upływały kolejne lata prowizorium konstytucyjnego trwającego od 1989 r.

141 La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva Artur J. Katolo Pontificia Facolta Teologica dell Italia Meridionale ISSR w Rende (Cs); Departament Filozofii Moralnej; Ateneum Szkoła Wyższa w Gdańsku, Wydział Studiów Edukacyjnych; Dyrektor naukowy periodyku Dike kai nomos. Quaderni di cultura politico-giuridica, Rende Roma Prawo Vorrei iniziare con le parole di O. Fallaci, considerata dal cosiddetto mondo progressista come l autrice politicamente scorretta: Che razza di democrazia è una democrazia che vieta il dissenso, lo punisce, lo trasforma in reato? Che razza di democrazia è una democrazia che invece di ascoltare i cittadini li zittisce, li consegna al nemico, li abbandona agli abusi e alle prepotenze? [ ] Che razza di democrazia è una democrazia dove la minoranza conta più della maggioranza e dove, contando più della maggioranza, spadroneggia e ricatta?! Una non-democrazia, ti dico. Un imbroglio, una menzogna. E che razza di libertà è una libertà che impedisce di pensare, parlare, andare controcorrente, ribellarsi, opporsi a chi ci invade o ci imbavaglia? Che razza di libertà è una libertà che i cittadini li fa vivere nel timore d esser trattati anzi processati e condannati come delinquenti? Che razza di libertà è una libertà che oltre ai ragionamenti vuole censurare i sentimenti e quindi stabilire chi devo amare, chi devo odiare, sicché se odio gli americani nonché gli israeliani vado in Paradiso e se non amo i mussulmani vado all Inferno? Una non-libertà, ti dico. Una beffa, una farsa. 1 LEGGE COME DATO L esistenza della legge (lex) è un dato; essa può essere incontrata ovunque, dove esiste qualsiasi agire. Ogni essere agisce secondo una legge, seguendo un certo ordine naturale. 2 Il modo d agire deriva dalla natura dell essere: agere seguitur esse. Prima di agire si deve esistere (mai agire per diventare), altrimenti, come potrebbe agire qualcuno non esistendo? L altro aspetto è agire per diventare ma qui si tratta di un perfezionamento dell essere attraverso l agire. Si agisce per raggiungere il proprio fine (l ultimo o l altro, che possiamo chiamare come fine parziale ). Parlando della legge si può indicare: 1) la relazione dell uomo verso un oggetto; 2) la possibilità morale di agire o di possedere. La legge come relazione viene definita come ius subiectivum. Invece, la legge come la possibilità morale viene definita come ius obiectivum. Nell agire naturale (secondo la regola, che dice: agere seguitur esse) si può trovare la relazione tra il soggetto (che agisce) e l oggetto; l agire stesso rivela una 1 O. Fallaci, La forza della ragione, Milano 2004, pp Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne, Lublin 1986, p

142 legge, come relazione costante e caratteristica per il soggetto che agisce. Naturalmente, l essere che agisce, agisce verso un certo fine. Se questo agire è conforme con la natura dell essere (del soggetto), si dice, che l essere agisce correttamente seguendo una legge. 3 La definizione classica della legge dice: Legge è l ordinamento della ragione al bene comune, promulgato da chi detiene la guida della comunità. 4 Da questa definizione derivano le qualità che caratterizzano la legge: E un ordinamento della ragione la legge si colloca sul piano di ciò che è ragionevole; la legge non può dipendere dalla volontà del legislatore; Ordinamento al bene comune la legge è ordinata a creare un ambiente sociale nel quale si favorisca il bene comune. Con il bene comune s intende la situazione sociale che rende possibile che l insieme degli individui, delle famiglie e delle altre istituzioni intermedie raggiungano la perfezione dovuta. Il carattere di norma vincolante la legge dev essere sancita da chi nella comunità possiede l autorità per farlo. Il superiore ha la capacità di emettere leggi (in conformità con la ragione, non secondo il proprio volere), che obblighino i cittadini 5. La legge acquisisce il carattere vincolante dopo la sua promulgazione, oppure quando si fa conoscere ufficialmente ai cittadini. La legge stabile, ma non promulgata, non è legge vincolante. Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva 144 LA LEGGE MORALE NATURALE Il concetto della legge proviene, originariamente, dall ambito politico. Essa indica l ordine nella convivenza dei cittadini per realizzare il bene comune; infatti, il bene comune è il fine ultimo della comunità statale. Nel caso dell analisi corrente, con legge si indica ogni ordine naturale che si riferisce a un fine da realizzare. Questo ordine non si riferisce solo alla natura intera (nel senso dell ordine biologico, al cui appartiene anche l uomo), ma anche all ordine psichico e spirituale dell uomo l ordine morale. Tutto l agire umano, consapevole e libero, comporta sempre la realizzazione di un fine, secondo natura. 6 La legge morale segna la direzione, nello sviluppo dell essere umano, verso la realizzazione di un fine, del fine ultimo o del bene morale. 7 Questo consiste nella perfezione delle virtù secondo un ordine determinato, che è prescritto dalla ragione. Le azioni, compiuti in modo deliberato e consapevole, sono mezzi per la realizzazione del fine morale. Così, la legge morale può essere definita come ordinamento, o regola, dell agire verso il bene morale. 8 3 Cfr. Ibidem, p A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale, Milano 2003, p Cfr. Ibidem, pp In merito al concetto di autorità rinvio a P. B. Helzel, Il recupero del binomio sovranità-autorità alla luce della tradizione giuridica, [in:] P. B. Helzel, A. J. Katolo (a cura di), Autorità e crisi dei poteri, Padova Cfr. H. Seidl, Sintesi di etica generale, Roma 1994, p Cfr. C. Giacon SJ, Le grandi tesi del tomismo, Ed. Dott. Carlo Marzorati, Milano 1948, p Cfr. H. Seidl, Sintesi di etica generale..., p. 185.

143 La legge morale risiede nella ragione come regola o norma per l agire. La ragione ordina tutto con la legge verso la realizzazione del bene morale ed il raggiungimento della perfezione della vita umana. Si può dire, che la legge morale, identificata spesso con la legge naturale, è il dictamen rationis. 9 Il compito della ragione è di esercitare il suo governo sull uomo. Il concetto della legge morale, particolarmente della legge naturale, non si limita soltanto al mondo cristiano. La tradizione etica pre-cristiana ci dimostra ciò chiaramente. Per esempio nell opera di Sofocle, Antigone, si può trovare la frase: Prawo Non credo che le vostre leggi abbiano tanta forza da far prevalere la volontà di un uomo su quella degli dèi, sulle leggi non scritte e immortali; esse non sono di ieri, ma di sempre. Forse potrò, per riguardo a un uomo, non obbedire agli dèi? (Sofocle, Antigone, vv ). 10 Anche il pensiero giuridico romano ha presente la legge naturale. Per esempio, Cicerone ha scritto: Esiste sicuramente una legge vera, in accordo con la natura, conosciuta da tutti, costante e sempiterna [ ]. A questa legge non è lecito aggiungere o togliere alcunché, e neppure eliminarla del tutto. Non possiamo farla svanire ad opera del Senato o del popolo. E non è neppure possibile cercare un altro suo commentatore o interprete. Non esiste una legge a Roma e un altra ad Atene, una legge ora e un altra in avvenire; ma c è una stessa legge, eterna e immutabile, soggetta a tutta l umanità in ogni tempo, e c è un solo Dio comune maestro e signore di tutti, autore, sanzionatore, promulgatore di questa legge. Chi non la osserva, tradisce sé stesso e oltraggia la natura umana, e per questo soffre le più grandi pene, benché creda di sfuggire al supplizio (Cicerone, De Repubblica, III, 22 23). 11 Giunti a questo punto occorre riportare alcuni testi dell antichità cristiana: di Tertuliano e di san Gregorio Magno. L uomo è unico fra tutti gli esseri animati che si può gloriare di essere stato degno di ricevere da Dio una legge: animale dotato di ragione, capace di comprendere, di discernere e di regolare la propria condotta disponendo della propria libertà a colui che gli ha donato ogni cosa (Tertuliano, Contra Marcion, II, 4). Il Creatore Onnipotente fece dell uomo un essere ragionevole, radicalmente diverso da quelli che mancano di intelligenza. Perciò l uomo non può ignorare quello che fa, perché grazie alla legge naturale è obbligato a sapere se le sue opere sono buone o cattive [ ]. Di conseguenza, gli stessi che negano di conoscere i precetti divini, hanno un istruzione sufficiente intorno ai loro atti. Altrimenti, perché si vergognano delle loro cattive azioni? (san Gregorio Magno, Moralia in Job, XXVII, 25). 12 Si deve notare come i testi sopra riportati, ritornano anche nel testo biblico dell Ecclesiastico: Non dire: «per causa del Signore [la sapienza mi] manca», perché ciò ch essa odia, tu non lo fare. Non dire: «E lui che m ha sedotto», perché non ha bisogno lui di uomini empi. [ ] Iddio da principio creò l uomo, e lo lasciò in mano del suo arbitrio. Aggiunse [però] i suoi comandamenti e i suoi 9 Cfr. Ibidem, p La citazione riportata da: A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale..., p La citazione riportata da: Ibidem, p Le citazioni riportate da: Ibidem, p

144 precetti. Se tu vorrai, osserverai i suoi comandamenti, e il serbar fedeltà dipende dal tuo beneplacito. Ti ha messo davanti l acqua e il fuoco: a quel che tu vuoi, stendi la mano. Di faccia all uomo son la vita e la morte, il bene e il male: ciò che gli piacerà, gli sarà dato. [ ] A nessuno ha comandato d agire da empio, e a nessuno ha dato licenza di peccare (Eccl 15, ). Ogni uomo è cosciente dell imperativo: si deve fare del bene. Questo imperativo è radicato nella natura umana. Questo imperativo è presente nell agire pratico esso è il motivo ultimo e razionale dell agire umano. 13 L imperativo si deve fare del bene, viene spesso espresso con la domanda: che cosa devo fare di buono?. A questa domanda-imperativo Giovanni Paolo II ha dedicato una riflessione: Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva 146 Dalla profondità del cuore sorge la domanda che il giovane ricco rivolge a Gesù di Nazaret, una domanda essenziale e ineludibile per la vita di ogni uomo: essa riguarda, infatti, il bene morale da praticare e la vita eterna. L interlocutore di Gesù intuisce che esiste una connessione tra il bene morale e il pieno compimento del proprio destino. [ ] Interrogarsi sul bene, in effetti, significa rivolgersi in ultima analisi verso Dio, pienezza della bontà. Gesù mostra che la domanda del giovane è in realtà una domanda religiosa e che la bontà, che attrae e al tempo stesso vincola l uomo, ha la sua fonte in Dio, anzi è Dio stesso, Colui che solo è degno di essere amato «con tutto il cuore, con tutta l anima e con tutta la mente» (Mt 22,37), Colui che è la sorgente della felicità dell uomo. Gesù riporta la questione dell azione moralmente buona alle sue radici religiose, al riconoscimento di Dio, unica bontà, pienezza della vita, termine ultimo dell agire umano, felicità perfetta. Ciò che l uomo è e deve fare si manifesta nel momento in cui Dio rivela se stesso. [ ] Nelle «dieci parole» dell Alleanza con Israele [Il Decalogo AJK], e in tutta la Legge, Dio si fa conoscere e riconoscere come Colui che «solo è buono»; come Colui che, nonostante il peccato dell uomo, continua a rimanere il «modello» dell agire morale, secondo la sua stessa chiamata: «Siate santi, perché io, il Signore, Dio vostro, sono santo» (Lv 19,2); come Colui che, fedele al suo amore per l uomo, gli dona la sua Legge (cf Es 19,9 24 e 20,18 21), per ristabilire l originaria armonia col Creatore e con tutto il creato, ed ancor più per introdurlo nel suo amore [ ]. La vita morale si presenta come risposta dovuta alle iniziative gratuite che l amore di Dio moltiplica nei confronti dell uomo. È una risposta d amore [ ]. Così, la vita morale, coinvolta nella gratuità dell amore di Dio, è chiamata a rifletterne la gloria: «Per chi ama Dio è sufficiente piacere a Colui che egli ama: poiché non deve ricercarsi nessun altra ricompensa maggiore dello stesso amore; la carità, infatti, proviene da Dio in maniera tale che Dio stesso è carità». 14 L imperativo si deve fare del bene si trova nel fondamento dell agire morale, della motivazione del comportamento. L imperativo si deve fare del bene è l imperativo diretto e comprensibile in se stesso. L imperativo fondamentale si deve fare del bene, viene particolarizzato con le inclinazioni della natura razionale e libera dell uomo: Conservare la vita; Trasmettere la vita; Lo sviluppo della personalità nella società. 15 I principi della legge naturale, riportati sopra come le inclinazioni, si presentano alla nostra mente, e dalla mente vengono presentati alla volontà, sotto l aspetto di un comando, di una legge; essi non dicono soltanto: il bene è degno di essere fatto, il culto 13 Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p Giovanni Paolo II, Veritatis Splendor, p Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p. 208.

145 a Dio e il rispetto alla vita altrui sono due beni; ma dicono: il bene si deve essere fatto, si deve onorare Dio, non si deve uccidere 16. Si devono, comunque, esaminare, almeno brevemente, le inclinazioni della natura umana. Conservare la vita. L uomo, in forza di essere un essere, vuole esistere, conservando la propria esistenza 17. Mangiare, bere, respirare, evitare pericoli, difendere se stesso tutto quanto si presenta come una cosa più fondamentale, proprio come dictamen rationis, per salvare la propria vita. Anche la legge stabilita dall uomo (la legge positiva) prima di tutto deve cercare di salvare, di proteggere la vita. Se il diritto alla vita non viene né garantito, né protetto allora a cosa serve il diritto alla proprietà privata, all educazione, alla libertà ecc.? Conservare la vita è l esigenza della ragione. Il fondamento di ogni legge è il diritto alla vita, che viene espresso con l inclinazione naturale: conservare la vita. Se manca questo fondamento, allora, tutto diventa ambiguo. In altre parole, la legge è per un essere vivo non per quello morto. Trasmettere la vita. Quest inclinazione è stata descritta da Ulpiano nel Codex Iustinianum: Dicentur ea de legem naturali, quae natura omnia animalia docuit ut est coniunctio maris et feminae et educatio liberorum et similia. 18 Le inclinazioni a conservare e trasmettere la vita, sono le inclinazioni comuni a tutti gli esseri viventi. La differenza sessuale serve alla trasmissione della vita. La biologia ci dimostra, che la procreazione sessuale è superiore a quella asessuale (la partenogenesi, gli esseri ermafroditi ecc.). Infatti, la plasticità del genotipo è garantito solamente nel cambio del patrimonio genetico, che avviene nella procreazione sessuale (diversità sessuale degli organismi). Per questo motivo, per esempio, la clonazione è una cosa contro-produttiva dal punto di vista biologico. Nel caso dell uomo, la trasmissione della vita avviene nel matrimonio (comunità della vita dell uomo e della donna) l istituzione, che dalla natura, è ordinato alla procreazione ed all educazione delle prole. La trasmissione della vita possiede carattere personale, perché viene realizzata per il bene della persona; persona, che è l essere libero, razionale ed irripetibile. La procreazione umana avviene (almeno dovrebbe avvenire) per la persona stessa, mai per motivi d utilità, di realizzazione di se stesso, di compensazione personale (per esempio - bambino come il mezzo della compensazione per i genitori) e così via. 19 Lo sviluppo della personalità nella società. Questa inclinazione è stata spiegata da San Tommaso di Aquino nel modo seguente: Ut homo ignorantium videt, ut alios non offendat cum quibus debet conversari. 20 Questa formulazione pone l accento sulla natura sociale dell uomo. L uomo non è capace di vivere senza gli altri. Grazie all altra persona l uomo è capace di sviluppare le proprie capacità. Basta pensare, per esempio, al linguaggio, come mezzo di comunicazione. A che cosa servirebbe la capacità di esprimersi attraverso le parole, se non ci fosse l altro uomo. A che cosa servirebbe la capacità di conversazione? Con chi? Prawo 16 C. Giacon SJ, Le grandi tesi del tommismo, pp Cfr. E. Gilson, Tomizm, Warszawa 2003, p M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p Cfr. Ibidem, pp Ibidem, p

146 Lo sviluppo della personalità serve per conoscere gli obiettivi della propria esistenza e di sviluppare le proprie capacità (per evitare l ignoranza ut homo ignorantium videt). Grazie allo sviluppo della personalità nella società, l uomo può conoscere, non solo i propri bisogni, ma anche i bisogni degli altri (che non offenda gli altri, con i quali deve conversare ut alios non offendat cum quibus debet conversari). In altre parole, si tratta di realizzare le proprie capacità di natura umana nella relazione con altri esseri personali; si deve agire per il bene proprio, come per il bene degli altri (bene comune). L agire, che non ha come scopo il bene della natura umana (razionalità e libertà), diventa un agire contro la legge naturale. 21 LA LEGGE UMANA POSITIVA Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva 148 La legge umana positiva deve avere una serie di qualità che la legittimino come tale. Tra le qualità fondamentali si può elencare: La legge deve essere giusta. Vale a dire, che ciò che è prescritto o vietato dalla legge deve essere «giusto», [ ] deve proteggere i diritti dei cittadini e deve favorire l adempimento dei corrispondenti doveri. 22 La legge deve prescrivere il bene. Quello che la legge comanda, deve essere buono, o almeno indifferente. La legge, che imponga il male, oppure, che prescrive il male morale all individuo o alla comunità, è una legge ingiusta. 23 La legge umana positiva se costringe l uomo ad agire contro il bene, è una pseudo-legge; infatti questa situazione può essere definita come l abuso della potestà, da parte dell autorità in nome della legge. 24 La legge deve legiferare cose necessarie. Vale a dire, che il contenuto della legge deve essere qualcosa di necessario o, almeno, di utile per gli individui e per la collettività. La legge non vuole obbligare i cittadini in cose banali che non hanno importanza per la convivenza. 25 In questo caso si possono riportare gli ordinamenti assurdi dell Unione Europea riguardanti la curvatura della banana o del cetriolo. La legge deve legiferare ciò che è realizzabile. Vale a dire, che la legge ha forza di legge quando legifera su cose che si possono compiere. Quando ciò che si comanda risulta impossibile o estremamente difficile compiere, la legge perde la natura di norma. 26 Le osservazioni sopra riportati, seguendo il pensiero di A. Fernàndez, appaiono come la voce della mente sana. La legge umana positiva, che ignora queste caratteristiche, diventa l ingiustizia legiferata (o ingiustizia legittimata). Non si può dimenticare l antico aforisma: lex injusta nulla lex. Dalle caratteristiche sopra riportate deriva la prima conclusione: la legge positiva umana non può contraddire la verità, che è adequatio rei et intellectum. Della situa- 21 Cfr. Ibidem, pp A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale..., p Cfr. Ibidem. 24 Cfr. M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne..., p A. Fernàndez, Teologia morale fondamentale..., pp Ibidem, p. 117.

147 zione assurda, quando la legge statale cerca di cambiare la realtà (la verità), scrive G. Orwell: Un bel giorno il Partito avrebbe proclamato che due più due fa cinque, e voi avreste dovuto crederci. Era inevitabile che prima o poi succedesse, era nella logica stessa delle premesse su cui si basava il Partito. La visione del mondo che lo informava negava, tacitamente, non solo la validità dell esperienza, ma l esistenza stessa della realtà esterna. Il senso comune costituiva l eresia delle eresie. Ma la cosa terribile non era tanto il fatto che vi avrebbero uccisi se l aveste pensata diversamente, ma che potevano aver ragione loro. In fin dei conti, come facciamo a sapere che due più due fa quattro? O che la forza di gravità esiste davvero? O che il passato è immutabile? Che cosa succede, se il passato e il mondo esterno esistono solo nella vostra mente e la vostra mente è sotto controllo? [ ] Libertà è la libertà di dire che due più due fa quattro. Garantito ciò, tutto il resto ne consegue naturalmente. 27 Prawo Platone nel Politico, con profonda intuizione, osservava che la trascuratezza nei confronti della relazione di ciascuna cosa con la giusta misura porterebbe all annientamento della politica, come di qualsivoglia altra arte. Gli ordinamenti post-rivoluzionari (a cominciare da rivoluzione francese, quella bolscevica ed hitleriana), intronizzano positivisticamente il principio del primato assoluto della legge dello Stato indipendentemente dal suo contenuto e, prima ancora e soprattutto, indipendentemente dal suo fondamento nella legge eterna di Dio. Il fondamento della normatività è così radicalmente negato e il diritto annientato in modo coerentemente consequenziale. Provoca stupore, in queste situazioni, non l approvazione progressiva, in tutti gli ordinamenti, di norme materialiter contrarie al criterio del giusto, bensì la lentezza del processo e la resistenza opposta dalle società civili al rovesciamento degli assi del reale. Invero, l annientamento del diritto, realizzatosi con la negazione della partecipazione della legge umana alla legge naturale che è la legge eterna di Dio, anticipa e pre-contiene integralmente lo svuotamento del contenuto giuridico materiale dei vari ordinamenti statali. 28 Assumendo l ordinamento come un sistema di norme generali ed individuali connesse fra loro in base al principio che il diritto regola la propria creazione 29, quindi affermando che una norma appartiene a quell ordinamento giuridico soltanto perché è stata creata in conformità al dettato di un altra norma dello stesso ordinamento. 30 H. Kelsen pretende di escludere dall orizzonte del diritto ogni riferimento a ciò che è estraneo al puro processo normativo, e, in particolare, ogni riferimento al contenuto delle singole norme, secondo una valutazione concernente la loro conformità, o difformità, rispetto a ciò che è giusto. Il processo di formalizzazione del diritto-coincidente con la separazione tematica tra normazione e giustizia-sfocia nella rivelazione del fondamento reale, anche se occultato, dell ordinamento giuridico moderno. 31 La conclusione di H. Kelsen è coerente con il principio di separazione tra normazione e giustizia: l efficacia è la condizione sine qua non della validità delle singole norme; 27 G. Orwell, 1984, Milano 2000, pp Questa parte, e le seguenti, dell articolo riporta il testo di M. Ronco, Diritto naturale e diritto positivo nell enciclica Veritatis splendor, Cristianità 1994, nn , pp H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano 1994, p Ibidem. 31 Cfr. Ibidem, p. l

148 Artur J. Katolo, La legge morale naturale come fondamento della legge umana positiva 150 l ordinamento è valido se è efficace, cioè se le norme dell ordinamento sono in generale obbedite da chi è soggetto. 32 La differenza fondamentale tra l etica e la legge umana positiva è: l etica (la morale) è volontaria (dipende dalla ragione e volontà dell uomo), invece la legge umana positiva è obbligatoria (dipende dall autorità umana il legislatore, che si trova nella potestà di emanare una certa legge). L etica (la morale) è anteriore alla legge positiva umana. 33 I postulati morali, come ci insegna la storia dell umanità, esistono prima, della legislazione umana. Ciò che si deve dire è che tutti i postulati della morale non possono essere cambiati dalla norma del diritto. Per esempio, il postulato cristiano che dice, di non maledire i persecutori, oppure di non pagare con il male il male non è un obbligo morale, ma è un consiglio evangelico. 34 E possibile cambiare questo consiglio dalla norma del diritto? Per la legge umana positiva è una cosa impossibile, perché non è possibile stabilire tutti i casi, quando si dovrebbe (con una sanzione legale) pagare per il male con il bene. Vi sono delle leggi aposteriori, come quelle aprioristiche. Le prime derivano dall esperienza, si adeguano ai valori etici. Le leggi aposteriori cercano di cambiare alcuni consigli morali in doveri legali. Le seconde, invece, sono artificiali. Le leggi aprioristiche legittimano i rapporti ancora non esistenti; in altre parole, esse cambiano l idea alla norma del diritto senza nessun riferimento all esperienza 35. Così lo Stato può, per esempio, sempre più profondamente, penetrare nella vita individuale del cittadino. In questa maniera le cose più assurde possono diventare legge dello Stato: per esempio, qualche anno fa la burocrazia dell UE proclamò, che la lumaca è un pesce. Per concludere. Uno dei senatori italiani, M. Pera, nel suo libro Perché dobbiamo dirci cristiani, aveva descritto, come l Europa d oggi è arrivata ai tantissimi assurdi legali, seguendo le idee di H. Kelsen: O se, per fare un altro esempio, chiami il padre e la madre «genitore A» e «genitore B», vuol dire che consideri le parole corrette e consuete un ostacolo per un tipo di paternità e maternità diverse da quelle naturali. Infine, il linguaggio politicamente corretto fissa divieti che sono controintuitivi: non solo smussa, addolcisce, corregge espressioni che possono ben essere rimpiazzate, ne impedisce anche di utili, quelle cui la gente fa ricorso ogni giorno. [ ] La dottrina ha un nome: relativismo. E la sua applicazione ha anch essa un nome: multiculturalismo. L uno e l altro sono diffusi soprattutto in Europa, e non solo in Europa. [ ] L uno e l altro hanno a che fare con la crisi morale dell Europa, e non solo. Ma entrambe sono insostenibili in dottrina e dannosi in pratica In merito s.v., G. P. Calabrò, P. B. Helzel, Il sistema dei diritti e dei doveri, Torino Cfr. F. Koneczny, Rozwój moralności, Komorów 2006, pp Cfr. Ibidem, pp Cfr. Ibidem, p M. Pera, Perché dobbiamo dirci cristiani, Milano 2008, pp. 106 e 108.

149 BIBLIOGRAFIA Calabrò G. P., Helzel P. B., Il sistema dei diritti e dei doveri, Giappichelli, Torino Fallaci O., La forza della ragione, BUR, Milano Fernàndez A., Teologia morale fondamentale, Ares, Milano Giacon C. SJ, Le grandi tesi del tomismo, Ed. Dott. Carlo Marzorati, Milano Gilson E., Tomizm, Pax, Warszawa Helzel P. B., Katolo A. J. (a cura di), Autorità e crisi dei poteri, CEDAM, Padova Kelsen H., Teoria generale del diritto e dello Stato, Etaslibri, Milano Koneczny F., Rozwój moralności, Antyk, Komorów Krąpiec M. A., Człowiek i prawo naturalne, TN KUL, Lublin Orwell G., 1984, Mondadori, Milano Pera M., Perché dobbiamo dirci cristiani, Mondadori, Milano Ronco M., Diritto naturale e diritto positivo nell enciclica Veritatis splendor, Cristianità 1994, nn Seidl H., Sintesi di etica generale, Città Nuova, Roma Prawo 151

150 Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze Zbigniew R. Kmiecik Katedra Postępowania Administracyjnego UMCS w Lublinie Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze Postępowanie dowodowe, tj. postępowanie zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jest zasadniczą częścią każdego postępowania orzeczniczego, gdyż jego efekty, w równej mierze jak obowiązujący stan prawny, wpływają na sposób rozstrzygnięcia sprawy przez podmiot orzekający. Podejmowanie kroków mających na celu przeprowadzenie czynności dowodowych, czyli przejawianie inicjatywy dowodowej, może być realizacją prawnego obowiązku albo prakseologicznie uzasadnionej powinności, której spełnienie znajduje podstawę w przyznanym przez ustawodawcę uprawnieniu. Inicjatywa dowodowa rozłożona jest w różnych postępowaniach w różnym stopniu pomiędzy podmiot prowadzący postępowanie (organ administracyjny, organy ścigania, sąd) a strony i ewentualnie innych uczestników tego postępowania. Stopień zaangażowania stron w podejmowanie inicjatywy dowodowej jest różny nie tylko w różnych postępowaniach (cywilne, administracyjne, karne), ale także w różnych typach (procesowe, nieprocesowe; wszczęte z urzędu, wszczęte na wniosek; publicznoskargowe, prywatnoskargowe) i etapach (przygotowawcze, główne) danego postępowania. Wśród czynników determinujących rozkład inicjatywy dowodowej w danym postępowaniu unormowanym przepisami prawa (niezależnie od tego, czy rozpatrujemy dane postępowanie in abstracto, czy też jego konkretny przypadek, ale z uwzględnieniem określonego trybu albo etapu postępowania) można wyróżnić trzy najważniejsze, tj.: 1) model postępowania, 2) ciężar dowodu, 3) obowiązek dowodzenia. Rozkład inicjatywy dowodowej zależy przede wszystkim od modelu postępowania, a więc od tego, czy postępowanie dowodowe oparte jest na zasadach inkwizycyjności i prawdy obiektywnej, czy też na zasadach kontradyktoryjności i prawdy formalnej. Model postępowania dowodowego jest natomiast zdeterminowany na ogół przez przyjęcie w danym postępowaniu, jako całości, zasady oficjalności bądź zasady dyspozycyjności. Jeżeli w postępowaniu dowodowym dominuje zasada inkwizycyjności (i ściśle związana z nią zasada prawdy obiektywnej), wówczas inicjatywa dowodowa należy przede wszystkim do tych podmiotów, które nie pozostają w sporze, lecz spór ten rozstrzygają lub prowadzą postępowanie z urzędu (w interesie publicznym, społecznym). Inicjatywa dowodowa podmiotu prowadzącego postępowanie rozpoznawcze (wyjaśniające) odgrywa więc tym donioślejszą rolę w zakresie ustalania stanu faktycznego, im mniej kontradyktoryjne (a bardziej śledcze, inkwizycyjne) jest

151 postępowanie dowodowe w określonej kategorii spraw. Zależnie od obowiązujących przepisów procesowych inicjatywa dowodowa organów prowadzących postępowanie może być przedmiotem ich obowiązku lub uprawnienia, nie ma natomiast de lege lata takiej procedury dowodowej, która by przewidywała całkowity zakaz dowodzenia z urzędu, jeżeli strony nie żądają przeprowadzenia dowodu. 1 Tak więc w sprawach karnych dotyczących przestępstw publicznoskargowych, w postępowaniu przygotowawczym, główny obowiązek poszukiwania, zbierania i zabezpieczenia dowodów dla sądu spoczywa na organach ścigania (prokurator, Policja), które nie tylko mogą podejmować czynności dowodowe z urzędu (stosownie do zasady oficjalności), ale są do tego zobowiązane (stosownie do zasady legalizmu). Zebrany w tym stadium materiał dowodowy utrwalany jest w formie protokołów sporządzonych z poszczególnych śledczo-dochodczych czynności dowodowych, a następnie razem z aktem oskarżenia przekazywany do sądu jako akta postępowania przygotowawczego (art k.p.k.). Materiał dowodowy zawarty w aktach postępowania przygotowawczego może być wykorzystany, w sposób pośredni, przez sąd na rozprawie głównej (w warunkach przewidzianych przez prawo). Prawo prokuratora i innych organów ścigania do podejmowania czynności dowodowych z urzędu ustaje z chwilą wniesienia aktu oskarżenia do sądu. W postępowaniu sądowym przed rozprawą główna część uprawnień w tym zakresie służy natomiast prezesowi sądu (ewentualnie przewodniczącemu wydziału), który może z urzędu zarządzić wezwanie świadków na rozprawę, choćby strony o to nie wnosiły (art. 352 k.p.k.). Również sąd, rozpoznający sprawę na rozprawie lub posiedzeniu niejawnym, obowiązany jest dopuszczać dowody z urzędu (art. 167 k.p.k.). Stronom przysługuje w postępowaniu karnym inicjatywa dowodowa o tyle, że każda z nich ma prawo zwrócić się do organu prowadzącego postępowanie z żądaniem przeprowadzenia wskazanego dowodu (z tzw. wnioskiem dowodowym). Dotyczy to zarówno postępowania przygotowawczego (w którym prawo do wniosków dowodowych przysługuje podejrzanemu i jego obrońcy oraz pokrzywdzonemu i jego pełnomocnikowi), jak i postępowania sądowego (w którym wnioski dowodowe mogą składać oskarżyciel publiczny, oskarżony i inne podmioty mające status strony, np. oskarżyciel posiłkowy lub powód cywilny). 2 Z kolei w sprawach karnych prowadzonych z oskarżenia prywatnego, w których dominuje dyspozycyjność stron, a pojednanie lub ugoda mogą unicestwić postępowanie karne, bez względu na stanowisko sądu, inicjatywa dowodowa należy niemal wyłącznie do stron, a sąd nie ma obowiązku inicjowania dowodzenia z urzędu. 3 Racja dla realizowania w postępowaniu karnym inicjatywy dowodowej przez organy ścigania i sąd (a więc podmioty nie mające własnego interesu prawnego w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy) określana jest jako tzw. obowiązek dowodzenia. Racją dla istnienia obowiązku dowodzenia jest z kolei interes państwa (w przypadku organów ścigania, a następnie oskarżyciela publicznego) oraz potrzeba poznania prawdy obiektywnej (w przypadku sądu). Prawo 1 Por. R. Kmiecik [w:] R. Kmiecik (red.), Prawo dowodowe. Zarys wykładu, Kraków 2005, s Zob. ibidem, s Oprócz stron wnioski dowodowe w postępowaniu przed sądem może składać także tzw. podmiot odpowiedzialny majątkowo (art. 416 w zw. z art. 167 k.p.k.). 3 Zob. ibidem, s. 159,

152 Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze 154 W procesie cywilnym udział sądu w podejmowaniu inicjatywy dowodowej jest niewielki. Sąd może dopuścić dowód nie wskazany przez strony, jednak w obecnym stanie prawnym nie musi tego czynić z urzędu, nawet jeśli strona procesu nie dostarczy sądowi żadnych dowodów lub, mimo wezwania sądu, nie uzupełni materiału procesowego. 4 Dopuszczenie z urzędu dowodu nie wskazanego przez stronę następuje przede wszystkim wtedy, gdy konkretne środki dowodowe dotrą do wiadomości sądu drogą urzędową, tj. z oświadczeń stron (zawartych także w pismach procesowych i protokole rozprawy) lub z akt sprawy (w tym także wszelkich dołączonych akt do danej sprawy), nie zaś drogą pozaprocesową. Sąd może także działać z urzędu, gdy zachodzi podejrzenie prowadzenia przez strony procesu fikcyjnego. 5 W postępowaniu cywilnym obowiązek dowodzenia (a co za tym idzie, inicjatywa dowodowa) obciąża sąd przede wszystkim w tych sprawach, co do których Kodeks postępowania cywilnego przewiduje wyjątkowo ograniczenie dyspozycyjności stron (np. przyznanie faktu lub uznanie powództwa przez stronę przeciwną nie uwalnia sądu ex lege od obowiązku kontynuowania postępowania dowodowego w sprawach małżeńskich art. 431 k.p.c.) Drugim, obok modelu postępowania przejawiającego się w relacji między oficjalnością a dyspozycyjnością, czynnikiem mającym wpływ na aktywność stron w postępowaniu dowodowym i stanowiącym rację dla podejmowania przez stronę inicjatywy dowodowej jest tzw. ciężar dowodu (onus probandi). Ciężar dowodu, w odróżnieniu od obowiązku dowodzenia, można rozpatrywać jedynie w odniesieniu do konkretnej okoliczności faktycznej. W nauce prawa karnego wyróżnia się ciężar dowodu w znaczeniu formalnym i ciężar dowodu w znaczeniu materialnym, natomiast w cywilistyce ciężar dowodu w aspekcie formalnym i ciężar dowodu w aspekcie materialnym. W doktrynie procesu karnego zatem określenia materialny ciężar dowodu i formalny ciężar dowodu oznaczają dwa różne pojęcia, natomiast w doktrynie procesu cywilnego dwa aspekty tego samego pojęcia. Zarówno oba znaczenia, jak i oba aspekty ciężaru dowodu mają jednak charakter uniwersalny, tzn. mogą być rozpatrywane w odniesieniu do każdej procedury. Ciężar dowodu w znaczeniu materialnym polega na tym, że podmiot nim obciążony nie będzie mógł wywieść z danego faktu skutków korzystnych dla swojego interesu lub interesu, którego broni, jeżeli fakt ten nie zostanie udowodniony (przez niego samego, jego przeciwnika procesowego albo podmiot prowadzący postępowanie). Ciężar dowodu w znaczeniu formalnym polega na tym, że podmiot nim obciążony nie będzie mógł wywieść z danego faktu skutków korzystnych dla swojego interesu lub interesu, którego broni, jeżeli sam nie udowodni tego faktu. We wszystkich polskich procedurach obowiązuje ciężar dowodu w postaci materialnej. 7 Dla wywiązania się z ciężaru dowodu przez podmiot, na którym on spoczywa (a co za tym idzie, dla dopuszczalności uwzględnienia danego faktu przy wydawaniu 4 A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000, s T. Ereciński, [w:] T. Ereciński (red.), J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz do k.p.c. Część pierwsza postępowanie rozpoznawcze, t. 1, Warszawa 2004, s R. Kmiecik, [w:] R. Kmiecik (red.), op. cit., s Zob. np. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2002, s. 249.

153 orzeczenia czy rozstrzygnięcia), obojętne jest więc to, kto przedstawił środki dowodowe pozwalające na ustalenie danego faktu (czy fakt ten udowodnił podmiot, który wywodzi z niego skutki prawne, czy inny podmiot postępowania). 8 Twierdzenie zostanie uwzględnione również wtedy, gdy udowodni je organ procesowy, a nawet przeciwnik procesowy. 9 Podobnie nie ma znaczenia, z jakiej przyczyny organ prowadzący postępowanie nie powziął przekonania o prawdziwości twierdzenia o danym fakcie (brak aktywności stron i organu, nieskuteczność działań mających prowadzić do udowodnienia faktu) 10. Onus probandi w aspekcie materialnym wskazuje na to, kto ponosi korzyść, a kto niekorzyść z udowodnienia lub nieudowodnienia faktu. Udowodnienie faktu należy rozumieć tu jako jego ustalenie, czyli uznanie za prawdziwe zdania o tym fakcie przez organ prowadzący postępowanie. Chodzi więc nie o przedstawienie przez strony środków dowodowych (dowodzenie w znaczeniu formalnym), ale o wynik operacji myślowej dokonywanej przez organ prowadzący postępowanie; o ocenę, czy zebrane środki dowodowe pozwalają uznać twierdzenie strony o faktach za prawdziwe. 11 Instytucja ciężaru dowodu służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Rozkład ciężaru dowodu określa, jaki wpływ na wynik postępowania ma nieudowodnienie pewnych faktów (kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia). Funkcją reguły ciężaru dowodu jest umożliwienie organowi prowadzącemu postępowanie (poprzez wskazanie sposobu) merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy nie udało się ustalić faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Podmiot prowadzący postępowanie nie może bowiem odmówić merytorycznego załatwienia sprawy ze względu na niemożliwość ustalenia stanu faktycznego. Reguła ciężaru dowodu w jego aspekcie materialnym nie jest więc adresowana do strony, tylko do podmiotu prowadzącego postępowanie. 12 Onus probandi w aspekcie formalnym wskazuje na to, kto powinien wskazywać dowody dla stwierdzenia określonych faktów. Są to oczywiście te same osoby, na których spoczywa ciężar dowodu w aspekcie materialnym. W cywilistyce ciężar dowodu w aspekcie formalnym określany bywa jako tzw. ciężar przytoczeń (onus proferendi). Zasada obciążenia konkretnej osoby ciężarem udowodnienia konkretnego faktu (twierdzenia) jest wspólna dla postępowań cywilnego i karnego. Kodeks cywilny i Kodeks postępowania cywilnego określa taką osobę jako tego, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c. w odniesieniu do ciężaru w aspekcie materialnym; art. 232 k.p.c. w odniesieniu do ciężaru w aspekcie formalnym); doktryna procesu karnego jako tego, kto powołuje się na jakiś fakt (affirmanti incumbit probatio). 13 Ciężar dowodu, uzasadniający podejmowanie inicjatywy dowodowej, obciąża zatem strony danego postępowania oraz ich przedstawicieli (zastępców procesowych). Wyjątkowo ciężar dowodu spoczywa nie na osobie, która z określonego faktu wywodzi Prawo 8 P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 1, Warszawa 2004, s Zob. np. S. Waltoś, op. cit., s P. Machnikowski [w:] E. Gniewek (red.), op. cit., s Ibidem, s Ibidem. 13 Zob. np. S. Waltoś, op. cit., s

154 Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze 156 skutki prawne, lecz na drugiej stronie procesu, która przeczy istnieniu tego faktu. Taka sytuacja ma miejsce, gdy w stosunku do istnienia takiego faktu ustawa wprowadza domniemanie prawne wzruszalne. Ciężar dowodu, w odróżnieniu od obowiązku dowodzenia, zawsze spoczywa na podmiotach, które są zainteresowane (w szerokim znaczeniu tego słowa) w takim, a nie innym wyniku postępowania, a co za tym idzie także w udowodnieniu konkretnego faktu. Z tego powodu jest rzeczą naturalną, że przejawianie inicjatywy dowodowej w zakresie określonych faktów przez podmioty wywodzące z tych faktów skutki prawne zwiększa szanse pozytywnego dla nich załatwienia sprawy (leży w ich interesie procesowym). Dowodzenie faktów, z których strona postępowania wywodzi korzystne dla siebie (lub interesów, które broni) skutki prawne, zawsze (w każdym postępowaniu) będzie więc jej powinnością procesową, której zadośćuczynienie uzasadnione jest w mniejszym lub większym stopniu prakseologicznie. Stopień tego uzasadnienia (stopień wpływu inicjatywy dowodowej stron na wynik postępowania) zależy od tego, czy i w jakim stopniu obowiązek dowodzenia faktów istotnych (i związany z tym obowiązek wykrycia prawdy obiektywnej) obciąża podmiot prowadzący postępowanie. Zatem już z samego faktu obciążenia ciężarem dowodu (rozumianym jako skutki nieudowodnienia danego faktu) wynika w sposób oczywisty uzasadniona prakseologicznie powinność udowodnienia tego faktu przez podmiot, na którym spoczywa ciężar dowodu. Sankcją za niewywiązanie się z tej powinności może być nieuwzględnienie przez organ prowadzący postępowanie twierdzenia, którego ciężar dowodu dotyczy. W postępowaniu cywilnym nieuwzględnienie twierdzenia (faktu) będzie z reguły sankcją za niewykonanie tej powinności, w postępowaniu administracyjnym może być, o ile organ nie zdoła udowodnić tego twierdzenia (faktu) dostępnymi mu środkami. W postępowaniach, w których na organie ciąży taki obowiązek, powinność ta będzie w szczególnym stopniu uzasadniona wtedy, gdy twierdzenia strony są sprzeczne z faktami ustalonymi przez organ, a także wtedy, gdy przepis prawny wymaga dla wykazania danej okoliczności faktycznej przedłożenia przez stronę określonego środka lub źródła dowodowego (z reguły dokumentu). W procedurach, w których rola podmiotu prowadzącego postępowanie jest w tym zakresie niewielka, inicjatywa dowodowa stron co do faktów, z których wywodzą skutki prawne, określana jest jako ich obowiązek. Niedopełnienie tego obowiązku zagrożone jest bowiem rygorem nieudowodnienia tych faktów, a co za tym idzie, nieuwzględnienia przez podmiot prowadzący postępowanie przy wydawaniu orzeczenia. 3. Nauka postępowania karnego wytworzyła pojęcie obowiązku dowodzenia, który w odróżnieniu od powinności dowodzenia wynikającej z ciężaru dowodu znajduje swe źródło w innych wartościach niż własny interes prawny podmiotu, na którym spoczywa taki obowiązek. Obowiązek dowodzenia (obejmujący zbieranie i wskazywanie dowodów istotnych dla wyjaśnienia stanu faktycznego) obciąża przede wszystkim organ prowadzący postępowanie, gdy jest ono oparte na zasadzie oficjalności. Obowiązek ten uzasadniony jest w głównej mierze koniecznością wykrycia prawdy obiektywnej, a jego niedopełnienie może pociągać za sobą konsekwencje prawne, np. w postaci odpowiedzialności dyscyplinarnej.

155 Różnica pomiędzy ciężarem dowodu, stanowiącym podstawę dla aktywności dowodowej stron broniących własnego interesu prawnego, a obowiązkiem dowodzenia, stanowiącym podstawę dla aktywności dowodowej organu procesowego, zaciera się w przypadku stron (podmiotów na prawach stron) broniących innych niż własny interesów prawnych (np. interesu innych podmiotów, interesu publicznego). Udział takich podmiotów jest charakterystyczny dla postępowań prowadzonych na zasadzie oficjalności, tj. postępowania karnego i postępowania administracyjnego. Doktryna procesu karnego tłumaczy na ogół ich aktywność w zakresie inicjatywy dowodowej wyłącznie obowiązkiem dowodzenia. Wydaje się jednak, że inicjatywę dowodową stron (podmiotów na prawach stron) broniących innych niż własny interesów prawnych można traktować również jako przejaw i efekt ciężaru dowodu. Sama konieczność obrony interesu państwa czy praworządności nie byłaby bowiem wystarczającym uzasadnieniem i motywem dla aktywności dowodowej takich podmiotów, gdyby reguła ciężaru dowodu miała inną treść, a więc gdyby np. brzmiała, że ciężar ten spoczywa na stronie, która zaprzecza. Wydaje się zatem, że prawny obowiązek dowodzenia i prakseologiczna powinność dowodzenia wynikająca z ciężaru dowodu, mogą w niektórych przypadkach współistnieć jako czynniki leżące u podstaw inicjatywy dowodowej konkretnego podmiotu postępowania. Można więc stwierdzić, że względy obrony cudzych interesów same nie decydują o powinności dowodzenia, natomiast określają charakter tej powinności, czyniąc ją obowiązkiem prawnym. Te same uwagi można odnieść do zastępców procesowych stron. Aktywność procesowa stron (uczestników) postępowania w zakresie dowodzenia okoliczności sprawy wynika z konieczności ochrony pewnych interesów (tj. ich własnych lub interesów innych podmiotów albo interesu publicznego) bądź ochrony praworządności; aktywność procesowa podmiotów prowadzących postępowanie (o ile istnieje) uzasadniona jest przede wszystkim potrzebą wykrycia prawdy obiektywnej, a w niektórych przypadkach (zwłaszcza w postępowaniach wszczynanych z urzędu) także interesem publicznym. Wartości leżące u podstaw aktywności dowodowej podmiotów postępowania nie przesądzają jednak same przez się o tym, czy aktywność ta jest przejawem ciężaru dowodowego, czy też obowiązku dowodzenia. Zasadnicza różnica między obu źródłami takiej aktywności tkwi w tym, że powinność dowodzenia wynikająca z ciężaru dowodu uzasadniona jest względami teleologicznymi, obowiązek dowodzenia zaś wynika z ustawy. W postępowaniu cywilnym ciężar udowodnienia faktu spoczywa, jak wspomniano, na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Chodzi tu o skutki materialnoprawne. Formuła ta nakazuje rozstrzygnąć sprawę na niekorzyść osoby opierającej swoje powództwo lub obronę na twierdzeniu o istnieniu jakiegoś faktu prawnego, jeżeli fakt ten nie został udowodniony. 14 Fakt prawny to fakt, z którym norma prawna wiąże określone skutki prawne (fakt opisany w hipotezie normy prawnej). Faktem takim może być nie tylko zdarzenie czy dostrzegalny stan rzeczy, ale także stan psychiczny człowieka (wina, wiedza, zła wiara), jeżeli przepis prawa materialnego do niego się odwołuje. Wśród faktów prawnych wyróżnia się fakty prawotwórcze Prawo 14 P. Machnikowski, [w:] E. Gniewek (red.), op. cit., s

156 Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze 158 (powodujące powstanie skutków prawnych np. zawarcie umowy, sporządzenie testamentu, wyrządzenie szkody czynem niedozwolonym), fakty prawotamujące (powodujące, że dany fakt prawotwórczy w konkretnym przypadku nie wywołał skutku prawnego np. wada oświadczenia woli, niepoczytalność sprawcy deliktu) i fakty prawoniweczące (powodujące, ze skutki prawne faktu prawotwórczego ustały np. wykonanie zobowiązania, zwolnienie z długu). Z reguły ciężar dowodu faktów prawotwórczych spoczywa na powodzie, a pozostałych na pozwanym, choć zdarzają się sytuacje odwrotne. 15 Art. 6 k.c. i zawarty w nim aspekt materialny ciężaru dowodu nie statuuje ani obowiązku, ani powinności, ani uprawnienia stron, gdyż jest skierowany do sądu. Powinność stron w zakresie dowodzenia, uzasadnioną prakseologicznie, którą ustawodawca nazwał obowiązkiem, a doktryna traktuje jako rodzaj uprawnienia, jest sformułowana w art. 3 i 232 k.p.c. Zgodnie z art. 232 k.p.c., strona obowiązana jest do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W szerszym sensie ciężar ten oznacza również obowiązek wskazania samych faktów istotnych, a nie tylko dowodów. Po wywołaniu sprawy bowiem strony najpierw powód, a następnie pozwany przedstawiają twierdzenia i dowody na ich poparcie (art k.p.c.). Ograniczenie zasady kontradyktoryjności poprzez możliwość dopuszczenia przez sąd dowodu z urzędu skłania do konstatacji, że materialna reguła ciężaru dowodu (zawarta w art. 6 k.c.) jest niejasna. 16 Należy podkreślić więc jeszcze raz, że materialna reguła ciężaru dowodu nie stoi w sprzeczności z posiadaniem inicjatywy dowodowej przez organ procesowy i funkcjonuje ona nawet w postępowaniach opartych na zasadzie oficjalności. Stwierdza ona bowiem jedynie, kto poniesie negatywne skutki nieudowodnienia faktu przez kogokolwiek (czy to przez stronę, która wywodzi z niego skutki prawne, czy przez organ procesowy, czy też przez przeciwnika procesowego). Sprzeczność między regułą ciężaru dowodu w aspekcie materialnym a dopuszczalnością inicjatywy dowodowej organu procesowego zachodziłaby tylko wtedy, gdyby w postępowaniu funkcjonował ciężar dowodu w znaczeniu formalnym (czyli powinność udowodnienia twierdzenia wyłącznie przez tego, kto je wysunął). W procesie karnym przedmiotem dowodu są przede wszystkim fakty świadczące o winie oskarżonego. Ciężar udowodnienia tych faktów obciąża z uwagi na zasadę domniemania niewinności oskarżyciela. Konsekwencją ich nieudowodnienia będzie więc wydanie przez sąd orzeczenia niekorzystnego z punktu widzenia interesu prawnego bronionego przez oskarżyciela. Należy przy tym podkreślić, że konieczność udowodnienia faktu przestępstwa, obciążająca oskarżyciela, oznacza, że musi on dowieść nie tylko popełnienie czynu zabronionego, ale także nieobecność okoliczności wyłączających przestępność czynu (jak obrona konieczna czy niepoczytalność) jeżeli oskarżony uprawdopodobni istnienie takiej okoliczności. 17 W zakresie wysuwanych roszczeń cywilnych ciężar dowodu spoczywa na powodzie cywilnym. Ciężar dowodu 15 Ibidem, s Tak np. S. Dmowski, [w:] S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza część ogólna, Warszawa 2003, s Jeżeli zaś oskarżony tylko powoła się na taką okoliczność, jego twierdzenie jako gołosłowne zostanie przez sąd zignorowane (zob. S. Waltoś, op. cit., s. 250). Tym bardziej oskarżyciel nie ma obowiązku dowodzenia nieistnienia okoliczności wyłączających przestępność czynu, gdy nikt ich nie podnosi.

157 co do okoliczności dotyczących faktu głównego (tj. faktu przestępstwa) może być wyjątkowo (jeżeli ustawa tak stanowi) przeniesiony na oskarżonego. W systemie polskiego prawa karnego dotyczy to przestępstwa zniesławienia (art. 212 k.k.), kiedy to na oskarżonym spoczywa ciężar udowodnienia, że zarzut uczyniony niepublicznie był prawdziwy, a przy uczynionym publicznie także, że służył on obronie społecznie uzasadnionego interesu. Gdyby jednak zarzut dotyczył życia prywatnego lub rodzinnego, udowodnienie jego prawdziwości będzie miało dla oskarżonego znaczenie tylko wtedy, gdy miał on zapobiec niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia człowieka albo demoralizacji małoletniego (art. 213 k.k.). 18 W przypadku oskarżyciela publicznego, jak wspomniano, powinność dowodzenia wynika z konieczności obrony interesu państwa i ma charakter obowiązku w ścisłym tego słowa znaczeniu. 4. W postępowaniu administracyjnym prawny obowiązek dowodzenia spoczywa na organie administracji publicznej, który zgodnie z art k.p.a. obowiązany jest z urzędu zebrać w sposób wyczerpujący i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Prawny obowiązek dowodzenia przez organ istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności znajduje podwójne uzasadnienie w postępowaniach wszczętych z urzędu. Wówczas wynika on bowiem nie tylko z potrzeby ustalenia prawdy obiektywnej, ale także z konieczności ochrony interesu społecznego (jeżeli okoliczności stanowiące przesłanki nałożenia na stronę określonego obowiązku nie zostaną wykazane, ochrona interesów strzeżonych przez organ nie zostanie zrealizowana w zamierzony przez organ sposób, tj. poprzez wydanie decyzji nakładającej na stronę obowiązek lub ograniczającej sferę jej uprawnień). Organ prowadzący postępowanie administracyjne podobnie jak organy ścigania w sprawach karnych w zasadniczej mierze więc sam realizuje inicjatywę dowodową, dopuszczając dowody przede wszystkim z urzędu. Strony mają co prawda prawo składania wniosków dowodowych (art k.p.a.), jednak skorzystanie z tego uprawnienia nie determinuje (a przynajmniej nie powinno determinować) wyniku postępowania w takim stopniu jak bierność lub aktywność strony w procesie cywilnym. O ile bowiem strona procesu cywilnego, na której ciąży ciężar przytoczeń, nie może liczyć w razie zaniechania realizacji tej powinności na to, że inicjatywę w zakresie przeprowadzenia dowodów przejmie podmiot orzekający (sąd), o tyle strona postępowania administracyjnego w razie nieskorzystania z prawa inicjatywy dowodowej może i powinna oczekiwać od organu prowadzącego postępowanie podjęcia z urzędu czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego. W tym tkwi zasadnicza różnica pomiędzy uprawnieniem strony postępowania administracyjnego do zgłaszania wniosków dowodowych a obowiązkiem przytaczania dowodów przez strony procesu cywilnego. W istocie w obu przypadkach chodzi o uprawnienie, z tym że w postępowaniu cywilnym korzystanie z niego jest w znacznie większym stopniu niż w postępowaniu administracyjnym uzasadnione prakseologicznie (brak inicjatywy strony w zakresie poszukiwania dowodów przez organ może doprowadzić do nieudowodnienia faktu istotnego, a w rezultacie do niekorzystnego dla strony rozstrzygnięcia sprawy). Prawo 18 T. Grzegorczyk, [w:] E. Smoktunowicz (red.), Wielka encyklopedia prawa, Białystok Warszawa 2000, s

158 Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze 160 W postępowaniu administracyjnym strona ma teleologiczny obowiązek (w wyżej wyjaśnionym rozumieniu) dowodzenia w zasadzie tylko wtedy, gdy chodzi o fakt, z którego chce wywieść skutki prawne, a który stoi w sprzeczności z ustaleniami dokonanymi już przez organ w oparciu o inne dowody, oraz gdy przepis prawny wymaga dla wykazania danej okoliczności faktycznej przedłożenia przez stronę określonego środka lub źródła dowodowego (z reguły dokumentu). Są to jedyne przypadki, gdy ciężar dowodu implikuje konieczność udowodnienia faktów przez stronę w postępowaniu administracyjnym pod rygorem odmowy pozytywnego załatwienia sprawy. W innych przypadkach uzasadnia on jedynie celowość skorzystania z prawa dowodzenia (z inicjatywy dowodowej). Organ może jednak nie dopuścić do zrealizowania przez stronę takiego uprawnienia, odrzucając jej żądanie dowodowe. Ciężar dowodu (onus probandi) obciąża w postępowaniu administracyjnym podobnie jak w innych postępowaniach podmioty, które z faktów istotnych wywodzą (korzystne dla siebie lub korzystne z punktu widzenia interesów, w których obronie występują) skutki prawne. Strona jest więc obciążona ciężarem dowodu przed wszystkim wtedy, gdy sama była inicjatorem wszczęcia postępowania albo gdy postępowanie zostało wszczęte w jej interesie przez organizację społeczną, prokuratora lub przez organ z urzędu (jeżeli okoliczności stanowiące przesłanki nabycia określonego uprawnienia nie zostaną wykazane, strona poniesie ujemne tego konsekwencje, gdyż organ wyda decyzję odmawiającą poszerzenia sfery jej praw, np. poprzez przyznanie jej uprawnienia albo zniesienie obowiązku). Uwzględniając rolę organu administracyjnego w postępowaniu administracyjnym można zaryzykować stwierdzenie, że w postępowaniach wszczętych przez organ z urzędu uzasadnieniem dla jego inicjatywy dowodowej jest nie tylko obowiązek dowodzenia, wynikający z potrzeby ustalenia prawdy obiektywnej, ale także powinność dowiedzenia faktów istotnych z punktu widzenia interesu państwa lub jednostki samorządu, które organ reprezentuje (a więc powinność oparta na regule ciężaru dowodu). Inicjatywa dowodowa stron (przybierająca postać uprawnienia lub obowiązku, w zależności od tego, czy jest wskazana, czy niezbędna) zawsze więc jest przejawem spoczywającego na nich ciężaru dowodu (a co za tym idzie, jest mniej lub bardziej uzasadniona prakseologicznie), natomiast inicjatywa dowodowa podmiotu prowadzącego postępowanie tylko niekiedy. 19 Należy podkreślić jednak, że powinność organu wynikająca z ciężaru dowodu ma podobnie jak obowiązek dowodzenia wynikający z potrzeby wykrycia prawdy obiektywnej zawsze charakter obowiązku prawnego. Zdaniem W. Chróścielewskiego i J. P. Tarny w sytuacji, kiedy ciężar dowodu spoczywa na stronie postępowania, wypływający z zasady prawdy obiektywnej obowiązek 19 W doktrynie postępowania administracyjnego na ogół nie rozróżnia się pojęć ciężar dowodu i obowiązek dowodzenia, a w użyciu jest zazwyczaj tylko pierwsze z wymienionych określeń. Co gorsza, określenie to używane jest najczęściej nie w odniesieniu do ciężaru dowodu w rozumieniu cywilistycznym i karnistycznym, lecz do obowiązku dowodzenia, pojmowanego bądź karnistycznie, bądź swoiście (tj. jako obowiązek, który może ciążyć nie tylko na organie prowadzącym postępowanie, ale także na stronie postępowania, co jak wynika z niniejszych rozważań jest poglądem błędnym). Taka sytuacja jest źródłem nieporozumień (gdy dany autor posługuje się terminem ciężar dowodu, nie definiując wcześniej, co przez to rozumie) i niekoherentnych wypowiedzi (gdy dany autor posługuje się terminem ciężar dowodu, mówiąc raz o ciężarze dowodu, a innym razem o obowiązku dowodzenia, i nie zdając sobie sprawy z tego, że mówi o różnych pojęciach).

159 organu administracji ogranicza się do wezwania jej, aby przedstawiła stosowne dowody na okoliczność, która warunkuje korzystne dla niej rozstrzygnięcie sprawy. 20 Tezę tę można odnieść jedynie do sytuacji, gdy wykazanie danej okoliczności możliwe jest wyłącznie przy pomocy środków dowodowych znajdujących się w posiadaniu strony. Trudno natomiast przyjąć, aby w sytuacji, gdy dany fakt można ustalić np. w oparciu o opinię biegłego lub zeznanie znanego organowi świadka, organ prowadzący postępowanie miał uzależniać przeprowadzenie takich dowodów od złożenia przez stronę wniosków dowodowych. W wyroku z 16 lutego 1999 r. 21 NSA stwierdził, że: na gruncie postępowania administracyjnego ma w pełni zastosowanie zasada, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wyciąganie jednak dla strony negatywnych skutków, w razie nieprzedstawienia przez stronę określonych dowodów, jest możliwe po uprzednim zakreśleniu stronie terminu do dostarczenia tych dowodów. Konstrukcja powyższego orzeczenia sugeruje, jakoby w postępowaniu administracyjnym ciężar dowodu był podobnie jak w procesie cywilnym w zasadzie jedynym uzasadnieniem dla inicjatywy dowodowej, a zatem że w postępowaniu wszczętym na żądanie strony inicjatywa ta należy w zasadzie tylko do niej. Sugeruje tym samym, jakoby nieprzedstawienie przez stronę dowodów było podobnie jak w procesie cywilnym w zasadzie równoznaczne z negatywnym dla niej skutkiem, tj. nieudowodnieniem faktu. Tymczasem w postępowaniu administracyjnym nieprzedstawienie przez stronę dowodów co do określonego faktu nie przesądza o jego nieudowodnieniu, gdyż obowiązek dowodzenia spoczywa (i to w głównej mierze) na organie prowadzącym postępowanie. Wyrazem tego jest nie tylko treść art k.p.a., ale jednocześnie fakt, iż w Kodeksie postępowania administracyjnego brak jest odpowiednika art. 232 k.p.c., który statuowałby obowiązek wskazywania przez strony faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jak zauważa A. Wróbel w odniesieniu do postępowania administracyjnego, to, że strona z reguły, w swym dobrze rozumianym interesie, powinna wykazywać pewną dbałość o przedstawienie środków dowodowych, jest kwestią faktu, a nie prawa. 22 Obowiązek wyczerpującego zebrania materiału dowodowego Kodeks postępowania administracyjnego ustanawia natomiast, jak zaznaczono, wobec organu prowadzącego postępowanie. Rozkład obowiązku dowodzenia pomiędzy strony a organ procesowy jest odzwierciedleniem modelu danego postępowania, wyrażającego się w stopniu jego kontradyktoryjności, ten zaś jest konsekwencją charakteru interesów (praw i obowiązków), których dotyczy dane postępowanie. W tej kwestii postępowanie administracyjne i postępowanie cywilne wykazują zasadniczą odmienność. W procesie cywilnym chodzi o ochronę interesu prywatnego, a spór toczy się o prawa, którymi strona może swobodnie dysponować. Aktywna rola sędziego w takim postępowaniu rodziłaby zarzuty, że nie jest on neutralny w sporze. W postępowaniu administracyjnym zaś nie zawsze chodzi o rozstrzygnięcie sporu o prawo, Prawo 20 W. Chróścielewski, J. P. Tarno, Postępowanie administracyjne. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 2002, s III SA 2322/98, LEX nr A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s Odmiennie Z. Janowicz (Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 228), zdaniem którego obowiązek poszukiwania dowodów [ ] obarcza [ ] także stronę. 161

160 a w szczególności o prawo, którym strona może swobodnie dysponować, wobec czego aktywna rola organu administracji publicznej w procesie wyszukiwania i gromadzenia materiału dowodowego jest w pełni uzasadniona i pożądana. 23 Postępowanie administracyjne nie jest i nigdy nie powinno być za wzorem postępowania cywilnego oparte na zasadzie prawdy formalnej. Nawet bowiem w przypadkach, gdy inicjatorem postępowania jest strona żądająca przyznania jej uprawnienia, organ powinien dążyć do wykrycia rzeczywistego stanu rzeczy, gdyż chodzi tu o uprawnienia wobec państwa, a nie wobec innych osób. W tym stanie rzeczy posiłkowanie się analogią z postępowaniem cywilnym przy ustalaniu podmiotów obowiązanych dowodzić fakty w postępowaniu administracyjnym jest również nieuzasadnione. Reasumując, można stwierdzić, że strony postępowania administracyjnego z zasady nie muszą przedkładać organowi dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą swoje żądania, pod rygorem ich nieudowodnienia. Zbigniew R. Kmiecik, Inicjatywa dowodowa i jej determinanty. Spostrzeżenia prawnoporównawcze Zob. A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, op. cit., s. 452.

161 Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim Prawo Józef Krukowski Katolicki Uniwersytet Lubelski WPROWADZENIE We współczesnym społeczeństwie pluralistycznym, w którym istnieje wysoki poziom ideologizacji, przekonania religijne wywierają doniosły wpływ na stosunki międzyludzkie nie tylko w życiu prywatnym, ale również publicznym. Zdarzają się więc napięcia na tle przekonań religijnych i światopoglądowych, które mogą po stronie jednego z uczestników stosunków społecznych spowodować powstanie poczucia dyskryminacji z powodu przynależności wyznaniowej bądź bezwyznaniowości. Dyskryminacja ta może być motywem skargi do trybunałów krajowych, a w państwach należących do Rady Europy także skargi do Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Nie każde jednak subiektywne poczucie dyskryminacji jest rezultatem działania spełniającego ustawowe kryteria dyskryminacji, a tym bardziej znamiona przestępstwa dyskryminacji. Uzasadnione jest więc pytanie: na podstawie jakich przesłanek należy ustalać, czy konkretne działanie, a w szczególności decyzja podjęta przez osobę spełniającą funkcję organu władzy publicznej, jest działaniem spełniającym znamiona przestępstwa dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość. Ochrona przed dyskryminacją ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w ustawodawstwie polskim jest mocno osadzona w materialnych (aksjologicznych) i formalnych przesłankach demokratycznego państwa prawnego. Konstytucja RP z 1997 r. 1 stanowi, że Polska jest demokratycznym państwem prawnym (art. 1), a do istotnych elementów tego typu państwa należy ochrona praw i wolności należnych każdemu człowiekowi na zasadach poszanowania równości i sprawiedliwości społecznej. 2 Ustrojodawca polski zakłada istnienie ponadkonstytucyjnej wartości, jaką jest przyrodzona godność ludzka, będąca źródłem praw i wolności człowieka i obywatela (art. 30) 3, w tym wolności sumienia i religii w życiu prywatnym i publicznym (art. 53). 1 Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s J. Krukowski, Godność człowieka podstawą konstytucyjnego katalogu praw i wolości jednostki, [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sadowa ochrona, Warszawa 1997, s ; F. J. Mazurek, Godność osoby ludzkiej 163

162 Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim 164 Jednym z atrybutów współczesnego państwa polskiego jest świeckość proklamowana w ustawie z 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. 4 Jakkolwiek atrybut ten nie został wpisany do Konstytucji RP z 1997 r. expressis verbis jak do Konstytucji Republiki Francuskiej z 1958 r. (art. 1) 5, ale bynajmniej nie oznacza to, że Polska jest państwem wyznaniowym, zapewniającym jednemu z kościołów i jego wyznawcom uprzywilejowaną pozycję, bądź państwem ideologicznie ateistycznym (wyznaniowym à rebour), które uprzywilejowaną pozycję zapewnia wyznawcom światopoglądu ateistycznego. Ustrojodawca polski w celu zapobieżenia wieloznaczności w pojmowaniu świeckości państwa swoje stanowisko w tej sprawie wyraził w kilku zasadach dotyczących relacji między państwem i związkami wyznaniowymi. 6 Zasady te są następujące: 1) zasada równości praw należnych każdemu człowiekowi w życiu publicznym, bez względu na wyznanie i religię (art. 31); 2) zasada równouprawnienia kościołów i innych związków wyznaniowych (art. 25, ust. 1); 3) zasada poszanowania autonomii i niezależności państwa i związków wyznaniowych, każdego w swoim zakresie, oraz współdziałania z nimi dla dobra wspólnego (art. 25, ust. 3). W ten sposób ustrojodawca polski odrzucił ideologiczny model państwa neutralnego wobec przekonań religijnych i światopoglądowych w sensie negatywnym, czyli model państwa laickiego w wersji francuskiej, charakteryzującego się maksymalnym ograniczaniem możliwości uzewnętrzniania wartości religijnych w życiu publicznym. Natomiast zagwarantował model państwa neutralnego w aspekcie pozytywnym, przez wpisanie 7 liberalnej zasady bezstronności organów władzy publicznej wobec przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych (nie wykluczając przekonań ateistycznych), oraz zobowiązał ich do zapewnienia możliwości uzewnętrzniania ich w życiu publicznym (art. 25, ust. 3). 8 Z tak sformułowaną zasadą bezstronności koresponduje generalny zakaz dyskryminacji, m.in. ze względu na przekonania religijne, w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny (art. 23 1). Konsekwencją tej zasady jest ochrona przed dyskryminacją ze względu na przekonania religijne, światopoglądowe i filozoficzne. Karną ochronę przed dyskryminacją z motywów religijnych ustawodawca polski zagwarantował w ustawie z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny. 9 Art. 194 tej ustawy (zamieszczony w rozdziale XXIX Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania) stanowi, iż: podstawą praw człowieka, Lublin 2001, s Art. 10, ust. 1, Ustawy z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Tekst jednolity w Dz.U. z 2005 r. Nr 231, poz z późn. zm. 5 Konstytucja Republiki Francuskiej z 14 października 1958 r., przekł. W. Skrzydło, Warszawa 2000, s Por. J. Krukowski, Polskie prawo wyznaniowe, Warszawa 2008, s Ibidem. 8 Niektórzy autorzy wychodząc z założeń ideologii neoliberalnej zajmują krytyczne stanowisko wobec polskiego modelu państwa świeckiego. Por. R. M. Małajny, Regulacja kwestii konfesyjnych w Konstytucji III RP (refleksje krytyczne), [w:] Ze sztandarem prawa przez świat. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Wieńczysławowi Józefowi Wagnerowi von Ingelgrud z okazji 85-lecia urodzin, red. R. Tokarczyk, K. Motyka, Kraków 2002, s ; J. Szymanek, Konstytucyjna regulacja stosunków państwo Kościół (ujęcie komparatystyczne), Państwo i Prawo 2000, z. 4, passim; P. Borecki, Geneza modelu stosunków państwo Kościół w Konstytucji RP, Warszawa 2008, passim. 9 Dz.U. z 1997, nr 88, poz. 33.

163 Kto ogranicza człowieka w przysługujących mu prawach ze względu na jego przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, podlega karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Na oznaczenie tego typu przestępstwa określonego w art. 194 kk. w nauce prawa używane są także inne nazwy, jak: przestępstwo przeciwko przekonaniom religijnym 10, przestępstwo dyskryminacji wyznaniowej 11, bądź przestępstwo dyskryminacji ze względu na religię lub światopogląd. Prawo DEFINICJA DYSKRYMINACJI W języku potocznym termin dyskryminacja używany jest na oznaczenie faktu pozbawienia jednostki ludzkiej lub grupy osób równouprawnienia, szykanowanie ich z takich motywów, jak pochodzenie, przynależność klasowa, narodowa, rasowa, wyznaniowa. W znaczeniu prawnym zaś jest to zróżnicowanie nie mające racjonalnej podstawy w traktowaniu osób znajdujących się obiektywnie w takiej samej sytuacji. 12 W polskim ustawodawstwie krajowym brak jest legalnej definicji dyskryminacji. Trzeba więc uwzględnić definicję zawartą w umowach międzynarodowych o zasięgu uniwersalnym i regionalnym, dotyczących ochrony praw człowieka. W tym celu należy posłużyć się Deklaracją Organizacji Narodów Zjednoczonych z 25 listopada 1981 r. w sprawie wyeliminowania wszelkich form nietolerancji i dyskryminacji opartych na religii lub przekonaniach 13, według której dyskryminacja jest powiązana z nietolerancją, a nawet jest owocem nietolerancji. 14 Nietolerancja polega na nieuznawaniu i nieuszanowaniu religii innych niż własna. Zaś dyskryminacja urzeczywistnia się poprzez nierówne traktowanie konkretnych osób ludzkich lub grup społecznych ze względu na ich przynależność religijną lub przekonania. Postulatu równości praw w życiu społecznym nie można jednak utożsamiać z identycznością wszystkich podmiotów tych praw. Postulat ten należy stosować z uwzględnieniem reguł indywidualizacji podmiotu praw i wolności, określonych w umowach międzynarodowych i doprecyzowanych przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu. Według wymienionej Deklaracji ONZ, dyskryminacją jest wszelkie wyróżnienie, wykluczenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie oparte na religii lub przekonaniach, a mające na celu albo za swój skutek zniesienie lub podkopanie uznania, korzystania lub urzeczywistniania praw człowieka i podstawowych wolności na zasadzie równości (art. 2). Dyskryminacja ta może zdarzyć się w różnych dziedzinach życia społecznego, politycznego, ekonomicznego i kulturalnego. 10 Por. A. Wąsek, Przestępstwo przeciwko przekonaniom religijnym de lege lata i de lege ferenda, Państwo i Prawo 1997, nr 7, s. 29; M. Makarska, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania w Kodeksie karnym z 1997 r., Lublin 2005, s O. Górniok, S. Hoc, S. M. Przyjemski, Kodeks karny, Gdańsk 2001, s. 168; O. Górniok (red.), Kodeks karny, Gdańsk 2004, s W. Kopaliński, Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych, Warszawa 2001, s K. Warchałowski, Prawo wyznaniowe. Wybór źródeł, Warszawa 2000, s A. Łopatka, Prawo do wolności myśli, sumienia i religii, Warszawa 1995, s

164 Europejska Konwencja Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r., ratyfikowana przez Polskę w 1993 r. 15, stanowi, iż: Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim 166 Korzystanie z praw i wolności wymienionych w niniejszej Konwencji powinno być zapewnione bez dyskryminacji wynikającej z takich powodów, jak płeć, rasa, kolor skóry, język, religia, przekonania polityczne i inne, pochodzenie narodowe lub społeczne, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie bądź z jakichkolwiek innych przyczyn (art. 14). Formuła ta zawiera zasadę, według której przyczyną dyskryminacji jest fakt naruszenia równouprawnienia ze względu na religię, a nie ze względu na wyznanie, jak zostało powiedziane w art. 194 polskiego kk. Jednakże nie znaczy to, że między dyskryminacją z motywów religijnych a dyskryminacją z motywów wyznaniowych istnieje istotna różnica. Przynależność człowieka do określonego wyznania lub bezwyznaniowość jest bowiem przejawem realizacji jego przekonań religijnych lub areligijnych. Określona w art. 14 Konwencji zasada niedyskryminacji ma charakter subsydiarny w stosunku do art. 9 tejże Konwencji, w którym zagwarantowane jest prawo do wolności myśli, sumienia i religii. Zastosowanie dyspozycji zawartej w art. 194 kk. może mieć miejsce wtedy, gdy fakt dyskryminacji mieści się w zakresie treści prawa człowieka, chronionego konkretnym artykułem Konwencji; w tym przypadku artykułem 9. Konwencja w art. 14 nakłada na państwa członkowskie a wśród nich na państwo polskie obowiązek niedyskryminacji w zakresie określonym w Konwencji. Nie zaw sze fakt zróżnicowania ludzi w korzystaniu z należnych im praw jest dyskryminacją. Nie należy więc określonego faktu postępowania osób pełniących funkcje organu władzy państwowej oceniać ze względu na zasadę niedyskryminacji w oderwaniu od konkretnych praw wymienionych w Konwencji. 16 Art. 14 Konwencji nie stanowi absolutnego zakazu różnicowania praw jednostek ludzkich, lecz określa, w jakich przypadkach różnicowanie to jest niedopuszczalne. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka zajmuje stanowisko, iż zróżnicowane traktowanie ludzi, posiadających podobne cechy, ma charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy w konkretnym przypadku zostaną jednocześnie spełnione następujące elementy 17 : 1) brak usprawiedliwionej przyczyny zróżnicowania; 2) brak wystarczającego celu uzasadniającego odmienne traktowanie; 3) brak proporcji między zamierzonym celem ograniczenia kogoś w prawach a środkami użytymi do jego realizacji, który należy oceniać w sposób rozsądny. Trzeci z tych elementów ma kluczowe znaczenie do stwierdzenia, czy w danym przypadku zaistniał obiektywny fakt dyskryminacji. Nie każde więc zróżnicowanie podmiotów w korzystaniu z prawa do uzewnętrzniania swych przekonań religijnych bądź areligijnych należy traktować jako dyskryminację z powodu przynależności wyznaniowej lub bezwyznaniowości. 18 Przez przynależność wyznaniową w tym 15 Dz.U. z 1993 r. Nr 61, poz M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej, Warszawa 1992, s Por. K. Warchałowski, Prawo do wolności myśli, sumienia i religii w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, Lublin 2004, s. 271, Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu uznał jako nierozsądne wniesione przez obywatela RP zarzuty wobec ustawodawcy polskiego, że nastąpiło ograniczenie jego prawa do wolności sumienia i religii zagwaran-

165 przypadku należy rozumieć przynależność osoby, będącej ofiarą dyskryminacji, do legalnie istniejącego kościoła lub innego związku wyznaniowego; zaś przez bezwyznaniowość brak przynależności do legalnie istniejącego związku wyznaniowego, co w praktyce jest wyrazem akceptacji światopoglądu areligijnego. Prawo STRONA PRZEDMIOTOWA PRZESTĘPSTWA DYSKRYMINACJI Strona formalna i materialna przestępstwa Przedmiot każdego przestępstwa obejmuje dwie strony czynu zabronionego: formalną i materialną. Bezprawność formalna czynu przestępczego polega na naruszeniu normy prawnej, opatrzonej sankcją karną. Natomiast bezprawność materialna polega na naruszeniu lub zagrożeniu chronionego dobra prawnego. Przestępstwo, jako czyn społecznie szkodliwy, godzi bowiem w istotne dla społeczeństwa dobra prawne. Mówiąc o dobru prawnym wkraczamy na teren aksjologii prawa. Ustawodawca polski w kk. z 1997 r. oparł się na aksjologicznych założeniach demokratycznego państwa prawa, oraz na międzynarodowym standarcie ochrony praw i wolności człowieka. 19 Bezpośrednim przedmiotem ochrony karnej w art. 194 kk. jest dobro społeczne, polegające na poszanowaniu zasady równości ludzi wobec prawa w zakresie uzewnętrzniania w życiu prywatnym i publicznym swoich przekonań związanych z przynależnością do określonego związku wyznaniowego, bądź przekonań światopoglądowych związanych z brakiem przynależności wyznaniowej. Zasada ta formalnie ma uzasadnienie w art. 32 Konstytucji RP, w którym ustrój odawca stawia wymóg równego traktowania wszystkich wobec prawa. Z tej zasady wynika zakaz dyskryminacji kogokolwiek w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Ten generalny zakaz dyskryminacji obejmuje również zakaz dyskryminacji ze względu na wyznanie lub bezwyznaniowość. Znamiona przestępstwa dyskryminacji Ustawodawca określając znamiona przestępstwa dyskryminacji w art. 194 kk. zachowanie sprawcy przestępstwa określił czasownikiem ogranicza [...]. A zatem działanie sprawcy przestępstwa polegające na ograniczaniu praw innej osoby z powodu jej przynależności wyznaniowej lub bezwyznaniowości jest sprowadzone do strony zewnętrznej czynu w postaci jego obiektywnego skutku. Dlatego znamiona tego typu towanej w art.9 Konwencji oraz naruszenie zakazu dyskryminacji zagwarantowanego w art. 14 Konwencji z powodu wprowadzenia w Polsce obowiązku nauczania religii lub etyki w szkołach publicznych. Odrzucenie tej skargi Trybunał uzasadnił tym, że: 1) przez wprowadzenie nauczania religii do szkół publicznych nie nastąpiło naruszenie gwarancji wpisanej do art. 9 Konwencji, ponieważ udział w lekcjach religii nie jest obowiązkowy; 2) nie doszło również do dyskryminacji z powodu zróżnicowania uczniów przez wpis oceny z nauczania religii na świadectwie szkolnym, ponieważ świadectwo szkolne nie ujawnia, na jakie zajęcia uczeń uczęszczał, skoro zawiera ocenę z przedmiotu religia/etyka (Decyzja C.J., v. Poland, 16 january 2006, aplication n.23380/94, DR 84/46); por. K. Warchałowski, Prawo wyznaniowe. Wybór źródeł, Warszawa 2000, s Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s

166 Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim 168 przestępstwa wyczerpuje takie działanie, które powoduje ograniczanie ofiary w należnych jej prawach, czyli zachowanie utrudniające lub uniemożliwiające, a nawet całkowicie pozbawiające ofiarę przestępstwa możliwości korzystania z przysługujących jej praw. W prawie karnym wyróżnia się dwie formy zachowania, które jest kryminał izowane, a mianowicie: działanie i zaniechanie działania. Użycie przez ustawodawcę wyrazu ogranicza w opisie zachowania się sprawcy przestępstwa dyskryminacji ofiary ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, wskazuje, że działanie sprawcze może występować w obydwu wyżej wymienionych formach. W formie działania ograniczanie to może polegać na: zwolnieniu osoby będącej ofiarą przestępstwa z pracy; powołaniu jej na inne niższe stanowisko; odmowie przyjęcia dziecka do szkoły; odmowie udzielenia należnej pomocy, ze względu na wyznaniowość lub bezwyznaniowość petenta, np. odmowa dotacji z funduszu Unii Europejskiej dla instytucji kierowanej przez osobę manifestującą swoją przynależność wyznaniową. Zaś dyskryminacja w formie zaniechania działania ma miejsce, gdy sprawca powstrzymuje się od spełnienia ciążącego na nim obowiązku, np. obowiązku awansowania pracownika w zakładzie pracy, mimo że spełnia wszystkie warunki wymagane od kandydatów. 20 Określając sposób popełnienia czynu przestępnego w art. 194 kk. ustawodawca posługuje się wyrazem ogranicza..., który ma bardzo ogólne znaczenie. Dlatego należy sądzić, że każde ograniczenie danej osoby w prawach, czyli zachowanie utrudniające lub uniemożliwiające, a nawet całkowicie pozbawiające ją możliwości korzystania z przysługujących jej praw wyczerpuje znamiona czynu przestępnego. Charakteryzując prawa, jakie mogą być ograniczane przez sprawcę przestępstwa dyskryminacji wyznaniowej, ustawodawca zaznaczył, że chodzi o prawa przysługujące. Należy więc przyjąć, że wymóg ten dotyczy wszystkich praw podmiotowych zagwarantowanych człowiekowi przez Konstytucję RP oraz innych praw zagwarantowanych przez ratyfikowane umowy międzynarodowe, ustawy i akty normatywne niższego rzędu. 21 Nie jest natomiast ograniczeniem w prawach odmowa przyjęcia do określonej organizacji takiej osoby, która nie spełnia wymogów statutowych. Nie jest także dyskryminacją odmowa przyjęcie do pracy w instytucji wyznaniowej, np. w szkole wyznaniowej, w charakterze nauczyciela takiej osoby, która nie należy do danego związku wyznaniowego. 22 SPRAWCA PRZESTĘPSTWA DYSKRYMINCJI Na oznaczenie sprawcy przestępstwa dyskryminacji ustawodawca w art. 194 kk. użył wyrazu kto. Jest to więc przestępstwo o charakterze powszechnym, ogólnosprawczym (delictum commune). Jego sprawcą może więc być każdy człowiek, który spełnia warunki odpowiedzialności karnej, określone w art kk., bez względu 20 A. Marek, Prawo karne w pytaniach i odpowiedziach, Toruń 2001, s ; M. Makarska, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania w Kodeksie karnym z 1997 r., Lublin 2005, s M. Makarska, op. cit., s P. Stanisz, Wspólnotowy zakaz dyskryminacji w zatrudnianiu ze względu na religię lub światopogląd, Przegląd Sejmowy 2005, 1(66), s

167 na dodatkowe właściwości, jak przynależność do określonej grupy społecznej, związek z osobą pokrzywdzoną, bądź osobisty lub służbowy stosunek do religii. Sprawcą tego przestępstwa może być więc nie tylko osoba, która wykorzystuje swoją przewagę społeczną, ekonomiczną czy służbową. Zakres podmiotowy sprawcy przestępstwa dyskryminacji ze względu na religię obejmuje więc każdego człowieka, który swym zachowaniem wyczerpuje ustawowe znamiona czynu zabronionego w art Decydujące znaczenie mają tu kryteria obiektywne, mogące obejmować różne odmiany sprawstwa, jak: współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające, podżeganie i pomocnictwo. 23 Nie ulega jednakże wątpliwości, że sprawcami tego typu przestępstwa przede wszystkim mogą być osoby fizyczne, które pełniąc funkcje organów władzy publicznej w podejmowaniu decyzji dopuszczają się pogwałcenia konstytucyjnej gwarancji bezstronności organów władzy publicznej wobec adresatów z powodu ich przekonań religijnych, światopoglądowych lub filozoficznych. Prawo STRONA SUBIEKTYWNA SPRAWCY PRZESTĘPSTWA DYSKRYMINACJI Do zaistnienia przestępstwa oprócz stwierdzenia odpowiedzialności dotyczącej sprawstwa czynu zabronionego konieczne jest stwierdzenie elementu subiektywnego w postaci winy po stronie sprawcy działania. Wina w prawie karnym jest sumą warunków dotyczących stanu świadomości i woli sprawcy działania, które muszą być spełnione, jeśli ma on ponieść odpowiedzialność karną. W nauce prawa panuje pogląd, że przestępstwo dyskryminacji wyznaniowej może być popełnione tylko umyślnie, zaś umyślność po stronie podmiotowej obejmuje wyłącznie zamiar bezpośredni 24, nie wystarczy zamiar ewentualny. Dlaczego? W odpowiedzi należy stwierdzić, iż wśród przestępstw wyróżnia się: przestępstwa kierunkowe, charakteryzujące się pewną odrębnością zarówno w zakresie bezprawia kryminalnego jak i winy. 25 W przestępstwach kierunkowych ustawodawca w opisie czynu zabronionego wskazuje cel, który sprawca chce osiągnąć, bądź podaje motyw, którym sprawca się kieruje. Nie ulega wątpliwości, iż przestępstwo dyskryminacji wyznaniowej należy do kategorii przestępstw kierunkowych. W art. 194 ustawodawca wyraźnie wskazał bowiem kierunek działania sprawcy przestępstwa względem ofiary, posługując się wyrażeniem: [...] ze względu na jego przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość. A zatem po stronie sprawcy czynu dyskryminującego musi być świadomość i zamiar ograniczenia innego człowieka w jego prawach z motywów religijnych, tj. ze względu na przynależność wyznaniową osoby będącej ofiarą przestępstwa, bądź ze względu na jej bezwyznaniowość. Motyw ten musi się odnosić do dyskryminacji konkretnej osoby określonej przez sprawcę przestępstwa. W postępowaniu procesowym motyw ten trzeba udowodnić. W praktyce bywa to trudne, gdyż sprawca dyskryminacji zazwyczaj ukrywa rzeczywisty motyw swego działania. 26 Taki motyw można domniemywać wówczas, gdy korzystanie 23 M. Makarska, op. cit., s M. Filar, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania, [w:] Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny, z. 16, Warszawa 1998, s. 99; M. Makarska, op. cit., s S. Frankowski, Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, Warszawa 1970, s H. Popławski, Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania, Służba Milicji Obywatelskiej 1978, nr 3, s

168 z określonych praw przez osobę lub grupę osób, będących ofiarami dyskryminacji, ograniczonych przez sprawcę dyskryminacji, jest uzależnione od kryteriów związanych z ich stosunkiem do religii. SANKCJA ZA PRZESTĘPSTWO DYSKRYMINACJI Józef Krukowski, Przestępstwo dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość w demokratycznym państwie świeckim 170 Sankcje, jakie można wymierzyć sprawcy przestępstwa dyskryminacji ze względu na wyznaniowość lub bezwyznaniowość, w art. 194 kk. z 1997 r. ustawodawca określa jako: grzywnę, ograniczenie wolności lub pozbawienie wolności do lat 2. Należy zauważyć, iż w polityce legislacyjnej III Rzeczypospolitej w stosunku do polityki PRL nastąpiło złagodzenie sankcji. W art. 192 kk. z 1969 r. za tego typu przestępstwo była bowiem przewidziana sankcja surowsza do lat 3 pozbawienia wolności. 27 Jednocześnie należy jednak zauważyć, iż w państwie totalitarnego komunizmu istniała rozbieżność między prawem stanowionym i stosowanym. Sprawcy tego typu przestępstwa w PRL byli traktowani zgodnie z założeniami ateistycznej ideologii komunistycznej. Ateiści, którzy dyskryminowali ludzi wierzących, byli faworyzowani. Natomiast ludzie, którzy publicznie uzewnętrzniali swoje przekonania religijne, byli traktowani jako obywatele gorszej kategorii nie zdatni do sprawowania funkcji publicznych. WNIOSKI Reasumując należy stwierdzić, że współczesny ustawodawca polski zapewnia ochronę karną przed dyskryminacją ze względu na przynależność wyznaniową bądź bezwyznaniowość zgodnie z zasadami demokratycznego państwa świeckiego w znaczeniu określonym w Konstytucji RP z 1997 r. Usankcjonowanie przestępstwa dyskryminacji w art. 194 kk. z 1997 r. jest przejawem troski o budowanie takiego ładu i porządku publicznego, w którym: zagwarantowana jest ochrona należnej każdemu człowiekowi wolności sumienia i religii, a w szczególności ochrona karna prawa do swobodnego uzewnętrzniania swej przynależności do Kościoła lub innego związku wyznaniowego zgodnie ze swymi przekonaniami, bądź prawa do wyboru bezwyznaniowości; respektowana jest zasada równości między ludźmi z racji należnej każdemu przyrodzonej godności osoby ludzkiej, będącej źródłem praw i wolności, bez względu na to, jaka jest jego przynależność wyznaniowa lub bezwyznaniowość. Zakaz dyskryminacji stanowi jedną z centralnych zasad ochrony praw człowieka w demokratycznym państwie prawnym. Jednak nie każde zróżnicowane traktowanie ludzi w korzystaniu z należnych im praw ze względu na ich przynależność wyznaniową bądź bezwyznaniowość, należy kwalifikować jako dyskryminacyjne. W ocenie każdego faktu naruszenia zasady równości wobec prawa, będącego ewentualną przyczyną dyskryminacji ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, 27 M. Makarska, op. cit., s

169 należy uwzględnić obiektywne kryteria wypracowywane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Sprawcą przestępstwa dyskryminacji, określonego w art. 194, może być każdy człowiek, a w szczególności osoba fizyczna spełniająca funkcje organu władzy państwowej. Przestępstwo to jest kierunkowe, tzn., że po stronie jego sprawcy musi być zamiar bezpośredni naruszenia zasady równości wobec prawa z określonego motywu. Jednakże biorąc pod uwagę trudność udowodnienia takiego zamiaru po stronie sprawcy ograniczenia praw ze względu na przynależność wyznaniową lub bezwyznaniowość, należy stwierdzić, że ochrona karna przed tego typu dyskryminacją w praktyce jest mało efektywna. Prawo 171

170 Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana Krzysztof Kukuryk UMCS, Lublin Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 172 Chaïm Perelman był twórcą i najbardziej znanym przedstawicielem tzw. szkoły brukselskiej, skupiającej filozofów i prawników zajmujących się badaniami nad argumentacją prawniczą. Urodzony 20 maja 1912 r. w Warszawie, w 1925 roku wyemigrował wraz z rodziną do Belgii. W 1934 roku ukończył studia prawnicze na Université Libre de Bruxelles uzyskując stopień doktora nauk prawnych. W 1938 roku otrzymał na tej samej uczelni również stopień doktorski w zakresie filozofii. W 1948 roku został profesorem logiki, etyki i metafizyki na Université Libre de Bruxelles, stając się w wieku 36 lat najmłodszym profesorem w ówczesnej historii swojej Alma Mater. W 1947 r. Perelman podjął, przy współudziale Lucie Olbrachts-Tyteca, pracę nad opracowaniem teorii argumentacji, którą nazwał nową retoryką. Współpraca ta, po 10 latach, została uwieńczona wydaniem w 1958 r. traktatu pod tytułem: Traité de l argumentation. La nouvelle rhéthorique zawierającego wykład nowej koncepcji. Książka ta została w 1969 r. przetłumaczona na język angielski, co przyczyniło się do znacznego upowszechnienia poglądów Perelmana poza granicami Belgii. Do zwiększenia zainteresowania nową retoryką w Stanach Zjednoczonych przyczyniły się też wykłady i seminaria prowadzone tam przez Perelmana w latach W 1976 roku ukazała się monografia Logique juridique. Nouvelle rhéthorique (Logika prawnicza. Nowa retoryka) 1, stanowiąca istotny krok w rozwoju perelmanowskiej idei dyskursu prawniczego, wprowadzając zarazem w niej pewne modyfikacje w porównaniu do stanowiska prezentowanego w Traité de l argumentation. La nouvelle rhéthorique. Przedstawiając w 1958 r. swoją koncepcję retoryki prawniczej, jako paradygmatyczny przykład dla rozumowania praktycznego w ogóle, Perelman wskazał metody rozstrzygania przez prawników sporów o wartości. Rozstrzyganie takich konfliktów nie jest, według niego, możliwe w oderwaniu od konkretnych podmiotów, których interesy są w nie uwikłane i od ich społecznego kontekstu. Nowa retoryka jest teorią rozumowania prawniczego (nie jest to już retoryka pojmowana jako sztuka dobrego wysławiania) 2 łącząca w spójny sposób elementy formalne (proceduralne) z elementami materialnymi, dotyczącymi treści podejmowanej argumentacji, a nie tylko jej formy. Pozwala ona przezwyciężyć ograniczenia metod analitycznych, typowych dla pozytywistycznego spojrzenia na prawo, nie rezygnując jednocześnie z wartości, jaką jest pewność prawa. Proponuje ona weryfikację argumentacji stosowanych w sporach o wartości w oparciu o kryteria racjonalnie spraw- 1 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka, Warszawa Zob. idem, Imperium retoryki. Retoryka i argumentacja, Warszawa 2002, s

171 dzalne, bez potrzeby odwoływania się do uzasadnień prawnonaturalnych. Kryterium tej racjonalności ma być, według Perelmana, wspólne każdej społeczności ludzkiej poczucie rozsądku (common sense) i zachowanie reguł proceduralnych dyskursu. Nowa retoryka prawnicza miała, w zamyśle jej twórcy, stać się synytezą pozytywistycznych i prawnonaturalnych poglądów na prawo. Miała ona stać się metodologią filozofii prawa, która uwzględniając wartości pozaprawne, wolna byłaby od konieczności poszukiwania i uznawania jednego, powszechnie wiążącego systemu wartości. Argumentacyjna teoria Perelmana zawiera w sobie założenie o pluralizmie poznawczym i aksjologicznym. Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana jest przykładem teorii stosowania prawa, która nie zakłada istnienia systemu prawa ponadpozytywnego (prawa natury), 3 ale odrzuca też pozytywistyczną wizję prawa 4, wyczerpującego się w zbiorze przepisów i wynikających z nich norm ustanowionych przez suwerena 5. Perelman, tworząc swoją filozofię argumentacji prawniczej, stara się wskazywać swoistego rodzaju trzecią drogę w refleksji nad prawem. Proponuje metodę badania prawa opartą o założenia retoryczno-(dialektyczno) 6 -topiczne. Metoda ta ma w założeniu uniknąć jednostronności wynikających z przeciwstawiania prawa natury pozytywizmowi prawniczemu. Rekonstrukcja podstaw retoryki prawniczej w ujęciu Ch. Perelmana dotyczy określenia charakteru nowej retoryki jako logiki heurezy, a więc przede wszystkim stopnia jej formalizacji i jej wartościującego charakteru. Perelman uważał, że wyraźne, wzajemne przeciwstawianie sobie prawa natury i prawa pozytywnego traci rację bytu we współczesnym świecie. 7 Zacieranie się ostrości tego rozróżnienia wiązał z rolą, jaką po drugiej wojnie światowej zaczęto przyznawać Prawo 3 Na temat różnych poglądów na prawo natury zob. R. Tokarczyk, Klasycy praw natury, Lublin 1988; idem, Filozofia prawa w perspektywie prawa natury, Białystok 1996; idem, Historia filozofii prawa, Kraków 2000, Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury, Poznań 1993; M. Szyszkowska, Europejska filozofia prawa, Warszawa 1993; idem, Neokantyzm. Filozofia społeczna wraz z filozofią prawa natury o zmiennej treści, Warszawa 1972; idem, Filozofia prawa i filozofia człowieka, Warszawa 1989; idem, Teorie prawa natury XX wieku w Polsce, Warszawa 1982; L. Strauss, Prawo naturalne w świetle historii, Warszawa 1969; M. A. Krąpiec, Człowiek i prawo naturalne Lublin 1975; J. Śmiałowski, Pojęcie natury i prawa naturalnego w koncepcjach kontraktualistycznych, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny 1994, z. 4, s. 69 i n. Ponadto o pojęciach natury, natury rzeczy i prawa naturalnego i podstawach ich rozróżniania zob. S. Amsterdamski, Nauka a porządek świata, Warszawa 1983, s. 15, 21 i n., 25 i n., 38 i n., 47 i n.; T. Gizbert-Studnicki, Koncepcje natury rzeczy w zachodnioniemieckiej filozofii prawa, Etyka 1981, nr 19, s. 136 i n.; J. Woleński, Prawo naturalne a prawo przyrody, Kwartalnik Filozoficzny 1996, z. 2, s. 5 i n.; Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury..., s. 32 i n. 4 O różnych sposobach pojmowania pozytywizmu prawniczego zob. Z. Ziembiński, O pojmowaniu pozytywizmu oraz prawa natury...; K. Opałek, J. Wróblewski, Pozytywizm prawniczy, Państwo i Prawo 1954, z. 1, s. 5 i n. 5 Przepis prawny rozumiem jako jednostkę techniczną tekstu prawnego, w której zakodowana jest pewna wypowiedź normatywna (norma) lub jej część. Zob. też J. Nowacki, Przepis prawny a norma prawna, Katowice 1988 (autor ten jest jednak skłonny uważać oba pojęcia za synonimy) oraz Z. Ziembiński, Logiczne podstawy prawoznawstwa, Warszawa 1966, s. 119 i n. oraz A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1992, s. 188 i n. 6 Perelman określając swoją filozofię argumentacyjną mianem nowej retoryki potraktował tę nazwę nieco umownie (zob. Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, University of Notre Dame Press 1969, s. 281). Nowa retoryka obejmuje nie tylko klasyczną retorykę i dialektykę rozumiane przez niego jako rozumowania zmierzające do osiągnięcia zgody, co do wartości i ich zastosowań w sytuacjach sporu (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 144), ale i topikę. W zasadzie w przypadku prac Perelmana terminy dialektyka i retoryka są używane zamiennie (zob. np. idem, Logika prawnicza..., s , 30 i 36 37). 7 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s

172 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 174 ogólnym zasadom prawa. 8 Zasady te wprowadzały do dyskusji prawniczej moment etyczny. Przyjęcie ich powszechnie wiążącego charakteru nie pozwalało na uznanie za prawo norm z nimi sprzecznych. Znaczenie przypisywane ogólnym zasadom prawa w powojennej filozofii prawa było reakcją na prawodawstwo w hitlerowskich Niemczech, sankcjonujące jako zgodne z prawem zachowania sprzeczne z elementarnym poczuciem moralności. Zbrodnie nazistowskie doprowadziły, zdaniem Perelmana, do antypozytywistycznej rewolty w umysłach pozytywistycznie dotychczas nastawionych prawników z Gustawem Radbruchem na czele. 9 Perelman odrzuca jednak tezę, że negacja pozytywizmu, legalizmu i etatyzmu prawniczego, traktującego prawo jako wyraz arbitralnej woli władzy suwerennej, nie ograniczonej żadną normą i nie podporządkowanej żadnej wartości była równoznaczna z powrotem do prawa natury i panującego w XVII i XVIII w. prawoznawstwa powszechnego. 10 Wiąże się to ze sceptycyzmem, jaki przejawia on wobec możliwości sformułowania jednoznacznych zasad o powszechnym zasięgu. 11 Perelman, podobnie jak przedstawiciele doktryn prawa natury, przywiązuje niezmiernie dużą wagę do wartości w prawie. W odróżnieniu jednak od tych doktryn nie zakłada jednego z góry określonego i uniwersalnego porządku wartości, ale pluralizm wartości wyznawanych w ramach relewantnego dla podejmowanej argumentacji audytorium. Jeżeli podmiot podejmujący argumentację (mówca, orator) chce skutecznie oddziaływać na audytorium metodami perswazyjnymi, musi odnosić się do rzeczywistych uprzedzeń i poglądów, jakie panują wśród członków tego audytorium. 12 Celem argumentującego może być oczywiście przekonanie danego audytorium lub wzmocnienie jego przekonania, co do istnienia pewnych powszechnie obowiązujących reguł o charakterze ponadnaturalnym lub wynikających z natury rzeczy albo społeczeństwa. Żeby jednak osiągnąć ten cel, jest zmuszony odnosić się do rzeczywistości argumentacyjnej. Inaczej naraża się na popełnienie błędu petitio principii. 13 Wartości nie mogą, według Perelmana, prowadzić do nihilizmu prawnego i unicestwienia pewności prawa. Rozstrzygnięcie każdego sporu sądowego powinno być oparte o normy prawa pozytywnego, obowiązującego w konkretnym systemie prawnym. 14 Przeciwstawne oceny i sporne interesy nie mogą prowadzić do rozstrzygnięcia sądowego niezależnie od systemu prawnego, który sędzia powinien stosować przy orzekaniu. 15 Przyczyny te przesądziły o uznaniu przez Perelmana egzystencjalizmu sądowego i swobodnej oceny sędziowskiej konkretnej sytuacji za teorie nie do przyjęcia w systemie prawa przykładającego wagę do bezpieczeństwa prawnego. 16 Nowa retoryka 8 Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s i Zob. ibidem, s. 108 i Zob. ibidem, s Perelman zalicza nastawienie audytorium do przesłanek argumentacji (zob. rozdz. III.5. tej rozprawy). 13 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s. 126.

173 prawnicza ma być właśnie teorią, której zadaniem jest wypracowanie takich metod poszukiwania i oceny argumentów używanych w dyskursach prawniczych, a zwłaszcza w rozumowaniach sędziowskich, które pozwolą na racjonalną ocenę wyników takich dyskursów. Odwołując się do koncepcji umowy społecznej, Perelman postrzega prawo jako zinstytucjonalizowany system rozstrzygania występujących między ludźmi konfliktów interesów, dla którego alternatywą jest fizyczna siła poszczególnych jednostek. 17 Sprawiedliwe (słuszne) rozwiązanie przedstawionego sędziemu do rozwiązania sporu nie sprowadza się wyłącznie do kwestii legalności (zgodności z prawem) orzeczenia sądowego18, ale wymaga również uwzględnienia aktualnych warunków społecznych oraz słusznych żądań stron. Oceny decydujące o adekwatności decyzji stosowania prawa do jej przedmiotu i okoliczności sprawy nie mogą mieć jednak charakteru subiektywnego, lecz powinny uwzględniać zapatrywania środowiska, które ma zaakceptować podjęte rozstrzygnięcie. 19 Ta, intersubiektywna w ujęciu Perelmana, sprawdzalność wyników dyskursów prawnych może być z kolei instrumentem utrzymania spójności systemu prawnego, a w odniesieniu do sporów sądowych środkiem ograniczania dowolności orzeczeń sądowych. 20 Z drugiej strony nowa retoryka prawnicza, uwzględniając problematykę wartości i kontekstu społecznego w rozwiązywaniu sporów prawnych, zapewnia uelastycznienie systemu prawa. Temu służą również ogólne zasady prawa i topiki prawnicze. 21 W tym ujęciu rozumowanie prawnicze przestaje być prostą dedukcją sylogistyczną, której wniosek wiąże, nawet jeśli wydaje się nierozsądny; nie staje się jednak zwykłym poszukiwaniem słusznego rozwiązania (ars aequi), jakie dałoby się (lub nie) osadzić w obowiązującym porządku prawnym. Nagle bowiem sędzia przestałby podlegać ustawodawcy, co przekreśliłoby tradycyjne rozróżnienie między sprawiedliwością de lege lata i sprawiedliwością de lege ferenda. Podejmowanym przez sędziego zadaniem jest poszukiwanie syntezy uwzględniającej jednocześnie wartość rozwiązania i jego zgodność z prawem; teoretyk ma jedynie badać metody, jakimi sędzia posługuje się dla osiągnięcia tego rezultatu. 22 Zarówno doktryny prawa natury jak i pozytywizm prawniczy stanowią przykłady systemowego patrzenia na prawo. Perelman za J. Esserem 23 przyjmuje, że żaden a priori ustanowiony system nie może wskazać sędziemu w konkretnym wypadku, z jakiej metody rozumowania ma korzystać, czy powinien zastosować ustawę w jej dosłownym brzmieniu, czy przeciwnie, powinien jej zakres ograniczyć lub rozsz erzyć. 24 Myślenie o prawie w sposób retoryczno-topiczny (problemowy) przeciwstawiane jest przez Perelmana postrzeganiu prawa, jako systemu aksjomatyczno-dedukcyjne- Prawo 17 Zob. ibidem, s. 167 i Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s. 124, 212 i Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Powołana przez Perelmana praca Essera to Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s

174 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 176 go. Taki sposób podejścia do prawa wynika z przyjęcia rozumowania sędziowskiego, czy też szerzej rozumowań sądowych, jako paradygmatu 25 rozumowań prawniczych w ogóle. W zasadzie do takich rozumowań ograniczona jest nowa retoryka prawnicza w postaci, w jakiej Perelman przedstawił ją w Logice prawniczej. Nowej retoryce. Perelman dostrzega też polityczną rolę sądów, które stanowią dopełnienie władzy ustawodawczej. 26 Te polityczne zadania judykatury polegają na harmonizacji prawa przedmiotowego z poglądami na sprawiedliwość i słuszność panującymi w danym środowisku. Stosowanie prawa nie jest prostym procesem dedukcyjnym, lecz stałym przystosowywaniem przepisów prawnych do przeciwstawnych wartości w sporach sądowych. 27 Jednocześnie, wskazując na dorobek Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości i Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, podkreśla on rolę żywego prawa, powstającego w wyniku działalności sądów dokonujących wykładni prawa. Jest to równoznaczne z zaprzeczeniem, właściwej kontynentalnej odmianie pozytywizmu prawniczego, tezy o utożsamieniu prawa pozytywnego ze zbiorem aktów prawnych uchwalonych i ogłoszonych zgodnie z kryteriami zapewniającymi ich formalne obowiązywanie. 28 Teoria Perelmana zawiera zbiór racjonalnych reguł metodologicznych służących obiektywnej analizie argumentacji prawniczych. Jest to jednak racjonalność odchodząca od pozytywistycznego rozumienia tego terminu jako opartego na dowodzeniu i wynikaniu w sensie, jaki tym pojęciom 29 nadała klasyczna logika formalna. Swoją koncepcję racjonalności Perelman buduje w oparciu o kryterium zdrowego rozsądku (common sense) właściwego każdemu człowiekowi. Retoryczna koncepcja Perelmana opiera się na odrzuceniu założenia o arbitralności wszelkich wartościowań 30 i co za tym idzie o braku możliwości ich racjonalnego uzasadnienia. 31 Założenie to jest wspólne dla Perelmana i kierunków prawnonaturalnych. Poglądy Perelmana zorientowane są jednak socjologicznie. W odróżnieniu od iusnaturalizmu, który przyjmuje, a priori, istnienie pewnego wiążącego dla całej ludzkości systemu wartości, analizuje on rzeczywiście istniejący (społeczny) świat wartości (rzeczywistość argumentacyjną). Właściwie tylko w odniesieniu do audytorium uniwersalnego (powszechnego, generalnego, ogólnego), 32 i to nie bez wątpliwości, można 25 Pojęcie paradygmatu wprowadził do języka metodologii nauk Thomas S. Kuhn, którego praca The Structure of Scientific Revolutions (wyd. Chicago 1970; wyd. pol. T. S. Kuhn, Struktura rewolucji naukowych, Warszawa 1968 na temat paradygmatu zob. w szczególności s. 39 i n. oraz 62) wywarła istotny wpływ na epistemologiczną postawę Perelmana (zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s ). 26 Zob. Ch. Perelman, op. cit., s. 182 i Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s i W niniejszej pracy słów pojęcie i termin będę używał zamiennie. Wskazać jednak należy, że w literaturze naukowej, w tym także prawniczej, odróżnia się termin jako wyrażenie określonego języka, od pojęcia, które stanowi znaczenie tego wyrażenia ( terminu ). Zob. np. K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, Warszawa 1969, s. 66 i n. 30 Zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Por. też E. Bodenheimer, Perelman s Methodology and Natural Law Reasoning, Vera Lex 1987, Vol. VII, No. 1, s. 8 oraz Ch. Perelman, Justice, Law and Argumentation. Essays on Moral and Legal Reasoning, Dodrecht Boston London 1980, s. 112, 143 i Pojęć audytorium powszechne, audytorium ogólne, audytorium uniwersalne i audytorium generalne będę w tej pracy używał zamiennie jako synonimów, podobnie jak pojęć audytorium szczególne i audytorium partykularne.

175 byłoby twierdzić, że wartości uznawane przez to audytorium stanowią swoiście pojmowane prawo natury. To właśnie pojęcie audytorium powszechnego wykazuje najwięcej cech wspólnych z ideami prawnonaturalnymi, zwłaszcza z tymi ich wersjami, które nawiązują do filozofii Kanta. W pracach Perelmana audytorium to nie jest zdefiniowane w sposób jasny i konsekwentny. Nawet jednak gdyby przyjąć, że na gruncie argumentacji prawniczych ma ono charakter realny, tj. zawsze posiadający materialny substrat w postaci konkretnych osób konstytuujących je, to i tak argumenty (wartości) uznawane przez to audytorium mają wyższą rangę, niż argumenty przyjmowane przez audytoria partykularne, a ponadto są one z tego powodu obiektywnie rozsądne. Miernikiem powodzenia argumentacji nie jest, według Perelmana, wyłącznie jej skuteczność, 33 ale przede wszystkim znalezienie najbardziej słusznego (sprawiedliwego) rozwiązania spornego zagadnienia. Skoro przesłankami argumentacji kierowanej do audytorium ogólnego są wartości wspólne wszystkim rozsądnym i kompetentnym w danej sprawie ludziom, to każdy argument przyjęty przez to audytorium ma obiektywny (interpersonalnie) walor słuszności i racjonalności. Mechanizm ten stanowi w koncepcji Perelmana swoistą gwarancję materialno-etycznych standardów dyskursu argumentacyjnego. Jeżeli zdolność do oceny w kategoriach rozsądku (common sense) jest immanentną cechą każdego członka tego audytorium (jest to swoisty aksjomat teorii Perelmana), to argumenty uznane przez wszystkich członków tego audytorium (całą rozsądną ludzkość) nie mogą zawierać treści sprzecznych z imperatywem kategorycznym Kanta, 34 a więc takich, którym moglibyśmy przypisać treści ujemne moralnie. Zasada (argument) zastosowana w konkretnej sytuacji staje się zasadą (prawem) powszechną. Różnica, jaka zachodzi pomiędzy stanowiskami Kanta i Perelmana, sprowadza się do tego, że u Kanta istotna była intencja, z jaką podejmowane jest działanie, 35 niezależnie od skutku, jaki ono wywoła, podczas gdy u Perelmana istotny jest skutek działania (argumentacji) polegający na akceptacji zasady tego działania przez audytorium uniwersalne. Akceptacja tak pojmowanego audytorium może zostać oczywiście cofnięta wskutek uzyskania przez to audytorium nowej wiedzy lub zmian w podzielanym przez jego członków systemie wartości, chociażby na skutek przemyślenia dotychczasowego stanowiska. Nie oznacza to jednak zmiany zasady uznawania argumentów przez to audytorium. Jest to idea bliska inspirowanej myślą Kanta filozofii prawa natury o zmiennej treści 36 oraz teorii dynamicznych prawa natury. 37 W sytuacji, gdy przyjmiemy formalną (idealną i abstrakcyjną) interpretację audytorium ogólnego, pojęcie to stanowić będzie odpowiednik kantowskiego imperaty- Prawo 33 Ta ewentualnie może stanowić kryterium oceny argumentów kierowanych do audytoriów partykularnych. 34 Zob. I. Kant, Uzasadnienie metafizyki moralności, Warszawa 1971, s. 43 i Zob. ibidem, s Przedstawicielem tego kierunku był np. Rudolf Stammler. Zob. R. Tokarczyk, Historia filozofii prawa..., s i powołana tam literatura oraz M. Szyszkowska, Teorie prawa natury o zmiennej treści a dynamiczne teorie prawa natury, Studia Filozoficzne 1985, nr Na temat dynamicznych teorii prawa natury zob. M. Szyszkowska, Europejska filozofia prawa..., s oraz powołana tam literatura. 177

176 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 178 wu kategorycznego jako punkt odniesienia zarówno dla oceny argumentów użytych w dyskursie, jak i dla oceny wyników całego dyskursu. Poglądy Kanta i Perelmana zbliża także krytyka obiektywnych podstaw materialno-etycznych 38, typowych dla materialnych wersji prawa natury. Paradygmatyczny dla perelmanowskiej teorii argumentacyjnej model sądowego stosowania prawa sprawia, że jest ona szczególnie przydatna w analizach przesłanek i uzasadnień decyzji sądowego stosowania prawa. Obserwacje dotyczące badanego modelu (rozumowań sędziowskich) i poczynione na ich podstawie wnioski nie wymagają w tym przypadku zabiegów uniwersalizacyjnych. Badając argumenty, które mają skłonić osoby pełniące funkcję organów państwa do dokonania określonych wyborów pomiędzy akceptowanymi przez te osoby i ich środowisko wartościami, Perelman zbliża się do metod badania prawa typowych dla zwolenników doktryn prawa natury. Przejawia się to przede wszystkim w badaniach praktyki prawniczej, których celem jest poszukiwanie porządku wartości determinującego, obok przepisów prawa pozytywnego, treść decyzji stosowania prawa. Podobieństwa pomiędzy szkołami prawnonaturalnymi a nową retoryką prawniczą widoczne są również w wadze, jaką przykładają oba te kierunki do teleologicznych aspektów prawa i jego wykładni. 39 Tak dla Perelmana, jak i dla tych, którzy uprawiają filozofię prawa natury, norma prawna nie może zostać zrekonstruowana tylko i wyłącznie na podstawie treści przepisu prawa ustanowionego przez suwerena, bez uwzględnienia celu ustanowienia tego przepisu i społecznych (etycznych) skutków określonego wyboru co do jego interpretacji. 40 O podobieństwie koncepcji Perelmana do współczesnych teorii prawa natury stanowią też niektóre jej materialne aspekty. Ogólne zasady prawa i topiki prawnicze zawierają w sobie silny ładunek aksjologiczny. Szczególnie zbiór tych pierwszych wyznacza w zasadzie aksjologię nowej retoryki. Oczywiście, w innych kulturach prawnych dobór ogólnych zasad prawa oraz loci (communes i specifici) dyskursu prawniczego byłby odmienny. Inna byłaby też w takim przypadku aksjologia dyskursu prawniczego i przekonania audytorium stanowiące miernik racjonalności używanych argumentów. Perelman dostrzega jednocześnie, że ujmowanie prawa natury jako zbioru zasad i argumentów, stanowiących element zbiorowej świadomości prawników, należących do danej tradycji prawnej, prowadzi do negacji dualizmu sfery bytu i powinności. 41 Zbliża się on w tym momencie do stanowisk naturalistycznych 42 i kognitywistycznych, zwłaszcza gdy przypisuje wartość obiektywną sądom uznanym przez audytorium uniwersalne Odnośnie I. Kanta zob. R. Tokarczyk, Klasycy praw natury..., s Zob. E. Bodenheimer, Perelman s Methodology and Natural Law Reasoning, s Zob. ibidem, s Zob. Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities. Essays on Rhetoric and its Applications, Dodrecht Boston London 1979, s. 8 oraz 33 i n. 42 Zob. J. Wróblewski, Logika prawnicza a teoria argumentacji Ch. Perelmana, w: Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka..., s Ta obiektywna, i w danym momencie niepodważalna, racjonalność jest, do pewnego stopnia, odpowiednikiem pojęcia prawdy w dyskursie teoretycznym.

177 Konieczność uzyskania akceptacji audytorium dla poszczególnych norm wchodzących w skład systemu prawnego wymaga zachowania minimalnych standardów etycznych dyskursu, w którym akceptacja ta ma zostać wyrażona. Standardy te mają w istotnej części charakter formalny (np. audiatur et altera pars). Ponadto Perelman nie przesądza o treści norm, które miałyby konstytuuować słuszny porządek normatywny. Dopuszcza on pluralizm wartości nawet wewnątrz tego samego audytorium, a zatem w tym samym dyskursie część audytorium może przyjąć rozstrzygnięcie odmienne, niż pozostali jego członkowie. Jedynym ograniczeniem jest zachowanie racjonalności argumentacji, która też nie ma stałej treści, a zależy od przekonań konkretnego audytorium. W tym sensie kryterium to ma charakter formalny. Najważniejszym punktem wspólnym łączącym proceduralne teorie prawa natury i nowej retoryki jest pojęcie audytorium uniwersalnego. Jest ono zawsze ideą konkretnego podmiotu. Nie jest to zbiór aktualnie żyjących i rozsądnych ludzi, ale swoistego rodzaju indywidualna idea świadomości zbiorowej, a więc wyobrażenie o podzielanych w danej społeczności poglądach na świat i wartości. Intersubiektywna zgoda co do tych wyobrażeń stanowi zobiektywizowane, lub wręcz obiektywne, jeżeli zgoda jest powszechna, kryterium oceny każdej wypowiedzi, w tym też normatywnej. Zadaniem dyskursu praktycznego jest uzyskanie zgody, co do tego typu wypowiedzi. W tym aspekcie teoria argumentacji prawniczej Perelmana nawiązuje do proceduralnych teorii prawa natury, które również wskazują tylko kryteria oceny prawa, a nie wyznaczają treści norm je tworzących. Przedstawiona przez Ch. Perelmana w pracy Logique juridique. Nouvelle rhéthorique 44 koncepcja teorii argumentacji prawniczej przyjęła za paradygmat rozumowania prawniczego rozumowanie sędziego. Stanowi ona opisowo-generalizujący model sądowego stosowania prawa. 45 Perelman koncentruje się bowiem na analizie konkretnych przypadków, które były przedmiotem rozstrzygnięć sądów. Na tej podstawie stara się zrekonstruować rodzaje argumentacji, które były przyczyną decyzji sądowego stosowania prawa w analizowanych przez niego sprawach. Model ten nie zakłada expilicte określonej ideologii politycznej. Jego założenia (wolność argumentowania, równość argumentujących ograniczona jedynie ich rolami społecznymi lub procesowymi, topiki i argumenty wywodzące się z łacińskiej tradycji prawnej, wyrażające podstawowe zasady praworządności 46 i podkreślające wartość wolności jednostki 47 oraz jej równoś- Prawo 44 Książka ta wydana została po raz pierwszy w 1976 r. w Paryżu. Niekiedy jednak powstanie tej teorii wiązane jest z drugim (również paryskim) wydaniem tej pracy (por. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze..., s. 184), które stało się też podstawą polskiego przekładu dokonanego przez Tomasza Pajora. 45 Przyjmuję tu teoretyczny podział modeli sądowego stosowania prawa zaproponowany przez J. Wróblewskiego (zob. J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, wyd. 2 zmienione, Warszawa 1988, s ). 46 Zob. np. przytoczone przez Perelmana topiki zebrane przez Gerharda Strucka w pracy Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der Juristischen Arbeit, dotyczące niedziałania prawa wstecz, wyłączenia sędziego we własnej sprawie, pewności prawa, nakazu zwrotu korzyści uzyskanej bez podstawy prawnej, czy wysłuchania drugiej strony. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza. Nowa retoryka..., s Zob. np. przytoczone przez Perelmana topiki zebrane przez G. Strucka w pracy Topische Jurisprudenz. Argument und Gemeinplatz in der Juristischen Arbeit, dotyczące autonomii woli stron, w tym zakazu zasądzania ponad żądanie w postępowaniu cywilnym, domniemań na korzyść wolności (in dubio pro reo i in dubio pro libertate) lub działania w dobrej wierze. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza... s

178 ci wobec prawa) 48 wyrażają jednak liberalny porządek wartości związany z europejską kulturą prawną, 49 czy też szerzej kulturą prawną Zachodu. 50 Decyzja sędziego powinna być zgodna z prawem. Prawo, w rozumieniu Perelmana, nie wyczerpuje się jednak na płaszczyźnie językowej (zbiorze wyrażonych w danym języku przepisów prawnych). Podlega ono wykładni uwzględniającej zmieniający się kontekst społeczny 51 oraz jego cele jako środka rozstrzygania konfliktów (zapewnienia realizacji wartości uznawanych w społeczeństwie w danym miejscu i czasie) 52 i gwaranta bytu tworzonych przez jednostki wspólnot politycznych. 53 Wykładnia ta może nieraz bardzo daleko odbiegać od literalnego brzmienia przepisu. 54 W zasadzie jedynym ograniczeniem jest tu pewność prawa, której Perelman przypisuje atrybut wartości zasadniczej. 55 Przyjęcie powyższych założeń prowadzi z kolei do odrzucenia empirystycznej epistemologii. 56 Wartości te poznajemy nie tylko przez doświadczenie i badania socjologiczne 57, ale są one immanentną częścią kultury 58, w której funkcjonują zarówno argumentujący jak i ci, do których ta argumentacja jest kierowana. 59 Perelman przyjmuje, że wśród istotnego dla podejmowanej argumentacji audytorium zazwyczaj panuje zasadnicza zgodność, co do uznawanych wartości jak wolność, prawda, sprawiedliwość czy ochrona życia ludzkiego. Świadomi tego byli już starożytni. 60 Nie zaprzecza to oczywiście pluralizmowi poglądów w ramach takiego audytorium. Pluralizm ten przejawia się jednak najczęściej albo w różnym rozumieniu tych samych pojęć 61, albo w odmiennych preferencjach aksjologicznych poszczególnych członków audytorium. 62 Spory, jakie się na tym tle pojawiają, bardzo rzadko można rozstrzygnąć w praktyce w sposób abstrakcyjny, oderwany od okoliczności konkretnej sprawy. Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana Zob. np. argument z wolności przytoczony przez Perelmana za G. Struckiem oraz jego konkretyzacja sprowadzająca się do stwierdzenia, że krzywdzi drugiego, kto faworyzuje innego. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 134 i 137). 49 W zasadzie tylko poglądy na prawo i wartości wywodzące się z tego kręgu kulturowego Perelman brał pod uwagę w swoich rozważaniach nad logiką prawniczą. 50 Zob. R. Tokarczyk, Kultura prawa europejskiego w: C. Mik (red.), Europeizacja prawa krajowego. Wpływ integracji europejskiej na klasyczne dziedziny prawa krajowego, Toruń 2000, s. 11 i n. 51 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Świadczy o tym akceptacja Perelmana dla powoływanych przez niego orzeczeń francuskiego i belgijskiego Sądów Kasacyjnych, które wydając powyższe rozstrzygnięcia kierowały się wykładnią funkcjonalną, nieraz w sposób oczywisty sprzeczną z logiczno-językową wykładnią przepisów obowiązującego ówcześnie w Belgii i Francji prawa. Zob. ibidem, s Jest to moim zdaniem jedna z najważniejszych wartości w perelmanowskiej teorii dyskursu prawniczego. 56 Zob. ibidem, s Te badania, podobnie jak doświadczenie osobiste argumentującego, odgrywają niezmiernie istotną rolę w korygowaniu błędnych wyobrażeń, co do wyznawanych w danej zbiorowości ludzkiej wartości i ocen, co znajduje uznanie w poglądach Perelmana. Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Perelman przywołuje tu Epikteta i Arystotelesa, których myśli w tym zakresie podziela. Zob. ibidem, s i Zob. ibidem, s i Zob. ibidem, s

179 Perelman przeciwstawia się pozytywistycznej separacji twierdzeń o faktach od ich ocen. 63 Istnieje, według niego, metodologia właściwa dla nauk normatywnych, w tym również dla prawa, która pozwala na sensowną ocenę argumentów używanych w sporach, jakie zawiązują się w ramach tych nauk. W szczególności pozwalają one stworzyć modele i kryteria, które umożliwiają uogólnienia dotyczące procesu podejmowania decyzji o zastosowaniu normy ogólnej w konkretnym stanie faktycznym rozważanym w dyskursie etycznym lub rozpoznawanym przez sąd albo inny organ posiadający przyznane mu przez prawo przedmiotowe kompetencje do wiążącego rozstrzygania przedstawionych mu sporów. 64 Przytaczane i aprobowane przez Perelmana w Logice prawniczej. Nowej retoryce przykłady orzeczeń contra legem sądów belgijskich, francuskich i niemieckich pokazują przychylny stosunek Perelmana do prawotwórstwa sądowego. Zauważyć jednak trzeba, że dotyczy to tylko sytuacji skrajnych, gdzie zastosowanie się do litery prawa wywołałoby negatywne skutki społeczne. Niebezpieczeństwo związane z wystąpieniem tych skutków powinno być na tyle wysokie, aby usprawiedliwić naruszenie zasady stabilności i pewności prawa. Zasady te stanowią zaś przypadek szczególny zasady bezwładności i podobnie jak ona, nie mają charakteru bezwzględnego, ale rozstrzygnięcie, które je narusza, winno być zawsze należycie uzasadnione. Konieczność zmian prawa w drodze ustawy lub, w wypadkach naglącej potrzeby, w drodze orzecznictwa sądowego, zarówno według Perelmana, jak i realistów, wynika z tempa rozwoju społecznego, za którym prawo stanowione nie nadąża. Perelman w swojej teorii argumentacji 65 rozróżnia rozumowania oparte na logice formalnej od charakterystycznych dla dyskursu praktycznego rozumowań retorycznych (dialektycznych). 66 Te ostatnie są przedmiotem zainteresowania nowej retoryki. Retoryka i dialektyka mają rację bytu w sytuacjach, gdy spór dotyczy opinii, a nie prawdy. 67 Zagadnienie prawdy jest przedmiotem dyskursu teoretycznego, podczas gdy argumentacja odnosi się do problemów filozofii praktycznej. Żadne działania perswazyjne nie są potrzebne, jeżeli w danej kwestii panuje powszechna zgoda. Argumentacja nie może dostarczyć oczywistości i nie ma mowy o argumentowaniu przeciw temu, co oczywiste. Kto bierze pod uwagę rzeczywistość, jest pewny, że narzuci się ona z taką samą siłą wszystkim jego rozmówcom. Argumentacja ma tylko tam rację bytu, gdzie oczywistość jest podważana. 68 Konsekwencją powyższego poglądu jest ograniczenie Prawo 63 Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s , 156, Zob. Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities..., s Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s , i 146 oraz idem, Imperium retoryki..., s Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 15 i Ibidem, s. 19. Perelman powołuje się tu na Topiki Arystotelesa (zob. Arystoteles, tłum. K. Leśniak, Dzieła wszystkie, t. 1, Warszawa 1990, s ), w których Stagiryta omawia tzw. sylogizm dialektyczny. Sylogizm ten opiera się na przesłankach prawdopodobnych, czyli zgodnych z opinią powszechną, podczas gdy sylogizm analityczny opiera się na przesłankach prawdziwych. Zgodność z opinią powszechną stanowią te przekonania, które są uznawane albo przez wszystkich, albo przez wielu, albo przez filozofów, a wśród tych ostatnich, albo przez wszystkich, albo przez wielu, albo przez najbardziej wybitnych i sławnych. (zob. Arystoteles, op. cit., s. 343). Perelman od Arystotelesa zaczerpnął nie tylko odróżnienie dyskursu teoretycznego (filozofii teoretycznej), którego celem jest prawda, od dyskursu praktycznego (filozofii praktycznej), którego celem jest zmiana czyichś przekonań (zob. też Arystoteles, op. cit., s oraz przypis 1 na s. 344), ale również pojęcie audytorium. Perelmanow- 181

180 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 182 przedmiotu racjonalnej argumentacji jedynie do problemów i tez, co do których występują kontrowersje wśród ludzi rozsądnych i kompetentnych 69. Celem Perelmana było stworzenie sformalizowanej logiki ocen. Oceny i sądy wartościujące są, według niego, nieuniknione nawet w przypadkach zastosowania reguł o wydawałby się czysto formalnym charakterze. 70 Jako przykład przytacza on sformułowane przez siebie w napisanym w 1944 r. studium O sprawiedliwości pojęcie sprawiedliwości formalnej, w myśl której sprawiedliwe jest traktowanie w ten sam sposób sytuacji zasadniczo podobnych. 71 Na pierwszy rzut oka wydaje się, że reguła ta nie ma nic wspólnego z jakąkolwiek oceną. Lecz gdy się chce tę regułę zastosować, trzeba rozstrzygnąć, czy nowa sytuacja jest, czy nie jest zasadniczo podobna do innej, która mogłaby służyć za precedens. Odwołanie się do oceny staje się nieuniknione: trzeba w istocie zadecydować, czy odmienności, które różnią dwa wypadki, są czy nie są nieznaczne. 72 Rozstrzygnięcia jednak wymaga, czy dokonywane w procesie stosowania prawa, dyskursu praktycznego w ogóle, oceny i podejmowane na ich podstawie działania mają charakter całkowicie dowolny, czy też istnieją pewne reguły ograniczające taką arbitralność w sporach o wartości. W pracy O sprawiedliwości przyjął on pierwsze z wymienionych stanowisk. Nie udało mu się również odkryć formalnej logiki ocen. 73 Stwierdził natomiast, że co prawda nie ma swoistej logiki ocen, ale wszędzie tam, gdzie występuje sprzeczność opinii, gdzie się dyskutuje i rozważa 74 strony korzystają z technik argumentacyjnych badanych już przez starożytnych filozofów. Istnieją zatem rozumowania, które nie mają charakteru ściśle analitycznego, ale pozwalają na uznanie pewnego poglądu za rozsądny lub słuszny, lub za godniejszy w danych warunkach aprobaty, niż poglądy konkurencyjne. Rozumowania te nie mają charakteru zupełnie dowolnego. Mają one strukturę wzorowaną na sylogistyce zdań asertorycznych Arystotelesa, a racjonalność, pojmowana jako inferencyjna konieczność wynikania wniosku z przyjętych przesłanek w rozumowaniach dedukcyjnych, zastąpiona skie audytorium uniwersalne w sposób oczywisty nawiązuje do arystotelesowskiej opinii powszechnej. W obu przypadkach nie zawsze będzie chodzić o całą rozumną ludzkość, ale o osoby kompetentne w materii stanowiącej przedmiot sporu (zob. np. Arystoteles, ibidem, s. 351 i 354). Perelman poszedł jednak o krok dalej i potraktował audytorium uniwersalne jako kwintesencję praktycznego rozumu (zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 166), inspirując się zapewne bardziej, wziętymi od Kanta, pojęciami rozumu praktycznego i podmiotu transcendentalnego, niż arystotelesowskim rozumieniem audytorium, które u Arystotelesa nigdy nie miało charakteru idealnego, oderwanego od konkretnych osób je tworzących. 69 Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 24 oraz Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s Stanowisko Perelmana jest tu powtórzeniem zdania Arystotelesa z Topik (105a), w którym Stagiryta stwierdza, że Nie musi się badać każdego problemu i każdej tezy, lecz tylko te, które mogą sprawiać kłopot komuś, kto zasługuje na to, by mu dać odpowiedź rozumną, a nie naganę, czy odesłanie do zmysłów. 70 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s oraz idem, Justice, Law and Argumentation, s. 129 i n., idem, The New Rhetoric and the Humanities, s Zob. Ch. Perelman, O sprawiedliwości..., s Zob. idem, Logika prawnicza..., s Zob. ibidem, s oraz Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 143.

181 jest odwołaniem się do rozumu, utożsamianego z common sense. 75 Jest to tzw. logika nieformalna. 76 Perelman nie odrzuca logiki formalnej jako sposobu rozumowania, który jest dla rozsądnego audytorium przekonujący, przeciwstawia się tylko redukcji logiki prawniczej (rozumowań prawniczych) do tej postaci logiki. 77 Sylogizm logiczny (analityczny) może być w szczególności przydatny przy uzasadnianiu przyjętego już poglądu. Rozumowania dedukcyjne gwarantują jednak prawdziwość wniosków, wtedy i tylko wtedy, gdy przesłanki tych rozumowań są prawdziwe. Spory argumentacyjne dotyczą zaś zazwyczaj właśnie przyjętych przesłanek, a nie samego sposobu rozumowania, a więc poprawności inferencji. Istnieją ponadto formy prawomocnej (powszechnie uznawanej) argumentacji, które nie dadzą się sprowadzić do formy sylogizmu. 78 Perelman odrzuca w tym zakresie pozytywistyczne i kantowskie rozdzielenie świata bytu i świata powinności. Racjonalna może być zatem, według Perelmana, argumentacja, która wniosek normatywny wywodzi z twierdzeń o faktach. 79 Uznanie takiej możliwości powodowało odrzucenie podstawowej dla filozofii pozytywistycznej tzw. zakazu Hume a, sformułowanego przez niego w 1748 r. w pracy Badania dotyczące rozumu ludzkiego. 80 Wynikało z niego, że ocena lub norma nie może być konkluzją rozumowania, którego przesłankami są zdania o faktach. Perelman nie rozstrzyga, czy adekwatna (zgodna z intuicjami) formalna logika ocen jest niemożliwa, czy też jedynie aktualny stan wiedzy nie pozwala na jej sformułowanie. Wydaje się, że skłaniał się on do silniejszego z tych dwu alternatywnych twierdzeń. 81 Nie wyklucza to oczywiście formalizacji procesu argumentacji. Modelowym przykładem takiej formalizacji jest proces sądowy. Formalizacja ta dotyczyć będzie jednak, w głównej mierze, procedury argumentowania, a nie oceny rozumowań, które legły u podstaw określonej decyzji. 82 Retoryka prawnicza, traktując o przekonywaniu bądź namowie określonego audytorium w ramach prowadzonego dyskursu, analizuje zachowania uczestników tego dyskursu w aspekcie ich udziału w procesach komunikacji międzyludzkiej, a więc od strony ich sytuacji dialogicznej. Żadna argumentacja nie może, zdaniem Perelmana, Prawo 75 Zob. Ch. Perelman, The New Rhetoric and the Humanities, s Perelman nie przeciwstawiał retoryki logice nieformalnej. Nowa retoryka była właśnie próbą stworzenia takiej logiki. W literaturze dotyczącej teorii argumentacji i właściwej dla niej logiki rozróżnia się jednak oceny argumentów oparte na logice (nieformalnej) od ocen retorycznych, a więc niepoddających się racjonalnej ocenie, często demagogicznych, lub obliczonych na osiągnięcie zamierzonego skutku przez manipulowanie emocjami. Por. J. A. Blair, R. H. Johnson (eds.), Informal Logic, Iverness, California 1980, s. X; por. też J. Kalinowski, Logika norm, Lublin 1993, s (przypis 39). 76 Perelman nie był jedynym, który dopuszczał istnienie, obok logiki formalnej, również logiki nieformalnej. Zob. np. P. L. Völzing, Argumentation, Zeitschrift für Literaturwissenschaft und Linguistik 1980, nr 10, s. 204 i n. Był on jednak jednym z pierwszych, obok S. Toulmin a (zob. S. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge 1958), którzy podjęli próbę całościowego opracowania takiej logiki. 77 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s D. Hume, An Enquiry Concerning Human Understanding, Edinburgh 1748 (wyd. pol. D. Hume, Badania dotyczące rozumu ludzkiego, Warszawa 1977). 81 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s i oraz idem, Imperium retoryki..., s Por. też J. Brożek, Defeasibility of Legal Reasoning, Kraków 2004, s Por. J. Brożek, ibidem, s

182 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 184 osiągnąć założonego celu, jeżeli nie troszczy się o nastawienie audytorium. 83 Celem każdej argumentacji jest przeniesienie przychylności audytorium z przesłanek argumentacji na jej wnioski. Wszelka argumentacja zakłada przy tym kontakt pomiędzy argumentującym a tymi, do których się on zwraca. 84 W przeciwieństwie do logiki formalnej retoryka nie rozważa problemu prawdziwości lub fałszywości zdań. Aczkolwiek język i zdrowy rozsądek określają za pomocą słów fakt i prawda elementy obiektywne, które się wszystkim nieodparcie narzucają, analiza podjęta z punktu widzenia argumentacji nie pozwala lekceważyć pod karą petitio principii stosunku, jaki przyjmuje wobec tych słów audytorium. 85 Fakty i prawdy są dla Perelmana jedynie przekonaniami podzielanymi przez audytorium powszechne. Ich znaczenie w argumentacji jest jednak olbrzymie, ponieważ powoływanie się na nie wymaga podania uzasadnienia; przynajmniej dopóty, dopóki nie zostaną one poddane w wątpliwość przez audytorium. 86 Wydaje się, że stanowisko Perelmana nawiązuje tu w pewien sposób do poglądów wyrażanych przez zwolenników racjonalizmu krytycznego o braku ostatecznego uzasadnienia wiedzy. 87 Według Perelmana obiektywna, tzn. niezależna od nastawienia audytorium, prawdziwość faktów lub twierdzeń o nich (prawd) może być zapewniona tylko przez odwołanie się do autorytetu boskiego. Wobec braku takiej absolutnej gwarancji, fakty i prawdy uznane przez opinię powszechną bądź przez specjalistów są podważalne. 88 Odrzucenie powszechnie uznawanych faktów lub prawd musi być przekonujące. W przeciwnym wypadku audytorium pozostanie przy swoich przekonaniach, ignorując argumenty oparte na takiej negacji. Jeżeli orator zlekceważy reakcję audytorium, które obstaje przy dotychczas uznawanych przez nie faktach lub prawdach, naraża się ponadto na zarzut popełnienia błędu petitio principii. 89 Konieczność uzasadniania zmiany wynika także z zasady bezwładności, stanowiącej, dla Perelmana, kardynalną zasadę każdego racjonalnego dyskursu. Zasada ta nie może mieć jednak charakteru absolutnego. Wykazywanie fałszywości zastanych twierdzeń prowadzi przecież do rozwoju tak nauk przyrodniczych, jak i humanistycznych. Przyznanie powyższej zasadzie takiego statusu oznaczałoby przyznanie przekonaniom pewnego historycznego audytorium atrybutu niepodważalności. Stanowisko takie jest też nie do przyjęcia, ze względu na zasadę wolności argumentacji. Warunkiem racjonalnej argumentacji jest wolność audytorium od jakiegokolwiek przymusu zmierzającego do narzucenia mu tej argumentacji Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Teza ta w epistemologii określana jest jako fallibilizm. Sam termin fallibilizm pochodzi od Charlesa Sandersa Peirce a. Zob. J. Woleński, Essays in the History of Logic and Logical Philosophy, Karków 1999, s. 227 oraz S. Hanuszewicz, Argument i argumentacja z punktu widzenia fallibilizmu, [w:] E. Żarnecka-Biały, I. Trzcieniecka- -Schneider (red.), Komunikaty i argumenty, Kraków 2002, s. 137 i n. 88 Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Zob. ibidem, s Z zakresu retoryki Perelman wyłączał nie tylko przemoc, ale i czułość. Do retorycznych środków perswazji skłonny był jednak zaliczyć groźbę i obietnicę, gdyż w celu przekonywania posługują się one słowami. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s

183 Oczywiście, w każdej dyscyplinie wiedzy istnieje uznawany przez specjalistów zespół tez oraz metod, których nie można arbitralnie zanegować, nie narażając się na zarzut niekompetencji lub wręcz braku rozsądku. 91 Wykazanie braku kompetencji lub rozsądku osoby podważającej powszechnie uznaną prawdę lub fakt jest równoznaczne z wyłączeniem jej z kręgu uczestników dyskursu. Argumenty przez nią wysuwane nie będą zatem brane pod uwagę przez audytorium. Jeżeli audytorium tym jest audytorium uniwersalne, to również kryteria rozsądku i kompetencji będą miały charakter obiektywnie racjonalny i intersubiektywnie sprawdzalny. Powyższe rozważania należy jednak uściślić w odniesieniu do audytorium partykularnego. Negacja pewnych faktów i prawd nie musi być przecież odrzucona lub przyjęta przez wszystkich. W takim wypadku także ocena spełnienia warunku uczestnictwa w dyskursie, jakim jest rozsądek i kompetencja w danej dziedzinie, może stać się kwestią sporną. Nie jest możliwe odrzucenie a priori wszystkich uznanych przez audytorium przekonań. Perelman, za Thomasem S. Kuhnem, 92 przyjmuje, że każde poznanie naukowe zakłada pewien światopogląd i metodologię, które nie mogą się obyć bez ocen i wartościowań. Zaprzeczenie istnieniu kryteriów, które pozwalają uznawać pierwszeństwo określonych hipotez, teorii, terminologii i sposobu posługiwania się językiem wyłącza możliwość opracowania metodologii działalności naukowej 93 Wydaje się, że ten totalny nihilizm wyznacza obiektywną granicę, której żaden z uczestników dyskursu nie może przekroczyć. Zbyteczne jest zatem poszukiwanie pewności co do tego, czy audytorium akceptuje uchodzące za przyjęte w danej dziedzinie tezy i metody, aż do momentu nastąpienia nowego porządku. 94 Perelman za zdolnych do pełnoprawnego uczestnictwa w dyskursie uważał jedynie ludzi rozsądnych i kompetentnych w dziedzinie, której dany dyskurs dotyczy. Przyjmował on jednak swoiste domniemanie rozsądku i kompetencji u każdego uczestnika dyskursu. Polegało ono na przerzuceniu ciężaru wykazania niekompetencji lub braku rozsądku konkretnej osoby na tego, kto się na to powoływał. Dopóty, dopóki to nie nastąpiło, osoba ta powinna być uważana za kompetentną i rozsądną. 95 Wykazywanie braku kompetencji lub rozsądku u oponenta jest w nowej retoryce sposobem zwalczania jego argumentacji 96, dlatego też rozstrzyganie o tych cechach ma miejsce dopiero w toku dyskusji. Brak jest zatem potrzeby tworzenia instytucji uprzedniej selekcji dyskutantów. Dyskurs prawniczy, podobnie jak wszystkie inne praktyczne dyskursy szczegółowe, nie może być jednak oparty na tak szerokim określeniu kręgu jego uczestników. Kontrfaktyczne uznawanie kompetencji lub rozsądku dyskutanta prowadziłoby do Prawo 91 Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 29 i 37 oraz M. Polanyi, Personal Knowledge, London 1958, s Praca T. S. Kuhna, na którą powołuje się Perelman to The Structure of Scientific Revolutions, op. cit. 93 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. idem, Imperium retoryki..., s Taki sposób określenia podmiotowego zakresu dyskursu pozwala uniknąć zarzutu o eliminowanie z kręgu uczestników dyskursu, na podstawie arbitralnie przyjętych założeń, pewnych kategorii osób, co w sposób oczywis ty mogłoby wpływać na wyniki takich dyskusji. Zob. W. Cyrul, Topika i prawo (Krytyczna analiza topicznej wizji dyskursu prawnego), Państwo i Prawo 2004, z. 6, s. 51 oraz L. J. Wintgens, Rhetoric, Reasonableness, and Ethics: An Essay on Perelman, Argumentation 1993, vol. 7, s Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s

184 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 186 konieczności dyskutowania nawet najbardziej absurdalnych tez, nie mających żadnego racjonalnego uzasadnienia. Perelman zauważa, że nawet w liberalnym społeczeństwie nie każdy może zabrać głos i kazać się słuchać w każdych okolicznościach. Nie ma tak zagorzałego zwolennika dialogu, który byłby skłonny do podejmowania dyskusji z byle kim i na każdy temat. 97 Dyskurs prawniczy opiera się ponadto na normach prawnych szczegółowo regulujących jego warunki i przebieg; dotyczy to w szczególności dyskursu odbywającego się w ramach procesu sądowego. Normy te wprowadzają ograniczenia w możliwości wzięcia w nim udziału. Nie każdy może zajmować stanowisko i wypowiadać się na forum sądowym, a jedynie ten, komu przepisy prawa na to zezwalają. 98 Jest to spowodowane koniecznością zapewnienia sprawności i skuteczności sądowego rozwiązywania sporów. Audytorium uniwersalne stanowi w nowej retoryce ostateczne kryterium oceny racjonalności i ważności argumentu, a w konsekwencji siły jego przekonywania. Kryterium to dotyczy wyłącznie dyskursu praktycznego, w którym celem podejmowanych działań jest przekonanie słuchaczy o słuszności pewnych poglądów. Poglądy te (wypowiedzi ocenne i normatywne) nie są ani prawdziwe, ani fałszywe. Mogą być one oceniane jedynie za pomocą takich kryteriów jak słuszność, trafność, racjonalność lub ważność. Przesłanką ich przyjęcia przez audytorium mogą być przekonania podzielane przez poszczególnych członków tego audytorium, co do niepodważalności prawd przyjętych w dyskursie teoretycznym, którego przedmiotem są twierdzenia podlegające falsyfikacji (zdania w sensie logicznym). O ile w tym ostatnim rodzaju dyskursu prawdy takie mogą być zweryfikowane w sposób kategoryczny, przynajmniej w pewnym zakresie, to na gruncie dyskursu praktycznego będą miały one zawsze charakter mniej lub bardziej uzasadnionych przekonań. Zdaniem Perelmana jest jeden dyskurs praktyczny, będący przejawem działania rozumu praktycznego. Rozumowania i metody typowe dla tej sfery myśli filozoficznej są takie same na wszelkich jej polach. Rozumowania prawnicze są jedynie paradygmatycznym przypadkiem rozumowań praktycznych w ogóle. Rozumowania te nie różnią się zasadniczo od innych rozumowań praktycznych. W dyskursie prawniczym, tak jak we wszystkich pozostałych rodzajach dyskursów praktycznych, możliwe jest powoływanie zarówno argumentów niewyspecjalizowanych (loci communes), jak i specyficznych dla przedmiotu danej dyskusji (loci specifici). Niezależnie od dyskutowanej w konkretnym dyskursie problematyki zasób dostępnych technik argumentacyjnych będzie ten sam. Dyskurs prawniczy nie wyróżnia się zatem pod tym względem od innych dyskursów praktycznych. Różnica dotyczy jedynie przedmiotu sporu, a nie metody jego rozstrzygnięcia. Nie istnieją też inne mierniki oceny argumentacji. Pojęcia rozsądku, czy słuszności mają taką samą treść tak na obszarze prawa, jak i w pozostałych sferach praktycznej aktywności człowieka. Nie istnieje więc żadna szczególna forma racjonalności prawniczej. 97 Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Zob. np. art. art. 55, 60, , 64, 65 i n., , 510, 546, k.p.c., art. art. 370, 406, k.p.k., art. art ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270).

185 Dyskurs prawniczy musi zakończyć się rozstrzygnięciem sporu w rozsądnym czasie. Aby uniknąć sporów co do kwestii audytorium właściwego, musi on mieć także ściśle określone przez normy proceduralne audytorium. 99 Spełnienie tych warunków wymaga sformalizowania reguł prowadzenia dyskursu we właściwych źródłach prawa. Z tego powodu dyskurs prawniczy pełni rolę heurystyczną wobec innych rodzajów dyskursów praktycznych. 100 Poszczególne etapy argumentacji i ustalania jej wyników są tam stosunkowo klarownie wyodrębnione. W procesie sądowym są przy tym rozstrzygane konkretne, oparte o przedstawione sądowi do rozpoznania stany faktyczne, konflikty pomiędzy wartościami. Perelman widzi tu wyższość myśli prawniczej nad filozoficzną. Wyższość ta polega na tym, że ta druga może poprzestawać na formułach ogólnych i abstrakcyjnych, pierwsza natomiast musi pokonywać trudności powstające przy ich stosowaniu do rozstrzygania problemów szczegółowych. 101 Nie oznacza to jednak, że filozofia nie podejmuje prób rozwiązywania takich problemów. W dyskursie prawniczym jednak nie można tego uniknąć. W projekcie nowej retoryki Perelmana tylko osoba racjonalna (obdarzona zdrowym rozsądkiem) 102 może uczestniczyć w dyskursie. Możliwe jest jednak, że osoba taka będzie posługiwać się argumentami pozbawionymi racjonalności. Nietrudna do wyobrażenia jest też sytuacja odwrotna, kiedy to osoba nierozsądna posłuży się racjonalną argumentacją. Powyższe kategorie nie są jednak u Perelmana wyraźnie rozgraniczane. Za osobę rozsądną uważa takiego uczestnika dyskursu, którego argumenty są rozsądne. Wykazanie przed właściwym dla danego dyskursu audytorium braku kompetencji i rozsądku u rozmówcy jest przy tym dla Perelmana równoznaczne z obaleniem jego argumentów. 103 Uzasadnienie braku tych cech po stronie innego uczestnika dyskursu może nastąpić tylko przez krytyczną analizę przedstawionych przez niego rozumowań i ich niezgodności z zespołem przekonań (faktów lub prawd), z których trudno zrezygnować, a więc wykazaniu niesłuszności przyjętych przez adwersarza przesłanek jego rozumowań. 104 Istotną częścią teorii argumentacji Perelmana są topiki prawnicze. Stanowią one schematy argumentowania specyficzne dla rozumowań prawniczych. Ważność argumentacji opartej o te miejsca wspólne wynika z ich powszechnego przyjęcia w relewantnej dla danego dyskursu kulturze prawnej. Perelman wyróżnia cztery rodzaje topik prawniczych: dyrektywy wykładni prawa (argumenty prawnicze), ogólne zasady prawa, paremie (maksymy, sentencje) prawnicze (loci specifici dyskursu prawnego, tj. Prawo 99 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. idem, Justice, Law and Argumentation, s. 163 i 174 oraz idem, The New Rhetoric and the Humanities, s. 104 i n. 101 Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s oraz idem, Droit, moral et philosophie, Paris 1968, s i Wprowadzenie przez Perelmana w jego koncepcji nowej retoryki kryterium racjonalności (rozsądku) uczestnika dyskursu służyło ustaleniu właściwego audytorium, które determinuje każdy proces argumentacji. W poglądach Habermasa i Alexego racjonalność osoby podejmującej dyskusję jest postrzegana w aspekcie teleologicznym i etycznym; racjonalność uczestników dyskursu stanowi jedno z kryteriów racjonalności dyskursu. Zob. J. Habermas, op. cit., s oraz S. Toulmin, R. Rieke, A. Janik, An Introduction to Reasoning, New York 1979, s Zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Zob. ibidem, s

186 topiki prawnicze w sensie ścisłym) oraz punkty widzenia (loci iuridici), które ustawodawca i sędzia powinni brać pod uwagę przy tworzeniu i stosowaniu prawa. 105 Pojęcie toposu i topiki Perelman zaczerpnął bezpośrednio z filozofii Arystotelesa. Natomiast katalog prawniczych miejsc wspólnych wziął z prac G. Strucka 106 i G. Tarello. 107 Inspiracją w badaniach nad topikami prawniczymi była też książka T. Viehwega Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana Odmiennie zob. J. Stelmach, B. Brożek, Metody prawnicze..., s Autorzy ci stwierdzają, że Perelman stara się opisać najważniejsze rodzaje topik prawniczych, osobno katalogując argumenty i zasady prawne, przy czym zasady prawa (topiki prawnicze) analizowane przez Perelmana utożsamiają oni ze sporządzonym przez G. Strucka katalogiem sześćdziesięciu czterech takich zasad. Tymczasem Perelman wyraźnie odróżnia ogólne zasady prawa, którym poświęca wiele miejsca w swoim wykładzie logiki prawniczej (zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s ), od topik prawniczych w sensie ścisłym (paremii prawniczych). Katalog podany przez G. Strucka (zob. G. Struck, op. cit., s ) zawiera przykłady obu rodzajów argumentów prawniczych (np. idea prawa do wysłuchania (obrony) wyrażona łacińską sentencją audiatur et altera pars i zasada ochrony zaufania, lub też maksymy prawnicze takie jak de minimis non curat praetor, czy iura scripta vigilantibus zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s oraz i 135). Nie wszystkie z przedstawionych przez Strucka topik prawniczych mają charakter ogólnych zasad prawa. Niektóre głoszą ogólne zasady prawa, inne stanowią maksymy lub sentencje wyrażone po łacinie, jeszcze inne wskazują na podstawowe wartości, które prawo chroni i wprowadza w życie (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 129). Powołując się na J. W. Ganshof van der Meerscha (zob. J. W. Ganshof van der Meersch, Propos sur la texte de la loi et les principles généraux du droit, Bruxelles 1970, s ) Perelman przyjmuje, że formułowane przeważnie po łacinie maksymy prawne, nazywane również sentencjami lub paremiami, jakkolwiek różne w swej naturze od ogólnych zasad prawa, wyrażają zapatrywania uwzględniane przez tradycję prawniczą. Ich podobieństwo do ogólnych zasad prawa polega na tym, że pełnią one podobną do nich funkcję dostarczając argumentów, których nie może pomijać rozumowanie prawnicze, starające się pogodzić wierność systemowi z dążeniem do tego, by rozstrzygnięcie było rozsądne i możliwe do przyjęcia (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 128). W przeciwieństwie do ogólnych zasad prawa nie mają one charakteru norm prawnych (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s ). Sentencje prawnicze nie tylko nie mają tego charakteru, ale bywają wręcz sprzeczne z prawem pozytywnym (zob. J. W. Ganshof van der Meersch, Propos sur la texte de la loi et les principles généraux du droit..., s. 52). Perelman nie wskazuje wyraźnie, które z zasad podanych przez Strucka uznaje za ogólne zasady prawa, a które są jedynie maksymami. Omawia je łącznie i jedynie na podstawie innych partii Logiki prawniczej. Nowej retoryki oraz pozostałych jego prac możemy próbować ustalić, jaki charakter przypisywał poszczególnym z tych zasad. Rozróżnienie powyższe nie wydaje się ponadto przejrzyste i konsekwentne. Przystępując do omawiania topik prawniczych w sensie ścisłym Perelman zamieścił uwagę dotyczącą tytułu 50 (De diversis regulis iuris antiqui) Digestów justyniańskich. Podniósł on, że nie wszystkie zawarte tam reguły wyrażają ogólne zasady prawa, niektóre z nich formułują jedynie proste maksymy (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 128). Ostatnia fraza tej konstatacji pozwala uznać, że kryterium rozróżnienia pomiędzy ogólnymi zasadami prawa a paremiami prawniczymi jest stopień trudności, jaki nastręcza ich wykładnia lub też ranga, jaką posiadają w danej tradycji prawnej (zawartość treściowa). Nie są to kwestie kluczowe dla nowej retoryki prawniczej. Sposób ich potraktowania wskazuje na chwiejność terminologiczną i brak precyzji wykładu Perelmana. Nie jest też jasne, czy do topik prawniczych, w ścisłym znaczeniu, zalicza on wymienione przez Strucka loci iuridici (zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s ). Perelman nie podaje powodów wyodrębnienia tych punktów widzenia z ogólnych zasad i paremii prawniczych. Część z nich wydaje się być, co najmniej, bardzo zbliżona do dwóch poprzednich grup (np. zasada pierwszeństwa, której odpowiada łacińska sentencja prior tempore potior iure). Wydaje się, że osobne ujęcie tych elementów argumentacji prawniczych zostało dokonane w oparciu o kryterium funkcjonalne. O ile bowiem ogólne zasady prawa mogą być samoistną podstawą orzekania lub zaskarżenia wyroku (zob. J. W. Ganshof van der Meersch, Propos sur la texte de la loi et les principles généraux du droit..., s oraz Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 115), o tyle maksymy prawnicze są jedynie szczególnymi argumentami prawniczymi, które pozwalają na zweryfikowanie proponowanych w toku dyskursu rozwiązań jako w danym przypadku niesłusznych lub nierozsądnych (Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 129 i ). Natomiast loci iuridici stanowią zespół wartości, które prawodawca lub sędzia powinni ważyć, odpowiednio tworząc lub stosując prawo. Budzi tu jednak wątpliwości przypisanie niektórych zasad podanych przez Strucka do poszczególnych kategorii, np. zaliczenie do grupy paremii i ogólnych zasad prawa (omawianych przez Perelmana łącznie) niemieckiej maksymy Einmal ist kein Mal, która wyraża jedną z dyrektyw wymiaru kary, a zatem stanowi raczej loci iuridicii. 106 Zob. G. Struck, op. cit., s G. Tarello, Sur la spécificité du raisonnement juridique, [w:] Die juristische Argumentation, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Heft 7, Wisbaden 1972, s

187 Topik und Jurisprudenz. 108 Miejsce wspólne to u Perelmana punkt widzenia lub wartość, którą należy brać pod uwagę w każdej dyskusji. Jego zdaniem jej właściwe ujęcie prowadzi do reguły lub maksymy wykorzystywanej przez mówcę. 109 Arystoteles uważał, że toposy są punktami wyjścia rozumowań retorycznych i dialektycznych. Traktował on je jako normy, podstawowe zasady, na mocy których inne zdanie (wniosek) jest przyjmowane bądź odrzucane. 110 Za Arystotelesem właśnie Perelman odróżnia loci comunes i loci specifici. Arystoteles przyjmował istnienie dwu zasadniczych źródeł tworzenia entymematów i sylogizmów: topikę ogólną i topikę szczegółową, które omawiał zarówno w Topikach, jak i dwóch pierwszych księgach Retoryki. Topika ogólna dotyczyła miejsc wspólnych dla każdej dyskusji, które nazywał on tópoi koinoí (τόποι κοινόι). 111 Topiki szczegółowe (tópoi idioί, idia topika, loci specifici, loci propriae causae) stanowiły zaś argumenty swoiste dla konkretnych dziedzin wiedzy. Między dwoma rodzajami entymemów istnieje ogromna różnica, niemal przez nikogo nie dostrzegana, ta sama, która w dialektyce dotyczy sylogizmów. Jedne entymemy należą bowiem do sztuki retorycznej, podobnie jak pewne sylogizmy należą do dialektyki, inne są natomiast właściwe dla innych poszczególnych sztuk i umiejętności, zarówno już uprawianych, jak jeszcze nie wykształconych. 112 Arystotelesowskie toposy są jednocześnie formułami poszukiwania schematu argumentacyjnego i formułami dowodzenia w argumentacji. 113 Loci jako formuła poszukiwania jest punktem widzenia otwierającym perspektywy, a jako forma dowodzenia jest punktem widzenia, według którego będzie można ocenić wniosek jako prawdziwy bądź fałszywy. Bardziej zasadniczą cechą miejsca jest jednak jego charakter dowodzący, od niego bowiem zależy kierunek funkcji poszukiwania. 114 Topos pozwala skupić uwagę retora lub dialektyka na wielości możliwych danych, skupionych w małej liczbie danych wyrażonych przez formułę wyrażającą to właśnie miejsce. 115 Miały one zatem do spełnienia, oprócz funkcji argumentacyjnych (dowodowych), rolę mnemoniczną i informacyjną. Wyraz topos (łac. locus) oznacza miejsce, z którego mówca czerpie argumenty. Początkowo chodziło tu o miejsce w pamięci. Termin ten do retoryki opisowej wprowadzili sofiści, dla których oznaczał on wypróbowane środki oratorskie, pojęcia ogólne, argumenty. Arystoteles w Topikach powiązał ten termin z retoryką i dialektyką. Podał on w powyższej pracy 382 toposy, nie zdefiniował jednak samego terminu. 116 Prawo 108 Wydana w 1974 r. w Monachium. Zob. też Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Sentencja to jednak nie topos, ale jego forma. Inną formą toposu może być przykład lub sposób rozumowania (np. a fortiori, a contrario). Zob. też J. Ziomek, Retoryka opisowa, Wrocław Warszawa Kraków 2000, s Zob. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 332 oraz Arystoteles, Polityka, [w:] Arystoteles, Retoryka. Retoryka dla Aleksandra. Poetyka, tłum. H. Podbielski, Warszawa 2004, s Zamiast terminu topos Arystoteles używał, w tym samym znaczeniu, pojęcia element. Zob. np. Arystoteles, Retoryka..., s Zob. Arystoteles, Retoryka..., s Zob. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s Zob. W. A. Pater, Les Topiques d Aristote et la dialectique Platonicienne. La méthodologie de la definition, Études Tomistes, X, Fribourg 1965, s Zob. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s Zob. ibidem, s

188 Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana 190 Przez miejsca wspólne rozumiał przesłanki, z których retor buduje entymematy, a dialektyk sylogizmy. 117 Cyceron i Kwintylian rozumieli toposy, te sedes argumentorum, znacznie bardziej pragmatycznie niż Grecy odnosząc je nie tylko do miejsc w pamięci, ale i do słowa pisanego. 118 W Logice prawniczej. Nowej retoryce Perelman zajmuje się przede wszystkim dyskursem prawniczym i typowymi dla niego loci specifici, podczas gdy w Traité de l argumentation. La nouvelle rhéthorique omawiał również te twierdzenia, które dostarczają zasad wyjściowych do refleksji niewsypecjalizowanej. Toposy ogólne pełnią, jego zdaniem, w argumentacji rolę analogiczną do aksjomatów systemu formalnego. Mogą one służyć jako punkt wyjścia w dyskusji, ponieważ uznaje się je za wspólne wszystkim umysłom. 119 Za loci communes uznaje on także zasady (doktryny) polityczne takie jak: konserwatyzm, liberalizm i socjalizm. 120 W porównaniu do aksjomatów udzielana im aprobata opiera się nie na jednoznacznie zdefiniowanych apriorycznych założeniach, lecz na zgodzie audytorium uniwersalnego. Ponadto w przeciwieństwie do aksjomatów zgoda audytorium, co do pewnych miejsc wspólnych w dyskusji, nie opiera się na ich oczywistości 121, lecz przeciwnie na ich wieloznaczności, możliwości różnej ich wykładni i stosowania. 122 Zgoda ta, podobnie jak zgoda, co do faktów i wartości, nie zapewnia jednak jeszcze zgody na sposoby ich stosowania, a co za tym idzie, na wnioski, które z nich wynikają. Mówca wybierając te a nie inne fakty, wartości i loci communes podkreśla ich wagę dzięki różnym technikom argumentacyjnym. Techniki te mają za zadanie zapewnić obecność tych toposów w świadomości adresatów argumentacji, wysunąć je w niej na pierwszy plan. 123 Przybliżają one audytorium rzeczy, problemy i osoby, których dotyczy dyskurs. W tym celu argumentujący powinien wpływać na wyobraźnię słuchaczy za pomocą środków (figur) retorycznych takich jak: wzmocnienie, nagromadzenie, powtórzenie, mowa pozornie zależna, unaocznienie, zamiana czasów. Perelman podkreśla przy tym, że nie są to tylko czcze ozdobniki, ale pełnią one również funkcję perswazyjną. Badanie tych figur retorycznych poza ich kontekstem jest z punktu widzenia teorii argumentacji błędne, pomija bowiem ich funkcję dynamiczną. Figura retoryczna nieskuteczna jako argument jest, według Perelmana, zwykłym frazesem. 124 Nieformalna logika prawnicza, jaką proponuje Perelman, zajmuje się przede wszystkim badaniem rozumowań o charakterze dialektycznym w takim znaczeniu, jakie nadał im Arystoteles. 125 Rozumowania te, jako przesłanki wniosku (decyzji), 117 Zob. Arystoteles, Retoryka w: Arystoteles, Retoryka..., s Zob. M. Korolko, Sztuka retoryki..., s oraz K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s i Zob. ibidem, s Perelman pisze o oczywistości (Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s. 161), przy czym z zawartego tam przeciwstawienia pary oczywistość wieloznaczność przyjąć należy, że chodziło mu raczej o jednoznaczność aksjomatów. Oczywistość może być przesłanką rozumowań dialektycznych i retorycznych, ale nie wnioskowań dedukcyjnych w ramach systemów aksjomatycznych. 122 Por. K. Leśniak w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s Zob. ibidem, s Retoryka jest u Arystotelesa odmianą dialektyki. W przeciwieństwie jednak do dialektyki, która zajmuje się sporem z jednym rozmówcą, retoryka dotyczy technik używanych przez mówcę zwracającego się do zebranego na placu publicznym tłumu, który nie ma żadnej wiedzy i nie jest zdolny do śledzenia ścisłego toku rozumo-

189 przyjmują powszechnie podzielane opinie, czyli takie, które przyjmowane są przez wszystkich, przez wielu lub tylko przez elitę. 126 Celem powyższych rozumowań jest skłonienie słuchaczy (adresatów decyzji stosowania prawa) do przyjęcia tez, których nie da się wyprowadzić z ich przesłanek w sposób określony w rachunkach i sylogizmach logiki klasycznej, tj. rozumowaniach analitycznych według terminologii Arystotelesa. Rozumowania te mają charakter probabilistyczny 127, tzn. nie można ich rozpatrywać w kategoriach prawdy lub fałszu, a jedynie stopnia akceptacji, jaki może być im przypisywany przez uczestników dyskursu. Rozumowania takie, z definicji, związane są z osobą słuchacza (audytorium). Jeżeli argumentacja stawia sobie za cel wywołanie lub wzmocnienie poparcia audytorium dla tez przedkładanych mu do akceptacji, to zakłada ona umysłowy kontakt między mówcą i jego słuchaczami. Bez tego rodzaju kontaktu oddziaływanie argumentacji byłoby żadne lub znikome. 128 Zasadniczym zadaniem nowej retoryki jest badanie argumentów i sposobów ich prezentacji. 129 Argumenty te badane są w oderwaniu od ich aspektu psychologicznego. Są one natomiast odnoszone do obiektywnych przymiotów audytorium. 130 Argument, jeżeli ma skutecznie przekonywać, nie może być badany w oderwaniu od nastawienia i cech jego adresata. 131 Retoryka prawnicza ma za zadanie wskazać argumenty, które będą skutecznym środkiem perswazyjnym w dyskusjach prowadzonych przez prawników. Te argumenty to tzw. loci specifici dyskursu prawniczego. Są one uznawane w tym dyskursie jako rozumowania nieformalne, pozwalające na przejście od przesłanek do proponowanej tezy. Ich powołanie wzmacnia argumentację. W zależności od rodzaju tych argumentów i przedmiotu dyskursu wzmocnienie to może być większe lub mniejsze. Powyższe argumenty stanowią treść uzasadnienia decyzji. Tylko argumenty, które w jakikolwiek sposób zostały zakomunikowane na zewnątrz, mogą być rozważane przez audytorium. Stanowią one nie tylko motywy już podjętej decyzji zmierzające do jej racjonalizacji, ale również przyczyny podjęcia tej decyzji. Oczywiście mówca może próbować ukryć rzeczywistą motywację swoich działań, znajdując dla nich argumentację akceptowaną przez audytorium. Zaprzecza to jednak podstawowej zasadzie każdego dyskursu prawniczego, jaką jest wymóg prawdomówności jego uczestników. 132 Prawo wania (Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 17 oraz Arystoteles, Retoryka..., s i 51 52). Nowa retoryka zajmuje się natomiast argumentacją skierowaną do wszelkiego rodzaju audytoriów, a nawet wewnętrzną deliberacją (zob. Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s. 17). 126 Zob. Arystoteles, Topiki w: Arystoteles, Dzieła wszystkie..., t. 1, s. 130, zob. także Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Oczywiście nie w sensie statystycznym; zob. też Ch. Perelman, Imperium retoryki..., s Zob. ibidem, s Zob. ibidem, s Zob. np. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s W tym dominujących wśród jego członków poglądów, preferowanych celów, stanu ich wiedzy, kompetencji językowej, wyznawanych przez nich wartości oraz ich hierarchii. Zob. Ch. Perelman, Logika prawnicza..., s i Wymóg ten wyraźnie sformułował R. Alexy. Zob. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation..., s U Perelmana wynika on z założenia racjonalności dyskursu opartego na imperatywie kategorycznym Kanta, znajdującym swoje odzwierciedlenie w pojęciu audytorium uniwersalnego. Zob. też Ch. Perelman, Justice, Law and Argumentation, s

190 Nowa retoryka jest logiką heurezy. Bada ona rozumowania prowadzące do określonej decyzji. W dyskursie prawniczym są to zazwyczaj jednocześnie argumenty, ze względu na które decydent chce, ażeby jego decyzja została uznana za trafną przez jej adresatów. Biorąc pod uwagę poczynione tu wcześniej uwagi dotyczące specyfiki uzasadnienia sądowego, brak jest, moim zdaniem, powodów dla wyróżnienia w ramach omawiania teorii argumentacji prawniczej Perelmana odrębnej logiki uzasadniania. 133 Analizując topiki prawnicze i zasady prawa Perelman dążył do wykazania, jakie argumenty decydują o treści decyzji sędziowskich. Przedmiotem jego szczególnych zainteresowań były kontrowersyjne sprawy sądowe. W tych tzw. trudnych sprawach (hard cases) 134 z obowiązującego prawa nie wynika jednoznacznie rozwiązanie 135, ewentualnie rozwiązanie to z punktu widzenia audytorium jest nieakceptowalne. Zadaniem, jakie postawił sobie Perelman, było uporządkowanie reguł rządzących dyskursem praktycznym. Modelowym przykładem takiego dyskursu jest, według niego, dyskurs prawniczy. Próbował on zatem znaleźć i usystematyzować stosowane w tym dyskursie argumenty. Przeciwstawiając się pozytywizmowi w prawoznawstwie i związanym z nim metodom analitycznym, opartym na logice formalnej, retoryka prawnicza pozwala zarazem na uniknięcie nihilizmu niektórych koncepcji hermeneutycznych. Opiera się ona bowiem na relatywnie ścisłych regułach dotyczących, przede wszystkim, sposobu uczestniczenia w dyskursie (argumentowania) oraz uznawania ważności argumentów. Jest to z powyższych powodów obiecujący kierunek badań teorii i filozofii prawa. Krzysztof Kukuryk, Nowa retoryka prawnicza Chaïma Perelmana Inaczej J. Wróblewski, Logika prawnicza a teoria argumentacji Ch. Perelmana..., s i Perelman w swoich pracach nie posługiwał się tym terminem. Natomiast takie przypadki, i w zasadzie tylko takie, które spełniały to kryterium, poddawał analizie w swoich pracach. 135 Krótki przegląd najbardziej znanych koncepcji tzw. trudnych przypadków zob. M. Król, Koncepcje trudnych przypadków a prawomocność, [w:] Teoria prawa. Filozofia prawa. Współczesne prawo i prawoznawstwo, Toruń 1998, s

191 Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? Prawo Roman Kwiecień UMCS Lublin Eksponowanie personalistycznego wymiaru prawa międzynarodowego jest jedną z zauważalnych tendencji we współczesnej nauce i filozofii tego prawa. Trend ten ma na celu pokazanie, że prawo międzynarodowe jest w pierwszym rzędzie prawem jednostek ludzkich, a dopiero wtórnie prawem podmiotów zorganizowanych: państw i organizacji międzynarodowych. W wymiarze ideowym nie jest to z pewnością nowe zjawisko; przeciwnie, towarzyszy ono stale rozwojowi prawa międzynarodowego. Niektórzy wręcz twierdzą, że ideowy humanistyczny zwrot w nauce i filozofii prawa międzynarodowego stanowi powrót do korzeni ius gentium ukształtowanej przez jej nowożytnych ojców założycieli, zwłaszcza Grocjusza. Wystarczy wspomnieć uznawanego za odnowiciela grocjańskiej tradycji prawa międzynarodowego Herscha Lauterpachta intelektualnego fundatora prawnomiędzynarodowej ochrony praw człowieka 1, który tłumaczył podstawę obowiązywania prawa międzynarodowego i jego legitymizację ochroną wartości służących nie tyle państwom, co jednostkom. Dla grocjańskiej tradycji prawa międzynarodowego charakterystyczna jest wiara w prawo międzynarodowe jako uniwersalny kod moralny poprzez uznanie prawa naturalnego w postaci zasad ogólnych prawa za niezależne od traktatów i zwyczajów źródło tego prawa. Etyczna treść prawa naturalnego pozwala na traktowanie jednostek ludzkich jako głównych podmiotów prawa międzynarodowego, zaś ochrony ich praw jako jego podstawowego celu. W tej perspektywie prawo międzynarodowe jest nie tyle prawem międzypaństwowym, co powszechnym prawem ludzkości (universal law of humanity) ucieleśniającym tradycje humanizmu, liberalizmu i postępu. 2 To tej formacji zawdzięczamy stworzenie intelektualnych podstaw międzynarodowego prawa praw człowieka i w rezultacie legitymizowanie prawa międzynarodowego w oparciu o wartości etyczne leżące u podstaw ochrony praw człowieka. Dzisiaj takie rozumienie prawa międzynarodowego doznaje, patrząc choćby na liczbę poświęconych mu publikacji, znaczącego wsparcia w doktrynie, w orzecznictwie niektórych sądów międzynarodowych oraz w politycznych przedsięwzięciach. Wyraża się ono choćby w dynamicznym rozwoju międzynarodowego sądownictwa karnego 1 Zob. H. Lauterpacht, The Grotian Tradition in International Law, British Yearbook of International Law 1946, vol. 23, s. 1 i n. 2 Zob. ibidem, s ; idem, An International Bill of the Rights of Man, Columbia University Press, New York 1945, s

192 Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? 194 egzekwującego odpowiedzialność wobec sprawców najpoważniejszych zbrodni wobec jednostek, a także w pewnych nowych inicjatywach politycznych samych państw oraz organizacji międzynarodowych. Jedną z nich stanowi właśnie doktryna odpowiedzialności za ochronę (Responsiblity to Protect) niedwuznacznie eksponująca fundamentalne znaczenie dla międzynarodowego porządku prawnego ochrony jednostek ludzkich przed zbrodniami ludobójstwa, wojennymi i przeciwko ludzkości oraz odpowiedzialności prawnej ich sprawców. Celem niniejszego opracowania jest ustalenie relacji między jednostkami a państwami na gruncie tej doktryny i tym samym udzielenie odpowiedzi na pytanie zawarte w jego podtytule, tj., czy współcześnie dochodzi do przewartościowania międzynarodowego porządku prawnego. Przewartościowanie to polegać by miało na ewolucji prawa międzynarodowego od państwocentrycznego porządku prawnego do prawa jednostek ludzkich. Takie ujęcie oznaczałoby, naturalnie, wyraźne osłabienie pozycji prawnej państw. Rzeczywiście, tradycyjny status państwa w prawie międzynarodowym bywa dzisiaj z różnych stron podważany. Zanim więc przejdziemy do analizy samej doktryny Responsibility to Protect warto zwrócić uwagę na źródła sceptycyzmu wobec tradycyjnej pozycji państwa w prawie międzynarodowym. W klasycznym prawie międzynarodowym państwa to główne, a niegdyś jak utrzymywał Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (STSM) w znanym dictum orzeczenia w sprawie statku Lotus 3 jedyne podmioty prawa międzynarodowego. W związku z coraz częstszym kwestionowaniem we współczesnej nauce prawa międzynarodowego centralnej pozycji prawnej państw, teza upatrująca w prawie międzynarodowym prawa wyłącznie międzypaństwowego nie pełni już z pewnością, nawet na gruncie pozytywizmu prawniczego, roli aksjomatu. Intensyfikacja procesów ekonomicznych i związane z tym rosnące znaczenie korporacji transnarodowych, wzrost aktywności pozarządowych podmiotów w stosunkach międzynarodowych i wewnętrznych, spektakularna działalność rządowych organizacji międzynarodowych, emotywna funkcja ideologii praw człowieka podważają, wydawałoby się, wiodącą rolę społeczną, polityczną i prawną państw. Nie jest w tej sytuacji niczym zaskakującym stawianie przez naukę prawa międzynarodowego pytań o skutki tego relatywizowania znaczenia państwa dla przyszłości jego statusu w prawie międzynarodowym. 4 Coraz odważniej postuluje się wręcz odrzucenie ontologii państwowości albo na rzecz wzmocnienia roli podmiotów innych niż państwo 5 albo w celu pełniejszej legitymizacji społeczności międzynarodowej rozumianej jako społeczność wszystkich istot ludzkich. 6 3 International law governs relations between independent States (Prawo międzynarodowe rządzi stosunkami między niezależnymi państwami ). The case of the S. S. Lotus, PCIJ Publ., Series A, No. 10 (1927), s Zob. np. F. Hoffmann, In Quite a State: The Trials and Tribulations of an Old Concept in New Times, [w:] R. A. Miller & R. M. Bratspies, Progress in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden Boston 2008, s ; M. Koskenniemi, The Future of Statehood, Harvard International Law Journal 1991, vol. 32, s ; M. Muszyński, Państwo w prawie międzynarodowym. Istota, rodzaje i atrybuty, Bielsko-Biała 2012, passim; M. Reismann, Designing and Managing the Future of the State, European Journal of International Law 1997, vol. 8, no. 3, s ; J. Salmon, Quelle place pour l État dans le droit international d aujourd hui?, Recueil des Cours 2010, t. 347, s. 9 78; O. Schachter, The Decline of the Nation-State and its Implications for International Law, Columbia Journal of Transnational Law 1998, vol. 36, s. 7 23; S. Sur, The State between Fragmentation and Globalization, European Journal of International Law 1997, vol. 8, no. 3, s Tak np. S. Jodoin, International Law and Alterity: The State and the Other, Leiden Journal of International Law 2008, vol. 21, no. 1, s. 1 28, zwł. s Zob. zwł. Ph. Allott, The Health of Nations. Society and Law beyond the State, Cambridge University Press,

193 Kwestionowanie wiodącego znaczenia państwa w prawie międzynarodowym ma źródło w kilku uzupełniających się okolicznościach. Po pierwsze, w zmianie optyki patrzenia na suwerenność państwową. Po drugie, w zauważalnym wzroście roli non-state actors w prawie międzynarodowym, co odzwierciedla choćby szeroko propagowana we współczesnej doktrynie idea multilevel global governance. Po trzecie, w humanizacji prawa międzynarodowego wyrażającej się w coraz silniejszym trendzie upodmiotawiania jednostek ludzkich. Spektakularnym politycznym i prawnym wyrazem tej tendencji pozostaje ostatnio właśnie koncepcja responsibility to protect, w ramach której funkcje suwerenności państwowej przedstawiane są jako służebne wobec praw jednostek ludzkich. W wymiarze doktrynalnym nie jest to nowa idea. Nowością pozostaje natomiast jej duża polityczna nośność dająca spore szanse na jej praktyczne urzeczywistnienie. Byłoby to równoznaczne z legitymizowaniem suwerenności państwowej przez prawa ludzi, zaś zwieńczeniem tego ideowego zwrotu w prawie międzynarodowym mogłoby się stać uczynienie zeń, jak się niekiedy twierdzi, porządku prawnego zorientowanego na ochronę jednostek ludzkich (individual-centred system). 7 Czwarte źródło krytyki państwowości tkwi w ideologicznej nieufności wobec państwa, która pozostaje zakorzeniona głównie w marksizmie i jego współczesnych odmianach. Ocenia ona państwowość jako moralnie nieuzasadniony egotyzm odpowiedzialny za tworzenie sztucznych podziałów wśród członków społeczności ludzkiej i za zalegalizowanie aparatu represyjnego wobec jednostek. Inny jeszcze rodzaj krytyki bierze się z socjologicznych obserwacji prowadzących do wniosku o niezdolności współczesnych państw do sprostania problemom globalnym, a nawet zapewnienia własnego bezpieczeństwa, co skłania same państwa do tworzenia coraz silniejszych form zinstytucjonalizowanej współpracy prowadzących do umniejszania ich suwerennych kompetencji. 8 Trafna wobec powyższego jest niewątpliwie konstatacja, iż współczesne państwo jako instytucja staje się w ostateczności bezbronna wobec instrumentalnej krytyki: albo wykonuje ono swoje zadania i na tej podstawie może być usprawiedliwiona, albo ich nie wykonuje i dlatego nie może być usprawiedliwiona. 9 Podawanie w wątpliwość legitymizującej niegdyś prawo międzynarodowe ontologii państwa zrodziło w nauce tego prawa zjawisko poszukiwania nowych kryteriów państwowości. To bowiem, co od dawna wydawało się w tej mierze niekwestionowane, czyli terytorium, ludność oraz władza zwierzchnia sprawująca pełne zwierzchnictwo terytorialne i personalne, nie jest dzisiaj przez pewną część doktryny uważane za wyczerpujące. 10 Kryteria państwowości w dzisiejszym prawie międzynarodowym i jego nauce nie są, innymi słowy, czymś oczywistym i bezproblemowym. Jeśli uwzględnimy Prawo Cambridge 2002, passim. 7 Tak np. A. Peters, Humanity as the A and Ω of Sovereignty, European Journal of International Law 2009, vol. 20, no. 3, s M. Koskenniemi, The Wonderful Artificiality of States, American Society of International Law Proceedings 1994, vol. 88, s State as an institution becomes ultimately vulnerable to an essentially instrumental critique: either it does its job and can be justified on that basis, or it doesn t and can t. M. Craven, Statehood, Self-determination, and Recognition, [w:] M. Evans (ed.), International Law, Oxford University Press, Oxford 2010, s Por. krytyczny przegląd kryteriów państwowości: J. Crawford, The Creation of States in International Law, Oxford University Press 2006, s ; M. Craven, op. cit., s ; H. Ruiz-Fabri, Genèse et dispatition de l État à l époque contemporaine, Annuaire Français de Droit International 1992, t. 38, s. 153, zwł. s

194 Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? 196 ponadto teoretyczne i praktyczne kontrowersje dotyczące uznania państwa i samostanowienia jeszcze wyraźniej okazuje się, że ten klasyczny problem prawa międzynarodowego, jakim jest państwo i jego status prawny, pozostaje wciąż żywy i godny uwagi. XIX-wieczny pozytywizm prawniczy stanowi intelektualną podporę dla klasycznego kształtu statusu państwa w prawie międzynarodowym. W jego ramach państwo przedstawiane jest jako główny a niegdyś, w wyniku utożsamiania podmiotowości z suwerennością, jedyny podmiot prawa międzynarodowego. Potwierdzeniem stabilności i trwałości tego paradygmatu była jego akceptacja również przez niektórych znanych krytyków pozytywizmu prawniczego. 11 Wciąż w licznych podręcznikach prawa międzynarodowego znajdujemy definicje tego prawa konstruowane poprzez odniesienie do pozycji prawnej państw. 12 Klasyczny status państwa nie tyle zawłaszcza całą podmiotowość prawa międzynarodowego dla państw, co dokonuje jej hierarchizacji poprzez podział podmiotowości na podmiotowość pełną i pierwotną przynależną właśnie państwom i podmiotowość innych członków społeczności międzynarodowej. Podmiotowość państwa wynika ze szczególnych kryteriów państwowości i kształtowana jest przez jej skutki, w których, nota bene, pozytywiści często upatrują cech charakterystycznych (systemowych) prawa międzynarodowego. Do najważniejszych z nich możemy zaliczyć pełną zdolność do działań prawnych państw, znaczenie kontraktualnego mechanizmu powstawania zobowiązań prawnomiędzynarodowych, domniemanie swobody działań państw w braku wyraźnych norm zakazujących, równość państw pod względem suwerenności, brak obowiązkowego sądownictwa, brak automatyzmu sankcji zorganizowanych, immunitet jurysdykcyjny i egzekucyjny państw. 13 Wymienione konsekwencje państwowości wyraża idea suwerenności, która z tego względu właśnie staje się pierwszym i zarazem głównym obiektem krytyki pozycji państwa dla tej części doktryny, która dąży do reformy istniejącego w prawie międzynarodowym status quo. Z pozycji prawnomiędzynarodowej państw ugruntowanej w tradycyjnym paradygmacie wynika jeszcze jedna konsekwencja władcza zdolność państw do tworzenia nowych pod- 11 Warto tu wskazać choćby wspomnianego na początku Herscha Lauterpachta, propagatora idei common law of humanity, w którym centralne miejsce zajmują prawa człowieka. Zob. H. Lauterpacht, The Organization of Peace and the Revision of the Status Quo, [w:] International Law. Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, ed. E. Lauterpacht, vol. 1, Cambridge University Press, Cambridge 1970, s H. Lauterpacht pisał tam: International law is and must remain a law of independent, autonomous States. Zob. też idem, Règles Générales du Droit de la Paix, Recueil des Cours 1937, t. 62/IV, s W innym jeszcze miejscu Lauterpacht definiował prawo międzynarodowe jako the body of rules of conduct enforceable by external sanctions, which confer rights and impose obligations primarily, though not exclusively, upon sovereign States [ ]. Idem, The Definition and Nature of International Law and its Place in Jurisprudence, [w:] Collected Papers..., s Zob. np. L. Antonowicz, Podręcznik prawa międzynarodowego, Warszawa 2008, s ; I. Brownlie, The Rule of Law in International Affairs. International Law at the Fiftieth Anniversary of the United Nations, Martinus Nijhoff, The Hague London Boston 1998, s ; J. Combacau, S. Sur, Droit international public, Montchrestien, Paris 2002, s. 15, 17; W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe, Beck, Warszawa 2004, s. 5; L. Ehrlich, Prawo międzynarodowe, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1958, s. 6; W. Góralczyk, S. Sawicki, Prawo międzynarodowe publiczne w zarysie, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 16; R. Jennings, A. Watts, Oppenheim s International Law,vol. 1, part 1, Longman, London New York 1996, s. 4; И.И. Лукашук, Международное право. Общая часть, БЕК, Москва 1996, s. 1; С. В. Черниченко, Теория международного права, t. 1, Нимп, Москва 1999, s. 106, 110; M. Shaw, International Law, 6 ed., Cambridge University Press, Cambridge 2008, s Por. J. Crawford, op. cit., s

195 miotów prawa międzynarodowego w ramach aktów uznania lub nadania. To za jej sprawą można mówić o hierarchizacji podmiotowości w prawie międzynarodowym i w rezultacie o państwocentryczności prawa międzynarodowego. Zdolność państw do tworzenia nowych podmiotów prawa międzynarodowego stanowi z punktu widzenia struktury społeczności międzynarodowej podstawową konsekwencję ich podmiotowości prawnej i z tego względu może uchodzić za główną regułę identyfikacji podmiotowości w społeczności międzynarodowej. Polityczna i doktrynalna nośność koncepcji obecnej w tytule niniejszego opracowania skłania do rozważenia pytania o trwałość bądź zmianę tradycyjnego paradygmatu podmiotowości państwa w prawie międzynarodowym i jego stosunek do statusu prawnego jednostek. Responsibility to Protect ( odpowiedzialność za ochronę ) z aksjologicznego punktu widzenia wydaje się kwestionować, przynajmniej na pierwszy rzut oka, centralną pozycję prawną państw w społeczności międzynarodowej. Przyjrzyjmy się bliżej założeniom i konsekwencjom tej idei. Koncepcja odpowiedzialności za ochronę (R2P) opracowana przez Międzynarodową Komisję do spraw Interwencji i Suwerenności Państwowej była w swej genezie doktryną polityczną powstałą z inicjatywy rządu Kanady. 14 Główny motyw jej przygotowania stanowiła potrzeba przedstawienie skutecznej strategii działania społeczności międzynarodowej w razie naruszania praw człowieka na masową skalę. Jej katalizatorem stały się z jednej strony dalekosiężne w skutkach zaniechania społeczności międzynarodowej w latach 90. XX wieku wobec katastrof humanitarnych w Bośni i Rwandzie, z drugiej zaś strony prawna kontrowersyjność uzasadnianej względami humanitarnymi akcji zbrojnej w Kosowie w 1999 r. podjętej przez kilka państw członkowskich NATO. Przygotowany w 2001 roku przez Komisję raport został w roku następnym za pośrednictwem ambasadora Kanady przedłożony Sekretarzowi Generalnemu ONZ. 15 W ten sposób stał się oficjalnym dokumentem Narodów Zjednoczonych. Główna idea tego raportu została przyjęta przez państwa członkowskie ONZ w postaci rezolucji na jubileuszowym szczycie Narodów Zjednoczonych w 2005 r. 16 Godne uwagi jest również kilkakrotne bezpośrednie odwołanie się do idei odpowiedzialności za ochronę przez Radę Bezpieczeństwa ONZ. 17 Prawo 14 The Responsibility to Protect, Report of The International Commission on Intervention and State Sovereignty, December Literatura na temat tej koncepcji jest rozległa. Zob. np. G. Evans, The Responsibility to Protect: Ending Mass Atrocity Crimes Once and for All, The Brookings Institution Press, Washington, DC 2008, passim; A. Orford, International Authority and the Responsibility to Protect, Cambridge University Press, Cambridge 2011; S. Zifcak, The Responsibility to Protect, [w:] M. Evans (ed.), International Law, Oxford University Press, Oxford 2010, s W polskim piśmiennictwie zob. A. Makarewicz, Interwencja humanitarna czy odpowiedzialność za ochronę?, Polski Przegląd Dyplomatyczny 2003, nr 2, s ; J. Symonides, Przyjęcie zasady odpowiedzialności za ochronę w procesie reformowania Narodów Zjednoczonych, [w:] Prawo międzynarodowe problemy i wyzwania. Księga pamiątkowa Profesor Renaty Sonnenfeld-Tomporek, red. J. Menkes, Warszawa 2006, s ; J. Zajadło, Koncepcja odpowiedzialności za ochronę (Responsibility to Protect) nowa filozofia prawa międzynarodowego?, [w:] J. Kranz (red.), Świat współczesny wobec użycia siły zbrojnej. Dylematy prawa i polityki, Warszawa 2009, s Zob. Annex to the letter dated 26 July 2002 from the Permanent Representative of Canada to the United Nations addressed to the Secretary-General (UN doc. A/57/303). 16 Zob. The Outcome Document of the 2005 World Summit (A/Res/60/1). Znalazła też szerokie potwierdzenie w trakcie trzydniowej debaty na forum ZO ONZ w lipcu 2009 r. opartej na raporcie Sekretarza Generalnego ONZ Implementing the Responsibility to Protect (UN doc. A/63/677). 17 Chodzi zarówno o rezolucje wyrażające ogólne zapatrywanie RB na ochronę ludności cywilnej w konflik- 197

196 Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? 198 R2P przechodzi zauważalną ewolucję od doktryny politycznej do być może nieodległej normy prawa zwyczajowego. W każdym razie koncepcja ta może uchodzić za ważki dowód tzw. humanizacji prawa międzynarodowego. Na proces ten składa się rosnąca rola ochrony praw człowieka i odpowiedzialności państw za ich naruszanie, egzekwowanie międzynarodowej odpowiedzialności karnej oraz znajdująca coraz szersze odzwierciedlenie w dokumentach prawnych waga tzw. ludzkiego bezpieczeństwa. Można by więc, przynajmniej na pierwszy rzut oka, sądzić, iż oto mamy do czynienia z postulowaną od dawna w nauce redefinicją prawa międzynarodowego, tzn. z jego przejściem z pozycji prawa państw do prawa ludzi. W nauce konfrontowano nieraz te dwa ujęcia prawa międzynarodowego i w konsekwencji przeciwstawiano je sobie, ponieważ opierano się na ideologicznej nieufności w stosunku do państwa jako instytucji zorganizowanej represji wobec jednostek. W konsekwencji pełne upodmiotowienie tych drugich wiązano z osłabieniem pozycji państwa w społeczności międzynarodowej. Podejście takie wciąż jest obecne w piśmiennictwie z zakresu i filozofii prawa i prawa międzynarodowego w postaci przeciwstawiania suwerenności państwowej prawom człowieka. R2P odrzuca jednak tę powierzchowną opozycję. Wprost przeciwnie filarami, na których wspiera się ta doktryna są i prawa człowieka i suwerenność państwowa. R2P zakłada ich koegzystencję, a nie antagonizm. Już więc w tym miejscu można powiedzieć, że R2P nie zmienia status quo w zakresie pozycji prawnej państwa w społeczności międzynarodowej. 18 Doktryna R2P jest wielowątkowa. Porusza szereg kluczowych dla społeczności międzynarodowej problemów, by wspomnieć tylko kwestię granic ius ad bellum, czy instytucjonalnego wymiaru użycia siły zbrojnej. W tym aspekcie odpowiedzialność za ochronę proponuje zasadniczą zmianę, polegającą na odejściu od legalnych mechanizmów używania siły zbrojnej uregulowanych w Karcie Narodów Zjednoczonych. Zakłada bowiem możliwość użycia siły w celu ochrony jednostek przed ciężkimi naruszeniami (gross violations) ich praw bez udziału Rady Bezpieczeństwa niezdolnej do podjęcia w danej sytuacji stosowanej decyzji. Podstawą jej użycia mogłyby być uchwały Zgromadzenia Ogólnego ONZ, organizacji regionalnych, a nawet porozumienia zainteresowanych państw działających w ramach koalicji woli. 19 Te, skądinąd prawniczo znaczące kwestie, nie będą jednak przedmiotem dalszych uwag, które poświęcone zostaną aspektom R2P wprost traktującym o relacjach jednostek i państw. Doktryna odpowiedzialności za ochronę wychodzi od konstatacji nowych uwarunkowań środowiska międzynarodowego wyrażających się między innymi we wzmożonych współzależnościach między państwami i rosnącej roli non-state actors [par ]. Kluczowe dla niej jest pojęcie ludzkiego bezpieczeństwa (human tach zbrojnych (zob. rezolucje S/RES/1674(2006), S/RES/1894(2009)), jak i rezolucje podjęte w odniesieniu do konkretnych sytuacji związanych z zagrożeniem pokoju, naruszeniem pokoju lub aktami agresji w konkretnych państwach (zob. rezolucje w sprawie sytuacji w Timorze S/RES/1704 (2006) oraz sytuacji w Libii S/RES/1973 (2011)). 18 Wyrażane są jednak odmienne oceny w doktrynie. Np. A. Peters uważa, iż m. in. za sprawą responsibility to protect suwerenność państwa w prawie międzynarodowym stała się tylko second-order norm. A. Peters, op. cit., s. 513, 514, 517, 544. Pogląd przeciwny, zbieżny ze stanowiskiem autora niniejszego opracowania, wyraża np. R. Jackson, Suwerenność. Ewolucja idei, przekł. J. Majmurek, Warszawa 2011, s Trzeba jednak wspomnieć, że ten aspekt R2P został pominięty, czy wręcz zignorowany, przez państwa, które w 2005 r. przyjęły wspomniany w przypisie 16 The Outcome Document of the 2005 World Summit (A/Res/60/1).

197 security), które oznacza fizyczne bezpieczeństwo, społeczny i ekonomiczny dobrobyt oraz szacunek dla godności człowieka. Jako takie pozostaje ono w centrum ochrony prawa praw człowieka. Ochrona human security i egzekwowanie odpowiedzialności za jego naruszanie ma być jednym z głównych celów współczesnych instytucji międzynarodowych. W pierwszym rzędzie ochrona ludzkiego bezpieczeństwa zależy jednak od istnienia stabilnych państw suwerennych, ponieważ zagrożenie dla jednostek ludzkich stanowią przede wszystkim państwa kruche (fragile), upadające (failing), wewnętrznie słabe (weak) oraz utrzymujące względną stabilność wewnętrznej struktury dzięki opresywnej polityce wobec ludności, skutkującej poważnymi naruszeniami jej praw [par. 1.21]. Prawa człowieka podkreśla raport Międzynarodowej Komisji do spraw Interwencji i Suwerenności Państwowej stały się główną częścią prawa międzynarodowego, a odpowiedzialność za ich przestrzeganie centralnym zagadnieniem we współczesnych stosunkach międzynarodowych. Wbrew krytykom znaczenia suwerenności państwa w prawie międzynarodowym, suwerenność ma jednak w tych stosunkach zdaniem autorów raportu do odegrania dużą rolę. Trafnie zwracają oni uwagę, że w świecie, który cechują nierówności w zakresie siły i politycznego znaczenia państw oraz dostępu do bogactw naturalnych, suwerenność dla wielu państw pozostaje najlepszą, a niekiedy jedyną linią obrony ich statusu prawnego. Dla państw i ich narodów suwerenność stanowi wyraz uznania ich równej wartości i równości wobec prawa oraz potwierdzenie ich prawa do kształtowania statusu w przyszłości. Z wymienionych względów suwerenność państwa wciąż ma znaczenie. Budowanie spójnego, pokojowego systemu stosunków międzynarodowych rokuje większe szanse, jeśli uczestniczą w nim silne państwa suwerenne, a nie państwa o słabej strukturze wewnętrznej [par. 1.32, par. 1.34]. Warunki wykonywania suwerenności od pojawienia się prawnomiędzynarodowych instrumentów dotyczących ochrony praw człowieka uległy jednak zmianie. Kształtujące się w ich ramach pojęcie human security stworzyło dodatkowe oczekiwanie wobec państw dotyczące zachowań władz wobec ludności [par. 1.33]. Tym samym, znaczenie suwerenności państwa w prawie międzynarodowym nie może obejmować nieograniczonej władzy państwa w zakresie traktowania własnej ludności. Z suwerenności wynika dla każdego państwa podwójna odpowiedzialność. Zewnętrznie, jest to obowiązek respektowania suwerenności innych państw, wewnętrznie zaś to obowiązek szanowania godności i praw podstawowych wszystkich ludzi żyjących w obrębie państwa [par. 1.35]. Autorzy raportu oponują przeciwko przeciwstawianiu tych aspektów [par. 2.13]. Przeciwnie, są one dwiema uzupełaniającymi się stronami jednej całości. Takie rozumienie suwerenności jest kluczowe dla budowania strategii skutecznej reakcji ma masowe naruszenia praw człowieka, znanej właśnie jako odpowiedzialność za ochronę (ściślej byłoby jednak mówić o obowiązku ochrony ). Potwierdzeniem roli suwerenności w omawianym raporcie jest respektowanie w nim konsekwencji suwerenności w postaci uzasadniania prawnej tożsamości państwa oraz prawnej ochrony statusu każdego państwa wyrażanej przez zakaz interwencji [par ]. Zakaz interwencji nie chroni jednak państwa tam, gdzie jego władze dopuszczają się działań prawnie nieuzasadnionych. Wynika to z przesunięcia akcentu Prawo 199

198 Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? 200 w rozumieniu suwerenności z kontroli i przymusu na odpowiedzialność za działania wykonywane przez władze w stosunkach wewnętrznych i międzynarodowych. 20 W ramach R2P suwerenność jako odpowiedzialność ma trojakie znaczenie. Po pierwsze, oznacza obowiązek władz państwowych ochrony bezpieczeństwa i życia obywateli. Po drugie, oznacza odpowiedzialność wewnętrzną (wobec własnych obywateli) władz państwowych oraz ich odpowiedzialność wobec społeczności międzynarodowej w sytuacjach naruszania praw człowieka. Po trzecie, oznacza odpowiedzialność konkretnych członków władz państwowych za ich działania i zaniechania wobec własnej ludności [par. 2.15]. W ten sposób humanizacja prawa międzynarodowego zachodząca za sprawą ugruntowania w nim ochrony praw człowieka umożliwia przejście od kultury bezkarnej suwerenności do kultury odpowiedzialności, której wyrazem pozostaje rozwijające się międzynarodowe sądownictwo karne i kształtująca się zasada jurysdykcji uniwersalnej [par ]. R2P dwojako podkreśla subsydiarność działań społeczności międzynarodowej w stosunku do działań państw w zakresie ludzkiego bezpieczeństwa. Z jednej strony wskazuje na stosunki wewnętrzne państw jako na główną płaszczyznę ochrony praw człowieka [par. 2.20], z drugiej strony odpowiedzialnością za ochronę obarcza w pierwszym rzędzie państwa, których obywatele zostali dotknięci naruszeniem ich praw. Dopiero w sytuacji, gdy państwo nie chce lub nie jest w stanie podołać obowiązkowi ochrony wobec własnej ludności, obowiązek ten przechodzi na społeczność państw zrzeszonych w ONZ i/lub organizacjach regionalnych [par ]. Powyższe założenia raportu R2P tworzą podstawę dla stworzenia trzech filarów odpowiedzialności za ochronę, tj. odpowiedzialności za zapobieganie (responsibility to prevent), odpowiedzialności za reakcję (responsibility to react) i odpowiedzialności za odbudowę (responsibility to rebuild). Odpowiedź na pytanie o wpływ doktryny odpowiedzialności za ochronę na relacje jednostki-państwa skłania, czy wręcz zmusza, do ustosunkowania się do kwestii natury prawa międzynarodowego, ponieważ zagadnienia statusu podmiotów prawna i natury porządku prawnego są wzajemnie powiązane, wręcz nierozłączne. Nie można ich separować, gdyż porządek prawny definiowany jest w pryzmacie jego głównych podmiotów. Stąd też podtytuł niniejszego opracowania podaje pod rozwagę możliwość rekonceptualizacji klasycznego prawa międzynarodowego w wyniku domniemywanej zmiany optyki patrzenia na relacje wzajemne jednostek i państw. Nie wydaje się jednak, aby w ramach R2P doszło do rozluźnienia klasycznych ram prawa międzynarodowego. Społeczność międzynarodowa wciąż opiera się w niej na państwach działających indywidualnie, jak i zbiorowo w postaci organów powszechnych i regionalnych organizacji międzynarodowych. Centralne znaczenie podmiotowości państw w prawie międzynarodowym zostało więc utrzymane na jej gruncie. Dużą zaletą doktryny R2P jest zakwestionowanie destrukcyjnego, jakoby, znaczenia 20 Obecna w raporcie koncepcja suwerenności jako odpowiedzialności nie jest terminologicznie nowa. W tym względzie nawiązuje do pracy F. M. Deng, I. W. Zartman, D. Rothchild, Sovereignty as Responsibility: Conflict Management in Africa, New York Zwracają na to uwagę A. Etzioni, Sovereignty as Responsibility, Orbis A Journal of World Affairs 2006, vol. 50, no. 1, s. 71; J. Zajadło, Aksjologia prawa międzynarodowego a filozofia prawa (uwagi na marginesie doktryny Responsibility to Protect ), [w:] Aksjologia współczesnego prawa międzynarodowego, red. A. Wnukiewicz-Kozłowska, Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego, Wrocław 2011, s. 315.

199 suwerenności państwowej dla społeczności międzynarodowej i ludzkiego bezpieczeństwa. Tym samym, doktryna ta nie podziela krytyki suwerenności obecnej w sporej części współczesnej nauki prawa międzynarodowego i filozofii prawa, w których częstym motywem przewodnim pozostaje przeciwstawianie suwerenności państwowej prawom człowieka. Autorzy R2P przekonywająco pokazują, że suwerenność państwa nie stwarza zagrożenia dla międzynarodowego porządku prawnego, ponieważ nie uzasadnia działań władczych polegających na naruszaniu chronionych w tym porządku praw człowieka. Innymi słowy, raport odrzuca upatrywanie w suwerenności uzasadnienia naruszania przez państwo wiążącego go prawa. Trzeba podkreślić to demistyfikujące suwerenność państwową znaczenie raportu. Silne suwerenne państwo, niedwuznacznie głosi R2P, jest gwarantem human security, ponieważ to państwo i jego władze w pierwszym rzędzie mają chronić ludzi i zarazem ponosić odpowiedzialność za niedopełnianie tego obowiązku. Reakcja społeczności międzynarodowej w razie naruszeń praw człowieka na masową skalę ma tu jedynie charakter pomocniczy pełni rolę środka ostatecznego (last resort). Podkreśla to również raport Sekretarza Generalnego Narodów Zjednoczonych z 12 stycznia 2009 r. Implementing the Responsibility to Protect. 21 Akcentuje on w pierwszym rzędzie odpowiedzialność władz państwowych za ochronę osób podlegających ich jurysdykcji, a dopiero w razie jej braku wskazuje na znaczenie reakcji ze strony społeczności międzynarodowej. Jednocześnie stanowisko Sekretarza Generalnego, jak i samych państw debatujących w lipcu 2009 r. na jego raportem, jednoznacznie opowiada się za oparciem jakiejkolwiek reakcji społeczności międzynarodowej na zasadach i procedurach obecnych w Karcie Narodów Zjednoczonych. Oznacza to więc zachowanie dotychczasowej roli pełnionej przez najważniejszy akt prawny współczesnej społeczności międzynarodowej Karty Narodów Zjednoczonych, dla porządkowania i systematyzowania zmian zachodzących w obrębie tej społeczności. Znaczącym elementem wszelkiej reformy pozostaje rozstrzygająca pozycja głównego organu politycznego Narodów Zjednoczonych Rady Bezpieczeństwa, w zakresie decydowania o użyciu siły zbrojnej. Warunki jej stosowania pozostają znaczącym elementem doktryny R2P. Zaniechania Rady Bezpieczeństwa z pewnością nie pozwalają na urzeczywistnienie substancji doktryny R2P, co od 2003 r. obrazuje choćby brak stanowczej reakcji Narodów Zjednoczonych wobec władz Sudanu wciąż nie ponoszących żadnej odpowiedzialności za ochronę wobec ludności Darfuru. 22 Bez woli Rady proces implementacji istoty R2P będzie więc z pewnością nieskuteczny. Czy wobec tego przynajmniej w zakresie swej substancjalnej materii prawo międzynarodowe zawdzięcza R2P coś nowego? Można w to wątpić, ponieważ doktryna ta nie oferuje w gruncie rzeczy treści, których brakowałoby w powszechnym prawie międzynarodowym opartym na Karcie Narodów Zjednoczonych. Wszak preambuła tej umowy mówi o przywróceniu wiary w podstawowe prawa człowieka, w godność i wartość człowieka, zaś jej Prawo 21 UN doc. A/63/308. Zob. też na ten temat J. Zajadło, Aksjologia prawa międzynarodowego,s Nie oznacza to braku zainteresowania Rady Bezpieczeństwa problemami naruszania prawa człowieka na masową skalę w Darfurze. Rada począwszy od 2004 r. do połowy 2012 r. wydała blisko 40 rezolucji i oświadczeń (Statements) przewodniczącego Rady w sprawie sytuacji w Sudanie. Brak skutecznej reakcji Rady Bezpieczeństwa obrazuje niewątpliwie upolitycznienie mechanizmów prawnych dotyczących pokoju i bezpieczeństwa w świecie na forum Narodów Zjednoczonych. Raczej nie zmieni(a) tego doktryna R2P. 201

200 Roman Kwiecień, Jednostka i jej prawa a państwo w świetle doktryny Responsibility to Protect. Ku nowej idei prawa międzynarodowego? 202 art. 1 upatruje jednego z głównych celów w popieraniu i zachęcaniu do poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności dla wszystkich. W tym sensie, nawiązując do tytułu jednego ze studiów Jerzego Zajadło dotyczących R2P 23, omawiana doktryna nie prezentuje żadnej nowej filozofii prawa międzynarodowego. Jej znaczącą zaletą pozostaje natomiast przekonujące wyjaśnienie, iż władza suwerenna państwa nie uzasadnia naruszania prawa, zwłaszcza w odniesieniu do jednostek. Przeciwnie, władzę państwa legitymizuje szanowanie i ochrona ich praw. W ten oto sposób R2P demistyfikuje suwerenność państwową, ponieważ pokazuje, że państwa suwerenne mogą być praworządnymi członkami społeczności międzynarodowej. Słabością ostatecznego kształtu doktryny R2P wydaje się na pierwszy rzut oka pozostawianie oparcia reakcji społeczności międzynarodowej wobec masowych naruszeń praw człowieka na mechanizmie decyzyjnym obecnym w art. 27 (3) Karty Narodów Zjednoczonych, czyli na Radzie Bezpieczeństwa. Mamy więc do czynienia z utrzymaniem często niezadowalającego status quo. Wypada postawić jednak pytanie, czy to, co pierwotnie oferował raport Responsibility to Protect (akcja zbrojna motywowana względami humanitarnymi bez zgody Rady Bezpieczeństwa, jeśli Rada ze względu na brak politycznego konsensusu wśród stałych członków nie byłaby w stanie podjąć oczekiwanej decyzji) mogłoby rzeczywiście stanowić skuteczne antidotum i tym samym uczynić świat lepszym? Wydaje się, że odejście od zasad materialnych i zwłaszcza od, trzeba przyznać, niedoskonałych rozwiązań proceduralnych dotyczących ius ad bellum obecnych w Karcie stwarza większe zagrożenie dla świata, aniżeli status quo, ponieważ legitymizowałoby arbitralność działań państw w zakresie używania siły zbrojnej. Tym samym taka sytuacja mogłaby niweczyć nie do końca zadowalający, lecz jednak stały punkt odniesienia w zakresie oceny legalności używania siły zbrojnej. Kto bowiem, poza organami działającymi w systemie bezpieczeństwa zbiorowego ustanowionym przez Kartę, miałby o tym miarodajnie i odpowiedzialnie decydować? Byłby to w gruncie rzeczy powrót do destrukcyjnej dla prawa społeczności międzynarodowej sytuacji związanej z interwencją zbrojną w Kosowie w 1999 r., a może nawet do bardzo kruchej otoczki bezpieczeństwa zbiorowego z okresu działalności Ligi Narodów. Prawo stanowi połączenie formy, procesu i treści. Lekceważenie któregokolwiek z tych elementów godzi w wewnętrzną wartość porządku prawnego jaką jest bezpieczeństwo prawne. Doktryna R2P choć oferuje istotne substancjalne nasycenie prawa międzynarodowego personalistyczną treścią, nie dokonuje przewartościowania międzynarodowego porządku prawnego w aspekcie relacji między jednostką a państwem. Tym samym nie kwestionuje klasycznego paradygmatu międzynarodowości prawa, którego rdzeń tworzą relacje międzypaństwowe. Ten brak nowości okazuje się szczególnie widoczny w wymiarach proceduralnym i formalnym. Implementacja przesłania R2P dokonuje się bowiem w formie i w ramach mechanizmu decyzyjnego obecnego w systemie bezpieczeństwa zbiorowego opartego na Karcie Narodów Zjednoczonych, czyli w ostatecznej instancji spoczywa na państwach członkach Narodów Zjednoczonych. 23 Zob. przypis 14.

201 Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami Prawo Monika Lejcyk UMCS Lublin Umowa pośrednictwa jest sprecyzowana podmiotowo. W art. 180 ust. 4 u.g.n. wskazane zostały strony umowy. Jak wynika z tego przepisu, jedną ze stron jest zawsze licencjonowany pośrednik lub podmiot gospodarczy prowadzący działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, który zatrudnia licencjonowanych pośredników do wykonywania czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, drugą stroną jest zamawiający usługę. Za pośredników ustawodawca uznał w art. 179 ust. 2 u.g.n. osoby fizyczne posiadające licencję zawodową nadaną w trybie komentowanej ustawy (rozdziału 4 działu V). Art. 182 ust. 1 u.g.n. zawiera katalog innych wymogów formalnych jakie musi spełniać pośrednik oprócz posiadania licencji. Pierwszym z nich, najbardziej oczywistym, jest posiadanie przez tę osobę pełnej zdolności do czynności prawnych. Bez tego atrybutu pośrednik nie mógłby nabywać praw ani zaciągać zobowiązań, w szczególności nie mógłby być stroną zawieranych umów pośrednictwa. Kandydat na pośrednika nie może być również skazany za przestępstwa wymienione w ustawie. Należą do nich przestępstwa przeciwko mieniu, dokumentom, fałszowanie pieniędzy, papierów wartościowych, znaków urzędowych, za składnie fałszywych zeznań oraz przestępstwa gospodarcze i skarbowe. Jest to wymóg jak najbardziej słuszny, ponieważ działalność pośrednika musi opierać się na zaufaniu klientów w stosunku do niego. Pośrednik musi legitymować się wyższym wykształceniem oraz ukończyć studia podyplomowe 1 i odbyć praktykę zawodową w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Osoba, która nie posiada obywatelstwa polskiego, również może otrzymać licencję zawodową pośrednika, po spełnieniu wskazanych warunków oraz wykazaniu się biegłą znajomością języka polskiego. 2 Ustawodawca nie wskazał jednak, jaki organ lub instytucja może sprawdzić poziom języka polskiego. * Autorka jest doktorantką w Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji UMCS w Lublinie. 1 Obowiązek ukończenia studiów podyplomowych nie dotyczy osób, które ukończyły studia wyższe, których program uwzględnia co najmniej minimalne wymogi programowe dla studiów podyplomowych w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, co stwierdza się na podstawie zaświadczenia uczelni. 2 Należy zaakcentować, że czym innym jest nabywanie uprawnień przez cudzoziemców, a czym innym ich uznanie. Uzyskanie bowiem ma charakter pierwotny, uznanie natomiast wtórny. Przez uznawanie potwierdza się nabyte wcześniej umiejętności. Szerzej: J. Jaworski, Pośrednictwo w nieruchomościach a prawo wspólnotowe, cz. I: Nabywanie i uznania kwalifikacji, Nieruchomości C. H. Beck 2007, nr 1, s ; idem, Pośrednictwo w nieruchomościach a prawo wspólnotowe, cz. II: Uznanie kwalifikacji w ramach swobody przepływu osób, Nieruchomości C. H. Beck 2007, nr 2, s W przypadku obywateli UE lub państw, które na mocy odrębnych 203

202 Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami 204 Ustawa expressis verbis wskazuje moment, od którego osoba nabywa prawo do wykonywania zawodu oraz używania tytułu zawodowego. Jest to data wpisu do centralnego rejestru pośredników w obrocie nieruchomościami, prowadzonego przez ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. Wpis ma charakter konstytutywny. Rozwiązanie takie może mieć pewne mankamenty, gdyż a contrario, osoba, która uzyskała licencję pośrednika, ale nie została wpisana do centralnego rejestru (np. w wyniku pomyłki organu), nie może ani prowadzić działalności zawodowej, ani nawet używać tytułu pośrednik obrocie nieruchomościami. Tytuł zawodowy pośrednik w obrocie nieruchomościami podlega ochronie prawnej. Oznacza to, że nie mogą używać go osoby nieuprawnione. Ma to na celu zabezpieczenie rynku przed podmiotami, które chciałyby prowadzić działalność w tym zakresie bez wymaganych prawem uprawnień, a także podniesienie prestiżu zawodowego i zaufania społecznego do tej grupy zawodowej. Posługiwanie się bezpodstawnie takim tytułem skutkuje nie tylko nieważnością zaciągniętych w związku z tym zobowiązań, ale jednocześnie spełnia znamiona czynu zabronionego z art. 198 u.g.n., który podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Wydaje się, że posługiwanie się nazwą pośrednik nieruchomości także podlega ochronie, mimo że tytułem zawodowym jest pośrednik w obrocie nieruchomościami. Użycie przez osobę nieuprawnioną krótszej wersji nazwy zawodu byłoby jednak traktowane jako próba obejścia prawa, wprowadzałoby zamawiających w błąd, skutkując nieważnością zobowiązań przez nich zawartych. Osoby używające takiego tytułu bez uprawień nie mogą również liczyć na prawną ochronę roszczeń związanych z czynnościami wykonywanymi pod taką nazwą. W związku z tym, iż licencję zawodową, uprawniającą do prowadzenia działalności w obrocie nieruchomościami, nadaje się osobom fizycznym, a nie przedsiębiorstwom, nieuprawnione będzie również posługiwanie się nazwami typu licencjonowane biuro pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, gdyż to nie biuro ma licencję, lecz prowadzący je pośrednik lub zatrudnione przez niego osoby. De lege lata jednym z podmiotów uprawnionych do zawarcia umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami jest również przedsiębiorca. Nie sposób przeoczyć, iż podmiot gospodarczy, o którym mowa w art. 179 ust. 3 ustawy, wyróżniają dwie cechy: 1) prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, 2) brak licencji zawodowej. Warto zasygnalizować, iż z brakiem licencji zawodowej związane są istotne konsekwencje, ponieważ przedsiębiorca, będąc stroną umowy, nie jest uprawniony do traktatów przystąpiły do unijnego obszaru gospodarczego, ustawodawca określił zasady uznawania kwalifikacji w ustawie z r. o zasadach uznawania nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej kwalifikacji do wykonywania zawodów regulowanych.ustawa ta jest wyrazem implementacji unijnych dyrektyw, w szczególności chodzi tu o dyrektywę 89/48/EWG z r. w sprawie ogólnego systemu uznawania dyplomów ukończenia studiów wyższych, przyznawanych po ukończeniu kształcenia i szkolenia zawodowego trwających co najmniej 3 lata (Dz.Urz.WE L19 z r.), zmienionej dyrektywą 2001/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z r. (Dz.Urz.WE L206 z r.). Zob. np. Wyrok TSWE z r. w sprawie C-197/06, Confederatie van Immobiliën Beroepen van België VZW, Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars przeciwko Willemowi Van Leukenowi.

203 wykonywania określonych w umowie czynności. Przedsiębiorca ponosząc odpowiedzialność cywilnoprawną za wykonanie umowy i będąc zobowiązany do wykonania czynności pośrednictwa nie może samodzielnie wykonać zobowiązania, gdyż musi powierzyć wykonanie umowy innym osobom, posiadającym status pośrednika w obrocie nieruchomościami. Ważne jest zatem, aby przedsiębiorca zatrudniał osoby posiadające licencję i aby one faktycznie wykonywały umowy pośrednictwa. Nie jest przy tym istotne, jaki stosunek będzie łączył przedsiębiorcę i pośrednika. 3 Może to być umowa o pracę, która polega na dobrowolnym i osobistym świadczeniu pracy w sposób ciągły pod kierownictwem pracodawcy, który wskazuje miejsce i czas wykonywania pracy. Za wadliwie wykonaną pracę odpowiedzialność ponosi podmiot zatrudniający. Pośrednik może także świadczyć usługi na podstawie umowy zlecenia, jest to bowiem forma prawna zobowiązania się do dokonania określonej czynności prawnej na rzecz innej osoby. Wykonujący zlecenie pośrednik nie podlega bieżącym poleceniom przełożonego i sam decyduje o realizacji zadań. Umowa o dzieło, co do zasady, nie nadaje się, aby stanowić podstawę prawną zatrudnienia pośrednika, gdyż jest umową rezultatu, a jej istotą jest wykonywanie ściśle określonego zadania. Mogłaby mieć zastosowanie tylko wówczas, gdy pracę pośrednika podzielimy na etapy, w których da się wygenerować pewien efekt działań, jak np. przygotowanie oferty w takim zakresie jest możliwe zawarcie umowy o dzieło. Obowiązek wskazania w umowie pośrednika w obrocie nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za wykonanie umowy oraz numeru jego licencji zawodowej wynika z przepisu art. 180 ust. 3 u.g.n. W umowie o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami nie można pominąć postanowienia wskazującego pośrednika w obrocie nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za jej wykonanie, gdyż jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w orzeczeniu z o przysługującej stronom danego stosunku prawnego kompetencji do określonego kształtowania treści tego stosunku, decyduje zawsze zakres swobody kontraktowej przyznanej im w tej mierze przez ustawodawcę. Kluczowy zatem jest fakt, iż ustawodawca nie zabronił zawierania umów o pośrednictwo z osobami bez licencji zawodowej, a jedynie wykluczył możliwość prowadzenia przez te osoby działalności zawodowej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Od działalności zawodowej należy odróżnić działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, której celem jest zawieranie umów pośrednictwa z zamawiającymi. Należy podkreślić, że zawarcie umowy o pośrednictwo nie jest objęte działalnością zawodową wykonywana przez pośredników w obrocie nieruchomościami, choćby z tego względu, że jest to czynność prawna, a nie faktyczna. 5 Należałoby zwrócić uwagę, iż przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w postaci pośrednictwa w obrocie nieruchomościami prawo nie stawia żadnych wymogów, oprócz obowiązków zatrudniania pośredników i powierzania mu wykonywania czynności zawodowych. Tym samym przedsiębiorcy z państw członkowskich Prawo 3 T. Tutkaj, Zasady działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, Rejent 2000, nr 11, s Zob. wyrok SN z r., IV CKN 196/01, niepubl. 5 S. Gurgul, R. M. Karpiński, Glosa do wyroku SN z r., V CSK 173/10, OSNC Nr 10/2011, poz

204 Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami 206 Unii Europejskiej i Europejskiego Obszaru Gospodarczego mają możliwość swobodnego prowadzenia działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej 6, przy czym czynności z zakresu pośrednictwa mogą być wykonywane wyłącznie przez pośredników w obrocie nieruchomościami. Nieograniczony jest zatem krąg podmiotów uprawnionych do prowadzenia działalności z pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. To rozwiązanie prawne wydaje się kontrowersyjne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, przedsiębiorca uprawniony jest do zawierania umów pośrednictwa w sytuacji kiedy nie posiada licencji i w zasadzie nie ma do dokonywania tych czynności merytorycznego przygotowania, a co za tym idzie, nie potrafi samodzielnie ocenić realności obrotu nieruchomością i zobowiązań składanych zamawiającemu usługę. Po drugie, brak specjalistycznej wiedzy przedsiębiorcy, niezbędnej w tym sektorze usług, ogranicza możliwość kontroli z jego strony jakości czynności wykonywanych przez zatrudnionego pośrednika, przez co wzrasta ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wobec zamawiającego. Przedsiębiorca może prowadzić działalność w jednym miejscu, które jest głównym miejscem wykonywania działalności, ale może także tworzyć oddziały w różnych miejscach. W przypadku wykonywania działalności gospodarczej w kilku miejscach lub oddziałach, przedsiębiorca powinien w każdym z tych miejsc zapewnić, aby czynności pośrednictwa były wykonywane wyłącznie przez pośredników (art. 179 ust. 5 u.g.n.). Wyjaśnienie pojęcia oddział jest zawarte w art. 5 pkt. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 7 Według tego przepisu jest to wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Zatrudnienie z każdym z oddziałów, czy to na umowę o pracę, czy inną umowę cywilnoprawną pośrednika ma zagwarantować profesjonalne świadczenie usług. Brak jest jednak przepisów, które zabezpieczyłyby prawną pozycję pośrednika wobec przedsiębiorcy, który jako strona umowy o pośrednictwo z zamawiającym ma bezpośredni wpływ na wykonywanie usług. Ustawodawca w art. 180 ust.7 dookreślił formy prowadzenia działalności przez pośredników. Mogą wykonywać zawód prowadząc działalność jako przedsiębiorca w obrocie nieruchomościami lub w ramach stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej u podmiotu prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Pośrednik może łączyć wykonywanie zawodu w tych dwóch wymienionych formach. Oczywistym zdaje się, że pośrednik czyli osoba fizyczna, może prowadzić jako przedsiębiorca działalność gospodarczą. Na gruncie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stanowi to żadnego novum, ponieważ każdy spełniający przesłanki może działalność gospodarczą prowadzić. Zgodnie z art. 2 tejże ustawy, działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Nie ma 6 W skutek wejścia ustawy z r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 47, poz. 278). 7 Dz. U Nr 155 poz ze zm.

205 więc wątpliwości, iż zawodowa działalność w przedmiocie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami stanowi działalność gospodarczą, pod warunkiem, że jest ona wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność gospodarcza w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami może być prowadzona nie tylko przez osoby fizyczne posiadające licencję zawodową uprawniającą do samodzielnego wykonywania zawodu pośrednika ale także przez przedsiębiorców pod warunkiem, że czynności tego zakresu będą wykonywane przez licencjonowanych pośredników w obrocie nieruchomościami. Przepisy ustawy o gospodarce nieruchomościami nie zawierają definicji pojęcia przedsiębiorca, zawiera ją art. 43¹ k.c., który stanowi, iż przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność prawną, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Zgodnie z kodeksem cywilnym i kodeksem spółek handlowych pośrednik w obrocie nieruchomościami wykonując swój zawód jako przedsiębiorca może prowadzić ją w następujących formach: 1) działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną, 2) działalność gospodarcza prowadzona przez wspólników spółki cywilnej, 3) działalność gospodarcza prowadzona przez osobowe spółki prawa handlowego, z wyjątkiem spółki partnerskiej, 4) działalność gospodarcza prowadzona przez kapitałowe spółki prawa handlowego. Należy zwrócić uwagę, iż ustawa mówiąc o wykonywaniu zawodu używa określenia pośrednik, przez co rozumieć należy osobę fizyczną. Jako przykład posłużyć tu może osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą będąca za razem pośrednikiem, czyli posiadająca licencję. Kontrowersje nasuwają się jednak w odniesieniu do spółek cywilnych oraz spółek osobowych, gdzie wspólnikiem jest właśnie pośrednik w obrocie nieruchomościami. Wdając się w tym miejscu w bliższą analizę powołanego zagadnienia, warto je oddzielnie wyjaśnić w stosunku do spółki cywilnej oraz do spółek osobowych i kapitałowych. Spółka cywilna nie jest samodzielnym podmiotem gospodarczym, nie ma żadnej osobowości i zdolności prawnej, nie ma swojego majątku (mimo, iż majątek wnoszony przez wspólników stanowi o współwłasności łącznej odrębnej od ich majątku osobistego). 1 Art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wyraźnie przesądził, że za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. A contrario oznacza to, iż sama spółka cywilna nie jest przedsiębiorcą. Spółka cywilna jest zobowiązaniem, powstałym na mocy zawartej przez wspólników umowy. Z uwagi na to iż, każdy ze wspólników sam prowadzi działalność gospodarczą, dlatego należy dopuścić możliwość wykonywania zawodu w ramach spółki cywilnej przez pośrednika będącego jej wspólnikiem i zarazem przedsiębiorcą. Przypadek ten wypełnia dyspozycję art. 180 ust. 7 pkt 1. Inaczej sprawa wygląda przy spółkach kapitałowych 2, które są osobami prawnymi i przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Nie nasuwają się żadne wątpliwości interpretacyjne, iż z takimi pomiotami pośrednik Prawo 1 Szerzej: A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2011, s Szerzej: idem, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2009; S. Sołtysiński (red.), System prawa prywatnego. Prawo spółek kapitałowych, Tom 17A, Warszawa

206 Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami 208 może być związany jedynie stosunkiem cywilnoprawnym określonym w art. 180 ust. 7 pkt. 2. W przypadku spółek osobowych (jawna, partnerska, komandytowa i komandytowo-akcyjna), możliwość wykonywania zawodu przez pośrednika będącego wspólnikiem nie jest możliwa. Spółki osobowe nie pretendują do miana osoby prawnej, są jednostkami organizacyjnymi wyposażonymi w zdolność prawną. Artykuł 8 1 k.s.h. przyznaje im zdolność prawną, czyli zdolność bycia podmiotem praw i obowiązków. Mają również zdolność do czynności prawnych, mogą także pozywać i być pozywane (zdolność sądowa), ponadto mają zdolność upadłościową oraz naprawczą. Spółka osobowa prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą. 3 Kategoria jednostek organizacyjnych, niebędących osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną wymieniona została w art. 180 ust. 7 pkt. 2 u.g.n. Oznacza to brak możliwości czynności pośrednictwa w ramach spółek osobowych przez ich wspólników. Pośrednik może prowadzić czynności zawodowe u takich podmiotów jedynie w ramach stosunku zależnego (stosunek pracy, zlecenie itd.) Pamiętając, że zgodnie z pierwszą z dopuszczalnych form wykonywania zawodu jest pośrednik, który prowadzi jako przedsiębiorca działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, trudno się zgodzić z tezą, iż pośrednik będący wspólnikiem spółki osobowej może wykonywać czynności pośrednictwa w spółce osobowej tylko dlatego, że jest jej wspólnikiem. Nie wspólnik bowiem, tylko spółka jest przedsiębiorcą. Skoro więc wspólnika nie możemy nazwać przedsiębiorcą, trudno jest dopuścić możliwość, aby wykonywał on czynności zawodowe w ramach założonej przez siebie spółki. Paradoksalnie więc spółka osobowa może zajmować się pośrednictwem, tylko gdy w ramach umowy o pracę lub innej umowy cywilnoprawnej zatrudni pośrednika do wykonywania tych czynności. Oczywistym zdaje się być, iż jeśli spółka nie zdecyduje się na zatrudnienie pośrednika, to chociażby wszyscy jej wspólnicy posiadali stosowne uprawnienia zawodowe, czynności takich wykonywać nie może. Idąc dalej, uniemożliwienie pośrednikom wykonywania czynności zawodowych w ramach spółek osobowych, a w szczególności spółki partnerskiej, świadczy o tym, iż zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami nie można określić mianem wolnego zawodu. 4 Reasumując, pośrednik w obrocie nieruchomościami może, albo prowadzić własną działalność gospodarczą, lub też pracować w ramach pracy zależnej na rzecz przedsiębiorcy. W tym pierwszym przypadku dopuszcza się także prowadzenie przez pośrednika spółki cywilnej. Wykluczone natomiast jest zawiązanie spółki osobowej, chyba, że spółka ta powierzy pośrednikowi w ramach stosownej umowy wykonywanie czynności zawodowych. Odnosząc powyższe wywody do umowy pośrednictwa można stwierdzić, iż zamawiający może skutecznie zawrzeć taką umowę wyłącznie z: 1) pośrednikiem będącym jednocześnie przedsiębiorcą i on jest osobą wskazaną w umowie jako wykonujący czynności pośrednictwa, 2) przedsiębiorcą niebędącym pośrednikiem lub nie mogącym być pośrednikiem (np. spółka z o.o.), prowadzącym działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nie- 3 A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do art K.S.H., t. I, Warszawa 2011, s Art. 88 k.s.h. nie wylicza pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jako wolnego zawodu. Zob. M. Wagemann, Wolny zawód pośrednik?, C. H. Beck Nieruchomości 2009, nr 2.

207 ruchomościami i zatrudniającym licencjonowanych pośredników (obowiązek wskazania w umowie numeru licencji zawodowej oraz oświadczenia o posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej). Zamawiający nie może powołując się na art k.c. zawrzeć umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami z innym podmiotem, gdyż taka umowa naruszałaby bezwzględnie obowiązujące przepisy u.g.n. Z przytoczonych wyżej powodów można stwierdzić, iż w przypadku umowy o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zasada swobody umów doznaje ograniczenia w zakresie możliwości wyboru strony przyjmującej zlecenie pośredniczenia. Węzeł prawny w postaci umowy o pośrednictwo zawiązuje się pomiędzy jednym z dwóch powyższych podmiotów a zamawiającym. Przepisy prawa nie zawierają zakazu reprezentacji świadczącego usługę z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami wobec zamawiającego tę usługę. Podmiotami uprawnionymi do zawierania umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami po stronie zobowiązującej się do świadczenia usług mogą być zatem: 1) pełnomocnik przedsiębiorcy (np. pracownik) prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami; upoważnienie do zawierania umowy może wynikać z zawartej umowy o pracę, np. z zakresu obowiązków pracownika, 2) prokurent przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego. Jeżeli zawarcie umowy następuje w biurze pośrednictwa w obrocie nieruchomościami należy domniemywać, że osoba, która podpisuje w imieniu przedsiębiorcy lub pośrednika umowę jest przez nich upoważniona do zawierania umów o pośrednictwo z zamawiającym (art. 97 k.c.). Dla ważności umowy pośrednictwa wymagana jest pisemna forma pełnomocnictwa, gdyż zgodnie z zasadą przyjętą w art k.c. musi ono odpowiadać tej samej formie, jaka jest wymagana dla ważności umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomością. Prokura jako pełnomocnictwo, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, pod rygorem nieważności jest udzielana na piśmie. Może być udzielona oddzielnie lub kilku osobom łącznie (prokura łączna). Przepisy prawa nie wymagają natomiast specjalnych kwalifikacji osoby umocowanej. Oznacza to, że pełnomocnikiem może być nie tylko adwokat lub radca prawny, ale także każda inna osoba posiadająca wiedzę z w zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz wzbudzająca obiektywnie zaufanie (np. pomocnik pośrednika). Podsumowując rozważania, pośrednik, osoba fizyczna posiadająca licencję zawodową, występuje jako strona umowy w przypadku, gdy jednocześnie jest przedsiębiorcą. Natomiast przedsiębiorca może być stroną umowy pośrednictwa tylko w sytuacji, gdy do świadczenia usługi zatrudni pośrednika w obrocie nieruchomościami i to on będzie wykonywał czynności pośrednictwa lub sam jest pośrednikiem w obrocie nieruchomościami i sam będzie wykonywał związane z zakresem umowy czynności pośrednictwa. Stroną umowy nie są inne osoby, które mogą uczestniczyć w czynnościach pośrednictwa np. wskazany w umowie pośrednik odpowiedzialny zawodowo za jej wykonanie lub właściciel nieruchomości, jeżeli nie występują one w charakterze pośrednika, przedsiębiorcy lub zamawiającego. Oznacza to, że zamawiający może domagać się od- Prawo 209

208 Monika Lejcyk, Znaczenie statusu strony podejmującej się pośrednictwa dla prawnego bytu umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami 210 szkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wyłącznie od przyjmującego zlecenie pośredniczenia, tj. od pośrednika lub przedsiębiorcy. On z kolei może dochodzić odszkodowania wyłącznie od zamawiającego. Pośrednik w obrocie nieruchomościami, który nie jest stroną umowy o pośrednictwo, nie ponosi w stosunku do zamawiającego odpowiedzialności cywilnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności pośrednictwa. Niewątpliwie przedsiębiorca, który nie prowadzi działalności zawodowej, ponosi jedynie odpowiedzialność cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, natomiast nie ponosi odpowiedzialności zawodowej, gdyż z braku licencji nie jest uprawniony do wykonywania czynności pośrednictwa. Jeżeli czynności te wykonuje pośrednik, to ponosi on odpowiedzialność zawodową za ich niewykonanie lub nienależyte wykonanie. Niezależnie od odpowiedzialności zawodowej pośrednik ponosi odpowiedzialność cywilnoprawną z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawartej z zamawiającym. Z tym większą uwagą należy odnieść się do wyroku Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2011 r. 5, zawierającego rozstrzygnięcie, iż umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami zawarta z osobą niemającą uprawnień do wykonywania zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami jest nieważna. Nie budzi zatem wątpliwości, że umowa pośrednictwa zawarta przez osobę nieposiadająca uprawnień lub przez przedsiębiorę, który nie zapewni wykonywania czynności pośrednictwa przez osobę uprawnioną, jest nieważna i nie wiąże stron 6, a ponadto, zgodnie z art.198 u.g.n., czynność taka podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. 5 Wyrok Sądu Najwyższego z r.,v CSK 173/10, OSNC 2011, nr 10, poz W uchwale z 17 lipca 2007 r. (III CZP 69/2007, OSP 2009, nr 12, poz.135) Sąd Najwyższy stwierdził, że umowa o zarządzanie nieruchomością zawarta przez osobę nieposiadającą licencji zawodowej zarządcy nieruchomości jest dotknięta nieważnością bezwzględną. Sytuacja prawna pośrednika w obrocie nieruchomościami i zarządy nieruchomości z punktu widzenia uprawnień zawodowych jest analogiczna.

209 System wartości studentów prawa Elżbieta Łojko Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego Prawo W świetle zasady kompetencji dobry prawnik łączy w sobie cechy dobrego profesjonalisty z cechami moralnie dobrego człowieka. 1 To co najważniejsze dla właściwego rozumienia etyki prawniczej, to podkreślenie, że działanie etyczne nie wyczerpuje się w zgodności z kodeksami, lecz polega na rozwoju moralnych dróg osobistego życia, zespolonych nierozłącznie z moralną zawodową etyką prawniczą. 2 Profesor Roman Tokarczyk 1. Jesteśmy świadkami bardzo szczególnego momentu w długiej historii kształtowania się profesji prawniczych. Oto do zawodów prawniczych w Polsce aspiruje obecnie nowa generacja będąca już w całości niejako produktem rzeczywistości społeczno-politycznej po transformacji 1989 roku. Cały bagaż doświadczeń życiowych, który towarzyszy obecnie nowemu pokoleniu prawników, to doświadczenie zrodzone w nowej, wolnej, demokratycznej Polsce. Stanowienie i stosowanie prawa, działanie wymiaru sprawiedliwości i świadczenie usług prawniczych w najbliższych latach coraz bardziej będzie opierało się i korzystało z kompetencji, które są udziałem tego nowego pokolenia prawników. Jak podkreśla prof. Roman Tokarczyk Samo przygotowanie do zawodu prawnika nie wyczerpuje wszakże pojęcia kompetencji, uzasadniają je regulacje statusu prawnego zawodu prawniczego i wchodzenia do zawodu, pozostawania w nim i wychodzenia z niego. Przygotowanie do zawodu prawniczego wyraża się wiedzą o cechach wiedzy ekskluzywnej, kompleksowej, nieco tajemnej, pozwalającej identyfikować członków profesji. 3 W tym kontekście warto rozważyć czy wśród cech pozwalających identyfikować tych nowych członków profesji prawniczych można wyróżnić ich specyficzny system wartości? Wprawdzie, jak podkreśla Janusz Mariański, Kategoria»wartości«należy do pojęć wieloznacznych i spornych 4, ma charakter zarówno normatywny, jak i powinnościowy, to jednocześnie [z] socjologicznego punktu widzenia wartości wiążą się z pragnieniami, potrzebami czy preferencjami. Są zmienne zarówno w wymiarach jednostkowych jak i społecznych (wartości życiowe), są poznawczym ujęciem różnorodnych potrzeb ludzkich. Odzwierciedlają cele i dążenia życiowe mają- 1 R. Tokarczyk, Etyka prawnicza, Warszawa 2005, s Ibidem, s Ibidem, s J. Mariański, Socjologia moralności, Lublin 2006, s

210 ce znaczenie priorytetowe (standardy pożądań). Wartości życiowe wiążą się z tym, co dla człowieka w różnych sferach jego działalności jest znaczące i sensowne, co jest ważne w życiu lub mniej ważne. 5 Piotr Sztompka natomiast, odwołując się pośrednio do koncepcji Roberta K. Martona, rozróżnia wartości kulturowe, które mówią jakie cele są godne, słuszne i właściwe oraz normy kulturowe, czyli Takie reguły, których przedmiotem są sposoby czy metody działania, środki stosowane do osiągnięcia celu. 6 Wartości są historycznie zmienne i kulturowo relatywne, co ma doniosłe następstwa, gdy zmiany kulturowe są gwałtowne i rozległe. Jak podkreśla J. Mariański: W szybko zmieniających się warunkach społecznych wartości mogą ulec nawet daleko idącym przekształceniom i modyfikacjom, zwłaszcza wartości rozumiane jako cele i dążenia jednostek i grup społecznych, osiągając niekiedy stan anomii społecznej. 7 Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 212 W tym kontekście warto więc odpowiedzieć na pytanie czy możemy zaobserwować zmiany systemu wartości młodzieży kształconej do zawodów prawniczych po 1989 roku, a więc w okresie bezpośrednio po transformacji i obecnie, gdy zachodzące zmiany utrwaliły się już w instytucjonalnych rozwiązaniach. W tym zakresie ciekawych danych empirycznych dostarcza seria badań prowadzonych systematycznie od połowy lat 90. XX wieku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego zarówno wśród studentów, jak i absolwentów prawa. Pierwsze z tych badań zrealizowano w latach Analizą objęto wówczas 561 studentów ówczesnego I, III i V roku. Badany wówczas V rok to ostatni rocznik studiów stacjonarnych, które miały charakter zamkniętej rekrutacji (studenci stacjonarni mieli inny program niż studenci wieczorowi). Natomiast studenci I i III roku to nowe roczniki objęte masowym kształceniem w formie zrównania programów studiów stacjonarnych i niestacjonarnych i swobodnym wyborze przez wszystkich studentów grup zajęć w ciągu dnia lub wieczorem. Specyfika czasu młodzieży studiującej na WPiA UW w latach określa ich jako osoby urodzone w połowie dekady Gierkowskiej, dojrzewających w dziesięcioleciu po stanie wojennym w czasie tzw. normalizacji, a studiujących w pierwszych latach polskiej transformacji. Jak podkreśla Krystyna Szafraniec: Socjologiczne badania ujawniają, że polską młodzież kulturowa oferta współczesności (status, kariera zawodowa, pieniądze, barwny styl życia) skutecznie uwiodła już na początku lat dziewięćdziesiątych XX wieku. 8 Ówczesne badania studentów prawa potwierdziły tę tezę autorki. Jednocześnie jednak młodzież prawnicza studiując w połowie pierwszej dekady, w rozedrganych czasach polskiej transformacji, była tragicznym produktem anomijnego społeczeństwa, silnie ujawniając wersję anomijnego przystosowania, które R. K. Morton określił 5 Ibidem, s P. Sztompka, Socjologia. Analiza społeczeństwa, Kraków 2002, s J. Mariański, Socjologia moralności..., s K. Szafraniec, Polska młodzież między apatią, partycypacją a buntem, [w:] A. Kojder (red.), Jedna Polska? Dawne i nowe zróżnicowania społeczne, Kraków 2007, s. 215.

211 jako innowacyjność. Zafascynowani nowym systemem wartości wolnej Polski, w pełni akceptowali, czy też jak określa to K. Szafraniec dali się uwieść nowym celom akceptując takie wartości jak: wolność (ale często bez lub z ograniczoną odpowiedzialnością za swoje działania); demokratyczne reguły życia III RP; akceptacja społeczeństwa wolnej konkurencji w sferze rynku, w sferze idei lub w sferze zawodowej; akceptacja społeczeństwa rywalizującego o dostęp do dóbr i stanowisk. Jednocześnie studenci prawa wykazywali anomijność w sferze słabej akceptacji norm (środków), sposobów dojścia do tego co było dla nich tak fascynujące w wymiarze wartości celów. Stąd szokujące ustalenia z ówczesnych badań nad studentami prawa wskazujące na załamanie świata wartości etosowych dla zawodów prawniczych (gotowość wręczenia łapówki lub poświadczenia nieprawdy w interesie klienta; wiara w efektywność dojść i powiązań jako czynników gwarantujących sukces zawodowy; czy fascynacja zarobkami w zawodach prawniczych najczęściej wskazywany motyw wyboru zawodu prawnika). 9 Kolejne badania przeprowadzono w 2002 roku i objęto nimi absolwentów WPiA, młodych prawników, którzy 4 5 lat funkcjonowali już na rynku usług prawniczych. W tej grupie była część osób, które wcześniej badano jako studentów III i V roku, gdy antycypowali swoją przyszłość zawodową, a następnie po 4 5 latach śledzono ścieżki ich kariery zawodowej oraz zmianę systemu wartości gdy weszli już do zawodowej praktyki prawniczej. Specyfika czasu tych badań wyróżniła się w tym, że badania realizowano w czasie przed akcesją do Unii Europejskiej. Sytuacja ta tworzyła nowy syndrom zagubienia w świecie wartości, bo poza problemami związanymi z kształtowaniem swej kariery zawodowej młodzi prawnicy stawali przed dodatkowymi obawami czy sprostają nowym wyzwaniom, czy podołają warunkom konkurencji wzmożonej przez dopływ usług ze strony europejskich (światowych) firm świadczących usługi prawnicze. Badaniami objęto 414 absolwentów (z ogólnej liczby 1488 absolwentów WPiA, którzy odebrali dyplom magistra od do roku) oraz 107 absolwentów Zachodnich Studiów Prawa prowadzonych na WPiA UW (z ogólnej liczby 190 absolwentów ZSP z lat ). 10 Badania te pozwoliły określić problemy związane z procesem wchodzenia w role zawodowe przez młodych prawników. W procesie tym wyznaczonym przez realia polskich przemian z jednej strony, jak zauważa K. Szafraniec: Prawo Apogeum dramatu młodego człowieka wyraża się w narzuconym mu żądaniu tworzenia własnej biografii, która przekształca się z tej, którą tworzy społeczeństwo w biografię samorefleksyjną, w niepraktykowany w historii typ biografii»zrób-to-sam« Wyniki tych badań prezentuje publikacja: E. Łojko (red.), Studenci prawa o swojej przyszłości zawodowej. Wyniki ankiety , Warszawa Wyniki badań patrz: E. Łojko, Role i zadania prawników w zmieniającym się społeczeństwie, Warszawa W pracy tej znajdują się też badania, którymi objęto 200 sędziów z terenu województwa mazowieckiego. Badania te w pewnym zakresie pozwalają porównać opinie młodych prawników z poglądami doświadczonej kadry sędziowskiej. 11 K. Szafraniec, Polska młodzież..., s

212 Z drugiej natomiast strony owa samorefleksyjność musi się opierać na pewnej wiedzy, gdyż jak podkreśla R. Tokarczyk: Wszelkie przejawy regulowania zachowań zawodowych, również zasady moralnej etyki prawniczej, zawierają elementy określonej wiedzy. Zasada moralna może być stosowana w odpowiedniej sytuacji tylko, gdy działający prawnik posiada niezbędną wiedzę prawniczą i etyczną. 12 Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 214 Niewątpliwie różnice w opiniach i poglądach, a także w systemach wartości, które ujawniły się u absolwentów prawa, w porównaniu do tego co prezentowali wcześniej jako studenci potwierdzają, że doświadczenia zawodowe młodych prawników dostarczyły im nowej wiedzy prawniczej i etycznej, co wpłynęło na zmianę ich poglądów w szeregu kwestii. Kolejne badania zrealizowano w 2005 roku, wśród 133 absolwentów naszego wydziału sprzed ćwierć wieku. Specyfika czasu tych badań wyrażała się w tym, iż były to osoby urodzone w połowie lat 50. Ukończyli studia w znaczącym 1980 roku roku wybuchu zrywu Solidarności, a w przededniu wprowadzenia stanu wojennego otrzymali dyplom magistra prawa. Początki ich wchodzenia do zawodów prawniczych to czas stanu wojennego. Druga połowa zaś ich kariery zawodowej przypadała na pierwszą dekadę okresu transformacji, gdy mając już za sobą pewien typ doświadczeń zawodowych, mogli w pełni korzystać z możliwości, które zrodziły się w nowej rzeczywistości III RP. 13 Ostatnie badania przeprowadzono w 2008 roku. Ponownie objęto nimi studentów prawa. Zrealizowano 830 ankiet wśród studentów I, III i V roku. (Była to próba interwałowa, którą objęto co czwartego studenta na każdym z badanych lat studiów). 14 Jak pisałam na wstępie jest to bardzo szczególna grupa osób, które w trakcie badania mieściły się w przedziale wieku lata. A więc są to osoby w większości urodzone między 1985 a 1989 rokiem. Należą do nowego pokolenia wolnej Polski, a wiele faktów z najnowszej historii naszego kraju, tak znaczących w biografiach średniego i starego pokolenia, dla tej młodzieży należy jedynie do przeszłości, często mało znaczącej, bo nie będącej jej udziałem. 2. Pojawia się więc pytanie kim jest ta nowa generacja młodzieży studiującej prawo? Odpowiedź na to pytanie pozwoli określić także kim będą prawnicy, którzy w najbliższych latach wejdą do zawodu. Pierwsza interesująca prawidłowość wskazuje na tendencję feminizacji zawodów prawniczych. Wynika to z feminizacji studiów prawniczych. Otóż jak potwierdzają badania zrealizowane w 2008 roku wśród studentów prawa, jeśli chodzi o studia stacjonarne to dostaje się na nie wprawdzie więcej mężczyzn niż kobiet, gdyż na I roku studiowało 63,8% mężczyzn i tylko 36,7% kobiet (różnica +26,6 pkt procentowych przewagi na rzecz mężczyzn), ale już na V roku proporcja ta wyglądała następująco: mężczyźni to 51,9%, kobiety 48,1% (przewaga mężczyzn tylko +3,8 pkt). 12 R. Tokarczyk, Etyka..., s E. Łojko, Absolwenci prawa ćwierć wieku później, 2005 r. Wyniki tych badań nie były samodzielnie publikowane, lecz wykorzystano je wielokrotnie jako materiał porównawczy do innych badań realizowanych pod moim kierunkiem. 14 E. Łojko (red), Studenci prawa o studiach i perspektywach zawodowych, Warszawa 2011.

213 Jeszcze wyraźniej determinacja kobiet do ukończenia studiów prawniczych widoczna jest na studiach niestacjonarnych. Na te studia dostaje się więcej kobiet niż mężczyzn. Na I roku kobiety stanowiły 56%, a mężczyźni 44% (+12 pkt przewagi na rzecz kobiet), zaś na V roku kobiety stanowiły aż 64,8%, zaś mężczyźni tylko 35,2% (Różnica +29,6 pkt na rzecz kobiet). Dane te świadczą o silniejszej determinacji kobiet w dostaniu się na studia prawnicze (jeśli nie na stacjonarne to przynajmniej na niestacjonarne), a także o silniejszej determinacji w utrzymaniu się na tych studiach (dotyczy to obu toków studiów). 15 Drugą wyraźną tendencją charakteryzującą studentów prawa jest zjawisko odtwarzania się elity. Studenci prawa to w zdecydowanej większości dzieci rodziców z wyższym wykształceniem. Zależność ta występowała także w badaniach z połowy lat 90., ale obecnie jest jeszcze silniejsza, gdyż 65,3% badanych w 2008 roku studentów miało ojców z wyższym wykształceniem (wzrost +5,7 pkt), a także aż 67,3% badanych miało matki z wyższym wykształceniem. Na przestrzeni 12 lat dzielących oba badania studentów wzrost wykształconych matek wynosi aż +16,7 pkt procentowych. Studenci prawa pochodzą z dobrze lub z bardzo dobrze sytuowanych rodzin. Aż 74,4% z nich potwierdziło, że sytuacja ich rodzin jest powyżej średniej krajowej. Odsetek ten na przestrzeni 12 lat wzrósł o +18,5 pkt procentowych. Ciekawa tendencja natomiast zaznaczyła się jeśli chodzi o miejsce zamieszkania naszych studentów. Otóż w porównaniu do połowy lat 90-tych obecnie na WPiA UW studiuje tylko 38% studentów mieszkających w Warszawie (spadek 14,7 pkt procentowych), natomiast odsetek osób pochodzących z innych dużych miast wynosi 33,5% i tu nastąpił wzrost o +9,2 pkt procentowego oraz z miasteczek poniżej 40 tys. i ze wsi 25,3% (wzrost o +4,7 pkt). Tak więc reprodukcja elity wyraża się tym, iż rodzice dobrze wykształceni i bogaci, mieszkający poza Warszawą, coraz częściej wysyłają swoje dzieci na studia na WPiA UW, aby zapewnić im dobre wykształcenie, a także wykonywanie dobrze płatnego zawodu prawnika, co pozwoli ich dzieciom w przyszłości zająć te same pozycje w strukturze społecznej w wymiarze wykształcenia i dochodów. Miejsce zamieszkania jest też skorelowane z tokiem studiów na jakie dostaje się młodzież. Na studia stacjonarne na WPiA UW istotnie częściej dostają się dobrzy absolwenci liceów pozawarszawskich z dużych miast. Natomiast na studia niestacjonarne istotnie częściej dostają się absolwenci liceów warszawskich i liceów małomiasteczkowych/wiejskich. 3. Interesujące jest ustalenie jaką kondycję psychiczną prezentuje młodzież studiująca prawo. Stan owej kondycji psychicznej młodego pokolenia to ogólniejszy problem dotyczący nie tylko studentów prawa. Jak stwierdza K. Szafraniec: Prawo W Polsce pojawia się coraz więcej komunikatów, które sygnalizują, że kondycja psychiczna młodzieży jest coraz gorsza. Młodzi nie tylko mają problemy z wchodzeniem w dorosłość, lecz ich dojrzewanie psychiczne jest coraz trudniejsze. Wielu z nich nie radzi sobie z nadmiernymi wymaga- 15 Determinacja kobiet jest też widoczna w wynikach studiów. Na WPiA UW do niedawna wśród najlepszych studentów dominowali mężczyźni. Ale obecnie np. w roku akademickim 2011/12 wśród 15 absolwentów WPiA UW, którzy ukończyli studia dostając dyplom z wyróżnieniem i mieli najwyższą średnią ze studiów, było 11 kobiet i tylko 4 mężczyzn. 215

214 niami społeczeństwa, z kulturową presją osiągnięcia sukcesu, z nieczytelnością społecznych norm, z brakiem zainteresowania ze strony dorosłych, z osłabieniem więzi rodzinnych, z balastem problemów własnych rodziców. 16 W tym aspekcie kondycja psychospołeczna studentów prawa nie wygląda zbyt optymistycznie. Tabela 1. Wskaźniki negatywnej kondycji psychospołecznej studentów prawa Wskaźniki Symptomy poczucia zagrożenia Ograniczone kontakty społeczne Brak zaufania do ludzi Silna frustracja Rok studiów Bad. studentów Bad. studentów 2008 rok Różnice procentowe w punktach I rok 80,7% 71,5% -9,2 III rok 79,7% 68,3% -11,4 V rok 79,7% 69,9% -9,8 I rok 75,8% 55,4% -20,4 III rok 73,8% 59,8% -14,0 V rok 71,7% 62,5% -9,2 I rok 81,7% 76,5% -5,2 III rok 79,2% 75,1% -4,1 V rok 79,7% 68,9% -10,8 I rok 10,9% 6,6% -4,3 III rok 9,1% 4,0% -5,1 V rok 13,0% 5,6% -7,4 Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 216 Jak wynika z tabeli 1 znaczny odsetek studentów charakteryzuje się występowaniem symptomów poczucia zagrożenia (wskaźnikiem była odpowiedź, że ludzie są na ogół wobec innych obojętni albo złośliwi i nieżyczliwi). Symptomy te wykazuje 71,5% studentów I roku oraz 69,9% na roku V. Studenci prawa deklarują ograniczone kontakty społeczne (potwierdzają, że mają wąski krąg bliskich osób). Cecha ta dotyczy 55,4% na I roku, a pod koniec studiów nawet 62,5% studentów. Charakteryzuje ich także brak zaufania do ludzi (są w większości przekonani, że można ufać tylko sobie). Cecha ta występuje u 76,5% studentów I roku i 68,9% na roku V. Choć dane te potwierdzają tezę K. Szafraniec, że młodzi ludzie mają problemy z dojrzewaniem psychicznym, to jednak dane dotyczące WPiA UW nie potwierdzają, by kondycja psychiczna prawników była coraz gorsza, gdyż porównanie danych z lat z rokiem 2008 wykazuje, że wymienione trzy wskaźniki na przestrzeni owych 12 lat u studentów prawa poprawiły się (ujemne różnice procentowe). Świadczyłoby to o tym, że w tym dojrzewaniu psychicznym obecni studenci prawa są mniej zagubieni psychicznie w rzeczywistości niż ich koledzy studiujący w połowie pierwszej dekady transformacji. Ciekawe jest także, iż mimo negatywnych wskaźników kondycji psychospołecznej, poziom frustracji (wyrażający się brakiem zadowolenia z własnego życia) wśród studentów prawa jest niski. Jak wynika z tabeli 1 kształtuje się on na poziomie 6,6% na I roku, a 5,6% na V roku studiów. 16 K. Szafraniec, Polska młodzież..., s. 216.

215 Generalnie średnio w 2008 roku ok. 38% studentów prawa twierdziło, że jest bardzo zadowolonych ze swojego życia, a dalsze 52% twierdziło, że jest raczej zadowolonych. Dane te świadczą po pierwsze o pozytywnej samoocenie studentów. Wiąże się to ze zjawiskiem opisywanym przez K. Szafraniec: Młodzież z tzw. elit stosuje mechanizm»ucieczki do przodu«jej wyobrażenia o sukcesie, dobrze urządzonym i satysfakcjonującym życiu tworzą nowy niekonwencjonalny pułap życiowych możliwości, co pozostaje poza zasięgiem młodzieży gorzej społecznie usytuowanej. 17 Prawo Po drugie, dane te potwierdzają ustalenia z badań J. Czapińskiego 18 z 2007 roku, który analizując 33 grupy zawodowe stwierdził, że prawnicy: zajmują I miejsce wśród osób najbardziej zadowolonych z osiągnięć życiowych, I miejsce wśród osób najlepiej oceniających całe swoje dotychczasowe życie; oraz II miejsce wśród osób uznających się za szczęśliwe. Tak więc studenci prawa dobrze wpisują się w wizerunek zawodu prawnika i już w czasie studiów antycypują przynależność do grona prawników zadowolonych ze swojego życia. Powody do zadowolenia dają im w znacznym stopniu studia, które wybrali. Otóż 84,6% twierdzi, że studia prawnicze rozwijają intelektualnie; 80,8% uważa, że są ciekawe; 86,5% uważa, że dają im możliwość obcowania z osobami będącymi autorytetami w nauce; 65,5% uważa, że studia umożliwiają im wyrobienie sobie kontaktów w świecie prawniczym; ale nade wszystko aż 90,9% obecnych studentów uważa, że studia prawnicze są prestiżowe. W tym ostatnim wymiarze odsetek przekonanych o prestiżowym walorze studiów prawniczych zwiększył się o +12,1 pkt procentowych. Zdaniem części studentów studia prawnicze mają jednak także swoją mniej atrakcyjną, negatywną stronę. Tabela 2. Opinie studentów o negatywnych aspektach studiów na WPiA UW (Opinie potwierdzające: zdecydowanie + raczej) Negatywne aspekty studiów na WPiA UW Pozbawiają złudzeń na temat roli prawa w społeczeństwie Zmuszają do walki i uczą siły przebicia Przebrnięcie przez te studia wymaga odporności psychicznej Dobrze przygotowują do życia w warunkach konkurencji Posiadanie dojść ułatwia studia na tym wydziale Średnia ocen dla trzech roczników Badania Badania rok 2008 Różnice procentowe w punktach 62,3% 52,1% -10,2 87,1% 71,1% ,8% 81,0% -1,8 69,7% 65,5% ,9% 44,5% -28,4 17 K. Szafraniec, Polska młodzież..., s J. Czapiński, T. Panek (red.), Diagnoza społeczna Warunki i jakość życia Polaków, Warszawa 2007, s. 228 i

216 Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 218 Jak wynika z tabeli 2 aż 52,1% studentów uważa, że studia te pozbawiają ich złudzeń na temat roli prawa w społeczeństwie (na szczęście opinia ta jest obecnie wyrażana rzadziej niż w połowie lat 90.: 10,2 pkt). Aż 71,1% uważa, że studia te zmuszają do walki i uczą się przebicia (twierdzenie to jest obecnie rzadsze: 16 pkt). Aż 81% twierdzi, że przebrnięcie przez te studia wymaga odporności psychicznej (ta opinia na przestrzeni 12 lat prawie się nie zmieniła: 1,8pkt). Poza tym 65,5% sądzi, że studia prawnicze przygotowują do życia w warunkach konkurencji. Tu wypada zauważyć, że ta odpowiedź nie ma jednoznacznie negatywnego charakteru, gdyż może być też wskaźnikiem adaptacji młodych ludzi do życia w społeczeństwie opartym o reguły rywalizacji i konkurencji. Negatywną opinią o studiach na WPiA UW jest natomiast przekonanie 44,5% badanych, że posiadanie dojść ułatwia studia na tym wydziale. Wprawdzie od połowy lat 90tych do 2008 roku przekonanie to spadło aż o -28,4 pkt procentowe, ale nadal jest dość wysokie. Pocieszające jest może to, że bardziej szczegółowe analizy pozwalają sądzić, że nie chodzi tu o jakieś praktyki korupcyjne, a raczej o dojścia rozumiane jako relacje towarzyskie w zawodach prawniczych, gdy np. rodzice mają wśród kadry wydziału swoich kolegów z roku lub sytuacje, gdy na prawie studiują osoby, których rodzice są też prawnikami. 4. Jakie wartości są najważniejsze w życiu studentów prawa? Z badań wynika, że cenne dla młodzieży prawniczej są cztery wartości 19 : szczęście rodzinne wskazane przez 55,8% badanych, status materialny 49,3%, pasjonująca praca 45% oraz dobre relacje z ludźmi 44,1%. Można powiedzieć, że preferencje te są typowe dla systemu wartości naszego społeczeństwa. Ciekawe jest tu jednak to, że jeśli chodzi o wybór statusu materialnego pozwalającego na realizację własnego stylu życia, to był on wysoko notowany w obrębie 3 wyborów i tu preferencje studentów były podobne do orientacji na wartości prorodzinne. Jednak jeśli weźmiemy pod uwagę to, co młodzież prawnicza postawiła na pierwszym miejscu, to okazuje się, że rodzinę wskazało 31,4%, a status materialny tylko 9,3%. Świadczy to z jednej strony o tym, że część studentów, którzy pochodzą przecież często z zamożnych domów, nie musi jednoznacznie dążyć do zdobycia pieniędzy, bo może liczyć na zaplecze w zasobach rodzinnych. Z drugiej strony może to świadczyć o tym, że dążenie do wysokiego statusu materialnego, choć ogólnie ważne, nie jest najważniejsze na etapie początkowym wchodzenia do zawodu. Natomiast pewien niepokój może budzić fakt, że wśród wartości cennych w życiu studentów prawa tylko 20,7% wskazało satysfakcję z dobrze spełnionego obowiązku, a zaledwie 6% działalność dla dobra innych. Na czym więc polega obecnie odniesienie sukcesu w zawodzie prawnika? Pytanie takie w formie pytania otwartego zadano badanym w 2008 roku studentom. Wyniki rozkładu odpowiedzi na to pytanie prezentuje tabela 3. Wśród wskaźników sukcesu zawodowego studenci wskazywali wysokie zarobki. Na I roku wymieniło je 8,2% na V roku 14,8%. Jednak zauważyć wypada, że zarobki jako wskaźnik sukcesu zawodowego studenci wykazywali rzadziej niż inne badane po- 19 Jest to odsetek wskazań wśród trzech wyborów.

217 pulacje prawników, gdzie akcentowano pieniądze jako wskaźnik sukcesu zawodowego zdecydowanie mocniej (młodzi prawnicy 4 5 lat po studiach 26,1%; prawnicy 25 lat po studiach 57,9%; sędziowie 29,9%). Tabela 3. Na czym polega obecnie odniesienie sukcesu w zawodzie prawnika Odpowiedzi wskaźniki sukcesu zawodowego Studenci WPiA UW 2008 r. I rok III rok V rok Wysokie zarobki 8,2% 15,3% 14,8% Duża wiedza i umiejętności (profesjonalizm) 13,7% 15,3% 14,8% Pozycja i prestiż w środowisku zawodowym 20,5% 23,3% 20,4% Awans zawodowy 4,9% 1,2% 0,5% Społeczne uznanie 14,5% 11,2% 7,9% Satysfakcja osobista i samorealizacja zawodowa 9,0% 8,8% 10,2% Samodzielność i niezależność 2,7% 6,0% 12,5% Praca (jej zdobycie, stabilność) 13,2% 19,3% 16,7% Wykonywanie pracy sumiennie, rzetelnie, uczciwie i wiarygodnie 9,9% 4,4% 9,7% Wyrobienie sobie znajomości 12,6% 9,6% 11,1% Przebojowość, spryt, szczęście 5,8% 6,0% 6,0% Skuteczność 14,4% 8,8% 11,1% Zdobycie klientów 2,7% 4,4% 7,4% Służba publiczna 1,1% 0,4% 1,9% Prawo Wskaźnikiem sukcesu zawodowego jest też dla studentów profesjonalizm. Wymieniło go 13,7% na I roku i 14,8% na V roku. Ten wymiar sukcesu zawodowego był przez studentów rzadziej dostrzegany niż przez inne badane populacje prawników, gdzie wskazywało na profesjonalizm ok. 20% badanych. Zwróćmy natomiast uwagę, że za wskaźnik sukcesu zawodowego studenci prawa najczęściej uznawali zdobycie wysokiej pozycji i prestiżu w środowisku zawodowym. Ten aspekt sukcesu zawodowego wskazywało ok. 20% studentów na każdym z badanych lat. Pod tym względem preferencje studentów zbliżone były do opinii wyrażanych przez prawników już funkcjonujących w zawodzie (ceniło sobie uznanie w środowisku zawodowym 21,3% młodych prawników, 4 5 lat po studiach, 29,9% badanych sędziów z terenu województwa mazowieckiego, ale zaledwie 4,5% prawników 25 lat po studiach, co może świadczyć o pewnym cynizmie tej populacji. Przypomnijmy, że byli to prawnicy, którzy skończyli studia w 1980 roku i rozpoczęli pracę zawodową w okresie stanu wojennego). Budzi natomiast niepokój fakt, że w słabym stopniu wskaźnikiem sukcesu zawodowego jest dla studentów uznanie ze strony społeczeństwa. Ten aspekt wskazało 14,5% studentów na I roku, 11,2% na III roku oraz zaledwie 7,9% na roku V. W tym zakresie studenci mają podobne opinie do innych badanych populacji, gdzie społeczne uznanie jest uważane za wskaźnik sukcesu zawodowego dla prawnika zaledwie przez 3,4% młodych prawników, 6% prawników z 25-letnim stażem, a także tylko przez 10,9% badanych sędziów. 219

218 Taki sposób pojmowania sukcesu zawodowego sugeruje, że studentom, jak i praktykującym prawnikom bardziej obecnie zależy na uznaniu we własnym środowisku zawodowym niż liczenie się z opiniami na ich temat ze strony społeczeństwa. Wynika to z jednej strony z faktu, że jak pisze R. Tokarczyk: Zostanie prawnikiem oznacza wejście do określonej społeczności, która rozwinęła i podziela zespół normatywnych, oczekiwanych praktyk, autoryzowanych do przymuszenia opornych w ich przestrzeganiu. 20 Jednak z drugiej strony Autor podkreśla: Dobre moralnie sprawowanie ról zawodowych wyrażane jest moralnie dobrym samoosądem jako nieodłączną cechą dobrego charakteru i dobrej pracy prawnika, będących z kolei przedmiotem osądów społecznych. 21 Można więc powiedzieć, że prawnicy, którzy nie zabiegają o to, aby ich praca była przedmiotem pozytywnych osądów społecznych, nie licząc się ze społecznym uznaniem dla swojego zawodu, wkraczają na niebezpieczną drogę alienacji swej grupy zawodowej ze społeczeństwa, zapominając, że jakość ich pracy ma wpływ na jakość życia społeczeństwa, w którym funkcjonują. Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 220 Wykres 1. Modele sukcesu zawodowego prawników 20 R. Tokarczyk, Etyka prawnicza..., s Ibidem, s. 51.

219 Analizując sposób pojmowania sukcesu zawodowego prawników, poza wyżej omówionym pytaniem otwartym, zadano również pytanie o czynniki, które zdaniem studentów generują sukces zawodowy. Zapytano studentów o to co bardziej ich zdaniem zapewnia sukces zawodowy: czy wiedza i własna praca czy raczej wykorzystywanie znajomości i dojść. Jak wynika z wykresu nr 1 obecnie studenci prawa znacznie częściej wierzą, że sukces zawodowy zapewni własna wiedza i ciężka praca co potwierdziło 53% badanych, niż wykorzystywanie protezy w postaci znajomości i dojść co potwierdziło tylko 30% badanych (choć wypada zauważyć, że była to jednak prawie 1/3 badanych). Studenci wyrażając te przekonania wypadają znacznie korzystniej niż ich starsi stażem koledzy w zawodzie. Absolwenci 25 lat po studiach byli w równym stopniu przekonani co do skuteczności jednego, jak i drugiego modelu robienia kariery w zawodzie (po 45,1% wskazań). Młodzi prawnicy 4 5 lat po studiach zaledwie w 26,3% wierzyli, że na szczyty kariery zawodowej wyniesie ich wiedza i ciężka praca, natomiast aż 62,8% wierzyło w karierotwórczą moc dojść i powiązań. Można powiedzieć, że taki sposób pojmowania sukcesu pokazuje mizerię prawników 4-0latków robiących obecnie karierę w zawodzie. W 1997 roku gdy byli badani kończąc studia mieli ok. 24 lat. Gdy badano ich w 2002 roku jako młodych prawników mieli ok. 29 lat. Obecnie należą do pokolenia prawników 40-latków, którzy być może stale wykorzystują dojścia i powiązania, aby osiągnąć sukces. Różnią się od nich obecni studenci, gdyż tu dominuje przekonanie, że warto inwestować w edukację i własną pracę, bo pozwoli to odnieść sukces. Potwierdzają tym samym pewną generalniejszą tendencję, o której wspomina K. Szafraniec: Prawo Drogi, jakie obiera polska młodzież do (różnie rozumianego) sukcesu są różne, w większości jednak zakładają konieczność dobrej i długiej edukacji. 22 Jakość edukacji w czasie studiów jest przez studentów dziś wyraźnie wiązana z ich przyszłym profesjonalizmem. Badani w 2008 roku studenci WPiA UW znacznie częściej niż ci badani w latach 90. uważali, że studia na tym wydziale dobrze przygotowują ich do zawodu. Na I roku było o tym przekonane 56,4%, zaś w 2008 r. aż 73,2%. Natomiast na V roku w latach 90. wyrażało takie przekonanie zaledwie 25,3%, zaś w 2008 roku 43,5%. Wprawdzie, jak pokazują powyższe dane, na początku studiów wiara w efektywność edukacji i dawniej, i dziś jest większa niż pod koniec studiów, jednak w 2008 roku i na I, i na V roku przekonanie o tym, że studia dobrze przygotowują do zawodu, było częściej wyrażane. Oczywiście na V roku występuje zmniejszenie optymizmu, bo rośnie strach przed realną konfrontacją z rynkiem pracy. 5. Jak w tym złożonym obrazie wchodzenia do zawody przedstawia się uczciwość i etyczność studentów prawa? W ankiecie było pytanie o to, czego zdaniem studentów obecne społeczeństwo oczekuje od prawników. Na tak postawione pytanie studenci udzielili trzech znaczą- 22 K. Szafraniec, Polska młodzież..., s

220 cych odpowiedzi. Społeczeństwo od prawników oczekuje: rzetelności w wykonywaniu zawodu, uczciwości i etyczności oraz profesjonalizmu. Jednak wraz z kolejnymi latami studiów przekonanie, że społeczeństwo oczekuje od prawników profesjonalizmu jest stabilne (na poziomie ok. 20%), natomiast słabnie przekonanie, że oczekuje się uczciwości (I rok 29,3%, V rok 21,8%) oraz, że oczekuje się rzetelności w wykonywaniu zawodu (I rok 29,3%, V rok 19%). Tak więc, im dłuższa edukacja na studiach, tym bardziej spada znaczenie niektórych wartości etycznych. Tendencję tę potwierdza także m.in. słabnące przekonanie co do tego, że społeczeństwo oczekuje od prawników stania na straży prawa i przestrzegania go. Na I roku 10,1% wymienia to oczekiwanie, na V roku zaledwie 5,6%. Wzrasta natomiast przekonanie, że społeczne oczekiwania wobec prawników sprowadzają się do tego, że mają oni załatwiać sprawy zlecane przez klientów i być w tych działaniach skuteczni. Tak odczytuje oczekiwania wobec prawników na I roku 10,9%, za to pod koniec studiów na V roku już co czwarty student (26%) tak odczytuje rolę zawodową prawnika. Takie podejście do zawodu prawnika, jak podkreśla M. Dziurnikowska-Stefańska: Rodzi, zwłaszcza u młodych prawników pokusę aby w swojej pracy skupić się przede wszystkim na pragmatycznej stronie podejmowanych działań prawnych, pozostawiając z boku wszelkie życiowe dylematy. 23 Problem ten zauważa także wielu wybitnych prawników-praktyków. Adwokat A. Malicki stwierdza: Pojęcie pomocy prawnej w ujęciach współczesnych prawników, teoretyków i sędziów jest częstokroć sprowadzane jedynie do sprzedaży usług, załatwiania sprawy w celu osiągnięcia rezultatu określonego przez klienta i wiernego wykonywania wszystkich jego instrukcji. 24 Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 222 W kontekście powyższych ustaleń pojawia się kolejne pytanie o to, jak studenci prawa oceniają swoją własną uczciwość? Odpowiedź na to pytanie zawarta jest w opiniach studentów prawa na temat gotowości wręczenia łapówki w celu załatwienia sprawy zleconej przez klienta. Jak wynika z wykresu nr 2, w połowie lat 90. gotowych wręczyć łapówkę było około 40% studentów prawa. Te same osoby, gdy weszły od zawodów prawniczych, potwierdziły taką gotowość na poziomie dwukrotnie niższym (20,3% absolwenci 4 5 lat w zawodzie). Natomiast studenci w 2008 roku deklarowali gotowość wręczenia łapówki na poziomie ok. 10%. Jest to więc czterokrotnie mniej niż w połowie lat 90. (choć oczywiście i o te 10% za dużo). W 2008 roku ponad połowa studentów (50,7% na I roku, 57% na III roku i 59,3% na V roku) stwierdza, że nie wręczyłoby łapówki, a co ważniejsze dodatkowo co piąty student (23,3% na I roku, 22,5% na III roku i 19,4% na V roku) 23 M. Dziurnikowska-Stefańska, Stosunek studentów do naruszania przez prawników norm etyki i prawa, [w:] E. Łojko (red.), Studenci prawa o studiach i perspektywach zawodowych, Warszawa 2011, s A. Malicki, Oczekiwania klienta wobec adwokatów w świetle kodeksu etyki adwokackiej, [w:] E. Łojko, M. Dziurnikowska-Stefańska (red), Wartości a sukces zawodowy prawników granica kompromisu?, Warszawa 2011, s. 72.

221 powiadomiłby o żądaniu łapówki odpowiedni organ. W badaniach z lat 90. tę ostatnią odpowiedź wskazało tylko 7,4% studentów I roku, 5,9% z roku III i zaledwie 0,7% z V roku. Także praktykujący młodzi prawnicy zaledwie na poziomie 10,4% potwierdzali gotowość powiadomienia odpowiednich organów o żądaniu łapówki. Prawo Wykres 2. Odsetek studentów i absolwentów WPiA UW gotowych wręczyć łapówkę Należy więc zauważyć, że obecnie studenci prawa zdecydowanie częściej mają postawy legalistyczne oraz wykazują zaufanie do organów walki z korupcją i są gotowi częściej korzystać z prawnych procedur zwalczania korupcji. Gorzej na tle stosunku do praktyk korupcyjnych wypada natomiast brak dystansowania się studentów od krzywoprzysięstwa a więc ich gotowości do poświadczenia nieprawdy w interesie klienta. W tym zakresie jest tylko trochę lepiej niż w latach 90. Wówczas poświadczenie nieprawdy deklarowało na I roku 41,1% a na V roku 24,6%. Natomiast obecnie na I roku gotowych było na krzywoprzysięstwo 38,6% (mniej o 2,9 pkt procentowego w stosunku do badań z lat 90.), zaś na V roku 20,4% (mniej o 4,2 pkt procentowego). Niewątpliwie pocieszeniem może być fakt, że w toku kolejnych lat studiów coraz bardziej widoczna jest repulsja studentów prawa wobec tego typu praktyk. Pytaniem, które syntetyzuje stosunek studentów prawa do wartości etyczno-moralnych było pytanie o to, czy łatwo być w dzisiejszych czasach uczciwym człowiekiem? Jak podkreśla R. Tokarczyk: Uczciwość może się przejawiać w konkretnym postępowaniu, w danych okolicznościach, wówczas określana jest mianem uczciwości sytuacyjnej. Etyka prawnicza upatruje jednak w uczciwości powinność trwałej cechy charakteru prawników, warunkującej ich moralne przywiązanie do szanowania wartości etycznych. Jako taka cecha uczciwość podnoszona jest do rangi zasady uczciwości sytuowanej wśród innych zasad etyki prawniczej R. Tokarczyk, Etyka prawnicza, s

222 Wykres 3. Opinie studentów i absolwentów WPiA UW na temat tego czy łatwo być uczciwym prawnikiem Elżbieta Łojko, System wartości studentów prawa 224 Jak wynika z wykresu 3, w 2008 roku dominuje wśród studentów względnie trwałe przekonanie, że bycie uczciwym prawnikiem nie jest zadaniem łatwym. Twierdzi tak 52,6% studentów z I roku, 46,2% z III roku oraz 53,3% z V roku. Tendencja ta odwraca się wśród absolwentów młodych prawników 4 5 lat po studiach, gdzie większość z nich uważa, że łatwo jest być uczciwym prawnikiem, ale nie do końca można dać wiarę ich przekonaniom etycznym, skoro wśród nich jednocześnie 20% gotowych było wręczyć łapówkę. W przypadku studentów badanych w 2008 roku istnieją dwie ciekawe korelacje. Otóż ci studenci, którzy byli przeświadczeni, że po studiach trudno jest znaleźć prawnikom pracę, jednocześnie dwukrotnie częściej twierdzili, że nie łatwo jest być uczciwym prawnikiem. Czy uczciwość zawodowa jest ceną, którą ich zdaniem trzeba zapłacić za znalezienie pracy w zawodzie prawnika? Czy nieuczciwym prawnikom łatwiej jest obecnie znaleźć pracę? W świetle badań nie wiemy czy tak jest, ale wiemy, że część studentów prawa tak uważa. Ciekawe jest też stwierdzenie korelacji między przekonaniem, że niełatwo jest być uczciwym prawnikiem a przyznaniem się do tego, że nie zawsze mówi się prawdę. Tę ostatnią cechę psychologowie zaliczają do tzw. klucza kłamstwa. 26 Interpretują to w ten sposób, że osoby, które przyznają się, że nie zawsze mówią prawdę, to ci, którzy mają bardziej realną wizję osobowości (W mniejszym stopniu kierują się JA idealnym, w większym JA realnym). Tak więc z badań wynika, że studenci realiści (w powyższym sensie) dwukrotnie częściej są przekonani, że jednak niełatwo być uczciwym człowiekiem w zawodzie prawnika. Obie powyższe korelacje nie oznaczają, że jednocześnie studenci odrzucają uczciwość jako wartość etyczną, lecz raczej wskazują na ograniczenia wynikające z uczciwości sytuacyjnej. Zapytano także studentów o konsekwencje, które dla nieuczciwych prawników powinny wynikać z faktu, że postępują nierzetelnie, a więc zapytano czy studenci gotowi są zgodzić się z twierdzeniem, że prawnicy powinni eliminować ze swojego grona oso- 26 P. K. Oleś, Wprowadzenie do psychologii osobowości, Warszawa 2003, s. 132.

Literatura przykładowa

Literatura przykładowa Literatura przykładowa Samorząd terytorialny w RP Zbigniew Leoński Podręcznik "Samorząd terytorialny w RP" omawia formy organizacyjne lokalnego życia publicznego, tj. gminy, powiatu i województwa. Tok

Bardziej szczegółowo

Recenzent: prof. UW dr hab. Stanisław Sulowski. Projekt okładki Jan Straszewski. Opracowanie redakcyjne Joanna Paszkowska ISBN 978-83-62250-21-9

Recenzent: prof. UW dr hab. Stanisław Sulowski. Projekt okładki Jan Straszewski. Opracowanie redakcyjne Joanna Paszkowska ISBN 978-83-62250-21-9 Recenzent: prof. UW dr hab. Stanisław Sulowski Projekt okładki Jan Straszewski Opracowanie redakcyjne Joanna Paszkowska ISBN 978-83-62250-21-9 Copyright by Wyższa Szkoła Zarządzania i Prawa im. Heleny

Bardziej szczegółowo

Załącznik nr 2 do Olimpiady Wiedzy o Unii Europejskiej pn. "GWIEZDNY KRĄG" Zagadnienia VII Olimpiada GWIEZDNY KRĄG

Załącznik nr 2 do Olimpiady Wiedzy o Unii Europejskiej pn. GWIEZDNY KRĄG Zagadnienia VII Olimpiada GWIEZDNY KRĄG Załącznik nr 2 do Olimpiady Wiedzy o Unii Europejskiej pn. "GWIEZDNY KRĄG" Zagadnienia VII Olimpiada GWIEZDNY KRĄG I. Zawody I stopnia 1. Społeczeństwo. Definicja społeczeństwa. Pojęcie zbiorowości społecznej.

Bardziej szczegółowo

OPIS KIERUNKOWYCH EFEKTÓW KSZTAŁCENIA

OPIS KIERUNKOWYCH EFEKTÓW KSZTAŁCENIA Nazwa kierunku studiów: ADMINISTRACJA Poziom kształcenia: studia I stopnia profil kształcenia: praktyczny SYMBOLE EFEKTÓW DLA KIERUNKU ADMINISTR ACJA OPIS KIERUNKOWYCH EFEKTÓW KSZTAŁCENIA ODNIESIENIE EFEKTÓW

Bardziej szczegółowo

Stan wojenny w świetle konstytucji SSN Antoni Górski, Przewodniczący Krajowej Rady Sądownictwa

Stan wojenny w świetle konstytucji SSN Antoni Górski, Przewodniczący Krajowej Rady Sądownictwa Stan wojenny w świetle konstytucji SSN Antoni Górski, Przewodniczący Krajowej Rady Sądownictwa Stan wojenny został nareszcie oceniony i osądzony w kategoriach prawno konstytucyjnych przez kompetentny organ

Bardziej szczegółowo

Warszawa, 25 lipca 2001 r.

Warszawa, 25 lipca 2001 r. Warszawa, 25 lipca 2001 r. Opinia na temat wniosku Stowarzyszenia Związek Polskich Artystów Plastyków do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami

Bardziej szczegółowo

Hard Cases. Walidacyjna i derogacyjna funkcja moralności.

Hard Cases. Walidacyjna i derogacyjna funkcja moralności. Hard Cases. Walidacyjna i derogacyjna funkcja moralności. HARD CASE tzw. trudny przypadek stosowania prawa > brak jednoznacznej normy, która została wytworzona przez określony autorytet >przypadki trudności

Bardziej szczegółowo

Zakres rozszerzony - moduł 36 Prawa człowieka. Janusz Korzeniowski

Zakres rozszerzony - moduł 36 Prawa człowieka. Janusz Korzeniowski Zakres rozszerzony - moduł 36 Prawa człowieka Opracowanie: Janusz Korzeniowski nauczyciel konsultant ds. edukacji obywatelskiej w Zachodniopomorskim Centrum Doskonalenia Nauczycieli 1 Spis slajdów Idea

Bardziej szczegółowo

OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Polskie Prawo Konstytucyjne na kierunku Prawo (Słubice)

OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Polskie Prawo Konstytucyjne na kierunku Prawo (Słubice) Poznań, dnia 6 kwietnia 2015 r. Prof. zw. dr hab. Zdzisław Kędzia OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Polskie Prawo Konstytucyjne na kierunku Prawo (Słubice) I. Informacje ogólne 1. Nazwa

Bardziej szczegółowo

Prawo karne intertemporalne obowiązywanie ustawy karnej w aspekcie czasowym. Pojęcie prawa intertemporalnego Obowiązywanie ustawy karnej

Prawo karne intertemporalne obowiązywanie ustawy karnej w aspekcie czasowym. Pojęcie prawa intertemporalnego Obowiązywanie ustawy karnej Prawo karne intertemporalne obowiązywanie ustawy karnej w aspekcie czasowym Pojęcie prawa intertemporalnego Obowiązywanie ustawy karnej Formy zmiany ustawy karnej Penalizacja Depenalizacja Depenalizacja

Bardziej szczegółowo

Problematyka badawcza seminarium. 2. ustroje współczesnych państw Europy Środkowo - Wschodniej oraz Francji, Włoch i

Problematyka badawcza seminarium. 2. ustroje współczesnych państw Europy Środkowo - Wschodniej oraz Francji, Włoch i Prof. dr hab. Ryszard Mojak Zakład Nauk Administracyjnych 1. Polskie prawo konstytucyjne, 2. ustroje współczesnych państw Europy Środkowo - Wschodniej oraz Francji, Włoch i Niemiec, 3. Polskie prawo wyznaniowe,

Bardziej szczegółowo

Pan. Donald Tusk. W związku z licznymi wątpliwościami jakie wywołała informacja o planowanym na

Pan. Donald Tusk. W związku z licznymi wątpliwościami jakie wywołała informacja o planowanym na Pan Donald Tusk Prezes Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie 1/3 00-071 Warszawa W związku z licznymi wątpliwościami jakie wywołała informacja o planowanym na dzień 26 stycznia 2012 r. podpisaniu przez Polskę

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. z dnia 16 lutego 2000 r. Sygn. Ts 97/99

POSTANOWIENIE. z dnia 16 lutego 2000 r. Sygn. Ts 97/99 20 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2000 r. Sygn. Ts 97/99 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Lech Garlicki przewodniczący Wiesław Johann sprawozdawca Biruta Lewaszkiewicz-Petrykowska po rozpoznaniu na posiedzeniu

Bardziej szczegółowo

Zestaw zagadnień na egzamin dyplomowy dla kierunku Administracja studia pierwszego stopnia

Zestaw zagadnień na egzamin dyplomowy dla kierunku Administracja studia pierwszego stopnia Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Zielonogórski Zestaw zagadnień na egzamin dyplomowy dla kierunku Administracja studia pierwszego stopnia STUDIA STACJONARNE I NIESTACJONARNE Pytania ogóle: 1.

Bardziej szczegółowo

Wykaz ważniejszych skrótów... 7 Wstęp... 9

Wykaz ważniejszych skrótów... 7 Wstęp... 9 Spis treści Wykaz ważniejszych skrótów.... 7 Wstęp.... 9 Rozdział I Usytuowanie Policji w systemie organów administracji publicznej. 13 1. Geneza Policji... 13 2. Źródła prawa dotyczące Policji... 16 3.

Bardziej szczegółowo

określenie stanu sprawy/postępowania, jaki ma być przedmiotem przepisu

określenie stanu sprawy/postępowania, jaki ma być przedmiotem przepisu Dobre praktyki legislacyjne 13 Przepisy przejściowe a zasada działania nowego prawa wprost Tezy: 1. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost. Milczenie ustawodawcy co

Bardziej szczegółowo

Spis treści. I. Uwagi wstępne... 46

Spis treści. I. Uwagi wstępne... 46 Wykaz skrótów... Bibliografia... XIII Przedmowa do tomu I... XXXV Rozdział 1. Krytyka wartości poznawczej i analitycznej funkcji ochronnej prawa pracy... 1 1. Uwagi wstępne... 1 2. Funkcje prawa pracy

Bardziej szczegółowo

PRAWO DO PRYWATNOŚCI I OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH PODSTAWOWE ZASADY. Szkolenie dla sekcji sądownictwa międzynarodowego Kliniki Prawa UW 14 XI 2009 r.

PRAWO DO PRYWATNOŚCI I OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH PODSTAWOWE ZASADY. Szkolenie dla sekcji sądownictwa międzynarodowego Kliniki Prawa UW 14 XI 2009 r. PRAWO DO PRYWATNOŚCI I OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH PODSTAWOWE ZASADY Szkolenie dla sekcji sądownictwa międzynarodowego Kliniki Prawa UW 14 XI 2009 r. Część I PRAWO DO PRYWATNOŚCI WPROWADZENIE Prowadzące:

Bardziej szczegółowo

PRAWA CZŁOWIEKA Dokumenty międzynarodowe

PRAWA CZŁOWIEKA Dokumenty międzynarodowe Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności Prawa i wolności: prawo do życia, zniesienie kary śmierci, wolność od tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania, wolność

Bardziej szczegółowo

Dr Barbara Klassa Zakład Metodologii Historii i Historii Historiografii Instytut Historii Uniwersytet Gdański

Dr Barbara Klassa Zakład Metodologii Historii i Historii Historiografii Instytut Historii Uniwersytet Gdański Dr Barbara Klassa Zakład Metodologii Historii i Historii Historiografii Instytut Historii Uniwersytet Gdański 1. Przedmiot: Historia historiografii Rok: IV Semestr: VII Studia: stacjonarne 2. Ilość godzin:

Bardziej szczegółowo

Na wniosek Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka w Biurze Rzecznika Praw

Na wniosek Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka w Biurze Rzecznika Praw RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich RPO-632772-XVIII/12/GK 00-090 Warszawa Tel. centr. 22 551 77 00 Al. Solidarności 77 Fax 22 827 64 53 Pan Bartłomiej Sienkiewicz Minister Spraw Wewnętrznych

Bardziej szczegółowo

Wstęp... 9. Wykaz skrótów... 13

Wstęp... 9. Wykaz skrótów... 13 Spis treści Wstęp... 9 Wykaz skrótów... 13 Rozdział 1. Polski model dostępu do informacji w administracji publicznej. Zagadnienia ogólne (Grzegorz Rydlewski)... 14 1.1. Doktrynalne i normatywne aspekty

Bardziej szczegółowo

Odpowiedzialność karna lekarza

Odpowiedzialność karna lekarza Sławomir Turkowski Odpowiedzialność karna lekarza Zakres i skuteczne ograniczenie odpowiedzialności karnej Warszawa 2012 2 Odpowiedzialność karna lekarza Zakres i skuteczne ograniczenie odpowiedzialności

Bardziej szczegółowo

CENTRUM BADANIA OPINII SPOŁECZNEJ

CENTRUM BADANIA OPINII SPOŁECZNEJ CENTRUM BADANIA OPINII SPOŁECZNEJ SEKRETARIAT OŚRODEK INFORMACJI 629-5 - 69, 628-7 - 04 69-46 - 92, 625-76 - 2 UL. ŻURAWIA 4A, SKR. PT.24 00-50 W A R S Z A W A TELEFAX 629-40 - 89 INTERNET http://www.cbos.pl

Bardziej szczegółowo

SPIS TREŚCI WYKAZ SKRÓTÓW 11 WSTĘP 13

SPIS TREŚCI WYKAZ SKRÓTÓW 11 WSTĘP 13 SPIS TREŚCI WYKAZ SKRÓTÓW 11 WSTĘP 13 Rozdział I. PAŃSTWO A GOSPODARKA 15 1. Stosunki gospodarcze a funkcje państwa 15 2. Podstawowe typy zachowań państwa wobec gospodarki oraz wynikające z nich zadania...

Bardziej szczegółowo

Magister prawa Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1982

Magister prawa Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1982 Dr hab. Prof. Uniwersytetu Warszawskiego Zbigniew Grzegorz Jędrzejewski Wykształcenie Magister prawa Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1982 Stopień naukowy doktora nauk prawnych;

Bardziej szczegółowo

Ochrona praw dziecka w świetle standardów obowiązującego prawa

Ochrona praw dziecka w świetle standardów obowiązującego prawa Ochrona praw dziecka w świetle standardów obowiązującego prawa Każdy człowiek, również ten mały, posiada określone prawa, nie poprzez czyjeś nadanie, ale poprzez samo istnienie bycia człowiekiem. Zatem

Bardziej szczegółowo

Skarżący : Rzecznik Praw Obywatelskich Organ : Rada m. st. Warszawy. Skarga kasacyjna

Skarżący : Rzecznik Praw Obywatelskich Organ : Rada m. st. Warszawy. Skarga kasacyjna RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich RPO-623243-X/09/TS 00-090 Warszawa Tel. centr. 0-22 551 77 00 Al. Solidarności 77 Fax 0-22 827 64 53 Warszawa, lipca 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny

Bardziej szczegółowo

Rozdział 1 Nazwa i przedmiot prawa konstytucyjnego 1.Nazwa 2.Przedmiot prawa konstytucyjnego i jego miejsce w systemie prawa

Rozdział 1 Nazwa i przedmiot prawa konstytucyjnego 1.Nazwa 2.Przedmiot prawa konstytucyjnego i jego miejsce w systemie prawa POLSKIE PRAWO KONSTYTUCYJNE Red.: Dariusz Górecki Wykaz skrótów Wstęp Rozdział 1 Nazwa i przedmiot prawa konstytucyjnego 1.Nazwa 2.Przedmiot prawa konstytucyjnego i jego miejsce w systemie prawa Rozdział

Bardziej szczegółowo

Wymagania edukacyjne z przedmiotu wiedza o społeczeństwie dla klas pierwszych. Poziom podstawowy. XXXV LO im. Bolesława Prusa w Warszawie

Wymagania edukacyjne z przedmiotu wiedza o społeczeństwie dla klas pierwszych. Poziom podstawowy. XXXV LO im. Bolesława Prusa w Warszawie Wymagania edukacyjne z przedmiotu wiedza o społeczeństwie dla klas pierwszych Poziom podstawowy XXXV LO im. Bolesława Prusa w Warszawie Wymagania ogólne I. Wykorzystanie i tworzenie informacji. Uczeń znajduje

Bardziej szczegółowo

PETYCJA O OCHRONĘ PAŃSTWA PRAWNEGO

PETYCJA O OCHRONĘ PAŃSTWA PRAWNEGO Warszawa, 09.11.2015 Szanowna Pani Elżbieta Bieńkowska Unijna Komisarz ds. rynku wewnętrznego i usług, przemysłu oraz małych i średnich przedsiębiorstw. PETYCJA O OCHRONĘ PAŃSTWA PRAWNEGO Działając w imieniu

Bardziej szczegółowo

POSTANOWIENIE. SSN Michał Laskowski. po rozpoznaniu w Izbie Karnej w dniu 5 listopada 2013 r.,

POSTANOWIENIE. SSN Michał Laskowski. po rozpoznaniu w Izbie Karnej w dniu 5 listopada 2013 r., Sygn. akt III KK 217/13 POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie: Dnia 5 listopada 2013 r. SSN Michał Laskowski na posiedzeniu w trybie art. 535 3 k.p.k. po rozpoznaniu w Izbie Karnej w dniu 5 listopada

Bardziej szczegółowo

przedstawiam następujące stanowisko:

przedstawiam następujące stanowisko: RZECZPOSPOLITA POLSKA PROKURATOR GENERALNY Warszawa, dnia grudnia 2015 r. PG VIII TK 135/15 (K 36/15) TRYBUNAŁ KONSTYTUCYJNY W związku z wnioskiem Rzecznika Praw Obywatelskich o stwierdzenie niezgodności

Bardziej szczegółowo

STUDIA PRAWNICZE. Prawo karne

STUDIA PRAWNICZE. Prawo karne STUDIA PRAWNICZE Prawo karne W sprzedaży: L. Gardocki PRAWO KARNE, wyd. 18 Podręczniki Prawnicze A. Grześkowiak PRAWO KARNE, wyd. 4 Skrypty Becka J. Zagrodnik, L. Wilk PRAWO I PROCES KARNY SKARBOWY, wyd.

Bardziej szczegółowo

Pyt. 2 Pojęcie Prawa Gospodarczego

Pyt. 2 Pojęcie Prawa Gospodarczego Pyt. 2 Pojęcie Prawa Gospodarczego Czym jest prawo publiczne? Czym jest prawo prywatne? Gdzie zaliczamy prawo gospodarcze? (metody, przedmiot, prawo interwencji, stosunki wertykalne i horyzontalne, określa

Bardziej szczegółowo

Wyrok z 10 lipca 2000 r., SK 12/99 POJĘCIE SPRAWY CYWILNEJ

Wyrok z 10 lipca 2000 r., SK 12/99 POJĘCIE SPRAWY CYWILNEJ Wyrok z 10 lipca 2000 r., SK 12/99 POJĘCIE SPRAWY CYWILNEJ Rodzaj postępowania: skarga konstytucyjna Inicjator: osoba fizyczna Skład orzekający: 5 sędziów Zdania odrębne: 0 Przedmiot kontroli Wzorce kontroli

Bardziej szczegółowo

Wymogi regulacji kodeksowej. Tomasz Bąkowski

Wymogi regulacji kodeksowej. Tomasz Bąkowski Wymogi regulacji kodeksowej Tomasz Bąkowski Kodeks - pojęcie Najpełniejsza forma porządkowania i systematyzacji danej dziedziny prawa w celu zespolenia rozproszonych w całym systemie norm regulujących

Bardziej szczegółowo

316/5/B/2010. POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2010 r. Sygn. akt Tw 12/10. p o s t a n a w i a: UZASADNIENIE

316/5/B/2010. POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2010 r. Sygn. akt Tw 12/10. p o s t a n a w i a: UZASADNIENIE 316/5/B/2010 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2010 r. Sygn. akt Tw 12/10 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Zbigniew Cieślak przewodniczący Ewa Łętowska sprawozdawca Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz, po

Bardziej szczegółowo

PRAWA CZŁOWIEKA W BIOMEDYCYNIE. ks. Artur Aleksiejuk

PRAWA CZŁOWIEKA W BIOMEDYCYNIE. ks. Artur Aleksiejuk PRAWA CZŁOWIEKA W BIOMEDYCYNIE ks. Artur Aleksiejuk Pojęcie praw człowieka Przez prawa człowieka rozumie się te prawa, które są bezpośrednio związane z naturą człowieka jako istoty rozumnej i wolnej (osoby)

Bardziej szczegółowo

Karno-prawna ochrona funkcjonariusza publicznego

Karno-prawna ochrona funkcjonariusza publicznego ROMAN TOMASZEWSKI Karno-prawna ochrona funkcjonariusza publicznego Zasadniczym pojęciem, do którego odwołuje się obowiązujący obecnie kodeks karny przy opisywaniu istoty przestępstw przeciwko prawidłowemu

Bardziej szczegółowo

Prawo administracyjne. Mateusz Stręk, Jacek Radomański, Karol Trajkowski

Prawo administracyjne. Mateusz Stręk, Jacek Radomański, Karol Trajkowski Prawo administracyjne Mateusz Stręk, Jacek Radomański, Karol Trajkowski Administracja Łac. ministrare słuŝyć administrare być pomocnym, obsługiwać, zarządzać system podmiotów utworzonych i wyposaŝonych

Bardziej szczegółowo

Warszawa, marca 2014 roku. RZECZPOSPOLITA POLSKA / Rzecznik Praw Dziecka. Marek Michalak

Warszawa, marca 2014 roku. RZECZPOSPOLITA POLSKA / Rzecznik Praw Dziecka. Marek Michalak Pan ZSRI5 OO/4/20 14/MM Marek Michalak Kwestię uregulowania treści wokandy sądowej określa zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z 12 grudnia 2003 roku w sprawie organizacji i zakresu działania salą, w

Bardziej szczegółowo

Szczegółowe efekty kształcenia i ich odniesienie do efektów dla obszaru nauk społecznych na kierunku administracja studia I stopnia.

Szczegółowe efekty kształcenia i ich odniesienie do efektów dla obszaru nauk społecznych na kierunku administracja studia I stopnia. Szczegółowe efekty kształcenia i ich odniesienie do efektów dla obszaru nauk społecznych na kierunku administracja studia I stopnia. Objaśnienie oznaczeń w symbolach: K kierunkowe efekty kształcenia W

Bardziej szczegółowo

W centrum uwagi Roczny plan pracy. Liczb a godzi n lekcyj nych. Punkt z NPP

W centrum uwagi Roczny plan pracy. Liczb a godzi n lekcyj nych. Punkt z NPP W centrum uwagi Roczny plan pracy Jednostka tematyczna 1. Życie zbiorowe i jego reguły 2. Socjalizacja i kontrola społeczna Zagadnienia Klasa II I. Społeczeństwo socjologia formy życia społecznego normy

Bardziej szczegółowo

m-iim/b RZECZPOSPOLITA POLSKA MINISTER SPRAWIEDLIWOŚCI DL-P I 0760-18/09 Warszawa, dnia ^ listo pada 2009 r. dot. RPO-619466-II/09/PS 2009-11- O k

m-iim/b RZECZPOSPOLITA POLSKA MINISTER SPRAWIEDLIWOŚCI DL-P I 0760-18/09 Warszawa, dnia ^ listo pada 2009 r. dot. RPO-619466-II/09/PS 2009-11- O k m-iim/b RZECZPOSPOLITA POLSKA MINISTER SPRAWIEDLIWOŚCI DL-P I 0760-18/09 Warszawa, dnia ^ listo pada 2009 r. BIURO RZECZNIKA PRAW OBYWATELSKICH dot. RPO-619466-II/09/PS WPŁ. 2009-11- O k ZAL. NR Pan Janusz

Bardziej szczegółowo

I. Szczegółowe efekty kształcenia Administracja I o

I. Szczegółowe efekty kształcenia Administracja I o I. Szczegółowe efekty kształcenia Administracja I o Założenia ogólne 1. Nazwa kierunku studiów: Administracja 2. Nazwy specjalności kształcenia tworzonych w ramach kierunku: administracja publiczna i administracja

Bardziej szczegółowo

ma uporządkowaną wiedzę o istocie i zakresie bezpieczeństwa społecznego

ma uporządkowaną wiedzę o istocie i zakresie bezpieczeństwa społecznego Efekty kształcenia dla kierunku Bezpieczeństwo wewnętrzne Umiejscowienie kierunku w obszarze kształcenia: kierunek należy do obszaru kształcenia w zakresie nauk społecznych Profil kształcenia: praktyczny

Bardziej szczegółowo

BL-112-233-TK/15 Warszawa, 28 maja 2015 r.

BL-112-233-TK/15 Warszawa, 28 maja 2015 r. BL-112-233-TK/15 Warszawa, 28 maja 2015 r. INFORMACJA PRAWNA O WYROKU TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO Z 10 LUTEGO 2015 R. (SYGN. AKT P 10/11) DOTYCZĄCYM USTAWY Z DNIA 20 LISTOPADA 1999 R. O ZMIANIE USTAWY O

Bardziej szczegółowo

OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Współczesne ideologie polityczne

OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Współczesne ideologie polityczne dr Michał Urbańczyk Katedra Doktryn Polityczno-Prawnych i Filozofii I. Informacje ogólne OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Współczesne ideologie polityczne 1. Nazwa modułu kształcenia Współczesne

Bardziej szczegółowo

Załącznik nr 1WZORCOWE EFEKTY KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW PEDAGOGIKA STUDIA PIERWSZEGO STOPNIA PROFIL OGÓLNOAKADEMICKI

Załącznik nr 1WZORCOWE EFEKTY KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW PEDAGOGIKA STUDIA PIERWSZEGO STOPNIA PROFIL OGÓLNOAKADEMICKI Dz.U. z 2013 poz. 1273 Brzmienie od 31 października 2013 Załącznik nr 1WZORCOWE EFEKTY KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW PEDAGOGIKA STUDIA PIERWSZEGO STOPNIA PROFIL OGÓLNOAKADEMICKI Umiejscowienie kierunku

Bardziej szczegółowo

Arkadiusz Sobczyk. Problem horyzontalnego działania praw jednostki w orzecznictwie sądów pracy

Arkadiusz Sobczyk. Problem horyzontalnego działania praw jednostki w orzecznictwie sądów pracy Arkadiusz Sobczyk Problem horyzontalnego działania praw jednostki w orzecznictwie sądów pracy Kodeks pracy a Konstytucja RP - tzw. podstawowe zasady prawa pracy zawarte w kodeksie pracy stanowią odzwierciedlenie

Bardziej szczegółowo

Praca socjalna WS-SO-PS-N-1; WS-SOZ-PS-N-1

Praca socjalna WS-SO-PS-N-1; WS-SOZ-PS-N-1 Załącznik nr 8 do Uchwały Nr 71/2014 Senatu UKSW z dnia 29 maja 2014 r. Załącznik nr 8 do Uchwały Nr 26/2012 Senatu UKSW z dnia 22 marca 2012 r. 1. Dokumentacja dotycząca opisu efektów kształcenia dla

Bardziej szczegółowo

Warszawa, dnia 22 listopada 2001 r.

Warszawa, dnia 22 listopada 2001 r. Warszawa, dnia 22 listopada 2001 r. Opinia prawna w sprawie pytania prawnego Sądu Okręgowego Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku do Trybunału Konstytucyjnego - sygn. akt P.10/01. Sąd Okręgowy

Bardziej szczegółowo

Problematyka statusu osoby pokrzywdzonej w świetle regulacji przestępstw zawartych. w art. 204 kodeksu karnego

Problematyka statusu osoby pokrzywdzonej w świetle regulacji przestępstw zawartych. w art. 204 kodeksu karnego Problematyka statusu osoby pokrzywdzonej w świetle regulacji przestępstw zawartych w art. 204 kodeksu karnego Dr Barbara Namysłowska-Gabrysiak POJĘCIE OSOBY POKRZYWDZONEJ Zagadnienie pojęcia osoby pokrzywdzonej

Bardziej szczegółowo

S E N A T U R Z E C Z Y P O S P O L I T E J P O L S K I E J. z dnia 7 sierpnia 2015 r.

S E N A T U R Z E C Z Y P O S P O L I T E J P O L S K I E J. z dnia 7 sierpnia 2015 r. U C H WA Ł A S E N A T U R Z E C Z Y P O S P O L I T E J P O L S K I E J z dnia 7 sierpnia 2015 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych oraz niektórych innych ustaw Senat,

Bardziej szczegółowo

Ma podstawową wiedzę na temat podstaw prawnych, organizacji i zakresu działania instytucji tworzących państwowy aparat bezpieczeństwa wewnętrznego.

Ma podstawową wiedzę na temat podstaw prawnych, organizacji i zakresu działania instytucji tworzących państwowy aparat bezpieczeństwa wewnętrznego. Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia ministra nauki i szkolnictwa wyższego z dnia 8 sierpnia 2011 r. w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych nauki

Bardziej szczegółowo

Recenzent prof. zw. dr hab. Eugeniusz Zieliński. Projekt okładki Jan Straszewski. Opracowanie redakcyjne Joanna Paszkowska ISBN 978-83-62250-08-0

Recenzent prof. zw. dr hab. Eugeniusz Zieliński. Projekt okładki Jan Straszewski. Opracowanie redakcyjne Joanna Paszkowska ISBN 978-83-62250-08-0 Recenzent prof. zw. dr hab. Eugeniusz Zieliński Projekt okładki Jan Straszewski Opracowanie redakcyjne Joanna Paszkowska ISBN 978-83-62250-08-0 Copyright by Wyższa Szkoła Zarządzania i Prawa im. Heleny

Bardziej szczegółowo

OPIS EFEKTÓW KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW A D M I N I S T R A C J A STUDIA PIERWSZEGO STOPNIA PROFIL OGÓLNOAKADEMICKI

OPIS EFEKTÓW KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW A D M I N I S T R A C J A STUDIA PIERWSZEGO STOPNIA PROFIL OGÓLNOAKADEMICKI OPIS EFEKTÓW KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW A D M I N I S T R A C J A STUDIA PIERWSZEGO STOPNIA PROFIL OGÓLNOAKADEMICKI Umiejscowienie kierunku w obszarach kształcenia: kierunek administracja jest przypisany

Bardziej szczegółowo

OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLLABUS)

OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLLABUS) Prof. dr hab. Andrzej J. Szwarc Katedra Prawa Karnego Wydziała Prawa i Administracji Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu OPIS MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLLABUS) dla przedmiotu Polskie prawo karne na

Bardziej szczegółowo

Sprawozdanie z dyskusji. Walka z dopalaczami zamach na wolność czy ochrona społeczeństwa? ŁUKASZ SZYMAŃSKI

Sprawozdanie z dyskusji. Walka z dopalaczami zamach na wolność czy ochrona społeczeństwa? ŁUKASZ SZYMAŃSKI ŁUKASZ SZYMAŃSKI Sprawozdanie z dyskusji Walka z dopalaczami zamach na wolność czy ochrona społeczeństwa? Dnia 25 października 2010 r. z inicjatywy Studenckiego Koła Naukowego Doktryn Politycznych i Prawnych

Bardziej szczegółowo

Warszawa, październik 2009 BS/140/2009 ŚWIATOWA OPINIA PUBLICZNA O DEMOKRACJI

Warszawa, październik 2009 BS/140/2009 ŚWIATOWA OPINIA PUBLICZNA O DEMOKRACJI Warszawa, październik 00 BS/0/00 ŚWIATOWA OPINIA PUBLICZNA O DEMOKRACJI CBOS, wspólnie z ośrodkami badania opinii społecznej z innych państw, uczestniczy w programie World Public Opinion. Jest to program

Bardziej szczegółowo

Art. 88. - konkretyzacja: - ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych

Art. 88. - konkretyzacja: - ustawa z dnia 20 lipca 2000 r. ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych OBOWIĄZYWANIE PRAWA I. Zasady konstytucyjne: 1. Zasada państwa prawa i jej konsekwencje w procesie stanowienia prawa: niezwykle ważna dyrektywa w zakresie stanowienia i stosowania prawa wyrok 9 V 2005

Bardziej szczegółowo

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej Prawo jest na naszej stronie! www.profinfo.pl www.wolterskluwer.pl codzienne aktualizacje pełna oferta zapowiedzi wydawnicze rabaty na zamówienia zbiorcze do negocjacji

Bardziej szczegółowo

W toku analizy przepisów prawa dotyczących autonomii pacjentów w zakresie leczenia

W toku analizy przepisów prawa dotyczących autonomii pacjentów w zakresie leczenia RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich RPO-634333-X-09/ST 00-090 Warszawa Tel. centr. 0-22 551 77 00 Al. Solidarności 77 Fax 0-22 827 64 53 Pani Ewa Kopacz Minister Zdrowia W toku analizy przepisów

Bardziej szczegółowo

- o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka oraz niektórych innych ustaw (druk nr 2266).

- o zmianie ustawy o Rzeczniku Praw Dziecka oraz niektórych innych ustaw (druk nr 2266). SEJM RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ VI kadencja Prezes Rady Ministrów DSPA-140-154(5)/09 Warszawa, 18 lutego 2010 r. Pan Bronisław Komorowski Marszałek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej Przekazuję przyjęte przez

Bardziej szczegółowo

MIĘDZY ROZWIĄZANIAMI MOP, RE I UE W ZAKRESIE ZABEZPIECZENIA SPOŁECZNEGO

MIĘDZY ROZWIĄZANIAMI MOP, RE I UE W ZAKRESIE ZABEZPIECZENIA SPOŁECZNEGO ZWIĄZKI I ZALEŻNOŚCI MIĘDZY ROZWIĄZANIAMI MOP, I UE W ZAKSIE ZABEZPIECZENIA SPOŁECZNEGO Gertruda Uścińska Instytut Pracy i Spraw Socjalnych SCHEMAT 1. ZWIĄZKI I ZALEŻNOŚCI Międzynarodowa Organizacja Pracy

Bardziej szczegółowo

Kierunkowe efekty kształcenia Po ukończeniu studiów absolwent:

Kierunkowe efekty kształcenia Po ukończeniu studiów absolwent: Załącznik do uchwały nr 145/06/2013 Senatu Uniwersytetu Rzeszowskiego EFEKTY KSZTAŁCENIA DLA KIERUNKU STUDIÓW Administracja studia drugiego stopnia poziom kształcenia profil kształcenia tytuł zawodowy

Bardziej szczegółowo

OPISU MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Prawo kościelne na kierunku Prawo

OPISU MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Prawo kościelne na kierunku Prawo Poznań, 29 września 2015 Prof. dr hab. Krzysztof Krasowski Kierownik Katedry Historii Ustroju Państw OPISU MODUŁU KSZTAŁCENIA (SYLABUS) dla przedmiotu Prawo kościelne na kierunku Prawo I. Informacje ogólne

Bardziej szczegółowo

Zasada autonomii i wzajemnej niezależności oraz współdziałania między państwem a kościołami i innymi związkami wyznaniowymi

Zasada autonomii i wzajemnej niezależności oraz współdziałania między państwem a kościołami i innymi związkami wyznaniowymi SABINA ŁACH Zasada autonomii i wzajemnej niezależności oraz współdziałania między państwem a kościołami i innymi związkami wyznaniowymi Model relacji między państwem a kościołami i innymi związkami wyznaniowymi

Bardziej szczegółowo

Zakres rozszerzony - moduł 35 Obywatel wobec prawa. Janusz Korzeniowski

Zakres rozszerzony - moduł 35 Obywatel wobec prawa. Janusz Korzeniowski Zakres rozszerzony - moduł 35 Obywatel wobec prawa Opracowanie: Janusz Korzeniowski nauczyciel konsultant ds. edukacji obywatelskiej w Zachodniopomorskim Centrum Doskonalenia Nauczycieli 1 Spis slajdów

Bardziej szczegółowo

Efekty kształcenia dla kierunku Administracja. Wydział Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego

Efekty kształcenia dla kierunku Administracja. Wydział Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego Efekty kształcenia dla kierunku Administracja Wydział Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego II stopień Umiejscowienie kierunku w obszarach kształcenia Kierunek studiów Administracja należy do obszaru

Bardziej szczegółowo

Klauzula sumienia w służbie zdrowia

Klauzula sumienia w służbie zdrowia MICHAŁ BALICKI Klauzula sumienia w służbie zdrowia Podstawowym zadaniem klauzuli sumienia jest zapewnienie lekarzom, pielęgniarkom oraz położnym możliwości wykonywania zawodu w zgodzie z własnym sumieniem.

Bardziej szczegółowo

ZAŻALENIE. na postanowienie o umorzeniu dochodzenia z dnia ( )

ZAŻALENIE. na postanowienie o umorzeniu dochodzenia z dnia ( ) Katowice, dnia ( ) r. L.Dz.W../2015 Sygn. RO-12/UPR4/2014/AF Sąd Rejonowy Zamiejscowy z siedzibą w P. za pośrednictwem: Prokuratura Rejonowa w T. Ośrodek Zamiejscowy w P. sygn. akt. 5 Ds 234/15 ZAŻALENIE

Bardziej szczegółowo

Pierwszego lipca 2008 r. upłynął rok od wprowadzenia zmian do systemu wydawania tych interpretacji.

Pierwszego lipca 2008 r. upłynął rok od wprowadzenia zmian do systemu wydawania tych interpretacji. Pierwszego lipca 2008 r. upłynął rok od wprowadzenia zmian do systemu wydawania tych interpretacji. Pierwszego lipca 2008 r. upłynął rok od wprowadzenia zmian do systemu wydawania interpretacji co do sposobu

Bardziej szczegółowo

DEKLARACJA PRAW OSÓB NALEŻĄCYCH DO MNIEJSZOŚCI NARODOWYCH LUB ETNICZNYCH, RELIGIJNYCH I JĘZYKOWYCH

DEKLARACJA PRAW OSÓB NALEŻĄCYCH DO MNIEJSZOŚCI NARODOWYCH LUB ETNICZNYCH, RELIGIJNYCH I JĘZYKOWYCH DEKLARACJA PRAW OSÓB NALEŻĄCYCH DO MNIEJSZOŚCI NARODOWYCH LUB ETNICZNYCH, RELIGIJNYCH I JĘZYKOWYCH rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 47/135 przyjęta i proklamowana w dniu 10 grudnia 1992 roku Zgromadzenie

Bardziej szczegółowo

S K A R G A na bezczynność Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa

S K A R G A na bezczynność Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Warszawa, 15 czerwca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z a p o ś r e d n i c t w e m Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Skarżący: Stowarzyszenie Liderów Lokalnych Grup Obywatelskich

Bardziej szczegółowo

Andrzej Mączyński przewodniczący Janusz Niemcewicz sprawozdawca Jadwiga Skórzewska-Łosiak Jerzy Stępień Marian Zdyb,

Andrzej Mączyński przewodniczący Janusz Niemcewicz sprawozdawca Jadwiga Skórzewska-Łosiak Jerzy Stępień Marian Zdyb, 8 POSTANOWIENIE z dnia 22 stycznia 2003 r. Sygn. akt K 44/01 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Andrzej Mączyński przewodniczący Janusz Niemcewicz sprawozdawca Jadwiga Skórzewska-Łosiak Jerzy Stępień Marian

Bardziej szczegółowo

SPIS TREŚCI. Przedmowa 11 I. ZAGADNIENIA OGÓLNO ADMINISTRACYJNE

SPIS TREŚCI. Przedmowa 11 I. ZAGADNIENIA OGÓLNO ADMINISTRACYJNE Przedmowa 11 I. ZAGADNIENIA OGÓLNO ADMINISTRACYJNE Jacek Czaputowicz, Marcin Sakowicz Administracja publiczna na tle dwóch dekad zmian społeczno-gospodarczych w Polsce 15 Dariusz Kotłowski Znaczenie i

Bardziej szczegółowo

Które straty mogą być rozliczone

Które straty mogą być rozliczone Które straty mogą być rozliczone W wyniku przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę Skarbu Państwa dochodzi jedynie do zmiany organizacyjno-prawnej, a nowy podmiot kontynuuje byt

Bardziej szczegółowo

SEMESTR 1 Godziny zajęć. SEMESTR 2 Godziny zajęć

SEMESTR 1 Godziny zajęć. SEMESTR 2 Godziny zajęć WYDZAŁ: Prawa i Nauk Społecznych KERUNEK: Prawo PROFL: praktyczny POZOM: jednolite magisterskie TRYB: niestacjonarny Rok rozpoczęcia studiów 2015/2016 SEMESTR 1 MODUŁY OBOWĄZKOWE Moduł wstępny prawniczy

Bardziej szczegółowo

Szczegółowe efekty kształcenia i ich odniesienie do efektów dla obszaru nauk społecznych na kierunku administracja II stopnia

Szczegółowe efekty kształcenia i ich odniesienie do efektów dla obszaru nauk społecznych na kierunku administracja II stopnia Szczegółowe efekty kształcenia i ich odniesienie do efektów dla obszaru nauk społecznych na kierunku administracja II stopnia Objaśnienie oznaczeń w symbolach: K kierunkowe efekty kształcenia W kategoria

Bardziej szczegółowo

UCHWAŁA Z DNIA 26 WRZEŚNIA 2002 R. I KZP 20/02

UCHWAŁA Z DNIA 26 WRZEŚNIA 2002 R. I KZP 20/02 UCHWAŁA Z DNIA 26 WRZEŚNIA 2002 R. I KZP 20/02 Dopuszczalne jest orzeczenie na podstawie art. 42 1 k.k. zakazu prowadzenia pojazdów określonego rodzaju, kierowanie którymi nie wymaga posiadania uprawnień

Bardziej szczegółowo

USTAWA. z dnia... o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej

USTAWA. z dnia... o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej Projekt USTAWA z dnia... o zmianie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej Art. 1 W Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997.78.483) wprowadza się następujące zmiany: 1)

Bardziej szczegółowo

Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich

Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich RZECZPOSPOLITA POLSKA Rzecznik Praw Obywatelskich Irena LIPOWICZ RPO-656907-V/10/TS 00-090 Warszawa Tel. centr. 22 551 77 00 Al. Solidarności 77 Fax 22 827 64 53 Naczelny Sąd Administracyjny Izba Ogólnoadministracyjna

Bardziej szczegółowo

problemy polityczne współczesnego świata

problemy polityczne współczesnego świata Zbigniew Cesarz, Elżbieta Stadtmuller problemy polityczne współczesnego świata Wrocław 1998 Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego Spis treści Od autorów 5 Wstęp 7 I. Problemy globalne współczesności -

Bardziej szczegółowo

PODSTAWOWE WIADOMOŚCI O PRAWIE Norma prawna

PODSTAWOWE WIADOMOŚCI O PRAWIE Norma prawna Norma prawna PRAWO zbiór wszystkich obowiązujących w danym państwie norm prawnych. NORMA PRAWNA reguła ustanowiona lub uznana przez państwo, która określa jak należy postępować w oznaczonych okolicznościach.

Bardziej szczegółowo

KARTA PRZEDMIOTU 10. WYMAGANIA WSTĘPNE: WIEDZA OGÓLNA NA POZIOMIE DRUGIEGO ROKU STUDIÓW; UMIEJĘTNOŚĆ SELEKCJI INFORMACJI

KARTA PRZEDMIOTU 10. WYMAGANIA WSTĘPNE: WIEDZA OGÓLNA NA POZIOMIE DRUGIEGO ROKU STUDIÓW; UMIEJĘTNOŚĆ SELEKCJI INFORMACJI KARTA PRZEDMIOTU 1. NAZWA PRZEDMIOTU: PODSTAWY PRAWA ADMINISTRACYJNEGO 2. KIERUNEK: POLITOLOGIA SP. ADMINISTRACJA PUBLICZNA 3. POZIOM STUDIÓW: STUDIA I STOPNIA 4. ROK/ SEMESTR STUDIÓW: II/4. LICZBA PUNKTÓW

Bardziej szczegółowo

Uchwała z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 3/05

Uchwała z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 3/05 Uchwała z dnia 18 marca 2005 r., III CZP 3/05 Sędzia SN Elżbieta Skowrońska-Bocian (przewodniczący, sprawozdawca) Sędzia SN Barbara Myszka Sędzia SN Marek Sychowicz Sąd Najwyższy w sprawie z wniosku Skarbu

Bardziej szczegółowo

Zakres i kierunki zmian ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zakres i kierunki zmian ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Prof. zw. dr habil. Roman Hauser Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego Zakres i kierunki zmian ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W roku 2012 minie 10 lat od uchwalenia ustaw

Bardziej szczegółowo

1. Termin: 20-21 czerwca 2013r.

1. Termin: 20-21 czerwca 2013r. Informacja na temat udziału w krajowych i międzynarodowych konferencjach naukowych w latach 2007-2014 udział w 32 konferencjach; wygłoszonych 27 referatów 1. Termin: 20-21 czerwca 2013r. Organizator: Wydział

Bardziej szczegółowo

Problemy polityczne współczesnego świata

Problemy polityczne współczesnego świata A 372536 Zbigniew Cesarz, Elżbieta Stadtmiiller Problemy polityczne współczesnego świata Wrocław 2002 Wydawnictwo Uniwersytetu Wrocławskiego Spis treści Od autorów 5 Wstęp 7 I. Problemy globalne współczesności

Bardziej szczegółowo

Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich. Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2

Wniosek. Rzecznika Praw Obywatelskich. Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 R ZE C ZN IK PRAW OBYWATEL SKICH Irena Lipowicz Warszawa, dnia 6 lipca 2015 r. V.711.4.2015.ST Trybunał Konstytucyjny Warszawa Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich Na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 Konstytucji

Bardziej szczegółowo

Ogółem W klasie E-learning. Ogółem W klasie E-learning

Ogółem W klasie E-learning. Ogółem W klasie E-learning WYDZAŁ: Prawa i Nauk Społecznych KERUNEK: Prawo PROFL: praktyczny POZOM: jednolite magisterskie TRYB: stacjonarny Rok rozpoczęcia studiów 2015/2016 SEMESTR 1 MODUŁY OBOWĄZKOWE Moduł wstępny prawniczy moduł

Bardziej szczegółowo

Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji

Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji Warszawa, dnia 1 października 2015 r. Stanowisko Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji w sprawie tajemnicy zawodowej w związku z żądaniem komornika w trybie art. 761 KPC 1. Komornik wystąpił do Kancelarii

Bardziej szczegółowo

Warszawa, Warszawa, dnia 10 kwietnia 2014 r.

Warszawa, Warszawa, dnia 10 kwietnia 2014 r. Warszawa, Warszawa, dnia 10 kwietnia 2014 r. PIERWSZY PREZES SĄDU NAJWYŻSZEGO RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ BSA III-4110-2/14 BSA III - 4110 2/14 Sąd Najwyższy Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych

Bardziej szczegółowo

KANCELARIA RADCY PRAWNEGO

KANCELARIA RADCY PRAWNEGO OPINIA PRAWNA Warszawa, dnia 23 czerwca 2015r. I. Zleceniodawca opinii Opinia prawna została sporządzona na zlecenie Krajowego Związku Zawodowego Geologów Państwowego Instytutu Geologicznego - Państwowego

Bardziej szczegółowo

KARTA PRZEDMIOTU 1. NAZWA PRZEDMIOTU: PODSTAWY PRAWA WSPÓLNOTOWEGO 2. KIERUNEK: POLITOLOGIA 3. POZIOM STUDIÓW: I STOPNIA

KARTA PRZEDMIOTU 1. NAZWA PRZEDMIOTU: PODSTAWY PRAWA WSPÓLNOTOWEGO 2. KIERUNEK: POLITOLOGIA 3. POZIOM STUDIÓW: I STOPNIA KARTA PRZEDMIOTU 1. NAZWA PRZEDMIOTU: PODSTAWY PRAWA WSPÓLNOTOWEGO 2. KIERUNEK: POLITOLOGIA 3. POZIOM STUDIÓW: I STOPNIA 4. ROK/ SEMESTR STUDIÓW: III/5 5. LICZBA PUNKTÓW ECTS: 5 6. LICZBA GODZIN: 30 WY/30

Bardziej szczegółowo

Etyka kompromisu. Zbigniew Szawarski Komitet Bioetyki przy Prezydium PAN Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego -PZH z.szawarski@uw.edu.

Etyka kompromisu. Zbigniew Szawarski Komitet Bioetyki przy Prezydium PAN Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego -PZH z.szawarski@uw.edu. Etyka kompromisu Zbigniew Szawarski Komitet Bioetyki przy Prezydium PAN Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego -PZH z.szawarski@uw.edu.pl 20.IX.2013 Struktura problemu Ład społeczny Konflikt Kompromis Ład

Bardziej szczegółowo

Zatrudnianie osób niepełnosprawnych. Regulacje prawne Autor: redakcja naukowa Aneta Giedrewicz-Niewińska, Marzena Szabłowska-Juckiewicz

Zatrudnianie osób niepełnosprawnych. Regulacje prawne Autor: redakcja naukowa Aneta Giedrewicz-Niewińska, Marzena Szabłowska-Juckiewicz Zatrudnianie osób. Regulacje prawne Autor: redakcja naukowa Aneta Giedrewicz-Niewińska, Marzena Szabłowska-Juckiewicz Podstawowym celem i założeniem niniejszej publikacji jest ukazanie sytuacji prawnej

Bardziej szczegółowo