prawo międzynarodowe Kwestia naruszenia prawa międzynarodowego przez Polskę w świetle uzasadnienia wyroku w sprawie Eureko Wstęp Stan faktyczny

Transkrypt

1 prawo międzynarodowe K Kwestia naruszenia prawa międzynarodowego przez Polskę w świetle uzasadnienia wyroku w sprawie Eureko Grzegorz Domański Marek Świątkowski Sąd arbitrażowy ad hoc 1 wydał r. wyrok wstępny w postępowaniu wszczętym przez Eureko B.V. ( Eureko ) 2 uznając, że Polska naruszyła szereg przepisów umowy między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Holandii o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji 3 poprzez niewykonanie zobowiązań określonych w zawartej z Eureko umowie prywatyzacyjnej PZU S.A. ( PZU albo spółka ). Integralną częścią wyroku jest zdanie odrębne J. Rajskiego, 4 arbitra powołanego przez stronę polską, który wskazuje na wiele rażących uchybień sądu. Ponieważ wyrok uznaje odpowiedzialność Polski, należy się spodziewać, że w nieodległej przyszłości sąd wyda wyrok ustalający wysokość odszkodowania. Przedmiotem niniejszego opracowania nie jest ocena, czy rozstrzygnięcie, że Polska jest odpowiedzialna za naruszenie traktatu, jest słuszne, bowiem odpowiedź na to pytanie zależy od całokształtu materiału dowodowego, do którego autorzy nie mają dostępu. Zbadaliśmy jedynie, czy zaprezentowany przez sąd wywód i argumenty pozwalają stwierdzić, że rozstrzygnięcie jest należycie uzasadnione oraz czy konkluzje dotyczące poszczególnych zagadnień znajdują oparcie w literaturze i orzecznictwie międzynarodowych sądów arbitrażowych dotyczących ochrony inwestycji zagranicznych. Wstęp W doktrynie prawa międzynarodowego dotyczącego ochrony inwestycji zagranicznych, jak w każdej innej dziedzinie, istnieją rozbieżności co do wielu szczegółowych zagadnień. Sąd analizując argumenty Eureko musiał się wypowiadać w dyskusyjnych kwestiach. Nie oznacza to, że sąd musi przyłączać się do poglądu większości doktryny. Stanowisko swe powinien jednak uczciwie i wszechstronnie uzasadnić. Rozczarowuje natomiast, że sąd próbując uargumentować swoje decyzje nadużywa w wielu miejscach zaufania stron. Ocena zawarta w niniejszym opracowaniu oparta jest wyłącznie na treści uzasadnienia wyroku. Całkowicie pominięte zostały informacje, o których donosiły media, jako że są one trudne do zweryfikowania, a część z nich pozostaje bez znaczenia dla prawnej oceny okoliczności sprawy. Stan faktyczny Sąd arbitrażowy ustalił następujący stan faktyczny. W marcu 1999 r. Rada Ministrów podjęła uchwałę wyrażającą zgodę na prywatyzację PZU poprzez sprzedaż pakietu 30% akcji w trybie rokowań oraz sprzedaż pozostałych akcji w ofercie ogłoszonej publicznie ( IPO ) nie później niż w 2001 r. W listopadzie 1999 r. Skarb Państwa ( sprzedający ) zawarł umowę sprzedaży akcji PZU ( umowa ) z Eureko oraz Big Bank Gdańskim S.A. ( BBG ), na podstawie której Eureko nabyło 20% akcji, a BBG 10%. Zgodnie z umową, sprzedający z jednej strony oświadczył, że jego zamiarem jest sprzedaż wszystkich akcji poprzez giełdę, 5 a z drugiej zapewnił, że nie zamierza sprzedawać akcji konkurentom Eureko, za wyjątkiem firm ubezpieczeniowych, banków oraz instytucji finansowych. 6 Umowa nie zawierała zobowiązania Skarbu Państwa do sprzedaży dodatkowego pakietu akcji na rzecz Eureko. 7 Umowa poddana została prawu polskiemu, a spory z niej wynikające rozstrzygane miały być przez polskie sądy powszechne. 8 Po nabyciu akcji doszło pomiędzy stronami do wielu konfliktów, które zakończyć miała pierwsza umowa dodatkowa, podpisana w kwietniu 2001 r. ( Pierwsza 1 W skład sądu wchodzą L. Yves Fortier jako przewodniczący oraz Stephen M. Schwebel i Jerzy Rajski jako arbitrzy. 2 Eureko B.V. przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, wyrok częściowy z r., wyrok został sporządzony w jęz. angielskim, ale jego fragmenty przytaczane będą w tłumaczeniu zamieszczonym na wskazanej stronie internetowej. 3 Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Holandii o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji sporządzona w Warszawie r. (DzU z 1994 r. nr 57, poz. 235), dalej traktat. 4 J. Rajski, zdanie odrębne z r. do wyroku częściowego Eureko B.V. przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, 5 Artykuł umowy: Kupujący są świadomi i w pełni popierają zamiar sprzedającego i spółki wprowadzenia przez sprzedającego do obrotu publicznego poprzez Pierwszą Ofertę Publiczną ( IPO ) części lub wszystkich akcji spółki tak szybko jak to będzie możliwe, ale nie później niż do końca 2001 roku, chyba że przeprowadzenie IPO nie będzie możliwe w powyższym terminie ze względu na niesatysfakcjonujące sprzedającego warunki rynkowe (...).; artykuł umowy: Zamiarem sprzedającego jest sprzedaż wszystkich pozostałych akcji spółki (...) w IPO oraz następnych ofertach publicznych, i notowanie akcji na Warszawskiej Giełdzie Papierów Wartościowych lub w postaci kwitów depozytowych na innych giełdach światowych. Kupujący i sprzedający zobowiązują się dołożyć należytej staranności w celu doprowadzenia do dopuszczenia pozostałych akcji spółki do obrotu publicznego w przypadku udanego IPO (wyrok..., ust. 42). 6 Artykuł umowy: Sprzedający nie zamierza sprzedawać w obrocie publicznym strategicznego pakietu akcji spółki innemu niż kupujący inwestorowi strategicznemu będącemu bezpośrednio lub pośrednio konkurentem kupującego na rynku, za wyjątkiem sprzedaży firmom ubezpieczeniowym, bankom oraz instytucjom finansowym (wyrok..., ust. 42). 7 Tak też przyjął sąd, vide wyrok... ust , Artykuł 11.6 i 11.3 umowy (wyrok..., ust. 42).

2 Umowa Dodatkowa ). Z preambuły Pierwszej Umowy Dodatkowej wynika, że intencją stron jest zaprzestanie wszelkich sporów oraz uzgodnienie dalszych działań. W związku z powyższym, strony zrzekły się wzajemnych roszczeń i zobowiązały się do doprowadzenia do umorzenia postępowań toczących się przed sądami powszechnymi (pkt D.1 preambuły, 9 artykuł 1.1, oraz Pierwszej Umowy Dodatkowej). W preambule znajduje się również stwierdzenie, że strony zamierzają potwierdzić, że Eureko jest inwestorem strategicznym w związku z tym, iż Skarb Państwa zobowiązuje się sprzedać mu, a Eureko zobowiązuje się kupić 21% (...) akcji PZU podczas IPO. 13 Zgodnie z Pierwszą Umową Dodatkową, strony zobowiązały się do dołożenia należytej staranności w celu upublicznienia spółki przed r., 14 a ponadto zadeklarowały, że w ramach IPO 21% akcji spółki zaoferowanych będzie Eureko, 15 a w przypadku niezrealizowania IPO w uzgodnionym terminie strony uzgodnią nowy harmonogram wprowadzenia akcji na giełdę. 16 Pierwsza Umowa Dodatkowa nie zawierała jakiegokolwiek innego postanowienia przewidującego zobowiązanie Skarbu Państwa do sprzedaży akcji PZU albo przeprowadzenia IPO. Po zawarciu Pierwszej Umowy Dodatkowej Eureko odkupiło 10% akcji PZU posiadanych przez BBG, uzyskując w ten sposób łącznie 30% kapitału zakładowego. Wydarzenia z r. w Stanach Zjednoczonych spowodowały, że dotrzymanie terminu IPO stało się niemożliwe. Wobec powyższego, w drugiej połowie września 2001 r. Rada Ministrów podjęła uchwałę wyrażającą zgodę na zbycie do 21% akcji PZU na rzecz Eureko (bez konieczności przeprowadzenia IPO) oraz zmianę harmonogramu prywatyzacji spółki. 17 W konsekwencji podpisana została w październiku 2001 r. druga umowa dodatkowa ( Druga Umowa Dodatkowa ). Z preambuły wynika, że zawierając niniejszą Drugą Umowę Dodatkową Strony zamierzają: Skarb Państwa sprzedać, zaś Eureko kupić 21% (...) akcji PZU w razie spełnienia jednego z warunków określonych w Artykule 1 5 pkt 5.1 i warunku określonego w Artykule 1 5 pkt 5.2 niniejszej Drugiej Umowy Dodatkowej. 18 Ponadto, strony potwierdziły w preambule, że ich intencją jest ustalenie działań niezbędnych do realizacji celów uzgodnionych w związku z prywatyzacją PZU oraz dołożenie należytych starań, by niezwłocznie dokonać upublicznienia spółki. Z artykułu 1.1 i 2.2 Drugiej Umowy Dodatkowej wynika, że Skarb Państwa zobowiązał się do sprzedaży na rzecz Eureko 21% akcji PZU, pod warunkiem wejścia umowy w życie. Przesłanki pozytywne i negatywne wejścia Drugiej Umowy Dodatkowej w życie określone zostały w artykule W uzasadnieniu wyroku sąd stwierdził, że: Strony są zgodne co do tego, że Druga Umowa Dodatkowa nigdy nie weszła w życie. 20 W kwietniu 2002 r. Rada Ministrów podjęła uchwałę o potrzebie zachowania przez Skarb Państwa kontroli nad PZU i wyraziła zgodę na zmianę strategii prywatyzacji spółki poprzez wprowadzenie akcji na giełdę. 21 W piśmie z r., adresowanym do Eureko, Minister Skarbu Państwa zaprezentował swoje stanowisko; zapewnił, że proces prywatyzacji PZU będzie kontynuowany, oraz przedstawił projekt harmonogramu wprowadzenia akcji spółki na giełdę. 22 Opis stanu faktycznego kończy się stwierdzeniem sądu, że strony są zgodne co do tego, iż Eureko nadal posiada 30% akcji spółki, a IPO nie zostało przeprowadzone. 23 Rozstrzygnięcie sądu Bazując na powyższych okolicznościach, sąd doszedł do wniosku, że Polska, powstrzymując się od przeprowadzenia IPO, naruszyła następujące przepisy traktatu: artykuł 3.1 traktatu stanowiący zobowiązanie do sprawiedliwego i równego traktowania inwestycji holenderskich w Polsce; 24 artykuł 3.5 traktatu zawierający zapewnienie, że Polska dotrzyma wszelkich zobowiązań zaciągniętych względem inwestorów holenderskich; 25 artykuł 5 traktatu zakazujący dokonywania wywłaszczenia inwestycji holenderskich. 26 Rozumowanie sądu przebiegało w sposób następujący: Skarb Państwa zaciągnął w umowie i Pierwszej Umowie Dodatkowej zobowiązanie rezultatu do sprzedaży dodatkowego pakietu akcji PZU na rzecz Eureko w drodze IPO, a ponieważ IPO nie doszło do skutku, Skarb Państwa nie wykonał przyjętych na siebie zobowiązań względem Eureko; 9 Pkt D.1 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Przez podpisanie niniejszej Umowy Dodatkowej Strony zamierzają spowodować zakończenie (bez prawa do powtórnego podnoszenia roszczeń) wszystkich istniejących rozbieżności, sporów, spraw sądowych, które powstały pomiędzy nimi w związku z umową (wyrok..., ust. 53). 10 Artykuł 1.1 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Podstawową przesłanką oraz warunkiem wstępnym niniejszej Umowy Dodatkowej jest, że Strony chcą dokonać ugody i zakończyć (bez prawa do powtórnego podnoszenia roszczeń) wszelkie spory i roszczenia, które powstały pomiędzy nimi, a także z udziałem osób fizycznych w związku z umową (wyrok..., ust. 53). 11 Artykuł 1.2 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Strony niezwłocznie przerwą i zakończą wszystkie sprawy sądowe będące w toku (...). 12 Artykuł 1.3 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Strony zobowiązują się, że do 6 kwietnia 2001 r. spowodują dokonanie czynności niezbędnych do skutecznego cofnięcia (wraz ze zrzeczeniem się wszystkich dochodzonych roszczeń bez prawa do ich powtórnego podnoszenia) wszystkich wniosków oraz pozwów dotyczących umowy (wyrok..., ust. 53). 13 Pkt D.4 Pierwszej Umowy Dodatkowej (wyrok..., ust. 53). 14 Artykuł 5.1 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Strony i ich należycie powołani przedstawiciele w odpowiednich zarządach i radach nadzorczych w PZU oraz spółkach zależnych dołożą należytej staranności w celu zrealizowania IPO przed 31 grudnia 2001 roku (wyrok..., ust. 53). 15 Artykuł 5.2 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Strony uzgadniają, że w ramach IPO 21 % (...) akcji PZU będzie zaoferowanych Eureko, a Eureko zobowiązuje się nabyć te akcje bez zastrzeżeń (wyrok..., ust. 53). 16 Artykuł 5.3 Pierwszej Umowy Dodatkowej: Strony uzgadniają, że w wypadku, gdyby IPO nie zostało zrealizowane przed końcem roku 2001, zasady i warunki określone w punktach 5.1 i 5.2 będą miały zastosowanie do IPO w okresie późniejszym. Strony bezwarunkowo zobowiązują się uzgodnić nowy harmonogram dla IPO w takiej sytuacji (wyrok..., ust. 53). 17 Wyrok..., ust Pkt G.1 Drugiej Umowy Dodatkowej (wyrok..., ust. 60). 19 Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Artykuł 3.1 traktatu: Każda Umawiająca się Strona zapewni uczciwe i sprawiedliwe traktowanie inwestycji dokonywanych przez inwestorów drugiej Umawiającej się Strony (wyrok..., ust. 77). 25 Artykuł 3.5 traktatu: Każda Umawiająca się Strona będzie dotrzymywać każdego zobowiązania podjętego względem inwestycji dokonywanych przez inwestorów drugiej Umawiającej się Strony (wyrok..., ust. 77). 26 Artykuł 5 traktatu: Żadna z Umawiających się Stron nie może podjąć decyzji pozbawiających bezpośrednio lub pośrednio inwestorów drugiej Umawiającej się Strony ich inwestycji (wyrok..., ust. 77). prawo międzynarodowe

3 prawo międzynarodowe na podstawie Pierwszej Umowy Dodatkowej Eureko nie zrzekło się roszczeń traktatowych z tytułu niewykonania przez Skarb Państwa swoich zobowiązań; działania Ministra Skarbu Państwa można przypisać Polsce na tle prawa międzynarodowego (tzw. przypisywalność albo atrybucja); 27 niewykonanie umowy i Pierwszej Umowy Dodatkowej stanowiło zarazem naruszenie trzech przepisów traktatu, co skutkuje odpowiedzialnością Polski wobec Eureko na płaszczyźnie prawno międzynarodowej. W dalszym toku wywodu przeanalizowany zostanie każdy z wyżej wymienionych etapów wnioskowania sądu. Zobowiązanie rezultatu czy starannego działania? Jednym z podstawowych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia było ustalenie, czy w umowie i Pierwszej Umowie Dodatkowej Skarb Państwa zaciągnął zobowiązanie rezultatu, czy starannego działania w zakresie sprzedaży dodatkowego pakietu akcji PZU na rzecz Eureko i przeprowadzenia IPO. W odniesieniu do oceny charakteru zobowiązania Skarbu Państwa istnieje rozbieżność pomiędzy arbitrami: sąd arbitrażowy, jak zaznaczono powyżej, uznał, że Skarb Państwa przyjął zobowiązanie skutku, podczas gdy J. Rajski w zdaniu odrębnym uważa, że było to zobowiązanie starannego działania. 28 Pomijając chwilowo to, czy ocena sądu jest w świetle treści wiążących umów słuszna, czy nie, można wskazać na istotny brak w uzasadnieniu stanowiska przyjętego przez sąd. Stosownie do artykułu 12.6 traktatu, sąd zobowiązany jest do rozstrzygnięcia sporu w oparciu o poszanowanie prawa, w szczególności w oparciu o niniejszą umowę oraz inne obowiązujące porozumienia istniejące między obu Umawiającymi się Stronami oraz zgodnie z powszechnie obowiązującymi normami i zasadami prawa międzynarodowego. Nie powinno ulegać wątpliwości, że pojęcie prawa obejmuje również prawo krajowe. Konieczność uwzględnienia przez sąd arbitrażowy prawa krajowego (jeżeli jest ono właściwe dla umowy) przy ocenie, czy w wyniku niewykonania umowy zawartej przez państwo z inwestorem zagranicznym doszło do naruszenia traktatu, nie rodzi aktualnie żadnych rozbieżności w literaturze 29 ani orzecznictwie. Ü I tak, sąd w sprawie SGS przeciwko Filipinom (rozstrzygnięcie to jest obszernie cytowane w uzasadnieniu wyroku) uznał, że prawo międzynarodowe nie zmienia zakresu obowiązków wynikających z umowy bądź prawa krajowego. Innymi słowy, to, czy doszło do naruszenia umowy, powinno być oceniane na podstawie prawa właściwego dla umowy. Dopiero wtedy, gdy według tego prawa okaże się, że niewykonanie miało miejsce, należy zbadać, czy stanowi to zarazem zachowanie sprzeczne z traktatem. 30 Co więcej, sąd w sprawie Eureko, w innej części uzasadnienia, cytuje fragment wypowiedzi Komisji ad hoc, rozstrzygającej spór pomiędzy Vivendi i Argentyną, 31 ale pomija jego zakończenie, z którego wynika, że ocena, czy doszło do naruszenia umowy, musi być przeprowadzona na podstawie prawa rządzącego tą umową. 32 Ustalenie, że umowa nie została wykonana, stanowi podstawę do rozstrzygnięcia, czy okoliczność ta (będąca niejako stanem faktycznym) jednocześnie skutkuje naruszeniem traktatu. Podejście takie jest logiczne, ponieważ nie jest możliwe stwierdzenie, czy zachowanie strony stanowiło naruszenie umowy w oparciu o prawo międzynarodowe, ponieważ prawo to w ogóle nie zawiera norm z zakresu prawa zobowiązań, w szczególności określających skutki niewykonania umów cywilnoprawnych (np. takich jak zawarte są w kodeksie cywilnym). 33 Tymczasem sąd w ogóle nie dokonał analizy pojęcia zobowiązania rezultatu i starannego działania na tle prawa polskiego ani kryteriów rozróżnienia obu konstrukcji w świetle prawa cywilnego (przynajmniej nic o tym nie wspomina w uzasadnieniu). Co więcej, z uzasadnienia nie wynika, że przedstawiona została jakakolwiek opinia eksperta w tym zakresie, mimo iż w innych kwestiach takie opinie zostały przygotowane. 34 A zatem, sąd wbrew artykułowi 12.6 traktatu oraz ukształtowanej linii orzecznictwa i doktryny nie dokonał żadnej analizy obu pojęć na płaszczyźnie prawa polskiego. 27 Dla uproszczenia, w dalszym ciągu rozważań posługujemy się niekiedy pojęciami umowy zawartej przez państwo, zobowiązań niewykonanych przez państwo, etc. 28 J. Rajski, zdanie odrębne z r. do wyroku częściowego Eureko B.V. przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej..., ust Np. F. Mann, Studies in International Law, Oxford 1973, s. 315, S. Alexandrov, Breaches of Contract and Breaches of Treaty The Jurisdiction of Treaty based Arbitration Tribunals to Decide Breaches of Contract Claims in SGS v. Pakistan and SGS v. Philippines, Journal of World Investment and Trade 2004/5/4, s. 572; Ch. Schreuer, The Relevance of Public International Law in International Commercial Arbitration: Investment Disputes, ww.univie.ac.at/intlaw/pdf/ csunpublpaper _1.pdf, s. 21, I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford 2005, s ; N. Blackaby, Investment Arbitration and Commercial Arbitration (or the Tale of the Dolphin and the Shark) w: L. Mistelis, J. Lew, Pervasive Problems in International Arbitration, Haga 2006, s. 224; C. Lamm, The applicable rules of law to disputes between state entities and private companies the interaction between contract arbitration and treaty arbitration, 21 st Joint Colloquium on International Arbitration, Paryż, r., s. 7; J. Gaffney, J. Loftis, The Effective Ordinary Meaning of BITs and the Jurisdiction of Treaty Based Tribunals to Hear Contract Claims, Journal of World Investment and Trade 2007/8/1, s. 27, vide również R. Jennings i A. Watts, Oppenheim s International Law, Londyn 1992, t. 1, s. 83 (autorzy stwierdzają, że prawo krajowe stanowi z punktu widzenia prawa międzynarodowego zespół faktów, do których stosuje się zasady prawa międzynarodowego). 30 SGS przeciwko Filipinom, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., www. investmentclaims.com, ust Wyrok..., ust Fragment ten przytaczamy w całości z podkreśleniem części pominiętej przez sąd: Jeżeli chodzi o relację pomiędzy naruszeniem umowy a naruszeniem traktatu w niniejszej sprawie, to należy podkreślić, że Artykuł 3 i 5 BITu nie odnoszą się bezpośrednio do naruszenia umowy lokalnej. Raczej wprowadzają niezależny standard. Państwo może naruszyć BIT bez naruszenia umowy i vice versa (...). Mając powyższą zasadę na względzie (niewątpliwie stanowiącą potwierdzenie powszechnego prawa międzynarodowego), pytanie, czy doszło do naruszenia BITu i pytanie czy doszło do naruszenia umowy, to dwie różne kwestie. Każde z tych roszczeń powinno być oceniane w odniesieniu do jego właściwego albo mającego zastosowanie prawa w przypadku BITu, prawa międzynarodowego; w przypadku Umowy Koncesyjnej, prawa właściwego dla umowy, innymi słowy prawa Tucuman (Compania de Aguas del Aconquija S.A.& Vivendi Universal przeciwko Republice Argentyny, decyzja o unieważnieniu z r., ust. 96). 33 Tak np. S. Schwebel, On Whether the Breach by a State of a Contract with an Alien is a Breach of International Law w: S. Schwebel, Justice in International Law, Selected Writings of Stephen M. Schwebel Judge of International Court of Justice, Cambridge 1994, s. 430; E. Paasivirta, Internationalization and stabilization of contracts versus state sovereignty, The British Yearbook of International Law, 1989/60, s Inne opinie, z którymi zapoznawał się sąd, zostały wymienione w ust. 21 i 23 wyroku...

4 Nie jest naszą intencją ocenianie, czy sąd słusznie uznał, że Skarb Państwa zaciągnął zobowiązanie rezultatu, czy też nie. Warto natomiast poświęcić kilka zdań temu, jak przebiegało rozumowanie sądu. Otóż sąd stwierdził, że umowa zawierała jedynie zobowiązanie starannego działania w zakresie IPO, 35 a Druga Umowa Dodatkowa nigdy nie weszła w życie. 36 Wobec powyższego, centralnym elementem stanu faktycznego stała się Pierwsza Umowa Dodatkowa, która w preambule zawierała następujące sformułowanie: Strony zamierzają potwierdzić, że Eureko jest inwestorem strategicznym w związku z tym, iż Skarb Państwa zobowiązuje się sprzedać mu, a Eureko zobowiązuje się kupić 21% (...) akcji PZU podczas IPO. 37 Umowa ta nie przewidywała żadnego innego postanowienia określającego zobowiązanie Skarbu Państwa do sprzedaży 21% akcji na rzecz Eureko. Bazując na jednym sformułowaniu preambuły sąd uznał, że postanowienia Pierwszej Umowy Dodatkowej przekształciły zawarte w umowie zobowiązanie starannego działania w zobowiązanie rezultatu. 38 Taka argumentacja może budzić wątpliwości. Czy Eureko zrzekło się roszczeń traktatowych? Pozwany argumentował, że poprzez zawarcie Pierwszej Umowy Dodatkowej Eureko zrzekło się wszelkich roszczeń z tytułu naruszenia przez Skarb Państwa umowy, na co wskazuje pkt D.1 preambuły, artykuł 1.1, 1.2 oraz 1.3 Pierwszej Umowy Dodatkowej (treść tych przepisów zacytowana jest w przypisach do wcześniejszej części opracowania). Powód stał na stanowisku, że przytoczone przepisy nie stanowiły jakiegokolwiek zrzeczenia się roszczeń wobec Skarbu Państwa. 39 Sąd doszedł do wniosku, że: roszczenia z tytułu wszelkich naruszeń, na które powołuje się Powód sprzed dnia 3 kwietnia 2001 r., umowne lub wynikające z Traktatu, podlegały pełnemu i bezwarunkowemu zrzeczeniu się przez obie strony z chwilą podpisania Pierwszej Umowy Dodatkowej 40 oraz że bezwarunkowe zrzeczenie się (...) jest skuteczne i zgodne z prawem międzynarodowym. 41 Na poparcie swoich wniosków, sąd powołał się na Restatement Third. 42 Powyższe konkluzje stoją w sprzeczności z dalszym wywodem. Z jednej strony sąd jednoznacznie stwierdził, że zrzeczenie się roszczeń (w tym traktatowych) jest bezwarunkowe i skuteczne, a z drugiej wskazuje, że działania RP, odnośnie do których Eureko zrzekło się roszczeń, Trybunał może uwzględnić przy ocenie niewłaściwego postępowania Pozwanego, niezależnie od faktu, czy mogą stanowić podstawę powództwa lub innych działań prawnych. 43 Jak można pogodzić stwierdzenie, że nastąpiło definitywne zrzeczenie się roszczeń, ze stwierdzeniem, że działania, w odniesieniu do których nastąpiło zrzeczenie, będą stanowiły podstawę do oceny zachowania pozwanego? Ponadto, mimo jednoznacznego wniosku, że zrzeczenie obejmuje roszczenia wynikające z traktatu (z powołaniem się na dopuszczalność takiego zrzeczenia wynikającą z prawa międzynarodowego), sąd kilka akapitów dalej wskazuje, że zrzeczenie w istocie nie może dotyczyć naruszenia Traktatu, które nie było podnoszone w chwili podpisania Pierwszej Umowy Dodatkowej. 44 Z postanowień Pierwszej Umowy Dodatkowej jednoznacznie wynika, że zrzeczeniem objęte były wszelkie roszczenia, niezależnie od ich źródła czy charakteru. Strony nie ograniczyły jego zakresu jedynie do roszczeń już podniesionych. Należy dodać, że w tym miejscu sąd myli się również w ocenie stanu faktycznego. A mianowicie, w ust. 49 uzasadnienia wskazuje, że po zawarciu umowy, Eureko wysłało liczne pisma do Ministra Skarbu Państwa, polskiego Premiera i Komisji Europejskiej (...) zarzucając wielokrotne naruszenie Traktatu przez Pozwanego. 45 Eureko przed podpisaniem Pierwszej Umowy Dodatkowej podnosiło zarzuty naruszenia traktatu, a więc nawet w świetle wniosków sądu podlegały one zrzeczeniu na podstawie Pierwszej Umowy Dodatkowej. Atrybucja Państwo, jako abstrakcyjny podmiot prawny, nie działa samodzielnie. Może jedynie dopuszczać się określonych czynów poprzez upoważnionych urzędników i przedstawicieli. Do chwili obecnej nie powstała umowa międzynarodowa ani inny prawnie wiążący dokument, który w sposób uniwersalny określałby zasady przypisywalności czynów państwu. Nie zostały one również określone w traktacie. W 2001 r. Komisja Prawa Międzynarodowego utworzona przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych ( KPM ), po kilkudziesięciu latach pracy, przyjęła projekt artykułów dotyczących odpowiedzialności państwa za czyny niezgodne z prawem międzynarodowym. 46 Ü Podkreśla się, że jest to pierwsze tak obszerne opracowanie na temat zasad odpowiedzialności państwa i że niewątpliwie będzie ono wywierało wpływ na kształtowanie 35 Wyrok..., ust Wyrok..., ust Pkt D.4 Pierwszej Umowy Dodatkowej (wyrok..., ust. 53). 38 Wyrok..., ust. 152, Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Restatement of Foreign Relations Law of the United States, Third opracowanie na temat prawa stosunków międzynarodowych Stanów Zjednoczonych Ameryki, opublikowane po raz trzeci przez American Law Institute w 1987 r.; poszczególne jego fragmenty przygotowywane były przez wybitnych naukowców, osoby wykonujące zawody prawnicze, w tym sędziów; stanowi powszechnie uznane źródło poznania dorobku nauki prawa w Stanach Zjednoczonych Ameryki ( Restatement Third ). 43 Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts with commentaries 2001, Yearbook of the International Law Commission 2001, t. 2, cz. 2 (Projekt artykułów KPM dotyczących odpowiedzialności państwa za czyny niezgodne z prawem międzynarodowym z komentarzem z 2001 r.). prawo międzynarodowe

5 prawo międzynarodowe się teorii i praktyki, 47 czego potwierdzeniem jest przywołanie przepisów projektu przez sądy orzekające w sporach inwestycyjnych. Zgodnie z artykułem 2 projektu: Międzynarodowy bezprawny czyn państwa ma miejsce, gdy zachowanie polegające na działaniu albo zaniechaniu może zostać przypisane państwu w świetle prawa międzynarodowego oraz zachowanie to jest sprzeczne z międzynarodowym zobowiązaniem tego państwa. 48 Z bezprawnym aktem międzynarodowym mamy zatem do czynienia wtedy, gdy spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki: postępowanie może być przypisane państwu (tzw. element subiektywny czynu zabronionego); takie postępowanie stanowi naruszenie międzynarodowego zobowiązania tego państwa (tzw. element obiektywny). Jeżeli chodzi o pierwszą przesłankę, to projekt precyzuje w art. 4, że państwu przypisuje się zachowanie jakiegokolwiek organu państwowego posiadającego taki status na mocy prawa krajowego, przy czym nie ma znaczenia pozycja tego organu w strukturze i hierarchii konstytucyjnej danego państwa, w szczególności nie ma znaczenia, czy jest on częścią władzy ustawodawczej, wykonawczej, sądowniczej czy centralnej albo terytorialnej. Wniosek sądu, że zachowanie Ministra Skarbu Państwa może być przypisane Polsce, jest zatem w pełni uzasadniony. Należy podkreślić, że z faktu możliwości przypisania państwu określonych działań organu czy urzędnika nie wynika jeszcze, że działania te są bezprawne. 49 Drugim warunkiem odpowiedzialności jest naruszenie zobowiązania międzynarodowego państwa (niezależnie od jego źródła). Projekt oparty jest na koncepcji uniezależnienia problematyki zasad ogólnych odpowiedzialności państw od materialnych norm prawa międzynarodowego, regulujących postępowanie państw w stosunkach wzajemnych. Dokonano zatem podziału norm prawno międzynarodowych na normy pierwotne (ang. primary rules), określające zasady postępowania państw w poszczególnych dziedzinach życia, oraz normy wtórne (ang. secondary rules), regulujące uprawnienia i obowiązki państw powstałe na skutek naruszenia przez państwo normy pierwotnej. 50 Nadanie projektowi dotyczącemu odpowiedzialności wtórnego charakteru umożliwiło stworzenie samoistnego reżimu regulującego odpowiedzialność państwa o charakterze generalnym; generalnym w tym sensie, że znajduje on zastosowanie niezależnie od tego, jaka norma prawa międzynarodowego została naruszona (np. z zakresu prawa morza, prawa ochrony środowiska, prawa dyplomatycznego, praw człowieka czy przestępstw międzynarodowych). 51 Projekt artykułów KPM nie określa zatem treści poszczególnych zobowiązań międzynarodowych, ale prawno międzynarodowe skutki ich niewykonania przez państwo. 52 Co więcej, projekt artykułów KPM nie jest dokumentem, który reguluje wyłącznie zasady odpowiedzialności państwa wobec inwestorów zagranicznych, ale przede wszystkim odpowiedzialność państwa wobec innych państw i organizacji międzynarodowych na wielu płaszczyznach prawa międzynarodowego. Istotę projektu artykułów trafnie podsumowuje K. Hober, którego zdaniem naruszenie umowy przez Państwo nie musi koniecznie i automatycznie oznaczać naruszenia prawa międzynarodowego, ale może tak być w zależności od okoliczności konkretnej sprawy. Niezależnie od powyższego, zawarcie albo niewykonanie umowy przez organ Państwa stanowi czyn Państwa dla celów ustalenia atrybucji. 53 Ü Projekt artykułów KPM stanowi istotny element uzasadnienia omawianego tu wyroku. Powołując się na jego treść sąd słusznie podkreśla, że naruszenie prawa międzynarodowego może potencjalnie nastąpić niezależnie od tego, czy działania danego organu mieszczą się w sferze uprawnień władczych, czy też nie. Natomiast wnioski, jakie z tego stwierdzenia wyciąga na potrzeby dalszego wywodu, są nie tylko błędne, ale i nierzetelne. Wskazać należy dwa aspekty. F Po pierwsze, teza sądu oparta została na fragmencie komentarza do projektu artykułów KPM, z którego wynika, że bez znaczenia jest dla potrzeb przypisania to, że postępowanie organu państwa może zostać uznane za»komercyjne«lub za acta iure gestionis. 54 Sąd pomija natomiast kolejne zdanie cytowanego przez siebie komentarza, które nie pozostawia żadnych wątpliwości: oczywiście niewykonanie przez Państwo umowy nie jest samo przez się sprzeczne z prawem międzynarodowym. Coś więcej jest wymagane, nim będzie można powoływać się na prawo międzynarodowe, w szczególności pozbawienie prawa do procesu przed sądami Państwa w postępowaniu wszczętym przez drugą stronę. 55 W konsekwencji, w dalszej części uzasadnienia sąd w ogóle nie analizuje, czy coś więcej wystąpiło poza zwykłym naruszeniem umowy, a w szczególności, czy do 47 Tak np. M. Frankowska, Artykuły Komisji Prawa Międzynarodowego dotyczące odpowiedzialności państw nowa forma kodyfikacji prawa międzynarodowego w: J. Menkes, Prawo międzynarodowe problemy i wyzwania. Księga pamiątkowa profesor Renaty Sonnenfeld Tomporek, Warszawa 2006, s ; R. Rosenstock, The ILC and State Responsibility, The American Journal of International Law 2002/96/4, s. 792; K. Hober, State Responsibility and Investment Arbitration, hq.org/pdf/foreign%20investment/ila%20paper%20hober.pdf, s. 2, Draft Articles on Responsibility Z samego faktu wykazania, że działanie może być przypisane Państwu, nie wynika, czy jest ono zgodne z prawem ani jaki jest charakter tego działania; zasad dotyczących atrybucji nie można interpretować w sposób, który byłby sprzeczny z powyższą zasadą (Draft Articles on Responsibility..., s. 81). 50 Draft Articles on Responsibility..., s. 59, 60; więcej na ten temat J. Crawford, The Continuing Debate on UN Convention on State Responsibility, International and Comparative Law Quarterly 2005/54, s. 968; M. Frankowska, Artykuły Komisji Prawa Międzynarodowego...,s ; V. Vadapalas, Codification of the Law of International Responsibility by the International Law Commissions: Breach of International Law and its Consequences, Polish Yearbook of International Law , t. 23, s. 37; D. Bodansky, J. Crook, Symposium: The ILC s State Responsibility Articles, The American Journal of International Law 2002/96/4, s E. Weiss, Invoking State Responsibility in the Twenty First Century, The American Journal of International Law 2002/96/4, s. 789 et seq.; D. Bodansky, J. Crook, Symposium: The ILC s State Responsibility Articles..., s Niektórzy autorzy uważają wręcz, że w założeniu projekt artykułów KPM reguluje wyłącznie relacje pomiędzy państwami pisze o tym K. Hober, State Responsibility and Investment Arbitration..., s J. Crawford, The Continuing Debate on UN Convention on State Responsibility..., s. 968; M. Frankowska, Artykuły Komisji Prawa Międzynarodowego..., s ; V. Vadapalas, Codification of the Law of International Responsibility..., s K. Hober, State Responsibility and Investment Arbitration..., s Wyrok..., ust Draft Articles on Responsibility..., s. 87, vide np. C. Lamm, The applicable rules of law to disputes..., s. 4 (zdaniem autorki, powołującej się na komentarz do artykułu 4 projektu KPM, zwykłe niewykonanie umowy nie stanowi naruszenia prawa międzynarodowego).

6 niewykonania umowy doszło wskutek czynności iure imperii czy iure gestionis. Powyższy podział ma fundamentalne znaczenie dla ustalenia odpowiedzialności państwa za naruszenie niektórych przepisów traktatu. Przykładowo, przyjmuje się, że naruszenie zobowiązania do niewywłaszczania może nastąpić jedynie, gdy państwo podejmuje działania mieszczące się w sferze imperium (o czym dalej). F Po drugie, z zacytowanego fragmentu wynika, że bez znaczenia jest dla potrzeb przypisania to, że postępowanie organu państwa może zostać uznane za»komercyjne«lub za acta iure gestionis. Jak już zostało zasygnalizowane, warunkiem pociągnięcia państwa do odpowiedzialności jest łączne zaistnienie dwu przesłanek: postępowanie może być przypisane państwu, takie postępowanie stanowi naruszenie międzynarodowego zobowiązania tego państwa. Uznanie zatem, że określona kategoria czynów danego organu może być przypisana państwu, nie przesądza o tym, czy czyny te są zgodne albo niezgodne ze zobowiązaniem międzynarodowym. Dopiero wykazanie, że doszło do naruszenia normy prawno międzynarodowej, może rodzić odpowiedzialność państwa. To, jakie przesłanki materialno prawne muszą zostać spełnione, aby można było mówić o naruszeniu danego przepisu traktatu, będzie wynikało z treści tego przepisu, a nie z projektu artykułów KPM. Jeżeli zatem z normy prawa międzynarodowego wynika, że może być ona naruszona wyłącznie poprzez wykonywanie przez państwo uprawnień władczych, to fakt, że dla potrzeb przypisania postępowanie organu może być uznane za komercyjne lub za acta iure gestionis, niczego nie wnosi z punktu widzenia odpowiedzialności państwa. Konkluzje zaprezentowane przez sąd są zatem nieprawidłowe, tak w świetle samego komentarza, jak i istoty projektu artykułów KPM. Zacytowanie jednego zdania w oderwaniu od kontekstu, w którym zostało ono użyte, pozwoliło sądowi całkowicie pominąć rozważania na temat relacji pojęcia actus iure gestionis i actus iure imperii przy analizie, czy doszło do naruszenia poszczególnych przepisów traktatu, przyjmując niejako milczące założenie, że wątek ten jest całkowicie nieistotny. W dalszej części zostanie wykazane, że kwestia ta ma w niektórych przypadkach znaczenie fundamentalne dla ustalenia odpowiedzialności państwa (tj., że do naruszenia przepisu traktatu może dojść wyłącznie poprzez działanie państwa mieszczące się w sferze imperium). Naruszenie przepisów traktatu 1. Naruszenie zobowiązania sprawiedliwego i równego traktowania inwestycji (art. 3.1 traktatu) W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że nie ma uniwersalnej definicji pojęcia sprawiedliwego i równego traktowania (ang. fair and equitable treatment). 56 Co więcej, pojęcie to jest pewną koncepcją teoretyczną. Do naruszenia tej gwarancji traktatowej może dojść w wyniku najróżniejszych rodzajów działań, ale w każdym przypadku przedmiotem analizy są okoliczności konkretnych zachowań, a nie ogólne kryteria naruszenia zobowiązania do sprawiedliwego i równego traktowania (które w istocie nie istnieją). Z orzecznictwa sądów arbitrażowych wynika, że następujące zdarzenia, przy spełnieniu określonych warunków, mogą zostać uznane za sprzeczne z zasadą sprawiedliwego i równego traktowania: brak stabilności i pewności systemu prawnego, niezgodność działań z prawem krajowym, pozbawienie prawa do sprawiedliwego procesu albo postępowania administracyjnego, traktowanie dyskryminacyjne albo arbitralne, brak transparentności, zastosowanie środków nieproporcjonalnie uciążliwych czy naruszenie uzasadnionych oczekiwań inwestora. Przykładowo, jeżeli podważenie uzasadnionych oczekiwań inwestora stanowi naruszenie omawianego zobowiązania, to badaniu podlega to, czy rzeczywiście inwestor miał lub mógł mieć określone oczekiwania wobec państwa i czy państwo podjęło działania wbrew tym oczekiwaniom. Wykazanie tych okoliczności pozwoli uznać, że doszło do naruszenia gwarancji sprawiedliwego i równego traktowania. Ü Sąd w sprawie Eureko doszedł do wniosku, że działania organów administracji państwowej skutkowały naruszeniem uzasadnionych oczekiwań inwestora. 57 Nie przedstawił natomiast żadnego uzasadnienia swoich wniosków, w szczególności, jak rozumieć powyższe pojęcia (w orzecznictwie i literaturze istnieje wiele rozbieżności) oraz jakie konkretnie okoliczności skłoniły go do takiej oceny stanu faktycznego. 58 Bazując na założeniu, że działanie albo zaniechanie państwa wbrew uzasadnionym oczekiwaniom inwestora może być uznane za sprzeczne z zasadą sprawiedliwego i równego traktowania, 59 można zadać pytanie, czy każde niewykonanie umowy zawartej pomiędzy inwestorem a państwem przyjmującym jest sprzeczne z takimi oczekiwaniami i w konsekwencji stanowi jednocześnie naruszenie standardu sprawiedliwego i równego traktowania. Jeżeli zapewnienie sprawiedliwego i równego traktowania ma na celu ochronę uzasadnionych oczekiwań inwestora, umowy zawierane są celem wykonania przez strony zobowiązań w nich zawartych, a przestrzeganie umowy przez państwo jest podstawowym oczekiwaniem inwestora, to w konsekwencji naruszenie umowy mogłoby skutkować naruszeniem standardu sprawiedliwego i równego traktowania, a zatem samego traktatu. 56 Na temat sprawiedliwego i równego traktowania vide np. C. Brower, Fair and Equitable Treatment Under NAFTA s Investment Chapter, American Society of International Law Proceedings 2002/96, s. 9; R. Dolzer, Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, International Lawyer 2005/39, s. 87; P. Muchlinski,»Caveat Investor«? The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fai and Equitable Treatment Standard, International & Comparative Law Quarterly 2006/55, s. 527; S. Fietta, Expropriation and the Fair and Equitable Standard, The Developing Role of Investors Expectations in International Investment Arbitration, Journal of International Arbitration 2007/23/5, s. 375; Ch. Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice, Journal of World Investment and Trade 2005/6/3, s. 357; B. Choudhury, Evolution or Devolution? Defining Fair and Equitable Treatment in International Investment Law, Journal of World Investment and Trade 2005/6/2, s Wyrok..., ust Tak też S. Fietta, Expropriation and the Fair and Equitable Standard..., s Tak np. Ch. Schreuer, Fair and Equitable Treatment In Arbitral Practice..., s prawo międzynarodowe

7 prawo międzynarodowe Ü G. Tawil 60 sugeruje, że należy wymagać czegoś więcej niż zwykłego naruszenia umowy, by móc uznać, że doszło jednocześnie do naruszenia zobowiązania o sprawiedliwym i równym traktowaniu. W przeciwnym razie przepisy o sprawiedliwym i równym traktowaniu stanowiłyby drugą umbrella clause 61 w traktacie, czyniąc tę pierwotną zupełnie bezużyteczną. Ponadto, państwa najprawdopodobniej nie zawierałyby w traktatach przepisu o dotrzymaniu zobowiązań (umbrella clause), skoro norma ta inkorporowana byłaby w zobowiązaniu sprawiedliwego i równego traktowania. Ü Zdaniem Ch. Schreuera, 62 zwykłe niewykonanie umowy przez państwo jest elementem ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, z którym inwestor powinien się liczyć, i w związku z tym nie stanowi podstawy do wystąpienia z roszczeniem z tytułu naruszenia traktatu. W orzecznictwie również podkreśla się, że dosłowna wykładnia przepisu o sprawiedliwym i równym traktowaniu w kontekście zakazu naruszania oczekiwań inwestorów, zwłaszcza jeżeli strony łączy umowa, może prowadzić do nieracjonalnych skutków. Ü I tak, w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie Saluka przeciwko Republice Czeskiej wskazano na niebezpieczeństwo traktowania oczekiwań inwestora zbyt dosłownie, jako że może to powodować nałożenie na Państwa przyjmujące [sic!] obowiązków, które byłyby niewłaściwe i nierealistyczne. 63 Ü Sądy rozstrzygające spory pomiędzy Waste Management a Meksykiem, 64 Mondev a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, 65 SGS a Filipinami 66 prezentowały stanowisko, że niewykonanie umowy przez państwo może przy spełnieniu określonych warunków prowadzić do naruszenia zobowiązania sprawiedliwego i równego traktowania (mimo że żaden z wymienionych sądów nie uznał, iż w danej sprawie doszło do takiego właśnie naruszenia). zobowiązanie do przeprowadzenia IPO miało charakter rezultatu, czy starannego działania, można państwu postawić zarzut naruszenia podstawowych oczekiwań inwestora, nawet gdyby spór został rozstrzygnięty na niekorzyść państwa? Czy inwestor ma prawo oczekiwać, że państwo nie będzie przedstawiało własnej interpretacji postanowień zawartych umów? Odpowiedź na te pytania wydaje się oczywista w przeciwnym razie państwo zawsze musiałoby przyjmować wykładnię inwestora, narażając się na zarzut naruszenia gwarancji sprawiedliwego i równego traktowania. 68 Sąd doszedł również do wniosku, że zachowanie Polski było dyskryminacyjne i arbitralne, ale w ogóle nie wyjaśnił, jak pojęcia te rozumie i które działania zostały za takie uznane (poświęcił temu zaledwie jeden akapit uzasadnienia) Naruszenie zapewnienia dotrzymywania zobowiązań (art. 3.5 traktatu) Jak już wspomniano, państwo ponosi odpowiedzialność międzynarodową za działania i zaniechania, które są sprzeczne ze zobowiązaniami zaciągniętymi w traktatach czy umowach międzynarodowych. Oznacza to, że niewykonanie albo nienależyte wykonanie przez państwo umowy cywilnoprawnej nie będzie per se skutkowało naruszeniem norm prawa międzynarodowego, a będzie jedynie rodziło konsekwencje na płaszczyźnie prawa krajowego; może natomiast stanowić naruszenie prawa międzynarodowego, jeżeli akt ten jest zarazem działaniem sprzecznym z zaciągniętym zobowiązaniem prawno międzynarodowym. Niektóre traktaty o wspieraniu inwestycji zawierają przepisy, z których literalnego brzmienia wynika, że państwa zobowiązują się do przestrzegania wszelkich zobowiązań zaciągniętych wobec inwestorów, w tym zobowiązań umownych (przykładem jest artykuł 3.5 traktatu). Ü Na poparcie swojej tezy o naruszenie przez Polskę art. 3.1 traktatu sąd cytuje fragment orzeczenia w sprawie Tecmed, 67 z którego wynika, że zobowiązanie do sprawiedliwego i równego traktowania może być niedotrzymane poprzez podważenie podstawowych oczekiwań inwestora. To akurat, jak wykazane zostało powyżej, nie ulega żadnej wątpliwości. Istotę zagadnienia stanowią natomiast warunki, w jakich dochodzi do naruszenia podstawowych oczekiwań poprzez niewykonanie umowy. Tego sąd już nie wyjaśnił ani nie wskazał, które konkretnie okoliczności skłoniły go do takiej właśnie oceny stanu faktycznego. Przemilczenie tej kwestii stanowi niewątpliwą wadę uzasadnienia. Można zaryzykować twierdzenie, że szczegółowa analiza powyższego zagadnienia mogłaby prowadzić do odmiennych niż zaprezentowane przez sąd wniosków, dotyczących naruszenia zobowiązania do sprawiedliwego i równego traktowania. Czy z powodu sporu pomiędzy stronami umowy odnośnie do treści zaciągniętego zobowiązania, tj. czy G. Tawil, The Distinction Between Contract Claims and Treaty Claims: An Overview, referat na kongresie ICCA w Montrealu, , s Vide więcej na temat umbrella clause G. Domański, M. Świątkowski, Naruszenie przypisywanej państwu umowy z inwestorem zagranicznym a naruszenie traktatu o ochronie inwestycji, PPH 2006/11, s Ch. Schreuer, Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice..., s. 380, vide również S. Schwebel, On Whether the Breach by a State of a Contract..., s Saluka Investments B.V. przeciwko Republice Czeskiej, wyrok częściowy z r., ust Waste Management, Inc. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r., trwałe niepłacenie długów przez gminę nie stanowi naruszenia zobowiązania do sprawiedliwego i równego traktowania jeżeli nie prowadzi to do całkowitego i nieuzasadnionego unicestwienia transakcji i pod warunkiem, że wierzycielowi będą przysługiwały jakieś prawa dochodzenia roszczeń (wyrok..., ust. 115). 65 Mondev International Ltd. przeciwko Stanom Zjednoczonym Ameryki, wyrok z r., Teoretycznie mógłby to być problem, jeżeli orzeczenie apelacyjne uwzględniałoby całkowicie nowe fakty istotne dla sprawy i jednocześnie strona w sposób rażący pozbawiona zostałaby prawa obrony (wyrok..., ust. 136). 66 SGS przeciwko Filipinom, orzeczenie w sprawie jurysdykcji: naruszenie zobowiązania do sprawiedliwego i równego traktowania może nastąpić poprzez nieuzasadnioną odmowę zapłaty kwot stwierdzonych wyrokiem albo uznanych w umowie (wyrok..., ust. 162). 67 Wyrok..., ust Na temat tego, że powstrzymanie się od wykonania umowy z powodu sporu co do interpretacji umowy nie stanowi naruszenia prawa międzynarodowego, patrz: F. Mann, State Contracts and State Responsibility, The American Journal of International Law 1960/54/3, s. 574; S. Schwebel, On Whether the Breach by a State of a Contract..., s. 429; vide również Komentarz h do par. 712 Restatement Third. 69 Wyrok..., ust. 233.

8 Ü Przepisy takie określa się w literaturze anglojęzycznej jako umbrella clauses, pacta sunt servanda, sanctity of contract, parallel effect czy elevator clauses. 70 Najbardziej liberalni przedstawiciele doktryny uważają, że przepis taki pozwala uznać, iż państwo zobowiązało się na tle prawa międzynarodowego wobec określonej grupy podmiotów do przestrzegania wszelkich swoich zobowiązań, w tym wynikających z umów, tak jak zobowiązać się może do niepodejmowania działań skutkujących wywłaszczeniem czy nacjonalizacją albo do sprawiedliwego i równego traktowania inwestora. 71 Jeżeli zatem państwo nie wykonuje jakiegokolwiek zobowiązania (niezależnie od charakteru działań skutkujących niewykonaniem), narusza jednocześnie, zdaniem tych autorów, zapewnienie traktatowe zmaterializowane w przepisie pacta sunt servanda, w konsekwencji czego będzie ponosiło odpowiedzialność nie tylko na płaszczyźnie prawa krajowego, ale również międzynarodowego. Ü K. Hober, niekwestionowany autorytet w tej dziedzinie, stwierdza w opracowaniu z 2007 r., że: obecnie przeważają poglądy wyłączające czysto (...) handlowe naruszenia umowy i spory umowne z zakresu traktatu. 72 Przedstawiciele tej grupy uważają, że umbrella clauses zapewniają ochronę inwestorom zagranicznym przed działaniami państwa przyjmującego, ale tylko takimi, które skutkują naruszeniem zaciągniętych zobowiązań umownych wobec inwestora w wyniku skorzystania przez państwo z uprawnień mieszczących się w sferze imperium. 73 W konsekwencji, niewykonanie umowy przez państwo, do którego dochodzi bez wykorzystania przez państwo instrumentów władzy państwowej, nie będzie uprawniało inwestora zagranicznego do wystąpienia z roszczeniem na podstawie traktatu. Rozpoczynając analizę zagadnienia związanego z przepisem pacta sunt servanda, sąd stwierdził, że odpowiedź na pytanie, czy Polska naruszyła artykuł 3.5 traktatu, musi brzmieć twierdząco z przyczyn omówionych poniżej. 74 Przedstawione przez sąd argumenty nie tylko nie wyjaśniają stanowiska sądu, ale wręcz je podważają. F Po pierwsze, sąd powołał się na regułę interpretacyjną, określoną w artykule 31.1 Konwencji Wiedeńskiej o Prawie Traktatów sporządzonej r., zgodnie z którą: Traktat należy interpretować w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście, oraz w świetle jego przedmiotu i celu. Uznał, że ze zwykłego znaczenia artykułu 3.5 traktatu jasno wynika, że państwa zobowiązały się do dotrzymywania wszelkich zobowiązań w odniesieniu do inwestycji inwestorów z drugiego umawiającego się państwa. 75 Ponadto, wniosek ten jest wzmocniony kontekstem i celem traktatu, ponieważ ideą przyświecającą zwieraniu traktatów jest popieranie i wzajemna ochrona inwestycji. 76 W konkluzji sąd stwierdził, że kardynalną regułą interpretacji traktatów jest, że każda klauzula (...) ma być interpretowana w sposób nadający jej określone znaczenie, nie zaś pozbawiający ją znaczenia, i w związku z tym uznał, że niewykonanie 11 przez Polskę umowy i Pierwszej Umowy Dodatkowej stanowi zarazem naruszenie art. 3.5 traktatu. 77 Nie jest zrozumiałe, dlaczego w opinii sądu każdy inny sposób interpretacji artykułu 3.5 traktatu, w szczególności zawężający zakres przedmiotowy umbrella clause tylko do przypadków naruszeń umowy przez państwo będących konsekwencją wykonywania uprawnień władczych, jest pozbawiający ją znaczenia. F Po drugie, w dalszej części uzasadnienia sąd powołuje się na propozycje E. Lauterpachta składane w 1954 r. w sporze Anglo Iranian Oil Company (przekształconej następnie w British Petroleum) z rządem irańskim, na projekt Konwencji o Inwestycjach Zagranicznych opracowany w 1959 r. przez grupę teoretyków i praktyków angielskich i kontynentalnych (Convention on Investments Abroad Projekt Abs Shawcross ) oraz na opracowany w 1967 r. przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju projekt Konwencji o Ochronie Obcego Majątku (Convention on the Protection of Foreign Property Projekt OECD ). Jakkolwiek w dokumentach tych pojawia się w sposób ogólny zagadnienie związane z umbrella clause, to nie jest jasne, w jaki sposób powyższe kwestie uzasadniają rozstrzygnięcie sądu. Otóż, E. Lauterpacht składał pewne propozycje dotyczące umiędzynarodowienia zobowiązań umownych, ale czynił to działając jako doradca prawny Anglo Iranian Oil Company w trakcie konfliktu z rządem irańskim, a ponadto propozycje te nigdy nie weszły w życie, ponieważ nie zostały zaakceptowane przez Iran. 78 Sąd następnie przywołał Projekt Abs Shawcross, 79 który pozostał jedynie prywatnym opracowaniem grupy intelektualistów i nie tylko nie stał się wiążącym dokumentem, ale nie został nawet przedłożony państwom ani żadnej organizacji międzynarodowej do zaopiniowania. Z preambuły Projektu OECD 80 (który z powodu sprzeciwu państw członkowskich nie wszedł w życie) 70 Więcej na ten temat G. Domański, M. Świątkowski, Naruszenie przypisywanej państwu umowy z inwestorem zagranicznym..., s Np. Ch. Schreuer, Traveling the BIT Route Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road, Journal of World Investment and Trade 2004/5/2, s. 250; E. Gaillard, Treaty Based Jurisdiction: Broad Dispute Resolution Clauses, New York Law Journal 2005/234/68, s. 3; S. Alexandrov, Breaches of Contract and Breaches of Treaty..., s ; J. Gaffney, J. Loftis, The Effective Ordinary Meaning of BITs..., s K. Hober, Provisional Application and the Energy Charter Treaty: The Russian Doll Provision, International Arbitration Law Review 2007/10/3, s Np. T. Wälde, The Umbrella Clause In Investment Arbitration A comment on the Original Intentions and Recent Cases, Journal of World Investment and Trade 2004/5/3, s ; S. Schwebel, On Whether the Breach by a State of a Contract..., s ; C. Lamm, The applicable rules of law to disputes..., s. 7; Komentarz h do par. 712 Restatement Third, vide również Uwaga nr 8 Sprawozdawcy do par. 712 Restatement Third oraz Uwaga nr 10(a) Sprawozdawcy do par. 712 Restatement Third. Na temat aprobującej oceny par. 712 Restatement Third patrz B. Clagett, D. Paneman, The Treatment of Economic Injuries to Aliens in the Revised Restatement of Foreign Relations Law w: W. Ebke, J. Norton, J. Balch, Commentaries on the Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, 1992, s Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Wyrok..., ust Tak wynika z analizy przeprowadzonej przez A. Sinclaira, The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, Arbitration International 2004/20/4, s G. Schwarzenberger, The Abs Shawcross Draft Convention on Investments Abroad: A Critical Commentary, Journal of Public Law 1960/9, s OECD Draft Convention on the Protection of Foreign Property z r. wraz z komentarzem, Organistation for Economic Cooperation and Development Publication 1968/23081, s prawo międzynarodowe

9 prawo międzynarodowe wynika, że projekt ten odzwierciedla uznane zasady prawa międzynarodowego odnoszące się do ochrony inwestycji. Nie ulega wątpliwości, że ówcześnie (tj. w latach sześćdziesiątych) możliwość pociągnięcia państwa do odpowiedzialności na tle prawa międzynarodowego za naruszenia umowy z przyczyn handlowych czy wskutek sporu interpretacyjnego nie stanowiła uznanej zasady, a więc nie mogła być objęta treścią projektu. Wskazuje na to C. Brower twierdząc, że Projekt OECD nie odzwierciedlał zasad ogólnych i międzynarodowego prawa zwyczajowego w takim zakresie, w jakim nakładał obowiązek stosowania reguły pacta sunt servanda do umów pomiędzy państwem a obywatelami państwa drugiego, w konsekwencji prowadząc do uznania naruszenia takiej umowy przez państwo jako per se naruszenia prawa międzynarodowego. 81 W okresie, w którym powstał Projekt OECD, stanowiska państw rozwiniętych i rozwijających się dotyczące zakresu ochrony inwestycji zagranicznych były diametralnie różne i to w tak podstawowych kwestiach, jak dopuszczalność wywłaszczenia czy wysokość odszkodowania za wywłaszczenie. 82 W klimacie ostrego sporu co do kwestii fundamentalnych w zakresie ochrony inwestycji wątpliwe jest, aby, jak sugeruje sąd, w założeniach Projekt OECD potwierdzał istnienie uznanej zasady, że każde naruszenie przez państwo umowy zawartej z inwestorem zagranicznym stanowiło będzie czyn sprzeczny z prawem międzynarodowym. Można zaryzykować twierdzenie, że propozycje E. Lauterpachta, Projekt Abs Shawcross czy Projekt OECD nie stały się wiążącymi aktami normatywnymi, m.in. dlatego, że państwa nie akceptowały takiej interpretacji klauzuli pacta sunt servanda, jaką przyjął sąd. W konsekwencji przywołane w uzasadnieniu opracowania stanowią potwierdzenie tezy przeciwnej w stosunku do tej, którą zaprezentował sąd. F Po trzecie, sąd cytuje fragmenty artykułu F. Manna oraz publikacji R. Dolzera i M. Stevens, co do których w literaturze 83 wskazuje się, że z uwagi na ich hasłowy charakter trudno jest stwierdzić, w jakich okolicznościach i przy zaistnieniu jakich przesłanek, zdaniem tych autorów, państwo mogłoby ponosić odpowiedzialność na podstawie przepisu o dotrzymywaniu zobowiązań. W okresie, z którego pochodzą cytowane przez sąd wypowiedzi poszczególnych autorów, powstało wiele opracowań, z których jednoznacznie wynika, że państwo może odpowiadać na płaszczyźnie prawa międzynarodowego za niewykonanie umowy z inwestorem zagranicznym tylko, gdy do naruszenia umowy dochodzi przy wykorzystaniu uprawnień władczych. 84 Zostały one przez sąd całkowicie pominięte, jak się zdaje po to, by wywołać wrażenie, że panuje w tej materii pełna zgodność poglądów. W celu uniknięcia wątpliwości chcemy podkreślić, iż nie kwestionujemy tego, że sąd zajął takie a nie inne stanowisko odnośnie do zakresu przedmiotowego przepisu pacta sunt servanda. Wskazujemy jedynie, że źródła powołane w uzasadnieniu nie są argumentami wspierającymi tezę o szerokim rozumieniu umbrella clause. F Po czwarte, sąd odwołuje się do rozstrzygnięcia w sporze Fedax przeciwko Wenezueli, mimo że uzasadnienie 12 orzeczenia nie zawiera żadnej analizy ani odniesienia do umbrella clause, 85 a w sprawie doszło do zawarcia ugody dotyczącej części roszczeń. Z tych właśnie względów w literaturze wskazuje się, że przydatność orzeczenia w sprawie Fedax przy ustalaniu znaczenia przepisu o dotrzymywaniu zobowiązań jest bardzo ograniczona. 86 F Po piąte, sąd zdystansował się od orzeczenia w sprawie SGS przeciwko Pakistanowi (w którym uznano, że umbrella clause nie powoduje, że każde naruszenie umowy przez państwo skutkuje naruszeniem traktatu 87 ). Cytując natomiast obszerne fragmenty uzasadnienia rozstrzygnięcia sporu pomiędzy SGS i Filipinami uznał je za trafne i przekonujące, 88 mimo że ostatecznie dochodzi do wniosków sprzecznych z tymi, które zaprezentowane zostały w wyroku dotyczącym SGS przeciwko Filipinom, oraz pomimo tego, że oba stany faktyczne (SGS i Eureko) w analizowanym zakresie są niemal identyczne. W sprawie SGS przeciwko Filipinom sąd wprawdzie uznał, że klauzula pacta sunt servanda skutkuje zrównaniem niewykonania umowy z naruszeniem traktatu, ale z uwagi 81 C. Brower, The Future for Foreign Investment Recent Developments in the International Law of Expropriation and Compensation w: V. Cameron, Private Investors Abroad Problems and Solutions in International Business in 1975, Nowy Jork 1976, s M. Shaw, Prawo międzynarodowe, Warszawa 2000, s. 428; pogląd taki podzielają również G. Schwarzenberger, Foreign Investments and International Law, Londyn 1969, s ; A. Fatouros, International Law and International Contracts, The American Journal of International Law 1980/74/1, s. 141; J. Salacuse, N. Sullivan, Do BITs Really Work?: An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain, Harvard International Law Journal 2005/46/1, s. 69; S. Metzger, Multilateral Conventions for Protection of Private Foreign Investment, Journal of Public Law 1960/9, s , 144; R. Gardner, International Measures for the Promotion and Protection of Foreign Investment, Journal of Public Law 1960/9, s ; P. Proehl, Private Investments Abroad, Journal of Public Law 1960/9, s ; K. Vandevelde, A Brief History of International Investment Agreements, U.C. Davis Journal of International Law and Policy 2005/12, s. 157 et seq.; A. Guzman, Why LDCS Sign Treaties that Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties, Virginia Journal of International Law 1998/38, s. 644 et seq.; O. Schachter, Compensation for Expropriation, American Journal of International Law 1984/78, s. 121 et seq., vide również Uwaga nr 1 Sprawozdawcy do par. 712 Restatement Third. 83 Np. T. Wälde, The Umbrella Clause In Investment Arbitration..., s W 1961 r. opublikowany został przez L. Sohna i R. Baxtera tzw. Harwardzki Projekt Konwencji o Międzynarodowej Odpowiedzialności Państwa za Szkodę Wyrządzoną Obcokrajowcom, z którego wynika, że zwykłe niewykonanie umowy nie może rodzić prawno międzynarodowej odpowiedzialności państwa (L. Sohn, R. Baxter, Responsibility of States for Injuries to the Economic Interests of Aliens, The American Journal of International Law 1961/55/3, s , komentarz do artykułu 12). W 1992 roku zaprezentowane zostały Wskazówki Banku Światowego dotyczące Prawnej Ochrony Inwestycji Zagranicznych, zgodnie z którymi państwo ponosi odpowiedzialność i zobowiązane jest do wypłacenia odszkodowania (na tych samych zasadach jak w przypadku wywłaszczenia) z tytułu niewykonania umowy zawartej z inwestorem, jeżeli działa jako suweren, a nie jako strona umowy. (...) Odszkodowanie za rozwiązanie umowy z powodów gospodarczych, tj. gdy państwo działa jako strona umowy, będzie określone zgodnie z prawem właściwym dla umowy. (Legal Treatment of Foreign Investment: The World Bank Guidelines, pdf, artykuł 4.11). Z par. 712 Restatement Third wynika, że: państwo ponosi odpowiedzialność na gruncie prawa międzynarodowego za szkodę wyrządzoną rozwiązaniem albo naruszeniem przez państwo umowy z obywatelem innego państwa, jeżeli to odstąpienie albo naruszenie jest dyskryminacyjne albo podyktowane względami niehandlowymi i jednocześnie odszkodowanie nie zostało wypłacone. W latach , pod egidą OECD, prowadzone były prace nad kodyfikacją zasad ochrony inwestycji zagranicznych, podczas których powstał projekt Wielostronnej Umowy o Inwestycjach. Prace te zakończyły się fiaskiem z powodu braku konsensu w wielu kwestiach, w tym znaczenia umbrella clause, co wprost wynika z Raportu Grupy Roboczej (Report of the Drafting Group Concerning the Protection of Investor Rights Arising from Other Agreements, www1.oecd.org/daf/ mai/pdf/dg1/dg1961r1e.pdf, s. 2 3). 85 Tak np. Ch. Schreuer, Traveling the BIT Route..., s. 252; G. Tawil, The Distinction Between Contractual Claims and Treaty Claims..., s Zob. również T. Wälde, Energy Charter Treaty based Investment Arbitration Controversial Issues, Journal of World Investment and Trade 2004/5/3, s. 392; K. Yannaca Small, Improving the System of Investor State Dispute Settlement: An Overview, OECD Working Papers on International Investment 2006/1, s Wyrok..., ust. 253, Wyrok..., ust. 257.

10 na zawarty w umowie pomiędzy inwestorem a państwem przepis o właściwości sądu na Filipinach zawiesił postępowanie i uznał, że spór powinien być rozstrzygnięty przez ten właśnie sąd. 89 Sąd ten argumentował dalej, że SGS nie może dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia umowy zawartej z Filipinami przed sądem traktatowym na podstawie przepisu pacta sunt servanda, wbrew postanowieniu umowy przewidującemu jurysdykcję sądów powszechnych. W konsekwencji, praktyczne skutki orzeczenia są identyczne z końcowym stanowiskiem w sprawie SGS przeciwko Pakistanowi. 90 Potwierdzeniem powyższego jest również zdanie odrębne jednego z arbitrów, A. Crivellaro, który zakwestionował taki wniosek: żądanie SGS może być rozpoznane przez nasz Sąd bez wyczerpania środków przed sądami krajowymi w zakresie odszkodowania. Jeżeli właściwość nasza opiera się (również) na artykule 10.2, jak zostało to jednogłośnie stwierdzone, nie widzę powodów, dla których nasz Sąd nie mógłby rozpoznać i rozstrzygnąć roszczenia o zapłatę, w tym o odszkodowanie, po prawidłowej analizie argumentów i zarzutów każdej ze stron. 91 Przytoczony wątek jest w całości pominięty w uzasadnieniu wyroku, mimo że sąd uznaje orzeczenie SGS przeciwko Filipinom za trafne i przekonujące. Jeżeli zatem sąd w sprawie Eureko rzeczywiście podzielał pogląd wyrażony w rozstrzygnięciu przeciwko Filipinom, to postępowanie przeciwko Polsce powinno zostać zawieszone (przynajmniej w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 3.5 traktatu) do czasu rozstrzygnięcia sporu przed polskim sądem powszechnym właściwym dla sprzedającego, zgodnie z artykułem umowy. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę na jeszcze dwie kwestie, które nie zostały poruszone w uzasadnieniu. Po pierwsze, jednym z arbitrów był S. Schwebel, który w swoich publikacjach 92 podkreślał, że państwo może być pociągnięte do odpowiedzialności traktatowej za niewykonanie umowy tylko w sytuacji, gdy niewykonanie to jest konsekwencją działań władczych. Stanowisko S. Schwebela cytowane jest również przez różne sądy arbitrażowe i przedstawicieli doktryny jako potwierdzenie, że niewykonanie umowy z powodów gospodarczych nie stanowi naruszenia traktatu. 93 Mimo jasnego poglądu S. Schwebela oraz zdania odrębnego J. Rajskiego, wątek relacji niewykonania umowy do wykorzystania uprawnień władczych w ogóle nie pojawił się w uzasadnieniu. Bazując na materiale dowodowym zaprezentowanym w orzeczeniu, można mieć wątpliwości, czy naruszenie umowy przez Ministra Skarbu Państwa (o ile w ogóle do naruszenia doszło jak zostało to wyżej zaznaczone, pomiędzy członkami trybunału arbitrażowego istnieje rozbieżność w tym zakresie), polegające na niezaoferowaniu Eureko bądź innym inwestorom kolejnej transzy akcji PZU, mogło być uznane za skutek wykonywania przez państwo uprawnień mieszczących się w sferze imperium. Odmowa sprzedaży pakietu akcji była konsekwencją, przynajmniej w sensie prawnym, przekonania sprzedającego 13 (co wynika wprost z treści uzasadnienia 94 ), że zaciągnął on zobowiązanie starannego działania, podczas gdy Eureko argumentowało, że w istocie było to zobowiązanie rezultatu. Pomiędzy stronami istniał spór co do treści łączącego je stosunku prawnego. W literaturze i orzecznictwie podkreśla się, że niewykonanie umowy będące konsekwencją rozbieżności stron dotyczącej wykładni umowy nie może być zakwalifikowane jako naruszenie traktatu. Taki pogląd prezentował w swoich wcześniejszych publikacjach jeden z członków trybunału S. Schwebel. 95 Zdaniem F. Manna, przykładem braku naruszenia prawa międzynarodowego jest sytuacja, w której państwo będące dłużnikiem przedstawia określoną wykładnię swoich zobowiązań (...), a wierzyciele państwa ją kwestionują (...). W takim przypadku istnieje spór, odnośnie którego zakłada się, że jest on autentyczny i wynika z prawa obowiązującego w dacie zawarcia umowy. Jeżeli interpretacja państwa dłużnika okaże się niewłaściwa i nastąpi»naruszenie umowy«, to jest mało prawdopodobne, by sprawa ta dawała podstawę do wystąpienia z roszczeniem z tytułu 89 Tak też A. El Kosheri, Contractual Claims and Treaty Claims within ICSID Arbitration System w: B. Cremades, J. Lew, Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, Paryż 2005, s. 57; S. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, Fordham Law Review 2005/73, s. 1574; Gill, M. Gearing, G. Birt, Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties: A Comparative Review of the SGS Cases, Journal of International Arbitration 2004/21/5, s. 397, 401; T. Wälde, Energy Charter Treaty based Investment Arbitration..., s. 393; B. Cremades, Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America: A New Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues, Dispute Resolution Journal 2004/59, s. 84; Ch. Schreuer, The Relevance of Public International Law..., s. 8; D. Foster, Umbrella Clauses a retreat from the Philippines?, International Arbitration Law Review 2006/9/4, s G. Kaufmann Kohler, Interpretation of Treaties: How do Arbitral Tribunals Interpret Dispute Settlement Provisions Embodied in Investment Treaties? w: L. Mistelis, J. Lew, Pervasive Problems in International Arbitration, Haga 2006, s A. Crivellaro, zdanie odrębne z r. do orzeczenia w sprawie jurysdykcji SGS przeciwko Filipinom, pkt S. Schwebel, On Whether the Breach by a State of a Contract..., s. 431: istnieją nie tylko argumenty doktrynalne na poparcie tezy, że podczas gdy zwykłe niewykonanie przez Państwo umowy z obcokrajowcem (którego prawem właściwym nie jest prawo międzynarodowe) nie jest naruszeniem prawa międzynarodowego, to»poza handlowe«działanie Państwa sprzeczne z umową może stanowić takie naruszenie. Innymi słowy, niewykonanie umowy przez Państwo w toku prowadzenia zwykłej działalności handlowej nie jest, w przeważającej opinii, aktem sprzecznym z prawem międzynarodowym, podczas gdy wykorzystanie przez Państwo uprawnień władczych, wbrew oczekiwaniom stron, w celu odstąpienia albo niewykonania umowy z obcokrajowcem, stanowi naruszenie prawa międzynarodowego. (...) gdy Państwo wykorzystuje do tego swoje uprawnienia legislacyjne, administracyjne albo wykonawcze, którymi to uprawnieniami władczymi może posługiwać się wyłącznie Państwo, w celu zanegowania fundamentalnych oczekiwań będących podstawą dla stron do zawierania umów, a mianowicie oczekiwań ich wykonania, a nie niewykonania wtedy wchodzi w grę odpowiedzialność międzynarodowa. (S. Schwebel, On Whether..., s ). Taki pogląd S. Schwebel prezentował również w publikacji International Arbitration: Three Silent Problems, Cambridge 1993, s. 111: powszechnie przyjmuje się, że jeżeli Państwo zapewnia możliwość dochodzenia roszczeń przed swoimi Sądami, ponosi odpowiedzialność na gruncie prawa międzynarodowego wyłącznie za akty niewykonania umowy, gdy niewykonanie to nie jest zwykłym niewykonaniem (...) ale uwzględnia arbitrary or tortious element. O ile słowo arbitrary można tłumaczyć jako arbitralny, to w języku polskim brak jest słowa oddającego sens terminu tortious. W literaturze anglosaskiej przez tortious interference with contract rights rozumie się działania zmierzające do uniemożliwienia drugiej stronie wykonania zobowiązań umownych w celu pozbawienia jej prawa żądania świadczenia wzajemnego; vide również S. Schwebel, Whether the Breach by a State of a Contract with an Alien is a Brach of International Law w: International Law at the Time of its Codification: Essays in Honour of Roberto Ago, Mediolan 1987, s. 401, cyt. przez T. Wäldego, Energy Charter Treaty based Investment Arbitration, Controversial Issues..., s. 393, przyp Np. Noble Ventures przeciwko Rumunii, wyrok z r., ust. 53, Impregilo S.p.A. przeciwko Islamskiej Republice Pakistanu, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., com, ust. 260, El Paso Energy International Company przeciwko Republice Argentyny, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., ust. 77; M. Nolan, E. Baldwin, The Treatment Of Contract Related Claims In Treat Based Arbitration, Mealey s International Arbitration Report 2006/21/6, s. 4; T. Wälde, Legal Opinion in the Arbitration under Art. 26 Energy Charter Treaty (ECT), Nykomb v. The Republic of Latvia, Transnational Dispute Management 2005/2/5, s Wyrok..., ust S. Schwebel, On Whether the Breach by a State of a Contract..., s prawo międzynarodowe

11 prawo międzynarodowe»naruszenia umowy«na gruncie prawa międzynarodowego. 96 Warto przypomnieć, że F. Mann był cytowany w uzasadnieniu na poparcie tezy o szerokim rozumieniu przepisu pacta sunt servanda. 97 Sąd całkowicie przemilczał zagadnienie, że spór będący konsekwencją rozbieżności interpretacyjnych postanowień umowy nie może, co do zasady, skutkować uznaniem, że państwo naruszyło traktat (nawet gdyby spór ten został rozstrzygnięty na niekorzyść państwa). Po drugie, sąd w ogóle nie odniósł się do innych orzeczeń sądów arbitrażowych, które zajmowały się analizą przepisu o dotrzymywaniu zobowiązań. Poza sprawą Fedax, o której była mowa powyżej, żaden sąd arbitrażowy analizujący ten przepis nie przyjął tak szerokiej wykładni jak skład orzekający w sprawie Eureko. 98 Natomiast trybunał rozstrzygający sprawę El Paso przeciwko Argentynie, kwestionując wnioski płynące z wyroku w sprawie Eureko, zacytował z aprobatą fragment zdania odrębnego J. Rajskiego poddającego ostrej krytyce pogląd na temat skutków przepisu o dotrzymywaniu zobowiązań Naruszenie zobowiązania niedokonywania wywłaszczenia (art. 5 traktatu) Ten fragment uzasadnienia ogranicza się do lakonicznych sześciu akapitów (sic!), z których wynika tylko tyle, że Eureko, zgodnie z warunkami Pierwszej Umowy Dodatkowej, nabyło prawa w odniesieniu do przeprowadzenia IPO i że te prawa są»aktywami«, a ponieważ RP pozbawiła Powoda tych aktywów poprzez zachowanie, które Trybunał uznał za niedopuszczalne, należy wyciągnąć wniosek, że Eureko ma roszczenie względem RP na podstawie art. 5 Traktatu. 100 Ü Sąd nie zaprezentował żadnej analizy przesłanek wywłaszczenia ani nie ocenił, czy przedmiotowy stan faktyczny przesłanki te wyczerpuje. Stwierdzenie, iż postępowanie RP jest niedopuszczalne, nie wystarcza do uznania, że doszło do wywłaszczenia. Pojęcie wywłaszczenia na tle prawa międzynarodowego 101 znacząco odbiega od jego rozumienia w krajowych systemach prawa, w tym prawa polskiego. Stosownie do artykułu 21.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem. 102 Na poziomie ustawowym kwestia wywłaszczenia uregulowana została jedynie w odniesieniu do nieruchomości. Zgodnie z artykułem ustawy o gospodarce nieruchomościami: wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu, w drodze decyzji, prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. 103 W myśl prawa międzynarodowego, ograniczenie pojęcia wywłaszczenia do sposobu, w jaki jest ono definiowane w prawie krajowym, w znacznym stopniu pozbawiłoby inwestorów możliwości korzystania z ochrony traktatowej. W związku z powyższym, umowy międzynarodowe zapewniają ochronę tak przed wywłaszczeniem 14 i nacjonalizacją (w rozumieniu prawa krajowego), jak i przed działaniami państw, które odnoszą skutek równoznaczny z wywłaszczeniem i nacjonalizacją, tj. najogólniej mówiąc, pozbawiają inwestycję jej wartości ekonomicznej (wywłaszczenie pośrednie). 104 Odróżnienie niewykonania umowy od niewykonania skutkującego naruszeniem zobowiązania traktatowego dotyczącego wywłaszczenia wywołuje liczne kontrowersje w literaturze. Niezależnie od rozbieżności, istnieje zgoda co do tego, że muszą zostać spełnione przynajmniej dwa warunki. Po pierwsze, zachowanie państwa musi mieścić się w sferze imperium. Po drugie, skutkiem zachowania powinno być całkowite unicestwienie prawa inwestora. W dalszej części przeanalizowane zostaną oba elementy. Ü Zdaniem Ch. Schreuera, najistotniejszym kryterium odróżnienia zwykłego niewykonania umowy od wywłaszczenia praw kontraktowych jest to, czy Państwo 96 F. Mann, State Contracts and State Responsibility..., s. 574; vide również Komentarz h do par. 712 Restatement Third ( Rozwiązanie albo niewykonanie nie stanowi naruszenia prawa międzynarodowego (...) jeżeli jest skutkiem bona fide sporu co do zobowiązania albo wykonania.). 97 Wyrok..., ust SGS przeciwko Islamskiej Republice Pakistanu, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., (sąd odrzucił możliwość takiej wykładni umbrella clause, która winduje naruszenia umowy do naruszeń traktatu ust ); SGS przeciwko Filipinom, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., (sąd uznał, że warunkiem dochodzenia roszczeń traktatowych jest w pierwszej kolejności rozstrzygnięcie sporu przez sąd wskazany w umowie ust. 155); Joy Mining Machinery Limited przeciwko Arabskiej Republice Egiptu, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., ( nie można uznać, że umbrella clause zawarta w Traktacie, i to w sposób niejednoznaczny, odnosiłaby ten skutek, że wszystkie roszczenia umowne stawałyby się roszczeniami traktatowymi, chyba że jednocześnie doszłoby do naruszenia praw i obowiązków traktatowych albo naruszenie umowy byłoby tak istotne, że skutkowałoby koniecznością skorzystania z ochrony Traktatu, co w tym przypadku nie miało miejsca ust. 81); Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. przeciwko Haszymidzkiemu Królestwu Jordanii, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., com ( Ponieważ sąd uznał się za niewłaściwy, pominął rozważania na temat tego, jak należałaby interpretować klauzulę umbrella clause, choć nie wykluczył wprost możliwości dochodzenia roszczeń umownych na podstawie traktatu ust. 281); Impregilo S.p.A. przeciwko Islamskiej Republice Pakistanu, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r. ( Rzekome niewykonanie umowy może stanowić zarazem naruszenie BITu, jeżeli jest ono skutkiem działań wykraczających poza te, które są podejmowane przez zwykłą stronę umowy. Państwo może naruszyć zobowiązania zaciągnięte na podstawie BITu wyłącznie poprzez wykonywanie uprawnień władczych [puissance publique], a nie jako strona umowy ust. 260); Sempra Energy International przeciwko Republice Argentyny, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., (Z uzasadnienia nie wynika, czy w przypadku, gdy w traktacie znajduje się klauzula pacta sunt servanda, zdaniem sądu, spory odnoszące się wyłącznie do naruszenia umowy będą podlegały jurysdykcji sądu arbitrażowego, a jeżeli tak, to przy zaistnieniu jakich przesłanek ust. 123); CMS Gas Transmission Company przeciwko Republice Argentyny, wyrok z r., ust. 299 (sąd uznał, że Argentyna naruszyła przepis pacta sunt servanda, ale z analizy przeprowadzonej przez sąd wynika, że żadne z działań zarzucanych Argentynie w przedmiotowej sprawie nie mogło być scharakteryzowane jako czysto handlowe, a zatem do naruszenia doszło w wykonaniu uprawnień władczych ust. 301, 303). 99 El Paso Energy International Company przeciwko Republice Argentyny, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., ust. 77, vide również Pan American Energy LLC i BP Argentina Exploration Company przeciwko Republice Argentyny orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r., ust Wyrok..., ust Vide np. G. Domański, M. Świątkowski, Pojęcie wywłaszczenia w umowach międzynarodowych o ochronie inwestycji, PPH 2006/3, s. 12; G. C. Christie, What constitutes a taking of property under International Law, The British Yearbook of International Law 1962/38, s. 307; C. Brower, The Future for Foreign Investment..., s. 93; R. Dolzer, Indirect Expropriation: New Developments?, New York University Environmental Law Journal 2002/11, s. 64; E. Lauterpacht, International Law and Private Foreign Investment, Indiana Journal of Global Legal Studies 1997/4, s. 259; M. Gutbrod, S. Hindelang, Externalization of Effective Legal Protection against Indirect Expropriation, Journal of World Investment and Trade 2005/7/1, s Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z r., DzU z 1997 r. nr 78, poz Ustawa z r. o gospodarce nieruchomościami, DzU z 2004 r. nr 261, poz ze zm. 104 G. Domański, M. Świątkowski, Pojęcie wywłaszczenia w umowach międzynarodowych o ochronie inwestycji..., s. 12.

12 występuje w charakterze podmiotu gospodarczego jako strona umowy, czy w charakterze suwerena. 105 Doktryna jednogłośnie stanowisko to przyjmuje. 106 Pogląd ten znalazł również akceptację w orzecznictwie. Ü W sprawie Consortium RFCC przeciwko Maroku 107 sąd uznał, że co do zasady możliwe jest wywłaszczenie prawa obligacyjnego, ale w konkretnym przypadku nie miało to miejsca. 108 Zdaniem sądu, państwo przy wykonywaniu umowy nie skorzystało z prerogatyw władczych, tj. nie uchwaliło ustawy czy rozporządzenia ani nie podjęło działań w celu uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia sądowego. 109 Ü Do identycznych wniosków doszedł sąd w sprawie Waste Management przeciwko Meksykowi: zwykłego niewykonania zobowiązania umownego nie należy zrównywać z zaborem mienia i nie jest to działanie skutkujące wywłaszczeniem (...). Każdy podmiot prywatny może nie wykonać umowy, podczas gdy nacjonalizacja i wywłaszczenie są ze swej natury aktami władczymi (...). Zwykłym działaniem inwestora postawionego przed naruszeniem umowy przez władzę państwową (naruszeniem nie będącym konsekwencją wykonywania uprawnień władczych, takich jak np. uchwalenie aktu legislacyjnego) jest wniesienie przed właściwy sąd powództwa o naprawienie szkody. Dopiero gdy ta możliwość jest prawnie albo faktycznie wyłączona, naruszenie może stanowić całkowite pozbawienie prawa (...). 110 W sprawie, w której SGS dochodził od Filipin wynagrodzenia za świadczone usługi inspekcji celnej, sąd stwierdził, że zwykła odmowa zapłaty długu nie stanowi wywłaszczenia majątku, zwłaszcza gdy dostępne są środki odwoławcze. A fortiori odmowa zapłaty nie jest wywłaszczeniem, o ile istnieje nierozstrzygnięty spór co do kwoty należnej. (...) Nie została uchwalona ustawa ani rozporządzenie zmierzające do wywłaszczenia albo unieważnienia długu, ani nie podjęte zostały środki równoznaczne z wywłaszczeniem. 111 Ü Trybunał arbitrażowy rozstrzygający spór pomiędzy Azurix a Argentyną uznał, że niewykonanie umowy przez Państwo albo jego jednostkę organizacyjną nie stanowi zazwyczaj wywłaszczenia. To, czy jeden, czy szereg przypadków niewykonania umowy stanowi wywłaszczenie albo środki równoznaczne z wywłaszczeniem, będzie zależało od tego, czy Państwo albo jego jednostka organizacyjna naruszyła umowę w związku z wykonywaniem władzy państwowej czy jako strona umowy. Jak zostało to już zasygnalizowane, Państwo albo jego jednostka organizacyjna może wykonywać umowę z rażącym naruszeniem jej postanowień, ale nie będzie to stanowiło naruszenia traktatu, chyba że zostanie wykazane, iż Państwo albo jego jednostka organizacyjna podjęła działania niezwiązane z byciem zwykłą stroną umowy i skorzystała ze swych uprawnień władczych. 112 Identyczne stanowiska zaprezentowane zostały w kilku innych sprawach. 113 Zagadnienie to, w związku z błędnie przyjętym przez sąd w sprawie Eureko założeniem, że podział na czynności iure imperii i iure gestionis jest irrelewantny, zostało całkowicie pominięte (o czym była mowa powyżej). Tym samym, sąd nie dokonał analizy jednej z podstawowych przesłanek istnienia wywłaszczenia. 15 Ü Orzecznictwo sądów arbitrażowych i doktryna prezentują jednolitą linię, że stwierdzenie zaistnienia wywłaszczenia powinno być oparte na skutkach, jakie wywarło określone zachowanie państwa na prawach inwestora wynikających z umowy. 114 Uznaje się, że wywłaszczenie prawa umownego następuje jedynie wtedy, gdy państwo w wyniku wykonywania uprawnień władczych pozbawia inwestora określonego prawa albo czyni je bezwartościowym. 115 Skutku takiego nie wywołuje natomiast odmowa wykonania umowy, a tym bardziej powstrzymanie się od wykonania podyktowane sporem co do treści zobowiązania. W takim przypadku inwestor nie zostaje bowiem pozbawiony swojego prawa; ono nadal istnieje i może być dochodzone przed sądem uprawnionym do rozstrzygania sporów umownych. Prawa obligacyjne przysługujące inwestorowi zostają wywłaszczone, jeżeli inwestor nie może ich skutecznie dochodzić przed sądami, czy to z powodu zmiany norm prawnych mających zastosowanie do umowy (ponieważ sąd będzie stosował nowe przepisy i w konsekwencji nie będzie mógł stwierdzić naruszenia umowy), czy też pozbawienia albo ograniczenia prawa do sprawiedliwego procesu. W przeciwnym razie każde niewykonanie umowy można byłoby 105 Ch. Schreuer, The Concept of Expropriation under ETC and other Investment Protection Treaties, 2005, s Np. T. Wälde, Energy Charter Treaty based Investment Arbitration..., s. 402; C. Lamm, The applicable rules of law to disputes..., s. 7, artykuł 4.11 Wskazówek Banku Światowego dotyczących Prawnej Ochrony Inwestycji Zagranicznych R.F.C.C. przeciwko Królestwu Maroka, wyrok z r., Wyrok z r..., ust Wyrok z r..., ust , 69, Waste Management, Inc. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r..., ust SGS przeciwko Filipinom, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r..., ust Azurix Corp. przeciwko Republice Argentyny, wyrok z r., ust Np. Jalapa Railroad and Power Co., American Mexican Claims Commission, Whitemann Digest of Internatantional Law 1976/8, s. 908, 909; Shufeldt Claim, wyrok z r., RIAA 1930/2, s. 1079; Philips Petroleum Co. przeciwko Iranowi, wyrok z r., Iran US CTR 1989/21, s. 79 wyżej wymienione orzeczenia cytowane przez Ch. Schreuera, The Concept of Expropriation..., s. 25; Joy Mining Machinery Limited przeciwko Arabskiej Republice Egiptu, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r..., ust. 72; Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. przeciwko Haszymidzkiemu Królestwu Jordanii, orzeczenie w sprawie jurysdykcji z r..., ust. 155; Impregilo S.p.A. przeciwko Islamskiej Republice Pakistanu, orzeczenie w sprawie Jurysdykcji z r..., ust. 260; Robert Azinian, Kenneth Davanian & Ellen Baca przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r., ust Tak np. Rudolf Dolzer, Indirect Expropriations: New Developments: (...) decydującym kryterium przy określaniu, czy środki prawne skutkują wywłaszczeniem, jest zakres wpływu przez właściciela na status prawny swego majątku i faktyczny wpływ na możliwość korzystania z niego. (s. 79); vide również M. Gutbrod, S. Hindelang, Externalization of Effective Legal Protection..., s Np. orzeczenie w sprawie fabryki w Chorzowie (Niemcy przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej)..., s. 22, orzeczenie w sprawie roszczeń norweskich armatorów (Norwegia przeciwko Stanom Zjednoczonym Ameryki)..., s. 318, Revere Copper and Brass Inc. przeciwko Overseas Private Investment Corporation, wyrok z r., International Law Reports 1978/56, s ; Biloune Marine Drive Complex Ltd. przeciwko Centrum Inwestycji Ghany i Rządowi Ghany, wyrok w sprawie jurysdykcji i odpowiedzialności z r., International Law Reports 1990/95, s. 209; Starret Housing Corp. przeciwko Islamskiej Republice Iranu, wyrok z r., Iran US Claims Tribunal Reports 1983/4, s. 156; Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton przeciwko TAMS/ Affa Consulting Engineers of Iran et al, wyrok z r., Iran US Claims Tribunal Reports 1984/6, s (fragment ten cytowany jest również w następujących wyrokach: Wena Hotels Ltd przeciwko Arabskiej Republice Egiptu, wyrok z r., ust. 98, CME przeciwko Republice Czeskiej, wyrok częściowy z r., ust. 608); Metalclad Corp. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r., ust. 103 (fragment ten cytowany jest również w sprawie CME przeciwko Republice Czeskiej, wyrok częściowy z r..., ust. 606); Pope & Talbot Inc. przeciwko Kanadzie, wyrok wstępny z r., ust. 96, 102, Técnicas Medioambientals Tecmed S.A. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r., ust prawo międzynarodowe

13 prawo międzynarodowe uznawać za wywłaszczenie, w konsekwencji czego doszłoby do całkowitego zatarcia różnic pomiędzy obiema konstrukcjami prawnymi. Sąd zdaje się w ogóle nie zauważać tej różnicy. W sprawie Waste Management sąd stwierdził, że dopiero w sytuacji, gdy dostęp do sądu stanie się prawnie albo faktycznie niemożliwy, to naruszenie będzie skutkowało definitywnym zaprzeczeniem tego prawa (...), które pozwalałoby skorzystać z ochrony (...) traktatowej. 116 Czym innym jest wywłaszczenie prawa obligacyjnego, a czym innym niewykonanie umowy. Niewykonanie umowy przez władzę państwową nie jest tym samym co wywłaszczenie, czy działaniem równoznacznym albo skutkującym wywłaszczeniem. W przedmiotowej sprawie Powód nie stracił swoich praw, których mógł dochodzić przed umownie uzgodnionym forum. 117 Natomiast w sporze z powództwa Azinian sąd konkludował, że nie doszło do wywłaszczenia z powodu wypowiedzenia umowy koncesyjnej, ponieważ powód odwoływał się do sądów powszechnych, a te we wszystkich instancjach uznały skuteczność wypowiedzenia. Warunkiem wykazania wywłaszczenia w takiej sytuacji, zdaniem sądu, byłoby udowodnienie, że powód pozbawiony został prawa do sprawiedliwego procesu, czego nie próbował nawet czynić. 118 W sprawie CMS sąd doszedł do wniosku, że Argentyna naruszyła przepisy traktatu amerykańsko argentyńskiego, ale nie dopatrzył się wywłaszczenia praw obligacyjnych, mimo że doszło do naruszenia umowy, a wszystkie kwestionowane przez CMS działania Argentyny mieściły się (co sąd również potwierdził) w sferze imperium. 119 Sąd rozstrzygający spór pomiędzy Azurix i Argentyną uznał, że działania przypisywane państwu, choć wiązały się z niewykonaniem umowy, nie wywarły tak znaczącego skutku na inwestycję, aby można było uznać, że łącznie powodują one wywłaszczenie. 120 W celu uzasadnienia swojego stanowiska sąd w sprawie Eureko stwierdza, że istnieje duża liczba komentarzy prawnych na temat tezy, że kiedy Państwo pozbawia inwestora korzyści w postaci praw umownych, w sposób bezpośredni lub pośredni, może to równać się deprywacji (pozbawieniu), i wskazuje na trzy wcześniejsze orzeczenia. Nie ulega wątpliwości, że na temat wywłaszczenia dużo już napisano, ale stwierdzenie to niczego nie tłumaczy w kontekście analizowanego stanu faktycznego. Ponadto, przywołane orzeczenia dotyczą innych sytuacji. Ü W sprawach CME, 121 Tecmed 122 i Metalclad, 123 w przeciwieństwie do sporu Eureko, państwo i inwestor nie zawarły umowy, działania państwa naruszające traktat mieściły się w sferze imperium i co najważniejsze skutkowały całkowitym unicestwieniem praw inwestora, tzn. nie mógł on skutecznie dochodzić ich przed sądem wskazanym w umowie. Podsumowanie Należy wyrazić rozczarowanie z powodu braku logicznego i klarownego uzasadnienia wyroku. W celu umotywowania stanowiska większości arbitrów sąd, 16 nadużywając zaufania stron, posługuje się metodami polegającymi na świadomym urywaniu cytatów w miejscu dla siebie wygodnym, interpretowaniu fragmentów w oderwaniu od kontekstu, przemilczaniu podstawowych przesłanek odpowiedzialności państwa za naruszenie przepisu traktatu, wyciąganiu wniosków stojących w sprzeczności z własnymi stwierdzeniami, wreszcie powoływaniu się na źródła, co do których, po szczegółowej ich analizie, okazuje się, że stanowią dowód na poparcie tezy przeciwnej do głoszonej przez sąd. Ü Najpoważniejszy zarzut wobec uzasadnienia wyroku dotyczy niewątpliwie wniosków, jakie sąd wyciągnął z komentarza do projektu artykułów KPM. Jak zostało wykazane, projekt artykułów w ogóle nie określa przesłanek naruszenia konkretnych norm prawa międzynarodowego (określa jedynie skutki takiego naruszenia). Przesłanki te zawsze zdefiniowane są przez daną normę. W wielu przypadkach warunkiem uznania, że doszło do naruszenia zobowiązania międzynarodowego państwa, jest to, aby działanie państwa sprzeczne z prawem polegało na wykonywaniu uprawnień władczych. Innymi słowy, niemożliwe jest naruszenie niektórych zobowiązań, jeżeli zachowanie państwa pozostaje poza sferą imperium. Wyinterpretowanie przez sąd z projektu artykułów KPM (w sposób sprzeczny z konstrukcją tego dokumentu), że każde naruszenie zobowiązania międzynarodowego może nastąpić poprzez działania państwa niemieszczące się w sferze imperium, pozwoliło sądowi na pominięcie w całym uzasadnieniu wyroku analizy jednej z podstawowych przesłanek odpowiedzialności państwa za naruszenie niektórych przepisów traktatowych, jaką jest wymaganie, by działanie państwa polegało na wykonywaniu uprawnień władczych. Nasuwa się pytanie, dlaczego tak się stało. Otóż, w kontekście zaprezentowanego w uzasadnieniu wyroku materiału dowodowego, być może trudno byłoby wykazać, że przesłanka, która niejako została zneutralizowana projektem artykułów (tj. wymóg, by działania państwa pozostawały w sferze imperium), została spełniona. Można pójść o krok dalej i zaryzykować twierdzenie, że sąd uważał, iż niewykonanie przez Polskę umowy i Pierwszej Umowy Dodatkowej nie było skutkiem działań mieszczących się w sferze imperium i dlatego właśnie podparł się fragmentem komentarza 116 Waste Management, Inc. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r..., ust Wyrok z r..., ust Robert Azinian, Kenneth Davanian & Ellen Baca przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z , ust CMS Gas Transmission Company przeciwko Republice Argentyny, wyrok z r..., ust , Azurix Corp. przeciwko Republice Argentyny, wyrok z r..., ust CME przeciwko Republice Czeskiej, wyrok częściowy z r..., ust. 607 ( Wywłaszczenie inwestycji CME jest konsekwencją działań i zaniechań Rady ds. Mediów, ponieważ nie ma perspektywy, że CNTS zostanie przywrócona do stanu poprzedniego, tzn. by mogła korzystać z licencji na zasadach wyłączności wydanej w 1993 roku (...) [nawet jeżeli czeski Sąd Najwyższy przywróciłby wyrok Rejonowego Sądu Gospodarczego]. Nie ma perspektyw na to, że ENTS będzie mogła podjąć działalność nadawczą na takich zasadach, na jakich ją prowadziła przed pozbawieniem jej praw dotyczących licencji z 1996 roku ). 122 Técnicas Medioambientals Tecmed S.A. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r..., ust. 117 ( Uchwała spełnia powyższe wymogi: niewątpliwie spowodowała odmowę przedłużenia pozwolenia i prowadzenia Składowiska w sposób trwały i nieodwołalny (...) ). 123 Metalclad Corp. przeciwko Stanom Zjednoczonym Meksyku, wyrok z r..., ust. 106 ( Jak zaznaczono powyżej, odmowa wydania przez Gminę pozwolenia na budowę bez jakiejkolwiek przyczyny leżącej w konstrukcji ani bez wskazania wad (...) skutecznie i bezprawnie uniemożliwiły prowadzenie Powodowi składowiska ).

14 do projektu artykułów, by uzasadnić tezę (naszym zdaniem, błędną), że każdy przepis traktatu może być naruszony działaniami czysto handlowymi. Gdyby było odwrotnie, sąd zapewne nie posłużyłby się taką metodą, tylko uzasadniłby, że naruszenie traktatu nastąpiło poprzez wykonywanie uprawnień władczych. Wnioski, jakie można wyciągnąć z opinii zaprezentowanych w niniejszym opracowaniu odnośnie do przypisanych Polsce naruszeń poszczególnych przepisów traktatu, są następujące: w zakresie artykułu 3.1 traktatu jeżeli nie każde naruszenie umowy zawartej przez państwo z inwestorem zagranicznym skutkuje naruszeniem uzasadnionych oczekiwań inwestora, to z uzasadnienia nie wynika, jakie szczególne cechy miało niewykonanie umowy i Pierwszej Umowy Dodatkowej przez Polskę, które doprowadziło sąd do wniosku, że działania i zaniechania naruszyły te oczekiwania i w konsekwencji były sprzeczne z gwarancją sprawiedliwego i równego traktowania; dlatego też uzasadnienie nie dostarcza żadnych argumentów, że artykuł 3.1 traktatu został rzeczywiście naruszony; w zakresie artykułu 3.5 traktatu chociaż niewykonanie umowy przez państwo, będące konsekwencją rozbieżności stron dotyczących wykładni przepisów umowy, nie może być zakwalifikowane jako naruszenie traktatu, to z uzasadnienia wynika, że w istocie różnica zdań pomiędzy Eureko i Polską dotyczyła treści zaciągniętego zobowiązania w umowie i Pierwszej Umowie Dodatkowej, a mimo to została uznana za naruszenie traktatu; w zakresie artykułu 5 traktatu choć niezaprzeczalnie spełnione muszą być dwa warunki, by można było uznać, że doszło do wywłaszczenia praw obligacyjnych inwestora, tj. by: prawa zostały całkowicie unicestwione (tzn. inwestor został pozbawiony możliwości ich dochodzenia), unicestwienie to było skutkiem wykonania uprawnień władczych przez państwo (czyli takich, którymi nie może posłużyć każda inna strona umowy niebędąca państwem), z uzasadnienia nie wynika, że przesłanki te rzeczywiście zostały spełnione, a tym samym, że art. 5 traktatu został naruszony. dr hab. Grzegorz Domański Autor jest profesorem prawa na Uniwersytecie Warszawskim, partnerem w Kancelarii Prawnej Domański Zakrzewski Palinka sp. komandytowa. Marek Świątkowski Autor jest partnerem w Kancelarii Prawnej Domański Zakrzewski Palinka sp. komandytowa. prawo międzynarodowe 17