Nadużycia abonamentowe z perspektywy producenta oprogramowania freeware oraz ochrony konsumenta

Transkrypt

1 Maciej Siwicki Nadużycia abonamentowe z perspektywy producenta oprogramowania freeware oraz ochrony konsumenta Wielu dostawców usług świadczonych drogą elektroniczną 1 wykorzystuje cudze wytwory intelektualne w celu zapewnienia atrakcyjności własnych usług. W ten sposób udostępniane są m.in. przepisy kulinarne, testy na inteligencję, listy tanich sklepów, skuteczne diety, darmowe oprogramowanie (głównie objęte licencją freeware 2 ), czy też innego rodzaju usługi zapewniające gwarantowany zysk 3. Takim praktykom rynkowym coraz częściej towarzyszą tzw. nadużycia abonamentowe, w konsekwencji których użytkownicy końcowi 4, pod pozorem uzyskania dostępu do darmowego oprogramowania lub innych ogólnie dostępnych treści, często w sposób nieświadomy zawierają umowę o korzystanie z usług internetowych i zobowiązują się do zapłaty nawet rocznego abonamentu. Na tym tle pojawia się konieczność oceny takich praktyk zarówno z punktu widzenia regulacji normatywnych chroniących konsumenta 5 oraz reguły konkurencji, jak i wyłącznego prawa własności intelektualnej. 1. Uwagi wstępne Problematyka zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej konsumenta i konkurencji przed nadużyciami abonamentowymi coraz częściej pojawia się w praktyce organizacji konsumenckich, jak również stanowi przedmiot coraz bogatszego orzecznictwa. Jednakże badania na temat omawianego zjawiska są stosunkowo nieliczne. Można spotkać jedynie wycinkowe informacje, które jednocześnie są obarczone dość dużym błędem statystycznym 6. Dla zobrazowania zakresu prezentowanego zjawiska można wskazać na niemieckie badania przeprowadzone przez D. Hövela oraz H. Hansena, według których w samych Niemczech w 2010 r. istniało ponad 500 stron internetowych wykorzystywanych do nadużyć abonamentowych 7. W Polsce na rosnącą skalę problemu wskazuje sprawa firmy Eller Service s.c. z Gdańska właściciela witryn internetowych Pobieraczek.pl, która dostęp m.in. do oprogramowania typu freeware warunkowała akceptacją regulaminu interpretowanego jako zamówienie usługi i zobowiązanie do zapłaty abonamentu w przypadku niewyrejestrowania się po dziesięciodniowym okresie testowym. Postępowanie przeciwko właścicielom serwisu zostało wszczęte przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta w październiku 2009 r. Podstawą były liczne skargi konsumentów, którzy skorzystali z usług serwisu skuszeni hasłami sugerującymi, że usługa nic nie kosztuje przez pierwsze 10 dni pobierania. W toku postępowania okazało się, że dzień rejestracji był jednocześnie pierwszym dniem obowiązywania odpłatnej umowy, która zawierana była nawet na okres roku. Ponadto opłata naliczana była już od pierwszego dnia, a nie jak sugerowały hasła reklamowe, dopiero po 10 dniach 8. Z kolei w Niemczech charakterystyczna jest sprawa Abofallen-Verfahren, która miała miejsce przed Sądem Rejonowym w Hamburgu. W tym przypadku warunkiem pobrania darmowego oprogramowania było zostanie członkiem i zaakceptowanie regulaminu. Informacje na temat odpłatności, w tym opłaty abonamentowej, były w celowy sposób tak zamieszczone, aby przy pobieżnym przeglądaniu strony internetowej użytkownik w łatwy sposób to przeoczył. Każdy, kto zalogował się na stronie internetowej, otrzymywał następnie potwierdzający zawarcie umowy i wzywający do zapłaty od 60 do 84 euro za abonament. W ten sposób usługodawcy Internetowi prowadzący tę witrynę oszukali około 65 tys. internautów na łączną sumę ponad 4,5 mln euro 9. Już powyższe przykłady świadczą, że zjawisko nadużyć abonamentowych stanowi poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa w obrocie elektronicznym. Konieczność przeciwdziałania temu zjawisku wynika jednak nie tylko z potrzeby ochrony interesów konsumentów, ale również z reguł konkurencji. Wprowadzenie konsumenta w błąd, np. poprzez podanie nieprawdziwych informacji co do powiązania z producentem oprogramowania lub poprzez zwodniczą reklamę, prowadzi bowiem zarówno do ryzyka wystąpienia szkody po stronie konsumenta, jak i do wyboru usług świadczonych przez nieuczciwego przedsiębiorcę, zamiast jego konkurentów działających lojalnie. Oprócz powyższego bezprawne wykorzystywanie cudzych wytworów intelektualnych w celu uzyskania nienależnej korzyści majątkowej stanowi przejaw tzw. pasożytowania na cudzej renomie (marce). Nieuczciwy usługodawca przejmuje bowiem skojarzenia łączone przez użytkowników z określonym znakiem towarowym, świadczoną przez inny podmiot usługą lub cudzym utworem. Tego rodzaju praktyka rynkowa

2 negatywnie wpływa na samo naruszane dobro, prowadząc w skrajnych przypadkach do stopniowej degeneracji cudzej renomy. W rezultacie tego rodzaju naruszeń może dojść do zachwiania zaufania klientów do programów lub usług dystrybuowanych przez podmiot uprawniony. 2. Instrumenty ochrony konsumenta Najistotniejsze z punktu widzenia analizowanej problematyki są przepisy: ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako u.z.n.k.) 10, ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej jako u.p.n.p.r.) 11 oraz Kodeksu cywilnego. W szczególności zasadnicze znaczenie będzie miał art. 10 ust. 1 u.z.n.k., który przewiduje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd m.in. co do istotnych cech usług. Warto przy tym zauważyć, że zakaz praktyk wprowadzających w błąd obejmuje nie tylko zachowania, które błąd taki faktycznie wywołały, ale również takie zachowania, które stwarzają prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd konsumentów 12. W sytuacji, w której usługodawca internetowy nie poda pełnej informacji o odpłatności za usługę czy o sposobie naliczania należności, możliwe będzie postawienie mu zarzutu naruszenia art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r. (wprowadzające w błąd działania 13 ) lub w zw. z art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r. (wprowadzające w błąd zaniechania) 14. Warunkiem uznania wskazanych praktyk za zakazane jest dodatkowo wykazanie spełnienia przesłanek nieuczciwości określonej w art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta 15. Nadużycia abonamentowe mogą być również zakwalifikowane jako praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako u.o.k.k.) 16 (naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji) lub pkt 3 (nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji). O tym, czy zachowanie przedsiębiorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów, decyduje to, czy jego zachowanie jest skierowane do potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów 17. W świetle przywołanych regulacji normatywnych konieczne wydaje się przede wszystkim dokonanie oceny analizowanej praktyki rynkowej pod kątem spełnienia przesłanki działania wprowadzającego w błąd. Jak wskazują D. Hövel i H. Hansen, według usługodawców internetowych świadczona przez nich usługa polega na pośrednictwie w dostępie do darmowego oprogramowania, zaś odpłatność obejmuje świadczenie usług własnych polegających na odpowiednim zestawieniu linków odsyłających do cudzych treści, na prowadzeniu bazy danych oprogramowania typu freeware lub trial, czy też na redakcyjnym opracowaniu informacji na temat oprogramowania, do którego zamieszczają oni bezpośredni link 18. Na tym tle pojawiają się jednak liczne wątpliwości. Po pierwsze, należy zauważyć, że wskazane usługi nie są reklamowane jako bazy danych linków do darmowego oprogramowania, czy też jako baza danych o oprogramowaniu na wzór np. przewodników po obiektach turystycznych. Postępowanie takich usługodawców internetowych ma zazwyczaj na celu wejście pomiędzy konsumenta zainteresowanego nieodpłatnym oprogramowaniem a jego wydawcę lub producenta. W tym celu korzystają oni głównie z kampanii reklamowych bazujących na zakupie słów kluczy u operatorów wyszukiwarek internetowych dopasowywanych do użytkowników poszukujących nieodpłatnego oprogramowania (tzw. key-word advertising), na odpowiednim pozycjonowaniu strony internetowej (metatagi) 19, czy też na innych metodach optymizacji wyników wyszukiwania 20. Celem takiego działania jest, aby użytkownik korzystający z wyszukiwarek internetowych trafił na stronę usługodawcy. Taka praktyka bazuje zatem na wprowadzaniu użytkowników w błąd bądź na wykorzystaniu ich nieuwagi lub niewiedzy 21. Powoduje to również oczywiste straty po stronie producenta, który traci przez to potencjalnych klientów, co więcej w wielu przypadkach nie zawierają oni z nim umowy licencyjnej na korzystanie z oprogramowania typu freeware. Po drugie, analizowane usługi w rzeczywistości nie ułatwiają dostępu do poszukiwanego przez użytkownika oprogramowania, tylko je utrudniają. Po tym jak użytkownik w wyszukiwarce internetowej poda nazwę poszukiwanego oprogramowania, może je pobrać ze strony producenta lub wydawcy zazwyczaj poprzez proste kliknięcie myszką. Odmiennie w analizowanym przypadku użytkownik uzyskuje płatny dostęp do linka prowadzącego do pliku z oprogramowaniem po wykonaniu wielu dodatkowych czynności, polegających m.in. na podaniu danych osobowych, rejestracji czy też przejściu do odpowiednich podstron. Po trzecie, trudno jest stwierdzić, czy w każdym wypadku dochodzi do redakcyjnego opracowania informacji o udostępnianych programach. W większości bowiem przypadków opisy są przedrukowywane z informacji podawanych przez producenta lub wydawców prasy komputerowej i specjalistycznej 22. W Internecie istnieje ponadto wiele stron internetowych będących bazami danych darmowego lub testowego oprogramowania, których informacje są przedrukowywane przez innych usługodawców internetowych 23. Oczywiście każdy taki przypadek należy analizować indywidualnie. Niemniej jednak analizowana praktyka

3 może być oceniania nie tylko jako wprowadzająca w błąd, ale również jako naruszenie obowiązku wykonywania prowadzonej działalności gospodarczej na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów (art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) 24. Należy również zauważyć, że według art. 5 k.c. wszelkie zachowania naruszające zasady współżycia społecznego, bez względu na to, czy przybierają postać czynności prawnych, pozbawione są ochrony. Oprócz powyższego, na podstawie art. 84 k.c. użytkownik może uchylić się od skutków złożonego pod wpływem błędu oświadczenia woli. Należy jednak nadmienić, że nie można mówić o błędzie, w sytuacji gdy użytkownik zawiera umowę o korzystanie z usług internetowych na podstawie abonamentu bez uprzedniego jej przeczytania. Osoba taka nie myli się, ponieważ świadomie składa oświadczenie woli, nie znając jego treści 25. Zastosowanie mogą jednak znaleźć regulacje normatywne m.in. z art k.c. (ogólne zasady warunkujące wiązanie wzorca umownego). Instrumenty prawnokarne koncentrują się głównie na ocenie zachowania podmiotu świadczącego usługi, zmierzając m.in. do ochrony obrotu gospodarczego. Funkcję ochronną wobec konsumentów w omawianym zakresie może sprawować m.in. art. 287 k.k., który penalizuje posługiwanie się fałszem w celu doprowadzenia pokrzywdzonego do podjęcia niekorzystnej decyzji majątkowej. 3. Ochrona konkurencji 3.1. Ochrona znaku towarowego W literaturze przedmiotu zazwyczaj wyróżnia się trzy podstawowe funkcje znaku towarowego 26 : oznaczenia pochodzenia, jakościową i reklamową. Jak słusznie podkreśla R. Skubisz, ochrony znaków towarowych udziela się w interesie uprawnionych, konsumentów, a także w interesie publicznym 27. Podobne stanowisko wyrażane jest w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, według którego zasadniczą funkcją znaku towarowego jest oznaczenie pochodzenia towaru i przeciwdziałanie wprowadzeniu w błąd w tym zakresie 28. Zauważa on również, że oznaczenie realizuje funkcję komunikacyjną konkretnej marki 29. Uprawnionemu z prawa ochronnego przyznana zostaje określona sfera monopolu prawnego. W myśl art. 153 p.w.p., przez uzyskanie prawa ochronnego podmiot uprawniony nabywa prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze RP. Artykuł 154 p.w.p. zawiera otwarty katalog uprawnień składających się na pozytywną stronę treści prawa ochronnego na znak towarowy. Wśród przykładowych form jego używania wymienia się oferowanie i świadczenie usług pod tym znakiem (ust. 1) oraz posługiwanie się nim w celu reklamy (ust. 3). W świetle przywołanych przepisów należy uznać, że opatrzenie oprogramowania znakiem towarowym służy przede wszystkim do odróżnienia produktów (także związanych z nimi usług) świadczonych w ramach różnych przedsiębiorstw. Służy również do nakłonienia użytkowników końcowych do korzystania z produktów i usług pochodzących od podmiotu uprawnionego. Pozwala to na stwierdzenie, że nieuprawnione wkraczanie w wyłączne prawo ochronne na znak towarowy poprzez firmowanie (reklamowanie) własnych usług z wykorzystaniem cudzego oprogramowania opatrzonego znakiem firmowym może stanowić naruszenie art. 153 ust. 1 p.w.p. Będzie to miało miejsce w sytuacji, w której usługodawca internetowy prowadzący bazę linków do darmowego oprogramowania za pomocą skojarzeń związanych z konkretnym znakiem towarowym będzie wprowadzał użytkowników w błąd co do istnienia związku pomiędzy nim a podmiotem uprawnionym. Oczywistym celem takiego działania jest nabranie przez użytkownika przekonania, że może on pozyskać konkretne oprogramowanie na stronie danego usługodawcy. Wskazane powyżej działania prowadzić będą jednak nie tylko do ryzyka wprowadzenia konsumenta w błąd przez wskazanie istnienia powiązań handlowych między producentem lub wydawcą oprogramowania a usługodawcą internetowym, ale mogą również skutkować tzw. rozwodnieniem znaku towarowego. Udostępnienie nieodpłatnego oprogramowania w postaci freeware ma bowiem na celu kreowanie pozytywnego wizerunku jego producenta przez wskazanie np. innowacyjności, jakości, czy też przekonania potencjalnych klientów do danej marki. Nieuprawnione wykorzystywanie skojarzeń związanych z konkretną marką należy postrzegać zarówno w kategorii działań godzących w wizerunek konkretnego przedsiębiorcy, jak również jako sprzeczne z dobrymi obyczajami, ponieważ zakłóca ono funkcjonowanie konkurencji na rynku usług elektronicznych 30. Kolejnym instrumentem prawnym w rękach posiadaczy znanych znaków towarowych są zatem przepisy przeciwdziałające rozwadnianiu znaków. Stosownie do art. 296 ust. 2 p.w.p. naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy polega na bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym m.in.: znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym oraz jeżeli takie używanie może przynieść używającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego.

4 Spełnienie przesłanek art. 296 ust. 2 p.w.p. wymaga stwierdzenia wystąpienia poszczególnych elementów kwalifikujących określone zachowanie jako naruszenie. Zachowanie podmiotu musi być bezprawne, musi polegać na używaniu znaku, używanie ma mieć miejsce w obrocie gospodarczym i dotyczyć znaków identycznych lub podobnych do już zarejestrowanych. Musi też zaistnieć przesłanka ryzyka wprowadzenia w błąd 31. W praktyce pewnym problemem przy stwierdzeniu naruszenia prawa znaków towarowych może być udowodnienie użycia znaku w obrocie gospodarczym, m.in. ze względu na to, że usługodawca internetowy może nie posługiwać się znakiem towarowym uprawnionego podmiotu, a jedynie odsyłać za pomocą techniki framinigu (ramek 32 ) lub linków (w tym m.in. głębokich odsyłaczy tzw. deep-links ) do odpowiedniej domeny internetowej lub konkretnego pliku. Konieczne będzie zatem sprawdzenie przez sąd, czy strona ta nie służy, nawet ubocznie, do reklamowania lub oferowania towarów lub usług. Oczywiste pozostaje jednak, że wykorzystuje on skojarzenia związane z oprogramowaniem opatrzonym znakiem towarowym w celu uzyskania nieuzasadnionej korzyści majątkowej, przynosząc jednocześnie szkodę dla odróżniającego charakteru lub renomy znaku towarowego. Wydaje się, że w zakresie udowadniania spełniania przesłanek ryzyka wprowadzenia w błąd lub rozwodnienia z reguły łatwiejsze będzie udowodnienie szkodliwości dla odróżniającego charakteru lub renomy znaku renomowanego 33. Za bezprawne, stosownie do art. 156 ust. 1 pkt 3 p.w.p., nie będzie można uznać używania przez inne osoby w obrocie zarejestrowanego oznaczenia lub oznaczenia podobnego, jeśli jest to konieczne dla wskazania przeznaczenia towaru, zwłaszcza gdy chodzi o oferowane części zamienne, akcesoria lub usługi. Dopuszczalne jest zatem opisowe i informacyjne użycie cudzego znaku. W świetle tego przepisu usługa polegająca na redakcyjnym opracowaniu, zestawieniu i aktualizacji bazy danych linków do darmowego oprogramowania opatrzonego znakiem towarowym nie mogłaby być uznana za naruszenie prawa ochronnego na znak towarowy. Jednakże jak wskazują D. Hövel i H. Hansen w większości przypadków redakcyjne opracowanie obejmuje jedynie podanie podstawowych funkcji oprogramowania przedrukowanego z innych stron internetowych lub informacji podawanych przez producenta lub wydawcę. Również usługa polegająca na aktualizacji i zestawieniu oprogramowania nie oferuje użytkownikowi nic więcej ponad to, co może on uzyskać szybko i bez kosztów, wykorzystując w tym celu powszechnie dostępne wyszukiwarki internetowe 34. Mając powyższe na względzie, trudno nie podzielić opinii wskazanych autorów, że usługa ta w rzeczywistości polega na wprowadzeniu użytkownika w błąd i przynosi usługodawcy nienależną korzyść, będąc jednocześnie szkodliwą dla renomy znaku towarowego. W tym kontekście takie używanie znaku towarowego nie będzie dopuszczalne (na podstawie art. 156 ust. 2 p.w.p.), ponieważ nie spełnia ono warunku wykorzystania zgodnie z usprawiedliwionymi potrzebami używającego i nabywców towarów i jednocześnie bycia zgodnym z uczciwymi praktykami w produkcji, handlu lub usługach Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Wykorzystywanie cudzego oprogramowania przez podmiot nieuprawniony może stać się źródłem błędnego przeświadczenia klientów, że dana strona internetowa należy do właściciela znaku, a więc może powstać błąd co do tożsamości przedsiębiorstwa. W niektórych wypadkach usługodawcy internetowemu będzie zatem można postawić zarzut naruszenia art. 5 u.z.n.k., zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzić klientów w błąd co do jego tożsamości, przez używanie firmy lub innego charakterystycznego symbolu wcześniej używanego zgodnie z prawem do oznaczenia innego przedsiębiorstwa. Jeśli natomiast strona zawiera fałszywe informacje dotyczące powiązań gospodarczych i prawnych pomiędzy właścicielem domeny a właścicielem znaku, zastosowanie może znaleźć art. 14 ust. 2 pkt 4 u.z.n.k., który za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Nadużycia abonamentowe mogą stanowić również naruszenie generalnej klauzuli zgodności z zasadami współżycia społecznego określonej w art. 3 u.z.n.k., zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji nazwane jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Opisywane nieuczciwe wykorzystywanie cudzej renomy jest jedną z form naruszenia art. 3 u.z.n.k. Wskazane przepisy mogą stanowić uzupełniającą ochronę zarejestrowanego znaku towarowego oraz znaku powszechnie znanego. Jak zauważa się w literaturze przedmiotu, ochrona prawa do znaków towarowych i innych oznaczeń gospodarczych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest rozpatrywana z punktu widzenia rynku jako całości oraz jego uczestników. Przedmiotem ochrony nie jest tu więc w pierwszym rzędzie prawo podmiotowe, lecz zapewnienie niezakłóconej i uczciwej konkurencji na rynku Przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (dalej jako

5 pr.aut.) 36 : Kto bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom rozpowszechnia cudzy utwór w wersji oryginalnej albo w postaci opracowania, artystyczne wykonanie, fonogram, wideogram lub nadanie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat Czynność sprawcza została określona jako rozpowszechnianie. Według stanowiska wyrażanego zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, czynienie określonych treści powszechnie dostępnymi, umożliwienie zapoznania się z nimi większej, bliżej nieokreślonej liczbie osób stanowi rozpowszechnianie 38. Tym samym, w sytuacji wykorzystywania przez sprawcę elektronicznych systemów przetwarzania informacji znamię rozpowszechniania jest równoznaczne z umożliwieniem skopiowania (zwielokrotnienia) oprogramowania. Może to nastąpić m.in. za pośrednictwem serwera sieciowego, który zapewnia usługę FTP lub serwera WWW. Publiczne udostępnianie bez uprawnienia na stronie internetowej cudzego oprogramowania w celu uzyskania nienależnej korzyści majątkowej należy potraktować jako naruszenie wyłączności objętej monopolem autorskim (korzystanie z prawa wyłącznego uprawnionego podmiotu w sposób zarezerwowany do jego wyłącznej dyspozycji). Udostępnianie nieodpłatnego oprogramowania wyłącznie na własnej stronie internetowej ma bowiem szczególne znaczenie ekonomiczne dla autora. Prerogatywy majątkowe twórcy określone w art. 17 pr.aut. odnoszą się bowiem do wszystkich pól eksploatacji i w każdej formie. Do nich należy zaliczyć zarówno rozpowszechnianie, jak również umożliwianie zapisywania (zwielokrotnianie) utworu w pamięci komputera (digitalizacja). Należy jednak zauważyć, że w analizowanym przypadku usługodawca internetowy nie udostępnia na własnej stronie internetowej cudzych utworów, a jedynie udostępnia link do serwera wydawcy służącego do załadowania (pobrania) programu. Sytuację tę należy postrzegać odmiennie niż uzyskiwanie dostępu do darmowego oprogramowania z wykorzystaniem wyszukiwarek internetowych odsyłających do konkretnych treści z wykorzystaniem (zwykłych) linków (tzw. surface links). W tym drugim wypadku wyszukiwarki wskazują link do cudzego oprogramowania, jednakże po ich kliknięciu użytkownik jest odsyłany na konkretną stronę wydawcy lub producenta, na której nie tylko może pozyskać oprogramowanie, ale również zaznajomić się z jego ofertą, jak i z treścią umowy licencyjnej. W tym wypadku jest jasne, że wyszukiwarki internetowe nie oferują własnych treści, ale jedynie odsyłają do cudzych (pośredniczą) 39. Odmiennie należy oceniać tzw. głębokie odsyłanie dokonywane przez usługodawców internetowych odsyłające bezpośrednio do pliku, a nie do strony podmiotu uprawnionego lub z pominięciem jego strony głównej. W szczególności w przypadku linkowania bezpośrednio do pliku z programem z obiektywnego punktu widzenia można odnieść wrażenie, że usługodawca dostarcza własne, a nie cudze treści. Często sam traktuje je jako własne, nie dystansując się od nich. Tego rodzaju usługę można porównać do wykorzystywania na stronie internetowej techniki framingu. Wykorzystanie cudzego oprogramowania w celu uzyskania nienależnej korzyści majątkowej należy zatem traktować jako naruszenie prawa autorskiego. Nie zmienia tego fakt, że w czasie pobierania jest wskazywane źródło lokalizacji pliku. 4. Wnioski Przeciwdziałanie nadużyciom abonamentowym zdecydowanie nie należy do łatwych zadań. Przeprowadzona analiza wskazuje, że przyjęte regulacje normatywne są w znacznej mierze dostosowane do specyfiki elektronicznego przetwarzania danych i związanych z tym wymogów dotyczących prawnej ochrony konkurencji i konsumentów. Na koniec powyższych rozważań warto przyjąć ogólniejsze założenie, że w ograniczaniu nadużyć abonamentowych przepisy prawa należy postrzegać jedynie jako jeden z możliwych i wcale nie najważniejszy ze środków tzw. kontroli społecznej. Szczególną rolę powinny odgrywać w tym zakresie przede wszystkim środki pozaprawne, w tym w szczególności uświadamianie użytkowników końcowych o możliwych zagrożeniach związanych z eksploatacją sieci teleinformatycznych. SUMMARY Fee scam in Internet from the perspective of a software company and consumer protection In recent years the Internet has become an established and essential tool in many people s lives. It helps consumers inter alia to make well-informed decisions, ensures the free movement of goods and services, allows users to view content free of charge or to download software, including freeware which is available for use at no cost or for an optional fee. In tandem with the expansion of opportunities come many risks and threats to consumer safety and economic interests. One of them is a fee scam based on intentional deception and is usually accomplished by misstating for unpaid services covering access to freeware. The underlying objective of this analysis is to provide a picture of the actual law regulation to protect consumers and competition from fee fraud. This article is devoted also to the Property law issue associated with the use of freeware.

6 Przypisy: 1 Pojęcie świadczenia usługi drogą elektroniczną, zgodnie z art. 2 pkt. 4 ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Nr 144, poz ze zm.), oznacza wykonywanie usług, które następują przez wysyłanie i odbieranie danych za pomocą systemów teleinformatycznych, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron, przy czym dane te są transmitowane za pośrednictwem sieci publicznych w rozumieniu ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz ze zm., dalej jako pr.tel.). 2 Licencja freeware zezwala na nieodpłatne wykorzystywanie oprogramowania. Programy objęte tą licencją nadal objęte są prawami wyłącznymi ich właściciela, który zachowuje prawo do ich dystrybucji, modyfikacji, czy też sprzedaży w przyszłości. Licencja freeware może zawierać dodatkowe ograniczenia związane z dopuszczalnym sposobem użytkowania, np. dopuszczając nieodpłatne wykorzystanie jedynie dla użytku prywatnego. Zob. więcej Freeware Definition, The Linux Information Project, [dostęp 28 października 2012 r.]. 3 Do najpopularniejszych programów można przykładowo zaliczyć OpenOffice, Mozilla Firefox, DivX Player, Adobe Flash Player, Adobe Reader czy Windows Live Messenger. 4 Użytkownik końcowy to podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb (art. 50 pkt. 2 pr.tel.). 5 Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art k.c.). 6 Por. Abzocker im Netz: Die schwarze Liste der Internet-Fallen, [dostęp 28 października 2012 r.]. Por. też D. Hövel, H. Hansen, Download-Fallen im Internet aus der Perspektive der Software-Hersteller, Eine Analyse marken-, urheber- und wettbewerbsrechtlicher Ansprüche, Computer und Recht 2010, nr 4, s. 252 i n. 7 Zob. więcej D. Hövel, H. Hansen, Download-Fallen..., s W swojej decyzji z 31 marca 2010 r., RWR 6/2010, Dz.Urz. UOKiK Nr 2, poz. 9, Prezes Urzędu uznał wskazaną praktykę za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów m.in. ze względu na stosowanie reklamy wprowadzającej w błąd co do bezpłatności świadczonych usług w okresie 10 dni od zawarcia umowy. Prezes UOKiK uznał, że właściciele portalu spółka Eller Service naruszyli zbiorowe interesy konsumentów i nałożył na nich karę w wysokości zł. Spółka została zobowiązana zmienić zakwestionowany sposób informowania o usługach oraz publikować przez 6 miesięcy na swoim portalu treść decyzji. Zob. [dostęp 28 października 2012 r.]. 27 lutego 2012 r. Sąd potwierdził, że właściciele portalu Pobieraczek.pl wprowadzali konsumentów w błąd i uznał, że decyzja UOKiK jest uzasadniona (zob. dostęp 28 października 2012 r.). 9 W tej sprawie Sąd Rejonowy stwierdził, że ze względu na nierzetelnie informowanie o odpłatności doszło do popełnienia przestępstwa oszustwa. Por. LG Hamburg, wyrok z 21 marca 2012 r., 608 KLs 8/11, html [dostęp 5 listopada 2012 r.]. Podobnie w innej sprawie Sąd Rejonowy z Hamburga określił nadużycia abonamentowe jako Nutzlosdienst, co można przetłumaczyć jako uslugę wykorzystującą zagubienie użytkownika. Por. LG Hamburg, wyrok z 15 lipca 2009 r., 312 O 260/09, [dostęp 05 listopada 2012 r.]. 10 Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz ze zm. 11 Dz.U. Nr 171, poz Jak zauważa się w literaturze przedmiotu, w niektórych przypadkach ustawodawca wyraźnie zakazuje praktyk wprowadzających w błąd, których skutkiem jest wpływ na zachowanie konsumentów. W pozostałych przypadkach brak tej przesłanki (art. 5, art. 10 ust. 1 i 2, art. 13 ust. 1 u.z.n.k.). Zob. więcej A. Wędrychowska-Karpińska, A. Wiercińska-Krużewska, Komentarz do art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w: A. Stawicki A. (red.), E. Stawicki (red.), J. Baehr, J. Krüger, T. Kwieciński, M. Radwański, B. Turno, A. Wędrychowska-Karpińska, A. Wiercińska-Krużewska, A. Wierciński, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX/el Artykuł 5 ust. 1 u.p.n.p.r. praktykę rynkową uznaje za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. 14 W orzecznictwie ETS uznaje się, że w celu całościowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd (global appreciation) przeciętny konsument dla danej kategorii produktów może być uważany za stosunkowo dobrze poinformowanego, ostrożnego i spostrzegawczego. Pod uwagę powinno być również wzięte to, że przeciętny konsument bardzo rzadko ma okazję dokonania bezpośredniego porównania między różnymi znakami, a musi pokładać zaufanie w niedoskonałym obrazie, który posiada w pamięci. Zob. sprawa Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, 22 czerwca 1999 r., sprawa nr C 342/97. Por. też sprawa Procter & Gamble Company v. OHIM, sprawa nr T 119/00, 5 7; Zob. więcej M. Kondrat, Ochrona znaków towarowych przed naruszeniami w Internecie, Warszawa 2008, s. 130.Przyjmuje się, że przeciętny konsument to osoba rozsądna, uważna, należycie poinformowana. Oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa; zob. art. 2 pkt 8 ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Dz.U. Nr 171, poz Zgodnie z art. 4 u.p.n.p.r. praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa w szczególności wówczas, gdy wprowadza w błąd lub jest agresywna. W art. 7 i 9 u.p.n.p.r. zostały wskazane najczęstsze typy agresywnych i wprowadzających w błąd praktyk rynkowych. Lista praktyk rynkowych zakazanych ex lege (tzw. czarna lista praktyk rynkowych) obejmuje praktyki, których stosowanie jest zakazane w każdych okolicznościach. Umieszczenie praktyk na tej liście powoduje, że są one uznane za nieuczciwe i nie podlegają testowi z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. przeciętnego konsumenta (tj. osoby rozsądnej, uważnej, należycie poinformowanej). 16 Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. 17 Zgodnie z art. 24 ust. 3 u.o.k.k. nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. 18 D. Hövel, H. Hansen, Download-Fallen..., s

7 19 Tamże, s Por. W. Springer, Linking, framing, meta-tagi (perspektywa konkurencji), Vagla.pl. Prawo i Internet, [dostęp 5 listopada 2012 r.]. 21 Jak wskazują D. Hövel i H. Hansen, użytkownicy zazwyczaj mają zamiar pobrać oprogramowanie bezpośrednio u wydawcy lub też z autoryzowanych stron po to, aby uzyskać dostęp do funkcjonującego, niezawirusowanego oprogramowania, lądują jednak na stronie usługodawcy prowadzącego bazę danych linków. D. Hövel, H. Hansen, Download-Fallen..., s Wykorzystywanie skojarzeń związanych z oprogramowaniem typu freeware do reklamowania strony internetowej usługodawcy można uznać za działania noszące znamiona reklamy wprowadzającej klienta w błąd i mogącej wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.). 22 D. Hövel, H. Hansen, Download-Fallen..., s Przykładowo są to: chip.pl, dobreprogramy.pl. czy zagraniczne freeware.de oraz cnet.de. 24 Tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz ze zm. Przepisy nie definiują pojęć zasad współżycia społecznego ani dobrych obyczajów, nie określają też wzajemnych relacji pomiędzy nimi. W literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie sądowym zasady współżycia społecznego i dobre obyczaje uznawane są za klauzule generalne. 25 Por. A. Szpunar, Glosa do uchwały SN z 31 maja 1994 r., III CZP 75/94, OSP 1995, z. 2, poz. 33. Jak zauważa się w literaturze, podobnie jak w odniesieniu do błędu w klasycznej jego postaci, przypadki błędu co do treści elektronicznej czynności prawnej możemy podzielić na: błąd co do osoby (error in persona), błąd co do przedmiotu czynności prawnych (error in corpore), błąd co do treści obowiązującego prawa (error in iuris) i błąd co do rodzaju czynności prawnych (error in negotio). Zob. A. Bieliński, M. Pannert, Wady oświadczenia woli na tle elektronicznego obrotu prawnego rozważania o błędzie, Palestra 2010, nr 11 12, s. 60 i n. Zob. też orzecznictwo, np. wyrok SN z 6 maja 1997 r., I CKN 91/97, LexPolonica nr ; wyrok SN z 19 grudnia 1994 r., I CRN 147/94, Prokuratura i Prawo 1995, nr 6, s. 28; wyrok SN z 19 października 2000 r., III CKN 963/98, OSNC 2002, nr 5, poz Znak towarowy to każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy (art. 120 ust. 1 i 2 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz ze zm., dalej jako p.w.p.). Jak zauważa się w literaturze przedmiotu, wymóg możliwości przedstawienia w sposób graficzny nie oznacza wyłączenia potencjalnej zdolności bycia znakiem towarowym oznaczeń, które oddziaływają na inne zmysły, np. węchu lub smaku. Jednakże za każdym razem musi być możliwe ich przedstawienie w formie graficznej, a więc opisanie w sposób możliwy do postrzegania (zapoznania się) za pomocą wzroku. Zob. Z. Okoń, Komentarz do ustawy z 23 stycznia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo własności przemysłowej (Dz.U ), Lex/el Por. R. Skubisz, Funkcje znaku towarowego, w: Księga pamiątkowa z okazji 80-lecia rzecznictwa patentowego w Polsce, Warszawa 2001, s Pfizer Inc. Eurim-Pharm Gmbh, sprawa nr 1/81, ECR 1981, s Por. wyrok ETS z 18 czerwca 2009 r. w sprawie C-487/07, L Oréal i in. przeciwko Bellure i in., Zb.Orz. s. I- 5185, pkt Zob. np. na temat oszustwa polegającego na oferowaniu za 96 euro aktualizację do Adobe-Reader [dostęp 28 października 2012 r.]. 31 Jak zauważa się w literaturze przedmiotu, przesłanka ryzyka wprowadzenia w błąd jest zapisana w związku z przesłanką ryzyka skojarzenia. Przy ocenie ryzyka skojarzenia pod uwagę brane są trzy czynniki: podobieństwo znaków, reputacja i zdolność odróżniająca znaku. Przyjmuje się, że im większa zdolność odróżniająca, tym większe ryzyko wprowadzenia w błąd. Zob. więcej: M. Kondrat, Ochrona znaków towarowych przed naruszeniami w Internecie, Warszawa Zob. też koncepcję rozstrzygania kolizji między prawami ochronnymi na znaki towarowe i znakami niezarejestrowanymi w oparciu o instytucję nadużycia prawa podmiotowego prezentowaną przez E. Nowińską i M. du Valla, Egzekwowanie prawa z rejestracji znaku towarowego jako przypadek nadużycia prawa podmiotowego, w: Księga pamiątkowa z okazji 80-lecia rzecznictwa patentowego w Polsce..., s Technika ta polega na zamieszczeniu na własnej stronie WWW części obcej strony, której źródło znajduje się gdzie indziej w Internecie. 33 Znaki powszechnie znane i znaki renomowane są szczególnymi kategoriami znaków. Za znaki renomowane są tradycyjnie uważane znaki, które posiadają wyższy stopień reputacji niż znaki powszechnie znane i w związku z tym zasługują na silniejszą ochronę przed ich nieuprawnionym użyciem, także dla produktów i usług niekonkurujących ze sobą. J. Piotrowska twierdzi natomiast, że znaki renomowane, jakkolwiek mogą być mniej znane w obrocie niż znaki powszechnie znane, to jednak stopień ich rozpoznawalności wśród potencjalnych odbiorców nie powinien być niższy niż 20 25%. Ustawa Prawo własności przemysłowej, implementując art. 5 ust. 2 dyrektywy 89/104, wprowadziła ochronę znaków renomowanych poza granicami podobieństwa towarów. Zob. więcej na temat tego podziału np. J. Piotrowska, Renomowane znaki towarowe i ich ochrona, Warszawa 2001, s. 21 i n. 34 D. Hövel, H. Hansen, Download-Fallen..., s Por. A. Tischner, Odpowiedzialność majątkowa za naruszenie prawa do znaku towarowego, Warszawa 2008, Zob. też A. Szewc, Naruszenie własności przemysłowej, Warszawa 2003, s. 107 i n. Jak zauważa R. Skubisz, art. 3 u.z.n.k. w odniesieniu do znaków towarowych realizuje przede wszystkim funkcję uzupełniającą. (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, s Tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm. 37 W art. 116 ust. 1 pr.aut. skonstruowano typ zasadniczy przestępstwa, zaś w ust. 2 i 3 znalazły się dwa odrębne typy kwalifikowane. Elementem kwalifikującym jest cel osiągnięcia korzyści majątkowej (ust. 2) oraz uczynienie sobie z popełniania przestępstwa określonego w ust. 1 stałego źródła dochodu, albo organizowanie lub kierowanie działalnością przestępną (ust. 2). Wszystkie wymienione typy tego przestępstwa mają charakter powszechny i bezskutkowy. Mogą być one popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim. Nie dotyczy to jednak typu uprzywilejowanego ze względu na działanie nieumyślne określonego w art. 116 ust. 4 pr.aut., przy którym w rachubę może wchodzić zarówno lekkomyślność, jak i niedbalstwo. 38 Por. wyrok SN z 16 lutego 1987 r., WR 28/87, OSNKW 1987, nr 9 10, poz W przypadku wyszukiwarek internetowych znajdzie zatem zastosowanie art pr.aut., zgodnie z którym: Nie wymaga zezwolenia twórcy przejściowe lub incydentalne zwielokrotnianie utworów, niemające samodzielnego znaczenia gospodarczego, a stanowiące integralną i podstawową część procesu technologicznego oraz mające na celu wyłącznie umożliwienie: 1) przekazu utworu w systemie teleinformatycznym pomiędzy osobami trzecimi przez pośrednika lub 2) zgodnego z prawem korzystania z utworu.