PRZEWODNIK DLA OŚRODKÓW BADAWCZO- ROZWOJOWYCH

Transkrypt

1 JASPERS FC Lot 5 Knowledge Economy R&D/Innovation, Letter of Contract No: PO43571/CC.4452 Legal support in implementation activities for ERDF R&D projects in Poland PRZEWODNIK DLA OŚRODKÓW BADAWCZO- ROZWOJOWYCH ZAGADNIENIA WYBRANE Wrzesień 2012

2 Spis treści 1. WSTĘP FORMA ORGANIZACYJNO-PRAWNA DLA OŚRODKÓW BADAWCZO-ROZWOJOWYCH REALIZUJĄCYCH DUŻE PROJEKTY INWESTYCYJNE WPROWADZENIE. NOWY OKRES FINANSOWANIA EWOLUCJA FORM ORGANIZACYJNO-PRAWNYCH DLA DUŻYCH OŚRODKÓW BADAWCZO-ROZWOJOWYCH Konsorcjum niezależnych instytucji naukowych z rozbudowaną strukturą i procesem zarządzania Konsorcjum z podmiotem zarządzającym Instytut badawczy (IB) Fundacja Spółka kapitałowa prawa handlowego Metropolitalne Centrum Badawcze PODSUMOWANIE ZADANIA PODMIOTU ZARZĄDZAJĄCEGO ZARZĄDZANIE WŁASNOŚCIĄ INTELEKTUALNĄ, ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM WŁASNOŚCI WYNIKÓW BADAŃ SKRÓCONA CHARAKTERYSTYKA PRAW WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ WŁASNOŚĆ WYNIKÓW BADAŃ OCHRONA WYNIKÓW BADAŃ WYNAGRODZENIE TWÓRCÓW PROCES ROZPOWSZECHNIANIA WYNIKÓW BADAŃ KOMERCJALIZACJA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ Zagadnienia podatkowe w aspekcie komercjalizacji własności intelektualnej ZARZĄDZANIE WI A ZNOWELIZOWANA USTAWA PRAWO O SZKOLNICTWIE WYŻSZYM Obowiązek wprowadzenie regulaminów WI Obowiązek utworzenia spółki celowej do komercjalizacji WI KONSEKWENCJE PRZYJĘCIA REKOMENDOWANYCH FORM DZIAŁALNOŚCI ORGANIZACYJNO-PRAWNEJ DLA ZARZĄDZANIA WŁASNOŚCIĄ INTELEKTUALNĄ ZAMÓWIENIA PUBLICZNE PODLEGANIE PRZEPISOM PZP ASPEKTY PODMIOTOWE Podmioty prawa publicznego Instytuty badawcze ASPEKTY PRZEDMIOTOWE I PROCEDURALNE Wyłączenie dotyczące usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych Opis przedmiotu zamówienia możliwość stosowania znaków towarowych Dzielenie zamówienia publicznego na części Możliwości udzielania zamówień z wykorzystaniem procedur uproszczonych Pozacenowe kryteria oceny ofert Dopuszczalność podwyższania wynagrodzenia wybranego wykonawcy w związku ze wzrostem stawki podatku VAT Dobre praktyki w UE w zakresie zamawiania aparatury badawczej przez duże infrastruktury badawcze Proponowane kierunki zmian legislacyjnych JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 1

3 5. POMOC PUBLICZNA A DZIAŁALNOŚĆ CENTRÓW BADAWCZO-ROZWOJOWYCH SPECYFIKA REGULACJI POMOCY PUBLICZNEJ DEFINICJA POMOCY PUBLICZNEJ Transfer dokonywany przez państwo lub ze źródeł państwowych Przysporzenie na warunkach korzystniejszych Selektywność Zakłócenie konkurencji i wpływ na wymianę handlową Działalność gospodarcza i pojęcie przedsiębiorcy Sektor szkolnictwa wyższego a pomoc publiczna w orzecznictwie UE FINANSOWANIE DZIAŁALNOŚCI NIEGOSPODARCZEJ I GOSPODARCZEJ ORGANIZACJI BADAWCZYCH ZE ŚRODKÓW PUBLICZNYCH Finansowanie działalności niegospodarczej ze środków publicznych działalności zasadniczej Finansowanie działalności niegospodarczej ze środków publicznych działalności związanej z transferem technologii Finansowanie działalności gospodarczej organizacji badawczych ze środków publicznych Poziomy badania występowania pomocy publicznej test pomocy publicznej Finansowanie organizacji badawczych ze środków publicznych uwzględniające pomoc publiczną udzielaną przedsiębiorcom ryzyko tzw. pośredniej pomocy publicznej Wykorzystanie istniejącej infrastruktury a przesłanki wynikające z umów o dofinansowanie ZAGADNIENIE DOCHODOWOŚCI PROJEKTU I LUKI FINANSOWEJ NA TLE POMOCY PUBLICZNEJ PODSTAWOWE DEFINICJE OBLICZANIE DOCHODU DLA PROJEKTÓW GENERUJĄCYCH DOCHÓD, ALE BEZ MOŻLIWOŚCI UPRZEDNIEGO OBIEKTYWNEGO JEGO OSZACOWANIA (ART.55.3) OBLICZANIE DOCHODU DLA PROJEKTÓW GENERUJĄCYCH DOCHÓD, UPRZEDNIO OSZACOWANY (ART. 55.2) OBLICZANIE DOCHODU DLA PROJEKTÓW CZĘŚCIOWO OBJĘTYCH POMOCĄ PUBLICZNĄ W ROZUMIENIU 107 TFUE A CZĘŚCIOWO NIĄ NIE OBJĘTYCH PERSPEKTYWA NA LATA EKSKURS: PROJEKTY GENERUJĄCE DOCHÓD A KWALIFIKOWALNOŚĆ PODATKU OD TOWARÓW I USŁUG (VAT) OCHRONA DANYCH OSOBOWYCH. ZAGADNIENIA WYBRANE BENEFICJENT/KOORDYNATOR PROJEKTU JAKO ADMINISTRATOR DANYCH PODSTAWA PRZETWARZANIA DANYCH OSOBOWYCH PRZEZ BENEFICJENTA ZABEZPIECZENIE ZBIORÓW DANYCH PRZETWARZANIE DANYCH OSOBOWYCH UCZESTNIKÓW PROJEKTÓW REALIZOWANYCH W RAMACH KONSORCJUM ODPOWIEDZIALNOŚĆ BENEFICJENTA ZA NARUSZENIE PRZEPISÓW USTAWY O OCHRONIE DANYCH OSOBOWYCH. 133 ZAŁĄCZNIK 1. PRZYKŁADY FORM ORGANIZACYJNYCH I PRAWNYCH WYSTĘPUJĄCYCH EUROPIE ZAŁĄCZNIK 2. DOBRE PRAKTYKI I DOŚWIADCZENIA DOTYCZĄCE WYKORZYSTANIA INFRASTRUKTURY I POMOCY PUBLICZNEJ W TYM ZAKRESIE ZAŁĄCZNIK 3. METROPOLITALNE CENTRA BADAWCZE (MCB) PROPOZYCJA STRATEGICZNEGO PLANOWANIA INFRASTRUKTURY JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 2

4 WYKAZ WAŻNIEJSZYCH RYSUNKÓW I TABEL Rysunki Rys. 1. Sposoby komercjalizacji WI uczelni Rys. 2. Formy współpracy pracownika (twórcy) ze spółką spin-off Rys. 3. Przesłanki pomocy publicznej Rys. 4. Organizacja badawcza a status przedsiębiorstwa Rys. 5. Schemat badania występowania pomocy publicznej Rys. 6. Rodzaj działalności a występowanie pomocy publicznej na podstawie pkt.3.1. zasad ramowych Rys. 7. Działalność niegospodarcza a występowanie pomocy publicznej Rys. 8. Transfer technologii jako działalność gospodarcza a występowanie pomocy publicznej Rys. 9. Organizacja transferu technologii jako działalności niegospodarczej Rys. 10. Modele wynajmowania infrastruktury Rys. 11. Wykorzystanie infrastruktury pomoc publiczna Rys. 12. Wykorzystanie infrastruktury brak pomocy publicznej Rys. 13. Poziomy występowania pomocy publicznej Rys. 14. Relacja między pierwszym a drugim poziomem występowania pomocy publicznej Rys. 15. Warunki świadczenia usług a występowanie pomocy publicznej Rys. 16. Warunki realizacji wspólnych projektów Rys. 17. Elementy wspólnych projektów podlegające weryfikacji Rys. 18. Brak pomocy państwa we wspólnych projektach Rys. 19. Poziomy i przesłanki oceny występowania pomocy publicznej Tabele Tab. 1. Zalety i wady wyboru konsorcjum jako formy prawnej Tab. 2. Zalety i wady wyboru konsorcjum z podmiotem zarządzającym jako docelowej formy prawnej Tab. 3. Zalety i wady instytutu badawczego jako formy prawnej Tab. 4. Zalety i wady fundacji jako formy prawnej Tab. 5. Zalety i wady spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako formy prawnej Tab. 6. Zalety i wady Metropolitalnych Centrów Badawczych jako formy prawnej Tab. 7. Charakterystyka form organizacyjno-prawnych w fazie operacyjnej Tab. 8. Forma rekomendowana: konsorcjum z podmiotem zarządzającym w formie spółki Tab. 9. Charakterystyka praw własności intelektualnej prawa autorskie, patenty, prawa ochronne na wzory użytkowe. 32 Tab. 10. Charakterystyka praw własności intelektualnej prawa ochronne na znaki towarowe i prawa z rejestracji wzorów przemysłowych Tab. 11. Reżim pracowniczych wytworów intelektualnych na gruncie prawa autorskiego i prawa własności intelektualnej Tab. 12. Wkład twórczy a współautorstwo Tab. 13. Własność wyników badań w projektach realizowanych ze środków publicznych Tab. 14. Metody wyceny własności intelektualnej Tab. 15. Wyłączenie badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych spod reżimu pzp Tab. 16. Beneficjent jako administrator danych osobowych JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 3

5 Wykaz ważniejszych skrótów ABI B+R B+R+I ERDF EFRR ERA ERA-NET ESFRI ETS ERIC GBER GIODO IB KE KSE MCB MŚP MSWiA NCBIR o.b. PAN POIG PP PPP RI RO spółka z o.o. TS TSUE TT UE WI ZUS VAT Administrator Bezpieczeństwa Danych badania + rozwój badania+rozwój+innowacje European Regional Development Fund Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego European Research Area European Research Area Network European Strategy Forum on Research Infrastructures Europejskie Forum Strategiczne Infrastruktur Badawczych Europejski Trybunał Sprawiedliwości Education Resources Information Center General Block Exemption Regulation R&D&I Framework Community Framework for State Aid for Research and Development and Innovation (2006/C 323/01) Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych Instytut Badawczy Komisja Europejska Krajowy System Edukacji Metropolitarne Centrum Badawcze Male i Średnie Przedsiębiorstwa Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Narodowe Centrum Badań i Rozwoju organizacja badawcza Polska Akademia Nauk Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka pomoc publiczna partnerstwo publiczno-prywatne Research Infrastructure Research Organization spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Trybunał Sprawiedliwości Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej transfer technologii Unia Europejska własność intelektualna Zakład Ubezpieczeń Społecznych podatek od towarów i usług 4 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 4

6 Wykaz ważniejszych aktów prawnych dyrektywa 2004/18/WE Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ksh Ustawa - Kodeks spółek handlowych, 2000 r. Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm. pdof Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych, Dz.U ,, z późn. zm. pr. aut. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, tekst jednolity: Dz. U. 2006, nr 90, poz. 631, z późn. zm. pwp Ustawa - Prawo własności przemysłowej, Dz. U r., poz. 119, nr 1117, z późn. zm. psw Ustawa Prawo o szkolnictwie wyższym, Dz. U r., poz. 164, nr 1365, z późn. zm. pzp Ustawa - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 75, z późn. zm. rozporządzenie 1081/2006 rozporządzenie 1080/2006 rozporządzenie 1083/2006 rozporządzenie 800/2008 rozporządzenie 1084/2006 rozporządzenie 1828/2006 rozporządzenie 1341/2008 rozporządzenie 1906/2006 rozporządzenie 1998/2006 Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1081/2006 z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Społecznego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1784/1999; Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006 z dnia 5 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1783/1999 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Dz. Urz. UE L 210 z , z późn. zm. Rozporządzenie Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) (Dz. Urz. UE L 214 z r.); Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające Fundusz Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1164/94; Dz. Urz. UE L210/79 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. Urz. UE L 371 z r.); Rozporządzenie Rady (WE) NR 1341/2008 z dnia 18 grudnia 2008 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 w odniesieniu do niektórych projektów generujących dochody Rozporządzenie 1906/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. ustanawiające zasady uczestnictwa przedsiębiorstw, ośrodków badawczych i uczelni wyższych w działaniach prowadzonych w ramach siódmego programu ramowego oraz zasady upowszechniania wyników badań ( ), Dz. U. UE, z 2006 r., L 391/1 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis (Dz. Urz. UE L 379 z ). 5 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 5

7 udo Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, t. jedn. Dz. U r. Nr 101, poz. 926 ustawa o podatku VAT Ustawa o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2011r., nr 177, poz jt. z późn. zm uib Ustawa o instytutach badawczych, Dz. U. z 2010 r., nr 96, poz. 618 uncbir Ustawa o Narodowym Centrum Badań i Rozwoju, Dz. U r., poz. 96, nr 616, z późn. zm. uncn Ustawa o Narodowym Centrum Nauki, Dz. U r. poz. 96, nr. 617, z późn. zm. unfwdz Ustawa z dnia 30 maja 2008 roku o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, Dz. U r., nr 116, poz. 730, z późn. zm. upan Ustawa o Polskiej Akademii Nauk, Dz. U r., poz. 96, nr 619, z późn. zm. upp Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz. U. z 2009, nr 19, poz. 100, z późn. zm. uof Ustawa o fundacjach, Dz. U r., poz. 46, nr 203, z późn. zm. uondfp Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Dz. U r., nr 14, poz uzfn Ustawa o zasadach finansowania nauki, Dz. U r., poz. 96, nr 615, z późn. zm. uzwupsp Ustawa o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, Dz. U. z 1996 r., nr 106, poz. 493 z późń. zm. TFUE Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz. U. UE z 2008 r., C 115/47, wersja skonsolidowana zalecenie C(2008) 1329 Zalecenie Komisji z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie zarządzania własnością intelektualną w ramach działań związanych z transferem wiedzy oraz Kodeks postępowania dla uczelni wyższych i innych publicznych instytucji badawczych (notyfikowana jako dokument nr C(2008) 1329) (Tekst mający znaczenie dla EOG). Dz. U. UE L 146 z 2008 r. 6 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 6

8 Pozostałe ważniejsze dokumenty Pomoc publiczna w programach operacyjnych , Ministerstwo Rozwoju Regionalnego; Pomoc publiczna w programach operacyjnych Poradnik dla administracji publicznej wraz z komentarzami do rozporządzeń Ministra Rozwoju Regionalnego dotyczącymi udzielenia pomocy publicznej w ramach regionalnych programów operacyjnych, MRR marzec 2008; Zalecenia nr 2/2009 Instytucji Zarządzającej POIŚ, z dn ze zm ); Pomoc publiczna w ochronie środowiska, dokument opracowany przez zespół ds. pomocy, publicznej Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, 2011; Stanowisko IK RPO w sprawie sposobu oceny występowania pomocy publicznej w projektach z zakresu edukacji przewidzianych do dofinansowania w ramach RPO (załącznik do pisma), 2010; Vademecum dla beneficjentów pomocy publicznej w zakresie działalności gospodarczej przedsiębiorcy udzielanej w ramach POIG , MRR Departament Zarządzania Programami Konkurencyjności i Innowacyjności, 2009; Zasady i procedury prowadzenia działalności parków technologicznych w Polsce w świetle obowiązujących przepisów o pomocy publicznej, ekspertyza przygotowana na zlecenie PARP przez Europejskie Forum Doradztwa, 2009; Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego Wytyczne w zakresie wybranych zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód z dnia 27 września 2011r.; Wytyczne Komisji Europejskiej Komitetu Koordynującego Fundusze (COCOF) - interpretacja zapisów art. 55 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (COCOF 07/0074/09 z dnia 30 listopada 2010 r.); Metodologia przeprowadzania analizy kosztów i korzyści. Wytyczne, Nowy okres programowania , Dokument roboczy nr 4, Bruksela (ang. Guidance on the methodology for carrying out Cost-Benefit Analysis); Przewodnik do analizy kosztów i korzyści projektów inwestycyjnych (ang. Guide to costbenefit analysis of investment projects); Wytyczne do przygotowania inwestycji w zakresie środowiska współfinansowanych przez FS i EFRR w latach JASPERS (dokument ten ma pierwszeństwo przed wytycznymi MRR 2009); Wspólnotowe zasady ramowe dotyczące pomocy państwa na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną. 7 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 7

9 Znaczenie piktogramów zasada podstawowa ważne rekomendacja, propozycja interpretacji wątpliwość 8 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 8

10 1. Wstęp Przewodnik powstał w ramach projektu Legal support in implementation activities for ERDF R&D projects in Poland, realizowanego w zakresie Framework Agreement for Technical Assistance to JASPERS beneficiary countries, Lot 5: Knowledge Economy (R&D / Innovation) przez konsorcjum COWI-EPRD. Podstawą do jego opracowania były informacje i problemy zdiagnozowane za pomocą ankiet oraz wizyt na miejscu realizacji 5 projektów, wdrażanych w oparciu o środki finansowe pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, a mianowicie: Wrocławskiego Centrum Badań EIT+, Wrocław; Wielkopolskiego Centrum Zaawansowanych Technologii (WCZT), Poznań; Centrum Badań Przedklinicznych i Technologii (CePT), Warszawa; Centrum Nauk Biologiczno-Chemicznych Uniwersytetu Warszawskiego - Kampus Ochota (CENT III), Warszawa; Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii (CEZAMAT), Warszawa. Zakres przedmiotowy Przewodnika: Zakres tematyczny Przewodnika opiera się na wyselekcjonowanych zagadnieniach zidentyfikowanych jako wspólne dla beneficjentów i konsorcjantów wskazanych wyżej projektów, posiada jednak bardziej uniwersalny charakter w kontekście działalności dużych ośrodków badawczorozwojowych. Tym samym, nie stanowi jednorodnej i wyczerpującej struktury, jednakże stara się odpowiadać na najbardziej istotne problemy o wymiarze bardziej uniwersalnym dla potencjalnych odbiorców. Przewodnik powstał w dużej mierze na bazie analizy zagadnień związanych z realizacją projektów współfinansowanych w ramach działań 2.1 i 2.2 POIG. Niemniej jednak, zagadnienia w nim poruszone posiadają bardziej powszechne zastosowanie. Powinny więc stanowić pomoc dla praktyków z szeroko pojętego sektora prac badawczo-rozwojowych. W załącznikach do Przewodnika zostały zamieszczone opracowania dotyczące dobrych praktyk europejskich oraz założenia do przyszłych debat dotyczących dalszego rozwoju ośrodków badawczonaukowych, w postaci koncepcji Metropolitalnych Centrów Badawczych. Zakres podmiotowy Przewodnika: Przewodnik dedykowany jest ośrodkom badawczo-rozwojowym, w tym konsorcjom naukowym ze szczególnym uwzględnieniem tzw. dużych projektów, czyli projektów z wysokością dofinansowania przekraczającą 50 mln, znajdujących się na etapie przechodzenia od fazy inwestycyjnej do fazy operacyjnej. Czytając Przewodnik należy pamiętać o specyficznym charakterze realizowanego projektu, bowiem w praktyce ośrodki badawczo-rozwojowe posiadają różną strukturę. Najczęściej są prowadzone przez: 9 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 9

11 (a) duże konsorcja, w skład których wchodzą przedstawiciele np. PAN, uczelni wyższych, IB; (b) mniejsze konsorcja; (c) pojedyncze podmioty prawne np. uczelnie wyższe; (d) spółki prawa handlowego, ze zróżnicowaną strukturą udziałów. Pomimo, iż co do zasady przeznaczony jest dla beneficjentów Projektu JASPERS zawiera wiele fragmentów o charakterze bardziej uniwersalnym, przez co może stanowić źródło praktycznych informacji dla szerszego grona odbiorców. Z uwagi na obszerność opracowania, w poszczególnych fragmentach podręcznika nie opisano szerzej takich schematów/form organizacyjno-prawnych, jak: inkubatory, klastry czy też parki technologiczne. Autorami Przewodnika są eksperci w składzie: dr Dariusz Kasprzycki, Agnieszka Krochmal- Węgrzyn, dr Justyna Ożegalska-Trybalska, Rafał Malujda. Załączniki: 1. Metropolitalne Centra Badawcze: dr Andrzej Siemaszko. 2. Europejskie przykłady w zakresie formy organizacyjno-prawnej: Vito Vacca. 3. Dobre praktyki i doświadczenia dotyczące wykorzystania infrastruktury badawczej i pomocy publicznej: Nikolay Terziev. 10 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 10

12 2. Forma organizacyjno-prawna dla ośrodków badawczo-rozwojowych realizujących duże projekty inwestycyjne Lata są dla podmiotów, które realizują duże projekty inwestycyjne okresem szczególnie ważnym z uwagi na z jednej strony istniejący kryzys i spowolnienie gospodarcze, a z drugiej strony na możliwości jakie będzie przewidywał nowy okres finansowania Konieczne wydaje się zatem zapewnienie elastycznego podejścia do tworzenia odpowiedniej polityki rozwoju (w tym struktur organizacyjno-prawnych) przez kierownictwo poszczególnych ośrodków badawczo-rozwojowych realizujących duże projekty inwestycyjne, zwłaszcza w kontekście nadrzędnego celu w postaci zwiększenia konkurencyjności Europy jako czynnika ułatwiającego przezwyciężenie kryzysu. Istotnymi elementami takiej polityki powinny stać się (uwzględniając założenia 1 wspólnych ram strategicznych na lata ): - wdrażanie innowacji w przedsiębiorstwach, w szczególności poprzez transfer technologii; - budowanie potencjału w regionach w zakresie doskonałości m.in. poprzez inwestowanie w infrastrukturę, w szczególności w ramach Europejskiego Forum Strategicznego Infrastruktur Badawczych (ESFRI) oraz wspieranie ośrodków badawczych zacieśniających współpracę z przemysłem. W związku z powyższym, w niektórych przypadkach konieczne będzie zreorganizowanie istniejącej struktury, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych, czy też powołanie/stworzenie nowych form prawnych do realizacji poszczególnych celów. Poniżej przedstawione zostały krótkie analizy przeprowadzonej w Polsce reformy systemu szkolnictwa wyższego w kontekście opracowań i raportów struktur już istniejących, a podlegających ciągłej ewolucji (takich jak klastry, parki, inkubatory), które mogą w niektórych przypadkach ułatwić: i. poszukiwanie rozwiązań organizacyjnych dynamizujących europejską naukę; ii. osiąganie maksymalnych efektów z zainwestowanych środków poprzez koncentrację kompetencji na określonych obszarach geograficznych; iii. stymulowanie współpracy nauki z biznesem; iv. stymulowanie współpracy i otwartego rynku w nauce (przepływ ludzi, badań itp.) Wprowadzenie. Nowy okres finansowania Ośrodki badawczo-rozwojowe realizujące duże projekty inwestycyjne, muszą zachować elastyczność w realizacji strategii swojego ośrodka odpowiednio ją nowelizując w związku z JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 11

13 celami, jakie są stawiane w nowo powstających dokumentach prawnych dla okresu finansowania Podmioty, które otrzymały dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) muszą w pierwszej kolejności wywiązać się z podpisanych umów o dofinansowanie. Nie wyklucza to jednak możliwości brania udziału w kolejnych projektach planowanych na lata Konieczne zatem staje się (najczęściej już po zakończeniu procesu inwestycyjnego, co w wielu przypadkach ma miejsce na przełomie 2012/2013 roku) poszukiwanie takich rozwiązań organizacyjno-prawnych dla nowo powstałej infrastruktury, które pozwolą na utrzymanie jej na odpowiednim poziomie, ułatwiając współpracę z przemysłem i stymulując otwarty rynek w nauce. Poszukiwanie rozwiązań organizacyjnych, które zdynamizują europejską naukę - perspektywy wynikające z dokumentów Horyzont w odniesieniu do infrastruktur badawczych. Poszukiwania odpowiednich dla danej inwestycji rozwiązań organizacyjnych należałoby wesprzeć analizą zarówno założeń jakie przyjmuje KE w dokumentacji dotyczącej nowego okresu finansowania (wskazówek dotyczących odpowiedniego zarządzania infrastrukturą, zakresu finansowania, działań które będą finansowane, czy koncentracji kompetencji), jak i możliwości stworzonych przez reformę szkolnictwa wyższego. Główne założenia Komisji Europejskiej 2 w zakresie nowego okresu finansowania obejmują rozwój europejskich infrastruktur badawczych poprzez wspieranie ich potencjału innowacyjnego i kapitału ludzkiego oraz wzmocnienie polityki europejskiej. Infrastruktury, które stanowią lub ustanowiły własne struktury zarządzania, np. w oparciu o Europejskie Konsorcjum Infrastruktur Badawczych (ERIC) lub inną równoważną strukturę na poziomie europejskim lub międzynarodowym, będą realizowały cele 3 określone przez ESFRI. Finansowanie w nowym okresie programowania będzie obejmowało m.in.: (1) etap przygotowania przyszłych infrastruktur (np. opracowanie szczegółowych planów konstrukcyjnych, ustalenia prawne i wieloletnie planowanie); (2) etap realizacji (np. wspólne prace badawczo-rozwojowe i inżynieryjne z sektorem przemysłu i użytkownikami, opracowanie mechanizmów partnerstw regionalnych ukierunkowanych na bardziej zrównoważony rozwój europejskiej przestrzeni badawczej); (3) etap eksploatacji (np. dostęp, przetwarzanie danych, działania informacyjne, działania w zakresie szkoleń i współpracy międzynarodowej). W ramach tego działania, wsparcie otrzymają również badania w zakresie projektowania nowych infrastruktur badawczych poprzez podejście oddolne. UE będzie wspierać sieci, które w skali europejskiej łączą i integrują kluczowe infrastruktury krajowe. Dofinansowanie będzie przyznane w szczególności na zapewnienie naukowcom 2 KOM 2011(811) wersja ostateczna - Decyzja Rady ustanawiająca program szczegółowy wdrażający program Horyzont 2020 program ramowy w zakresie badań naukowych i innowacji ( ) 3 Podstawowym celem jest zapewnienie realizacji, długoterminowej stabilności i efektywnej eksploatacji infrastruktur badawczych, co umożliwi Europie reagowanie na wielkie wyzwania w nauce, przemyśle i społeczeństwie. 12 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 12

14 międzynarodowego i wirtualnego dostępu oraz na harmonizację i podniesienie poziomu usług świadczonych w ramach infrastruktur. Wykorzystanie potencjału badawczego infrastruktur będzie wspierane poprzez finansowanie takich działań jak: tworzenie partnerstwa prowadzącego działalność badawczo-rozwojową z sektorem przemysłu jako element dążenia do podnoszenia potencjału UE w najbardziej rozwiniętych technologicznie obszarach takich jak aparatura naukowa lub technologie informacyjnokomunikacyjne i zaopatrzenie przemysłu; zamówienia przedkomercyjne składane przez podmioty działające w dziedzinie infrastruktur badawczych w celu pobudzenia innowacji, które pełnią rolę pionierskich użytkowników technologii; stymulowanie wykorzystania infrastruktur badawczych przez przemysł, np. jako doświadczalne obiekty badawcze lub ośrodki oparte na wiedzy; wspieranie integracji infrastruktur badawczych związane z utworzeniem lokalnych, regionalnych i globalnych ekosystemów innowacji. W ramach działań UE wspierane będzie ponadto korzystanie z infrastruktur badawczych, w szczególności e-infrastruktur, do celów służb publicznych, innowacji społecznych, kultury i edukacji. 4 Osiąganie maksymalnych efektów z zainwestowanych środków poprzez koncentrację kompetencji na określonych obszarach geograficznych perspektywy wynikające z dokumentów polityki spójności w odniesieniu do infrastruktur badawczych. Ośrodki badawczo-rozwojowe realizujące duże projekty inwestycyjne powinny rozważyć, które z możliwych dla ich przypadku (po uwzględnieniu znowelizowanych przepisów sektora nauki) formy organizacyjno-prawne mogłyby zapewnić maksymalny efekt z zainwestowanych środków. Wydaje się, iż kluczowe znaczenie dla faktycznej efektywności badań i inwestycji w innowację w nowej perspektywie finansowania ma tzw. inteligentna specjalizacja. Inteligentna specjalizacja (ang. smart specialisation) to zalecana przez Komisję Europejską koncepcja rozwoju, zgodnie z którą każdy kraj/region powinien skoncentrować swoje wysiłki i zasoby na określonej, niewielkiej liczbie priorytetów (specjalizacji gospodarczych), w których posiada rzeczywiste kompetencje i zasoby oraz może osiągnąć doskonałość i konkurencyjność w skali globalnej. W propozycji Komisji Europejskiej dotyczącej polityki spójności na lata będzie ona warunkiem wstępnym do korzystania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w latach , w ramach wsparcia tych inwestycji. Koncepcja ta wymaga strategicznych decyzji. Priorytety są określane na podstawie 6 : strategicznej wiedzy na temat zasobów regionu (w tym struktur branżowych, klastrów, uczelni wyższych, instytucji badawczych, systemów dotyczących nauki, Strategie Badawcze i Innowacyjne na Rzecz Inteligentnej Specjalizacji, Polityka Spójności na lata Komisja Europejska przyjęła propozycje ustawodawcze dotyczące polityki spójności na lata w październiku 2011 roku. 13 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 13

15 technologii, kapitału ludzkiego, środowiska, dostępu do rynku, systemów zarządzania, a także powiązań i relacji z innymi regionami); wyzwań (w tym lokalizacja zdalna i aspekty środowiskowe); przewagi konkurencyjnej; oraz potencjału doskonałości (np. analizy SWOT, analizy typu foresight i analizy tendencji, mapowania technologii, analizy klastrów, przedsiębiorczej wiedzy na temat rynków). Koncepcja ta zachęca wszystkich partnerów do zjednoczenia się w ramach wspólnej wizji, zachęca do zarządzania wielopoziomowego oraz pomaga w budowaniu kreatywnego kapitału społecznego w obrębie społeczności. Raz jeszcze należy podkreślić, iż inteligentna specjalizacja wymaga współpracy firm, ośrodków badawczych i uczelni wyższych w celu zidentyfikowania najbardziej obiecujących obszarów specjalizacji danego państwa członkowskiego lub regionu. 7 Dokładne wytyczne znajdują się w przewodniku wydanym w maju 2012 roku. 8 Koncepcja ta jest już realizowana w proponowanej polityce klastrowej, koncentrującej publiczne środki rozwojowe w klastrach, które mają największy potencjał rozwoju i tworzenia silnych specjalizacji gospodarczych (w tym smart specialisation). Zgodnie z praktyką międzynarodową selekcja ta odbywa się poprzez mechanizmy konkursowe zakładające wybór (w kolejnych rundach) zamkniętej liczby najlepszych klastrów. 9 Dla ośrodków badawczo-rozwojowych realizujących duże projekty inwestycyjne, które już na etapie składania projektu deklarowały przyciągnięcie najlepszej kadry w ramach poszczególnych specjalizacji, realizacja koncepcji smart specialisation wydaje się niemalże naturalnym kolejnym krokiem. Chodzi tu o współpracę, wzajemne wsparcie i ujednolicenie istniejących regulacji, niejednokrotnie wręcz stworzenie odpowiednich nazw dla nowopowstających w ten sposób relacji/powiązań. W kontekście istniejącej koncepcji smart specialisation, unijnej strategii Europa 2020, tworzonej polityki klastrowej, należałoby odnaleźć miejsce i określić ewentualną rolę nowopowstających infrastruktur badawczych. Nowa polityka klastrowa bazuje na tworzeniu tzw. klastrów kluczowych. Zgodnie z wizją i z założeniami polityki klastrowej w Polsce do 2020 będzie funkcjonowało: 1) kilkanaście klastrów rozpoznawalnych w skali międzynarodowej (tzw. klastry wiodące) a) konkurujących w skali globalnej i posiadających wymiar międzynarodowy tzn.: przedsiębiorstwa powinny uczestniczyć w wymianie handlowej (duży udział eksportu); oraz tzw. międzynarodowych łańcuchach wartości (powiązań kooperacyjnych); W opracowanym przez ekspertów Platformy Inteligentnej Specjalizacji (powołanej z inicjatywy KE). Zadaniem Platformy jest wspieranie państw członkowskich w budowaniu strategii inteligentnej specjalizacji, m.in. poprzez wymianę doświadczeń i wiedzy, gromadzenie dobrych praktyk oraz udostępnianie wskazówek metodologicznych. ( 9 Źródło: Wizja klastrów i polityki klastrowej w Polsce do 2020 wersja II materiał ekspercki do dyskusji na III spotkaniu Grupy roboczej ds. polityki klastrowej w ramach przedsięwzięcia Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości Polskie klastry i polityka klastrowa JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 14

16 jednostki naukowo-badawcze i/lub uniwersytety powinny uczestniczyć w międzynarodowych sieciach powiązań; 2) klastry o znaczeniu krajowym, regionalnym i lokalnym. Cechą charakterystyczną wiodących klastrów będzie: (a) wyższa intensywność prac badawczo-rozwojowych i wykorzystywania wiedzy; oraz (b) silne interakcje pomiędzy firmami, a uczelniami i jednostkami badawczo-rozwojowymi, w tym przepływy pracowników i wiedzy, wspólne projekty B+R, współpraca i komunikacja, itp. Zasadnym wydaje się, by kryteria selekcji klastrów kluczowych (podlegające jeszcze dyskusji 10 ), oparte zostały na takich elementach jak: potencjał innowacyjny, ekonomiczny i technologiczny; plan rozwoju; oraz funkcjonowanie sformalizowanej inicjatywy klastrowej. 11 W związku z powyższym, istotną przesłankę rozwoju klastrów stanowi funkcjonowanie inicjatyw klastrowych oraz koordynatorów klastrów. Zadaniem tych ostatnich powinno być tworzenie warunków dla definiowania, zarządzania i wdrażania działań oraz projektów istotnych dla rozwoju klastrów (wspólnej infrastruktury, programów rozwoju kapitału ludzkiego, itp.), a także zwiększanie interakcji pomiędzy podmiotami funkcjonującymi w tych skupiskach. To z kolei powinno prowadzić do większej liczby wspólnych przedsięwzięć i powiązań kooperacyjnych. Koordynatorzy powinni kreować współpracę przedsiębiorców i instytucji takich jak ośrodki naukowo-badawcze, czy jednostki samorządu terytorialnego, przyczyniając się tym samym do budowy kapitału społecznego niezbędnego dla rozwoju klastrów. W kwestiach finansowych zarówno funkcjonowanie i dofinansowywanie samego klastra, jak i jego koordynatora jest zagadnieniem dyskusyjnym. Z jednej strony, wsparciu finansowemu mogłyby podlegać czynności koordynatora klastra, jako tego który powinien przynosić korzyści 12 podmiotom działającym w klastrze (pośrednie finansowanie klastra), z drugiej strony wsparcie finansowe mogłoby być dedykowane nie tylko koordynatorowi lecz, a może w przede wszystkim, konkretnym przedsięwzięciom realizowanym przez podmioty działające w klastrach (np. w zakresie wspólnych prac badawczo-rozwojowych). Przyjęcie jednej z koncepcji częściowo implikuje koncepcje finansowania koordynatorów klastra (dofinansowanie ze środków strukturalnych wyodrębnionych na ten cel, lub finansowanie koordynatorów ze składek członków klastra, lub pozyskiwanie funduszy przez koordynatora z ogólnie dostępnych konkursów). Przyjęcie zasady koncentracji i koordynacji różnych polityk i instrumentów publicznych (np. nakładów na infrastrukturę, B+R) wokół wybranych (akredytowanych), wiodących klastrów (specjalizacji gospodarczych) bazuje na założeniu, że inwestowanie ograniczonych środków 10 Podobne dyskusje dotyczą aktualnych możliwości koncentracji i form organizacyjno-prawnych nowopowstałych infrastruktur, w tym w zgodzie z aktualną polityka smart specialisation. 11 Raport z IV spotkania grupy roboczej ds. polityki klastrowej z dnia 8 marca 2012 r. 12 Np. poprzez organizowanie szkoleń czy kreowanie wspólnej marki i wsparcie przy pozyskiwaniu funduszy dla projektów realizowanych pod wspólną marką. 15 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 15

17 publicznych w ramach skupisk przedsiębiorstw jest bardziej efektywne i przynosi więcej tzw. efektów zewnętrznych (externalities) niż horyzontalna dystrybucja tych środków. Koncentracja środków służy także zbudowaniu niezbędnej masy krytycznej, która będzie umożliwiać konkurowanie w skali globalnej. Polityka taka służy również mobilizacji realnych inicjatyw klastrowych. 13 Tak tworzone polityki (i dyskutowane w ich zakresie modele) powinny stać się punktem wyjścia dla dalszego planu rozwoju powstających infrastruktur. Wykreowany w wyniku dofinansowania w latach potencjał naukowo-badawczy mógłby z jednej strony stanowić istotny element tworzących się inicjatyw klastrowych, a z drugiej strony mógłby zaczerpnąć pewne dobre praktyki z modelu klastrów kluczowych (w szczególności poprzez określenie warunków dla stworzenia formy organizacyjno-prawnej kluczowych nowopowstałych infrastruktur badawczych oraz zadań dla ich koordynatora). Wydaje się, że tak stworzona strategia stymulowałaby jednocześnie współpracę i otwarty rynek w nauce poprzez przyciąganie najlepszych specjalistów, co automatycznie przynosząc efekty w postaci wyników prowadzonych badań, mogłoby wpłynąć na zacieśnienie współpracy z przemysłem (wyższy stopień komercjalizacji). W tym jednak celu konieczny jest wybór odpowiedniej formy organizacyjno-prawnej dla realizowanego projektu inwestycyjnego. Stymulowanie współpracy nauki z biznesem oraz współpracy i otwartego rynku w nauce (przepływ ludzi, badań itp.) - reforma systemu szkolnictwa wyższego i nauki w kontekście możliwości zmian organizacyjno-prawnych dla nowopowstałych infrastruktur. Niedawna reforma systemu szkolnictwa wyższego i nauki wprowadziła kilka nowych możliwości w zakresie tworzenia różnych form organizacyjnych. Ewolucja organizacyjna dużych ośrodków badawczo-rozwojowych, w szczególności tych złożonych z niejednorodnych pod względem organizacyjnym jednostek, powinna zachować spójność z wytyczonymi w ten sposób ramami prawnymi. Spółki kapitałowe Reforma szkolnictwa wyższego i nauki dała nowe możliwości zarówno w zakresie finansowania projektów badawczo-rozwojowych, jak i czynności związanych z komercjalizacją, upowszechnianiem wyników, czy zarządzaniem. Jako kolejny krok w rozwoju tego sektora zostało wskazane podjęcie współpracy z otoczeniem biznesu (art. 4.1 psw 14 ) i/lub podjęcie współpracy naukowogospodarczej (art. 38 uib 15 ). W konsekwencji, określone zostały zasady podejmowania takich czynności. Tworzone w ten sposób spółki określane są najczęściej jako tzw. spin-off lub spin-out. Nazwa ta nie jest zdefiniowana w żadnej z polskich ustaw, ale zasadniczo mianem tym określa się spółki kapitałowe, które powstają niejako w formie wydzielenia z jednostki macierzystej. 13 Patrz: Wizja klastrów i polityki klastrowej w Polsce do 2020 wersja II materiał ekspercki do dyskusji na III spotkaniu Grupy roboczej ds. polityki klastrowej w ramach przedsięwzięcia Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości Polskie klastry i polityka klastrowa. 14 Ustawa Prawo o szkolnictwie wyższym, Dz. U. z 2005 r., nr 164, poz. 1365, z późn. zm. 15 Ustawa o instytutach badawczych, Dz. U. z 2010 r., nr 96, poz JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 16

18 Tworzenie spółek kapitałowych jest obiektywnie najkorzystniejszym sposobem przeprowadzenia komercjalizacji. Nie wyklucza to oczywiście możliwości zawiązywania spółek osobowych (jawnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej), ale analizując charakter tych podmiotów trudno byłoby nie zaakcentować przewagi spółek kapitałowych (z ograniczoną odpowiedzialnością, akcyjnych), która przejawia się przede wszystkim w wyłączeniu odpowiedzialności wspólników (akcjonariuszy) za zobowiązania spółki, czyli zmniejszeniu ryzyka finansowego wspólnika, którego interesuje jedynie wkład wniesiony do spółki oraz ograniczeniu odpowiedzialności zarządu spółki, jak również możliwościach odpowiedniego zarządzania kapitałem. Jednostki naukowe mogą wnosić do spółki wkłady pieniężne, jak również wkład niepieniężny. Krok ten w założeniu ma ułatwić zarządzanie, w tym zarządzanie wypracowaną własnością intelektualną, która powinna stanowić istotę tego typu wkładów. Ważnym jest, by jednostki naukowe nie bały się tworzyć spółek prawa handlowego, w tym z udziałem partnerów biznesowych przedsiębiorców. Bezpośrednia współpraca z przedsiębiorcami warunkuje rynek zbytu na wyniki prowadzonych badań, a także pokazuje dziedziny, na których dane jednostki powinny skoncentrować swoje wysiłki, aby wszystkie strony biorące udział w procesie otrzymywały równe korzyści. Centra naukowe Uczelnie mogą także tworzyć centra naukowe (art. 31 psw). Centrum tworzone jest na podstawie zwykłego stosunku cywilno-prawnego. W skład centrum mogą wchodzić: inne uczelnie, instytuty naukowe PAN i instytuty badawcze, zagraniczne jednostki naukowe i instytuty międzynarodowe prowadzące działalność naukowo badawczą. Celem utworzenia centrum podmioty te podpisują umowę cywilnoprawną. Podstawowy zakres tejże umowy określony został w pkt 3 psw i obejmuje on: 1) organizację, sposób funkcjonowania i finansowania centrum naukowego, w tym własność aparatury badawczej, praw autorskich i praw pokrewnych oraz praw własności przemysłowej, a także podział środków uzyskanych w wyniku komercjalizacji badań; 2) sposób wykorzystania infrastruktury centrum naukowego oraz zasobów naukowych do prowadzenia wspólnych studiów doktoranckich. Istotne jest, by podpisując taką umowę zachować zgodność powstającej regulacji z regulacjami już istniejącymi w poszczególnych jednostkach. Centrum naukowe tworzy rektor, wskazując podstawową jednostkę organizacyjną uczelni, która wchodzi w skład centrum. Uczelnia może również utworzyć centrum naukowe w ramach swojej struktury. Rektor wskazuje również podstawową jednostkę organizacyjną uczelni, która będzie reprezentować uczelnię w centrum Polskiej Akademii Nauk lub w centrum naukowo-przemysłowym utworzonym przez instytut badawczy. Zadaniami tak powołanego centrum jest: prowadzenie, wspieranie i koordynowanie badań naukowych i prac rozwojowych; inicjowanie i koordynowanie udziału uczelni i innych jednostek naukowych w międzynarodowych programach badawczych; inicjowanie organizowania środowiskowych centrów aparaturowych i nadzór nad nimi; współdziałanie w organizowaniu środowiskowych studiów doktoranckich; wspieranie mobilności pracowników naukowych uczelni, instytutów naukowych Polskiej Akademii Nauk i instytutów badawczych; 17 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 17

19 rozwijanie programów staży po uzyskaniu stopnia naukowego doktora w instytutach centrum; pozyskiwanie i obsługa projektów badawczych międzynarodowych, wspólnych projektów badawczych krajowych i projektów finansowanych z funduszy europejskich. Jednostki wspólne i/lub międzyuczelniane Na podstawie art. 31a uczelnie mogą tworzyć jednostki wspólne także z innymi podmiotami, w szczególności z instytucjami naukowymi, w tym również zagranicznymi. Aktywność taką mogą podjąć na podstawie porozumienia. Porozumienie takowe powinno określać organizację, sposób funkcjonowania i finansowania jednostki międzyuczelnianej lub jednostki wspólnej, zasady prowadzenia studiów i kształcenia w innych formach, określonych w art. 13 ust. 1 pkt 6, oraz zasady wydawania dyplomów ukończenia studiów i świadectw ukończenia kształcenia. Spółki celowe Współpracę z otoczeniem biznesu przewiduje art. 4 psw. 16 Prawo o szkolnictwie wyższym umożliwiło tworzenia spółki celowej 17 jako wyodrębnionej formy działalności celem nawiązania współpracy z otoczeniem społeczno-gospodarczym. Z uwagi na fakt, iż ta możliwość jest dosyć dokładnie omówiona w rozdziale dotyczącym WI, autorzy jedynie wzmiankują tutaj zasady jej tworzenia. Uczelnie zachęcane są do prowadzenia działalności gospodarczej, co wyraźnie przewiduje art. 7 psw, jednocześnie wyraźnie wyodrębniając ją organizacyjnie i finansowo, w zakresie i formach określonych w statucie. 18 Oczywiście uczelnie razem z innymi uczelniami mogą także tworzyć na podstawie porozumienia stron jednostki międzyuczelniane i jednostki wspólne. Akademickie Inkubatory Przedsiębiorczości i Centra Transferu Technologii Ponadto w celu lepszego wykorzystania potencjału intelektualnego i technicznego uczelni oraz transferu wyników prac naukowych do gospodarki, uczelnie mogą prowadzić akademickie inkubatory przedsiębiorczości 19 oraz centra transferu technologii. 20 W akademickim inkubatorze 16 Zgodnie art. 4.4 psw uczelnie współpracują z otoczeniem społeczno-gospodarczym, w szczególności w zakresie prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych na rzecz podmiotów gospodarczych, w wyodrębnionych formach działalności, w tym w drodze utworzenia spółki celowej, o której mowa w art. 86a, a także przez udział przedstawicieli pracodawców w opracowywaniu programów kształcenia i w procesie dydaktycznym. 17 Do zadań spółki celowej należy w szczególności obejmowanie udziałów w spółkach kapitałowych lub tworzenie spółek kapitałowych, które powstają w celu wdrożenia wyników badań naukowych lub prac rozwojowych prowadzonych w uczelni. Rektor, w drodze umowy, może powierzyć spółce celowej zarządzanie prawami własności przemysłowej uczelni w zakresie jej komercjalizacji. Uczelnia w celu realizacji zadań może przekazać spółce celowej w formie aportu wyniki badań naukowych i prac rozwojowych, w szczególności uzyskane prawa własności przemysłowej. Wypłaconą dywidendę spółki celowej uczelnia przeznacza na działalność statutową uczelni. Spółka celowa może zostać utworzona przez kilka uczelni publicznych albo kilka uczelni niepublicznych. 18 Art. 7. psw: Uczelnia może prowadzić działalność gospodarczą wyodrębnioną organizacyjnie i finansowo od działalności, o której mowa w art. 13 i 14, w zakresie i formach określonych w statucie. 19 Akademicki inkubator przedsiębiorczości tworzy się w celu wsparcia działalności gospodarczej środowiska akademickiego lub pracowników uczelni i studentów będących przedsiębiorcami. Akademicki inkubator przedsiębiorczości może być utworzony zarówno (1) w formie jednostki ogólnouczelnianej wówczas działa na podstawie regulaminu zatwierdzonego przez senat uczelni, jak i (2) w formie spółki handlowej lub fundacji i wówczas działa w oparciu o odpowiednie dokumenty ustrojowe. 20 Z kolei centrum transferu technologii tworzy się w celu sprzedaży lub nieodpłatnego przekazywania wyników badań i prac rozwojowych do gospodarki. Centrum transferu technologii może być utworzone albo (1) w formie jednostki ogólnouczelnianej i działa w oparciu o regulamin zatwierdzony przez senat uczelni; albo (2) w formie spółki handlowej lub fundacji i działa w oparciu o odpowiednie dokumenty ustrojowe. 18 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 18

20 przedsiębiorczości lub centrum transferu technologii, utworzonych w formie ogólnouczelnianych jednostek organizacyjnych, tworzy się rady nadzorujące, których skład i kompetencje określone są odpowiednio w ich regulaminach. Dyrektora akademickiego inkubatora przedsiębiorczości lub centrum transferu technologii, działających w formie ogólnouczelnianych jednostek organizacyjnych, powołuje rektor po zasięgnięciu opinii senatu uczelni, spośród kandydatów przedstawionych przez rady nadzorujące tych jednostek. Centra naukowo-przemysłowe oraz klastry Współpracę w formie klastrów, parków technologicznych, platform technologicznych i innych form organizowania się przewiduje, zgodnie z reformą systemu szkolnictwa wyższego i nauki, art. 38 ust. 7 uib. Zakłada on możliwość utworzenia centrum naukowo-przemysłowego jako naturalnej konsekwencji podjęcia współpracy naukowo-gospodarczej. Jednym z zadań takiego centrum jest inicjowanie tworzenia i korzystania z dużej infrastruktury badawczej. W skład centrum naukowo-przemysłowego mogą wchodzić uczelnie, instytuty naukowe PAN czy zagraniczne instytucje naukowe. Warunkiem jego utworzenia jest nawiązanie współpracy przez co najmniej jeden instytut badawczy i co najmniej jedną jednostkę sektora gospodarczego, która związana jest z realizacją takich zadań, jak: 1) wspieranie i koordynowanie działalności podmiotów wchodzących w skład centrum; 2) współdziałanie w realizacji wdrożeń wyników prac naukowo-technicznych centrum; 3) inicjowanie tworzenia i korzystania z dużej infrastruktury badawczej; 4) organizowanie okresowej wymiany pracowników i studentów pomiędzy instytutami i uczelniami a przedsiębiorcami; 5) realizacja programów staży pracowników naukowych, posiadających stopień naukowy doktora, w jednostkach centrów, ze szczególnym uwzględnieniem przedsiębiorców; 6) inicjowanie i koordynowanie udziału instytutów, przedsiębiorców i uczelni w międzynarodowych programach badawczych; 7) pozyskiwanie i obsługa projektów badawczych międzynarodowych, wspólnych projektów badawczych krajowych i finansowanych z funduszy europejskich. W przypadku, kiedy zarówno zakres podmiotowy (1IB+1JSG), jak i przedmiotowy niezbędny do utworzenia centrum zostanie spełniony, może zostać podpisana tzw. umowa o utworzeniu centrum. UIB szczegółowo określa jakie zagadnienia powinna regulować taka umowa (szczegółowe zadania centrum; strukturę organizacyjną centrum; sposób reprezentacji centrum; sposób finansowania zadań centrum; sposób podejmowania decyzji przez organy centrum; odpowiedzialność podmiotów wchodzących w skład centrum za zobowiązania majątkowe centrum). Pamiętać jednak należy, iż jest to tzw. niezbędne do powołania centrum minimum. Rozszerzenie zakresu regulacji zależy od dobrej woli stron. Funkcjonowanie centrum naukowo-przemysłowego opiera się na podstawie umów zawartych między podmiotami wchodzącymi w jego skład. Centrum działa na zasadach zapewniających reprezentację podmiotów wchodzących w skład centrum oraz przez swoje organy powołane na podstawie umowy. Centra Polskiej Akademii Nauk Reforma PAN miała na celu poprawę efektywności zarządzania PAN i podwyższenia jakości prowadzonych przez jej jednostki badań naukowych, umożliwiając dokonywanie przekształceń 19 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 19

21 instytutów (reorganizacja, łączenie, dzielenie). Reforma stworzyła także nowe możliwości działania poprzez tworzenie instytutów w postaci Centrów Akademii. Centra naukowo-przemysłowe Znowelizowana ustawa przekształciła JBR w Instytuty Badawcze, umożliwiając tworzenie Centrów Naukowo-Przemysłowych, w skład których mogą wejść nie tylko IB, ale także jednostki uczelniane i instytuty PAN oraz sektor przemysłowy (jako obligatoryjny członek centrum). Centra badawczo-rozwojowe Elementem niejako wspierającym relacje nauki z biznesem (zachęcającym sektor przemysłowy do prowadzenia badań i prac rozwojowych) jest regulacja ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej 21 dotycząca możliwości uzyskania przez przedsiębiorcę statusu Centrum Badawczo-Rozwojowego. 2.2 Ewolucja form organizacyjno-prawnych dla dużych ośrodków badawczorozwojowych Obserwując prowadzone działania w zakresie przygotowywania nowego okresu finansowania, zmiany wynikające z reformy polskiego systemu nauki i szkolnictwa wyższego, a także prace podejmowane oddolnie przez poszczególne sektory (np. w zakresie klastrów) na plan pierwszy dla każdego ośrodka badawczo-rozwojowego wysuwa się konieczność przyjęcia konkretnej strategii rozwoju organizacyjnego; stworzenia własnego programu zarządzania nowo powstałą infrastrukturą; podjęcia kroków zmierzających do spójności podejmowanych inicjatyw oraz zapewnienia efektu synergii na jak najszerszym poziomie. Niezbędne staje się dokonanie analizy obecnej formy prawno-organizacyjnej dużych centrów badawczo-rozwojowych w kontekście ewolucyjnym. Duże centra badawczo-rozwojowe nie stanowią obecnie jednorodnej struktury pod względem organizacyjno-prawnym. Większość z nich działa w oparciu o strukturę konsorcjum, w skład której wchodzą uczelnie oraz instytuty badawcze. Niektóre z nich są zorganizowane jako odrębna struktura, działająca w obrębie podstawowej jednostki naukowej (uniwersytetu) lub jako oddzielna jednostka posiadająca osobowość prawną. Konieczne będzie zatem przedstawienie możliwych form organizacyjno-prawnych dla tego rodzaju działalności wraz z określeniem możliwych korzyści i ewentualnych mankamentów proponowanych rozwiązań Konsorcjum niezależnych instytucji naukowych z rozbudowaną strukturą i procesem zarządzania Konsorcjum jest grupą podmiotów posiadających osobowość prawną i reprezentację, nawiązujących współpracę dla przeprowadzenia określonego przedsięwzięcia. Stosunki w ramach 21 Ustawa z dnia 30 maja 2008 roku o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U r., nr 116, poz. 730, z późn. zm.), cyt. dalej unfwdz 20 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 20

22 konsorcjum reguluje umowa konsorcjum. Każdego z podmiotów konstytuujących konsorcjum obowiązują odpowiednie akty prawne (psw, ksh 22, uib), z których wynikają potencjalne ograniczenia jego działalności, co przekłada się na istotne trudności na etapie bieżącego zarządzania. Umowa konsorcjum decyduje zazwyczaj o sposobie podejmowania decyzji w ramach konsorcjum, które stają się obowiązkiem do wypełnienia przez koordynatora projektu. Administrowanie sprawami konsorcjum realizowane jest ewentualnie przez dedykowaną strukturę (Biuro Projektu), działającą w ramach jednego z konsorcjantów i w pełni od niego zależne, choć finansowane na zasadzie składek konsorcjantów. Tab. 1. Zalety i wady wyboru konsorcjum jako formy prawnej. Korzyści Względna łatwość ustanowienia struktury konsorcjum. Brak istotnych zmian w systemie zatrudniania. Osoby wykonujące prace na rzecz konsorcjum pozostają zatrudniane przez instytucje konsorcjantów włącznie z kierownikiem projektu. Zabezpieczenie realizacji umowy o dofinansowanie przez jednostki sektora finansów publicznych (kilka podmiotów) oraz zapewnienie płynności finansowej (z uwagi na duży budżet oraz możliwość pozyskiwania środków finansowych z budżetu państwa) jest stosunkowo łatwe. Konsorcjum Mankamenty Niskie możliwości operacyjne. Powstaje ryzyko, że decyzje podejmowane w konsorcjum nie będą odpowiednio wdrażane przez zarządy instytucji konsorcjantów. Możliwość egzekucji wobec konsorcjanta wynika jedynie z zapisów umowy konsorcjum oraz ew. ogólnych postanowień kodeksu cywilnego. Konsorcjum nie jest właścicielem nabywanych dóbr w projekcie. W kategorii dóbr znajdują się tak ruchomości i nieruchomości, jak i prawa (w szczególności prawa wł. int.) nabywane dzięki działalności konsorcjum oraz wytwarzane przez konsorcjum. Majątek uzyskany w ten sposób należy do poszczególnych instytucji wchodzących w skład konsorcjum. Konsorcjanci wybierają jednostkę, która reprezentuje całe konsorcjum i która w imieniu konsorcjum ubiega się o dofinansowanie. Odpowiedzialność z umowy o dofinansowanie spoczywa na Beneficjencie podpisującym umowę. Odpowiedzialność pozostałych konsorcjantów odbywa się na zasadach cywilnoprawnych (roszczenia regresowe) na podstawie zapisów umów o współpracy i/lub umów konsorcjum oraz przepisów prawa cywilnego. Wykonanie realizacji projektu spoczywa w głównej mierze na beneficjencie podpisującym umowę o dofinansowanie co rodzi jego indywidualną odpowiedzialność; pozostali konsorcjanci odpowiadają na zasadach regresowych. 22 Ustawa - Kodeks spółek handlowych, 2000 r. Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm. 21 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 21

23 Korzyści Zobowiązania podatkowe pozostają w gestii poszczególnych konsorcjantów. Uniwersytety, instytuty badawcze nadal mogą korzystać ze zwolnienia od podatku od nieruchomości. 23 Konsorcjum Mankamenty Utrudnione (operacyjnie) możliwości uzyskania statusu Krajowego Naukowego Ośrodka Wiodącego dla całego konsorcjum Konsorcjum z podmiotem zarządzającym Co do zasady istota działania konsorcjum pozostaje podobna do ww., lecz w przypadku, gdy podmiot zarządzający zyskuje odrębną osobowość prawną, sytuacja ulega istotnej zmianie w zakresie zarządzania i organizacji działań konsorcjum. Zakres zmian wynika bezpośrednio z rodzaju kompetencji powierzonych organowi zarządzającemu. W tym modelu: - między konsorcjum z spółką zawierana jest umowa określająca zakres zadań, jakie wykonuje spółka/fundacja na rzecz konsorcjum; - umowa określa wynagrodzenie spółki (formy i wysokość). Podmiot zarządzający może zostać utworzony przez konsorcjantów, co daje dodatkowy wpływ (poprzez organy kontrolne lub zarządzające tego podmiotu), na jego funkcjonowanie. Jeżeli podmiot zarządzający zostanie utworzony w formie spółki lub fundacji odpowiada on za swoją działalność, w szczególności za zobowiązania, oraz nie może działać wbrew interesom spółki lub na jej szkodę. Założyciele (członkowie konsorcjum) zachowują wpływ na działalność podmiotu zarządzającego, mogą w sposób elastyczny przekazywać mu określone kompetencje, jak i ich pozbawiać (odwracalność). Spółka/fundacja, działając na rzecz konsorcjum, może: - zatrudniać osoby i tworzyć wobec nich odpowiednie mechanizmy motywacyjne; - nabywać i zbywać dobra (ruchomości i nieruchomości, prawa własności intelektualnej (WI)); w ramach granic określonych umową spółki i umowy z konsorcjum. W zależności od potrzeb możliwe jest dokonywanie czynności prawnych na swoją rzecz, jak i na rzecz konsorcjum lub konkretnych(ego) konsorcjantów(a); - zawrzeć umowę zarządzania majątkiem konsorcjantów (np. laboratoriami stworzonymi w ramach projektu); - zawrzeć umowę zarządzania własnością intelektualną konsorcjantów (lub konsorcjum). Tab. 2. Zalety i wady wyboru konsorcjum z podmiotem zarządzającym jako docelowej formy prawnej. Konsorcjum z podmiotem zarządzającym w formie spółki Korzyści Mankamenty 23 W zakresie nieruchomości nie zajętych na działalność gospodarczą, każdy z konsorcjantów w postaci uczelni, instytutów naukowych i pomocniczych jednostek naukowych Polskiej Akademii Nauk oraz instytutów badawczych jest zwolniony z podatku od nieruchomości, czego konsekwencją jest to, iż konsorcjum takich podmiotów również korzysta z tego zwolnienia. Należy także mieć na uwadze okoliczność, iż ze zwolnienia od podatku od nieruchomości korzystają także przedsiębiorcy o statusie centrum badawczo-rozwojowego uzyskanym na zasadach określonych w przepisach o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, w odniesieniu do przedmiotów opodatkowania zajętych na cele prowadzonych badań i prac rozwojowych. 22 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 22

24 Konsorcjum z podmiotem zarządzającym w formie spółki Korzyści Mankamenty Ujednolicenie polityki działania i zasad zarządzania, możliwości zatrudniania kadry w sposób bardziej elastyczny. Poprawa poziomu operacyjności konsorcjum jako całości (krótsze i mniej sformalizowane procedury, itp.). Koncentracja działań na stworzeniu odpowiedniego środowiska do skutecznego transferu technologii. Współpraca z naukowcami poprzez zapewnienie właściwej asysty w procesie transferu technologii. Do zadań podmiotu zarządzającego może należeć pozyskiwanie finansowania, w szczególności funduszy na realizację projektów badawczych i innych. Ryzyko związane z ewentualnymi trudnościami we wprowadzeniu jednolitych procedur dla wszystkich konsorcjantów (ranga dokumentów tego samego poziomu). Trudności z samofinansowaniem wydzielonego podmiotu zarządzającego obecne zwłaszcza w początkowej fazie jego funkcjonowania. Trudności z zapewnieniem płynności finansowej podczas realizacji projektów, trudności z zabezpieczeniem projektowym. Ryzyko nieufności ze strony naukowców do nowo powstałej formy zarządzania Instytut badawczy (IB) Instytut badawczy (IB) powołuje się na podstawie ustawy o instytutach badawczych. IB powstaje decyzją Rady Ministrów na podstawie rozporządzenia na wniosek ministra właściwego ze względu na planowaną działalność instytutu. IB może zostać również włączony do uczelni publicznej po uzgodnieniu z jej władzami. IB zatrudnia pracowników naukowych po przeprowadzeniu konkursu. IB może prowadzić także inną działalność niż wymieniona w ustawie, o ile jest ona wyodrębniona pod względem finansowym i rachunkowym. Samo rozpoczęcie innej działalności przez pracowników IB w postaci prowadzenia działalności gospodarczej lub nawiązania innego stosunku pracy wymaga uzyskania zgody dyrektora. W celu komercjalizacji wyników badań i prac rozwojowych oraz prowadzenia badań z zakresu transferu technologii i upowszechniania nauki oraz pozyskiwania środków finansowych na działalność statutową IB może tworzyć spółki kapitałowe oraz obejmować lub nabywać akcje i udziały w takich spółkach oraz osiągać przychody z tego tytułu. Do dokonania tych czynności wymagana jest jednak zgoda ministra nadzorującego (na nabywanie aktywów oraz ograniczenie co do przedmiotu działalności spółki). Tab. 3. Zalety i wady instytutu badawczego jako formy prawnej. Korzyści IB posiada osobowość prawną i większe możliwości operacyjne, w tym tworzenie spółek kapitałowych lub nabywanie/obejmowanie w nich akcji/udziałów. Instytut Badawczy Mankamenty Procedura powołania IB (rozporządzenie Rady Ministrów na wniosek właściwego ministra). 23 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 23

25 Instytut Badawczy Korzyści Mankamenty Zabezpieczenie płynności finansowej przy realizacji Tworzenie spółek kapitałowych oraz nabywanie projektów. aktywów możliwe jest jedynie za zgodą ministra nadzorującego (sformalizowana procedura). Łączna kwota dotacji przyznanych w kolejnych latach na dofinansowanie inwestycji realizowanej przez instytut może wynosić do 100% planowanej wartości kosztorysowej inwestycji. Możliwość partycypowania w centrach naukowoprzemysłowych formy współpracy z sektorem przemysłowym. Powołanie funduszu wdrożeń, który tworzy się ze środków przekazanych instytutowi na podstawie umów przez przedsiębiorców wdrażających wyniki badań naukowych lub prac rozwojowych tego instytutu, z tytułu osiągnięcia wymiernych efektów ekonomicznych wdrożenia. Działalność tych podmiotów podlega zwolnieniu od podatku; zwolnienie obejmuje także podatek od nieruchomości. Zatrudnianie pracowników ma charakter wysoko sformalizowany (konkursy). Przejście od konsorcjum w kierunku IB wymagać będzie wyłączenia kadr i dóbr poszczególnych konsorcjantów oraz przypisania/wniesienia ich do IB. Centra naukowo-przemysłowe powstają na podstawie umów, w ich skład muszą wejść: co najmniej jeden instytut badawczy oraz jedna jednostka sektora gospodarczego. Propozycja powołania IB jest procedurą długotrwałą a prowadzenie działalności w formie IB nie daje odpowiedniej elastyczności (np. w zakresie zatrudniania personelu, szybkiego podejmowania decyzji). Ewentualny wybór IB jako formy ewolucyjnej dla działalności opartej na strukturze konsorcjum, wydaje się w praktyce wysoce trudny do zrealizowania ze względu na procedurę tworzenia tej jednostki. Ustanowienie IB na bazie zróżnicowanego podmiotowo konsorcjum oraz majątku pozyskanego w fazie inwestycyjnej przez konsorcjum, aczkolwiek teoretycznie możliwe, nie było do tej pory praktykowane Fundacja Fundacja należy do kategorii organizacji społecznych powołanych do realizacji celów publicznych na rzecz nieograniczonego kręgu odbiorców. Jej byt prawny uregulowany jest w ustawie o fundacjach. Fundacja posiada osobowość prawną, może być ona ustanowiona dla realizacji społecznie lub gospodarczo użytecznych celów zgodnych z podstawowymi interesami RP. Tymi celami mogą być w szczególności: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami. Istotne jest, że fundacja może przy spełnieniu określonych przesłanek prowadzić działalność gospodarczą. Powołanie fundacji odbywa się poprzez złożenie przez fundatora w formie aktu notarialnego oświadczenia o powołaniu fundacji (akt fundacyjny). Fundację zakłada fundator, którym może być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna. Fundator przekazuje fundacji majątek: fundusz założycielski musi wynosić co najmniej 1000 złotych. W skład majątku mogą wchodzić pieniądze, 24 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 24

26 papiery wartościowe, ruchomości, nieruchomości. Prawo wymaga, aby w akcie ustanowienia fundacji fundator wykazał składniki majątkowe przeznaczone na realizację celu fundacji i aby statut fundacji określał jej majątek. Organy fundacji: jedynym obowiązkowym organem fundacji jest zarząd. Oprócz zarządu możliwe jest powołanie przez fundację: rady fundacji, komisji rewizyjnej, bądź rady programowej (ewentualnie innych organów). Możliwość i sposób ich powołania oraz kompetencje muszą zostać wskazane w statucie. Tab. 4. Zalety i wady fundacji jako formy prawnej. Korzyści Elastyczność i szybkość działania. Rada fundacji może być wybierana dowolnie, może to być np. podmiot ze sfery przemysłowej. Przekazywanie majątku na rzecz fundacji (zwolnienie z podatku od darowizn). Przywileje podatkowe w zakresie działalności statutowej. Formuła prawno-organizacyjna sprawdzona w krajowym środowisku akademickim (aczkolwiek nie w zakresie podstawowej działalności uczelni). Możliwość powołania fundacji not for profit, która może prowadzić działalność gospodarczą, akcesoryjną w stosunku do działalności celowej. Fundacja Mankamenty Małe zaangażowanie (powiązanie) podmiotów z fundacją. Oparcie na koncepcji działania non-profit dla celów społecznie użytecznych oraz niedochodowości celu, do którego została powołana. Zorganizowanie działalności dużego ośrodka badawczorozwojowego w formie fundacji implikuje trudności związane z jej publicznie użytecznym charakterem i ograniczeniami względem prowadzenia działalności gospodarczej. Ograniczenia co do zakresu prowadzenia działalności gospodarczej. Rozporządzenia majątkowe fundacji mogą zostać poddane kontroli pod kątem zgodności z celami statutowymi. Możliwy podział kompetencji pomiędzy organami fundacji, który osłabia kontrolę jej działalności ze strony fundatora(ów). Mankament do zniwelowania za pomocą statutu. Do rozważenia pozostaje działanie w oparciu o fundację powołaną przy spółce do realizacji bardziej szczegółowych zadań. W szczególnych przypadkach dodatkowy podmiot w postaci fundacji może umożliwiać korzystne pozyskiwanie części funduszy na działalność ze względu na ułatwienia podatkowe Spółka kapitałowa prawa handlowego Spółkę powołuje się na podstawie kodeksu spółek handlowych. Spółka tworzona jest przez wnoszenie kapitału zakładowego. Wpływ na organy zarządzające spółki zależy od wartości udziałów. Spółka zatrudnia pracowników oraz nabywa dobra (rzeczy i dobra niematerialne) i w pełni odpowiada pojęciu przedsiębiorstwa. Ze względu na procedurę powoływania spółki akcyjnej oraz fakt zmniejszenia roli elementów osobowych, co osłabia kontrolę właścicieli nad jej działalnością, za 25 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 25

27 bardziej adekwatną formę należy uznać spółkę z o. o., zwłaszcza jeśli chodzi spółkę z o.o. niewielkich rozmiarów, bez wkroczenia w fazę aktywnego poszukiwania kapitału zmieniającą również strukturę własnościową. Tab. 5. Zalety i wady spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako formy prawnej. Korzyści Spółka posiada osobowość prawną. Nabycie uprawnień właścicielskich dotychczasowych konsorcjantów w ustalonej proporcji (może odzwierciedlać stosunki przyjęte w ramach umowy konsorcjum). Dowolne kształtowanie polityki kadrowej bez konieczności prowadzenia otwartych i konkurencyjnych naborów. Brak limitowanego naboru członków rad nadzorczych i zarządzających - możliwość zatrudnienia wykwalifikowanej kadry menadżerskiej. Może ubiegać się o środki z dotacji oraz korzystać z proponowanych w nowym okresie finansowania instrumentów. Koncentracja na stworzeniu środowiska przyjaznego do skutecznej współpracy z przemysłem. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Mankamenty Przekształcenie struktury konsorcjum w spółkę z o.o. jest procesem operacyjnie bardziej skomplikowanym, w czasie którego należy uwzględnić ewentualne konsekwencje natury podatkowej (księgowej). Przejście od konsorcjum w kierunku spółki wymagać będzie wyłączenia kadr i dóbr poszczególnych konsorcjantów oraz przypisania/wniesienia ich do spółki. Konieczność przeprowadzenia operacji przekazania majątku konsorcjum na rzecz spółki. Ograniczony budżet (początkowy), ewentualne trudności z utrzymaniem płynności finansowej (o ile w zakresie kompetencji spółki byłoby także pozyskiwanie środków z projektów). Problem z rangą regulacji wewnętrznej nowo powstałej spółki względem dotychczasowych regulacji u konsorcjantów (brak nadrzędności dokumentów może powodować konflikty i kłopoty z ujednoliceniem). Formuła organizacyjno-prawna w niewielkim stopniu wykorzystywana w krajowym środowisku akademickim. Zorganizowanie działalności całego ośrodka badawczo-rozwojowego w formie spółki z o. o. rodzi również określone trudności, np. w sferze zamówień publicznych, o ile jednostka będzie uznana za podmiot prawa publicznego (np. będzie finansowana ze środków publicznych), czy też w zakresie statusu jednostki naukowej Metropolitalne Centrum Badawcze W związku z nowo powstałymi dużymi infrastrukturami, w celu dążenia do skutecznego ich funkcjonowania i efektywnego zarządzania, tworzone są koncepcje rozwoju poprzez tzw. Metropolitalne Centra Badawcze, bądź też w wersji bardziej elastycznej jako tzw. "ekosystemy". Koncepcja Metropolitalnych Centrów Badawczych znajduje się w jeszcze fazie opracowywania i została przedstawiona w Załączniku nr 3. Poniżej prezentujemy zestawienie najważniejszych cech. Metropolitalne Centra Badawcze powinny być podmiotem prawnym. Udziałowcami MCB powinny być uczelnie, przedsiębiorstwa i samorządy (trójkąt wiedzy). MCB powinny być spółkami 26 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 26

28 o charakterze non for profit (brak uzyskiwania przez nie bezpośrednich korzyści ekonomicznych), zarządzającymi powierzoną im infrastrukturą i świadczącymi usługi innowacyjne (m.in. dla MŚP). Zarządzanie infrastrukturą oparte byłoby na zasadach preferowanych przez UE: otwartym dostępie do publikacji badawczych, możliwości prowadzenia eksperymentów z otwartym dostępem do innych wyników 24. Dzięki takiej budowie w wielu przypadkach MCB nie byłyby uznawane za beneficjenta pomocy publicznej, gdyż pełniłyby jedynie funkcję podmiotu przekazującego pomoc publiczną do ostatecznych jej odbiorców. W kolejnym stadium rozwoju dużych infrastruktur badawczych beneficjenci uzyskaliby dofinansowanie na następujących zasadach: Faza I ( ) - dofinansowanie z POIG budowa i wyposażenie dużych infrastruktur. W fazie tej zazwyczaj tworzyli konsorcja kilku podmiotów, niezależnych, związanych umową cywilnoprawną, odpowiadających na zasadach regresu wobec Instytucji Zarządzającej, przy założeniu prowadzenia oddzielnej księgowości i rozdrobnieniu własnościowym dużej infrastruktury badawczej; Faza II ( ) postulowane dofinansowanie w nowej perspektywie finansowej - utrzymanie i zarządzanie nowo powstałymi dużymi infrastrukturami (kadra+badania), w tym koncepcja spółki zarządzającej. Faza druga, jako ewolucja zadeklarowanej - w studium wykonalności do projektów, które sfinansowały fazę pierwszą - synergii, prowadziłaby do ujednolicenia istniejących procedur, stworzenia wspólnej polityki zarządzania potencjałem infrastrukturalnym, a także w zakresie związanym z nowo powstałą infrastrukturą - polityką kadrową oraz marketingową. Kierująca tymi działaniami, utworzona przez członków konsorcjum np. spółka prawa handlowego promowałaby wspólną markę regionalnego MCB, z jednej strony wchodząc w europejskie struktury badawcze, z drugiej - promując się w sektorze przemysłowym, a tym samym przygotowując swoich udziałowców (właścicieli nowo powstałych infrastruktur) do przejścia do fazy III ewolucji; Faza trzecia aktualnie podlega analizom merytorycznym i proceduralnym. Brane są w nich pod uwagę aktualne działania związane np. z rozwojem klastrów (z efektem synergii i działaniami Izby Gospodarczej) oraz parków technologicznych. Tab. 6. Zalety i wady Metropolitalnych Centrów Badawczych jako formy prawnej. Korzyści Koncentracja zarówno kapitału ludzkiego jak i infrastruktury pozwalająca na zbudowanie silnej konkurencyjnej pozycji na terenie Europy. Planowane przywileje finansowe i podatkowe. Ujednolicenie procedur i struktur w ramach nie tylko jednego projektu, ale i w ramach kilku projektów zajmujących się podobnym obszarem badań. Metropolitalne Centrum Badawcze Mankamenty Nie istnieje i nie ma bezwzględnej pewności, czy taka forma prawna zostanie prawnie ukonstytuowana. Rozrost zatrudnienia (im większa kumulacja tym większa ilość kadry zarządzającej konieczna do efektywnego tworzenia środowiska transferu technologii). 24 Należałoby tu jednak uwzględnić interesy przedsiębiorców posiadających udziały w MCB, którzy w konkretnym przypadku mogą nie sprzeciwiać się zasadzie pełnego otwartego dostępu. 27 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 27

29 Korzyści Zwiększenie możliwości realizacji dużych i prestiżowych projektów badawczych i większe dofinansowanie. Specjalizacja obszarów Polski na regiony odpowiedzialne za poszczególne sektory nauki (najlepsze w danej dziedzinie). Metropolitalne Centrum Badawcze Mankamenty Niechęć ze strony konsorcjów do współpracy i przekazania uprawnień zarządzającokontrolujących na rzecz nowo powstałego podmiotu. W procesie przekształcania podmiotów działających w charakterze konsorcjum w inną formę prowadzenia działalności badawczej należy uwzględnić koncepcję Metropolitalnych Centrów Badawczych, wykazującą, jak się wydaje na obecnym etapie, szanse zrealizowania. Wybór zarówno docelowej, jak i przejściowej formy działalności nie powinien wyłączać lub utrudniać możliwości przekształcenia się w MCB. Ze względu na - jak do tej pory niesprecyzowany szczegółowo rozkład zadań i kompetencji w strukturze MCB w zakresie zarządzania IP, transferu technologii, przyjmowania pomocy publicznej, procedowania (jak i podlegania) w zakresie pomocy publicznej, nie może to być forma w pełni rekomendowana. Jednakże, ewolucja formy organizacyjno-prawnej ośrodków badawczo-rozwojowych powinna mieć na względzie planowane zmiany w tym zakresie. 2.3 Podsumowanie Jak wynika z powyższej analizy, istnieje kilka potencjalnych form prawnych, które mogą być rekomendowane jako docelowa forma organizacyjna dla beneficjentów. Poniżej przedstawiona jest krótka charakterystyka każdej z nich. Tab. 7. Charakterystyka form organizacyjno-prawnych w fazie operacyjnej. Forma Potencjalne formy organizacyjno-prawne w fazie operacyjnej Charakterystyka Konsorcjum utrudniona sfera zarządzania tego typu strukturą, przejawiające się również w sferze komercjalizacji wyników badań naukowych; niewielki poziom integracji Konsorcjum ze spółką zarządzającą wydzielona spółka obejmuje zarządzanie konsorcjum wraz zarządzaniem własnością intelektualną; forma względnie łatwa do utworzenia; Instytut badawczy forma stworzona dla jednostek badawczych; nieadekwatna dla działalności dużych ośrodków badawczorozwojowych, zwłaszcza dla przekształcenia z formy konsorcjum; Spółka prawa handlowego zapewnia wysoką operacyjność i przekształcenie kontraktowych uprawnień konsorcjantów we właścicielskie; 28 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 28

30 Potencjalne formy organizacyjno-prawne w fazie operacyjnej Forma Charakterystyka Fundacja zapewnia wysoką operacyjność i przekształcenie kontraktowych uprawnień konsorcjantów we właścicielskie; ograniczone możliwości w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej Metropolitalne Centrum Badawcze forma tworzona z myślą o dużych ośrodkach badawczych, najbardziej adekwatna; brak pewności co do jej utworzenia. Forma konsorcjum z organem zarządzającym Biorąc powyższe wskazania pod uwagę, wydaje się, że drogą rekomendowaną powinno być przejście od struktury konsorcjum do osobnego podmiotu obejmującego całą strukturę ośrodka badawczo-rozwojowego (infrastruktura badawcza, wydzielony majątek, zasoby ludzkie). Podmiotem tym może być podmiot o odrębnej osobowości prawnej (spółka, fundacja, czy też planowane Metropolitalne Centrum Badawcze). Ze względu na związanie majątku wypracowanego w projektach inwestycyjnych z jednostkami macierzystymi, nie można też wykluczyć docelowej struktury w postaci luźniejszych powiązań konglomeratowych działających pod wspólną egidą w oparciu o jeden organ zarządzający. Także ze względu na wewnętrzne uwarunkowania poszczególnych konsorcjów, zasadne wydaje się również oparcie się na etapie przejściowym w postaci wydzielenia podmiotu zarządzającego w ramach struktury konsorcjum. Naturalnie, możliwe jest bezpośrednie przejście od razu do formy niezależnego podmiotu, o ile pozwolą na to uwarunkowania właścicielskie, finansowe i organizacyjne poszczególnych konsorcjantów, jak również osiągnięcie konsensusu na poziomie konsorcjum. Należy podkreślić, że powołanie wydzielonego podmiotu zarządzającego dla struktury konsorcjum jest procesem odwracalnym i zapewniającym sporą elastyczność dla funkcjonowania konsorcjum, co objawia się w następujących aspektach: przekazanie zadań może mieć charakter warunkowy i na czas określony; zostaje zagwarantowana możliwość przekształceń (w tym łączenie, wydzielanie zorganizowanej części, przekształcenia majątkowe, likwidacja); podmiot zarządzający w postaci spółki nie wpływa bezpośrednio na działania założycieli/konsorcjantów, także w sferze majątkowej (jeżeli będzie to spółka kapitałowa); założyciele/konsorcjanci posiadają realną możliwość kontroli działań spółki. Tab. 8. Forma rekomendowana: konsorcjum z podmiotem zarządzającym w formie spółki. Konsorcjum z Biurem Projektu Struktura obecnie gotowa. Konsorcjum ze spółką zarządzającą Konieczność powołania spółki z o.o. (lub wykorzystania istniejącej). 29 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 29

31 Konsorcjum z Biurem Projektu Konieczność potwierdzenia/zredefiniowania podległości kierownika Biura. Konieczność doprecyzowania zakresu zadań Biura. Zadania Biura powinny zostać określone w umowie wielostronnej między członkami konsorcjum z Biurem, reprezentowanym przez Lidera konsorcjum. Konieczność zapewnienia środków na działalność Biura. Naturalnym rozwiązaniem jest wnoszenie opłat przez członków konsorcjum, w proporcjach wg udziału w projekcie. W początkowym okresie działalność Biura finansowana ze środków projektu. Określenie wielkości zatrudnienia w Biurze. Określenie zasad korzystania przez Biuro z kompetencji osób zatrudnionych u poszczególnych członków konsorcjum. Możliwość występowania Biura jako jednostki wyposażonej przez konsorcjum do pozyskiwania finansowania nowych projektów badawczych. Brak możliwości występowania Biura samodzielnie, w imieniu konsorcjum. Biuro nie ma odrębnej osobowości prawnej. Konsorcjum ze spółką zarządzającą Konieczność zdefiniowania kompetencji członków konsorcjum w zarządzaniu Spółką. Naturalne rozwiązanie polega na wejściu do Rady Nadzorczej przedstawicieli wszystkich członków konsorcjum, z siłą głosu adekwatną do udziałów w Spółce. Z kolei udziały w Spółce powinny zależeć od skali zaangażowania poszczególnych udziałowców. Struktura podziału budżetu projektu może być tu punktem wyjścia. Można też oprzeć się na innym rozłożeniu udziałów, o ile jest możliwe do realizacji ze względu na indywidualne uwarunkowania (np. 100% udziale lidera konsorcjum i zagwarantowaniu kontroli działalności spółki przez pozostałych konsorcjantów na mocy odrębnych umów). Konieczność określenia zakresu zadań podmiotu zarządzającego. Jego zadania powinny zostać określone w umowie wielostronnej między członkami konsorcjum ze Spółką, reprezentowaną przez Prezesa/Zarząd. Konieczność zapewnienia środków na działalność Spółki. Naturalnym rozwiązaniem jest wnoszenie opłat przez członków konsorcjum, w proporcjach wg udziału w projekcie. W początkowym okresie działalność Spółki finansowana ze środków projektu. Określenie wielkości zatrudnienia w spółce. Określenie zasad korzystania przez Spółkę z kompetencji osób zatrudnionych u poszczególnych członków konsorcjum. Możliwość występowania spółki jako podmiotu pozyskującego dofinansowanie dla konsorcjum do nowych projektów badawczych. Możliwość występowania Spółki samodzielnie, w imieniu konsorcjum. Utworzenie osobnego podmiotu zarządzającego w formie spółki z o.o. należałoby powiązać z omówionymi szczegółowo w rozdziale 3.7. Przewodnika zmianami, wprowadzonymi przez reformę szkolnictwa wyższego. W szczególności, chodzi o zapewnienie spójności z ustawową regulacją dotyczącą wymogu powołania przez jednostki naukowe spółek celowych w celu komercjalizacji wyników badań i prac rozwojowych. Co do zasady, proponowana przez nas spółka zarządzająca ma być podmiotem o zakresie kompetencji i roli odmiennej niż tradycyjna spółka celowa, jednak przyjmujemy, że taka spółka mogłaby dla członków konsorcjum będących jednostkami naukowymi 30 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 30

32 pełnić taką funkcję, z zastrzeżeniem uwag i wątpliwości dotyczących regulacji dotyczącej spółek celowych z psw, o których mowa jest we wspominanym wcześniej rozdziale Zadania podmiotu zarządzającego Podstawowym zadaniem podmiotu zarządzającego jest przejęcie określonych działań z poziomu konsorcjum, które w założeniu powinien wykonywać sprawniej. Natomiast członkowie konsorcjum mogą w sposób elastyczny dedykować wybrany zestaw kompetencji ze wskazanych poniżej. I tak, do zadań podmiotu zarządzającego może należeć: (a) monitorowanie wskaźników projektu, przychodów, nadzorowanie zachowania trwałości (5 lat), inwentaryzacja laboratoriów, aparatury i usług; (b) przygotowanie do audytów i czynności kontrolno-rozliczeniowych projektu; (c) pośrednictwo informacyjne w zakresie dostępności infrastruktury prowadzenie punktu informacyjnego o aktualnym stanie i dostępności aparatury / usług; (d) pośrednictwo informacyjne - prowadzenie punktu informacyjnego o zasobach i możliwościach członków konsorcjum; (e) wsparcie procesu pozyskiwania środków na działania badawcze i rozwojowe z udziałem konsorcjum (lub jego części); (f) wsparcie zarządzania projektami realizowanymi przez konsorcjum; (g) promocja konsorcjum, potencjału i możliwości współpracy oraz wyników projektu, w kraju i za granicą; (h) kompleksowe zarządzanie zasadami dostępu do aparatury i laboratoriów na użytek członków konsorcjum oraz klientów zewnętrznych; (i) pośrednictwo w zakresie udostępniania potencjału badawczego (wynajem infrastruktury od właścicieli i odpłatne udostępnianie użytkownikom, pośrednictwo w zakresie sprzedaży usług badawczych z wykorzystaniem infrastruktury); (j) działalność klastrowa wsparcie prawne i finansowe współpracy jednostek naukowych konsorcjum w kontaktach z przemysłem branżowym krajowym i zagranicznym (umowy, transfer praw WI, itd.); (k) reprezentowanie członków konsorcjum w obszarze komercjalizacji i transferu technologii; (l) kompleksowe, portfelowe zarządzanie własnością intelektualną (zarząd powierniczy, licencja globalna tzw. master licence agreement, przekazanie praw do WI); (m) rozszerzenie działalności konsorcjum do formuły klastra; (n) rekrutacja i zatrudnianie naukowców na rzecz konsorcjum. 31 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 31

33 3. Zarządzanie własnością intelektualną, ze szczególnym uwzględnieniem własności wyników badań. 3.1 Skrócona charakterystyka praw własności intelektualnej Własność intelektualna jest szerokim pojęciem odnoszonym generalnie do dóbr niematerialnych będących wytworem twórczych działań człowieka. Nie jest to jednak pojęcie jednorodne, ponieważ WI składa się z osobnych obszarów, które mogą zostać objęte ochroną poszczególnych kategorii praw własności intelektualnej, wyraźnie wskazanych przez ustawodawcę. Objęcie ochroną zależy od spełnienia ustawowych przesłanek przewidzianych dla poszczególnych praw. Podstawowe kategorie praw WI wraz dookreśleniem przedmiotu ochrony, jaki może zostać stworzony na uczelniach przedstawia w sposób skrótowy poniższa tabela. Tab. 9. Charakterystyka praw własności intelektualnej prawa autorskie, patenty, prawa ochronne na wzory użytkowe. PRAWO AUTORSKIE PATENT PRAWO OCHRONNE NA WZÓR UŻYTKOWY PRZEDMOT OCHRONY Utwór (dzieła naukowe; twórcze bazy danych; prace zbiorowe; utwory muzyczne, plastyczne, audiowizualne, itp.) Wynalazek (rozwiązania o charakterze technicznym, produkty, urządzenia, substancje, zastosowania) Wzór użytkowy (użyteczne rozwiązania dotyczące postaci produktu) PRZESŁANKI OCHRONY Oryginalność Indywidualność Ustalenie Techniczny charakter Nowość Poziom wynalazczy Przemysłowa stosowalność Techniczny charakter Nowość Użyteczność OCHRONA FORMALNA Nie (powstaje z mocy prawa w momencie ustalenia) Tak Tak CZAS OCHRONY 70 lat po śmierci twórcy - autorskie prawa majątkowe; nieograniczone czasowo - autorskie prawa osobiste 20 lat od momentu zgłoszenia (Dodatkowe Prawo Ochronne do 25/26 lat) 10 lat od momentu zgłoszenia 32 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 32

34 Tab. 10. Charakterystyka praw własności intelektualnej prawa ochronne na znaki towarowe i prawa z rejestracji wzorów przemysłowych. PRAWO OCHRONNE NA ZNAK TOWAROWY PRAWO Z REJESTRACJI WZORU PRZEMYSŁOWEGO PRZEDMIOT OCHRONY PRZESŁANKI OCHRONY Znak towarowy (oznaczenie odróżniające produkty i usługi) Przedstawienie w formie graficznej Zdolność odróżniająca Wzór przemysłowy (zewnętrzna postać wytworów i ich części) Nowość Indywidualny charakter OCHRONA FORMALNA Tak Nie - w przypadku znaków powszechnie znanych Tak Nie w przypadku niezarejestrowanych wzorów wspólnotowych CZAS OCHRONY 10 lat od momentu zgłoszenia (możliwość przedłużenia) Bezterminowy do 25 lat od momentu zgłoszenia 3 lata dla wzorów niezarejestrowanych Powyższe zestawienie wskazuje również na specyfikę i zakres ochrony oraz czas jej trwania. Ma to istotne znaczenie z punktu widzenia budowania strategii zarządzania wynikami badań, w tym właściwej identyfikacji możliwości ich ochrony, wyboru najbardziej efektywnych z punktu widzenia interesów uczestnika projektu/konsorcjum narzędzi ochrony oraz sposobów komercjalizacji. 3.2 Własność wyników badań Nabycie praw własności intelektualnej do wyników prac badawczorozwojowych jest objęte pr. aut. 25 oraz pwp 26. Podstawowa zasada w tym względzie stanowi, że prawa własności intelektualnej przysługują twórcy (twórcom) danego wytworu intelektualnego. Doznaje ona jednak istotnej korekty w sytuacji tzw. twórczości pracowniczej, gdzie przyjęto zasadę nabycia praw przez pracodawcę w odniesieniu do rezultatów stworzonych przez pracownika w ramach wykonywania obowiązków pracowniczych, o ile ustawa lub umowa nie stanowi inaczej. Na gruncie pr. aut. ograniczenie w tym zakresie dotyczy naukowych utworów pracowniczych, w stosunku do których jednostka naukowa nabywa jedynie ograniczone czasowo (6 miesięcy) prawo do pierwszej publikacji utworu naukowego. Powyższa reguła ma zastosowanie do uczelni publicznych i prywatnych, instytutów badawczych oraz innych podmiotów prowadzących działalność naukową, w tym ośrodków badawczo-rozwojowych w formie spółki prawa handlowego. 25 Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, tekst jednolity: Dz. U. 2006, nr 90, poz. 631, z późn. zm. 26 Ustawa - Prawo własności przemysłowej, Dz.U , z późn. zm. 33 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 33

35 Z kolei w świetle przepisów pwp reżim pracowniczy rozciąga się także na sytuację, gdy wytwór intelektualny powstaje w wyniku wykonania nie tylko obowiązków pracowniczych, ale także obowiązków wynikających z innej umowy (np. zlecenia). Ponadto, w sytuacji kiedy przedsiębiorstwo udziela pomocy niezbędnej do dokonania wynalazku 27, prawo do uzyskania patentu przysługuje wówczas twórcy, natomiast przedsiębiorca może korzystać z wynalazku we własnym zakresie. Dla nabycia takiego uprawnienia przez przedsiębiorstwo konieczne jest, aby udzielona przez niego pomoc miała charakter istotny z punktu widzenia wynalazku. Może ona polegać na nakładach finansowych, udostępnieniu specjalistycznej aparatury badawczej, wsparciu merytorycznym itp. Zgodnie z regulacją ustawową, twórca oraz przedsiębiorca mogą w umowie o udzielenie pomocy ustalić, że przedsiębiorcy przysługuje w całości lub części prawo do uzyskania wynalazku. Dla oceny, czy dany wynalazek/utwór został stworzony w ramach obowiązków pracowniczych można zastosować kryteria przestawione w poniższej tabeli. Tab. 11. Reżim pracowniczych wytworów intelektualnych na gruncie prawa autorskiego i prawa własności intelektualnej. Prawo autorskie wykonywanie obowiązków ze stosunku pracy w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron; brak odmiennego uregulowania umownego pomiędzy pracownikiem a pracodawcą; utwór nie posiada charakteru naukowego lub pracodawcą nie jest instytucja naukowa; nabycie praw przez pracodawcę następuje w momencie przyjęcia utworu; szczególne zasady dla programów komputerowych prowadzące do tzw. nabycia pierwotnego, czyli bezpośrednio na rzecz pracodawcy; Własność przemysłowa wykonywanie przez twórcę obowiązków ze stosunku pracy; brak odmiennego uregulowania umownego pomiędzy pracownikiem a pracodawcą; dokonanie wynalazku zawiera się w realizacji obowiązków pracowniczych; Wszystkie powyższe regulacje nie posiadają charakteru bezwzględnie obowiązującego. Sytuacja nabycia praw w stosunkach pracowniczych może zostać zatem inaczej uregulowana na drodze umownej. Dlatego też, bezwzględnie zaleca się uregulowanie kwestii umownego nabycia praw nawet biorąc pod uwagę domyślną regułę statuującą nabycie praw przez pracodawcę. Pozwoli to na uniknięcie wątpliwości co do faktu i zakresu nabycia oraz ewentualnych konfliktów. Tym samym, należy odpowiednio sformułować klauzule umowne w relacji pracownikpracodawca, pamiętając o: 27 Dla przejrzystości podstawowej analizy będziemy się posługiwać pojęciem wynalazku z zastrzeżeniem, że rozważania odnoszą się również do pozostałych praw własności przemysłowej, czyli praw ochronnych na wzory użytkowe, praw z rejestracji wzoru przemysłowego. 34 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 34

36 formie pisemnej; 28 zachowaniu poufności prowadzonych prac badawczych. Jest to niezbędny wymóg do uzyskania ochrony patentowej lub objęcia ochroną na zasadzie know-how; ustaleniu autorstwa; 29 uregulowaniu kwestii wynagrodzenia; chodzi tu zarówno o wysokość, jak i określenie momentu wypłaty wynagrodzenia (patrz poniżej); wyraźnym określeniu zakresu prac objętych umową o pracę; przyjęciu utworu przez pracodawcę (dla utworów innych niż naukowe); 30 o w przypadku baz danych, programów komputerowych nie mają zastosowania przepisy o przyjęciu utworu. Pracodawca nabywa prawa do nich bezpośrednio z mocy prawa. Powyższe zagadnienia mogą zostać odpowiednio uregulowane na poziomie regulaminu WI posiadającego zastosowanie w konkretnej jednostce naukowej (patrz poniżej). Własność wyników badań prowadzonych przez nie-pracowników Przytoczone powyżej przepisy pr. aut. oraz pwp posiadają zastosowanie w stosunkach pracowniczych. Pozostaje więc do określenia sytuacja prawna wyników badań naukowych zdolnych do ochrony za pomocą praw WI w przypadku studentów, doktorantów, naukowców i osób zatrudnionych w innych instytucjach, a przeprowadzających badania w ramach projektów realizowanych w danej jednostce naukowej. Jedyną właściwą drogą w tym przypadku pozostaje droga umowna. W umowie regulującej kwestię własności wyników prac (lub odpowiednich postanowieniach będących częścią innej umowy), należy również uwzględnić kwestie przywołane powyżej dla umów pracowniczych. Wspólność praw własności intelektualnej Prace badawczo-rozwojowe prowadzone wspólnie przez zespół badaczy prowadzą najczęściej do sytuacji współautorstwa. Przepisy pr. aut. oraz pwp wskazują na źródła powstania prawa do danego przedmiotu własności intelektualnej. W przypadku wynalazków, będzie chodziło o wskazanie tzw. wkładu twórczego. 28 Jakkolwiek obowiązek zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności dotyczy bezpośrednio sytuacji przeniesienia praw wyłącznych, a nie jak się wydaje pierwotnego nabycia praw (co ma miejsce w wypadku twórczości pracowniczej), należy jednak przyjąć, że zdefiniowanie kwestii nabycia praw również wymaga formy pisemnej, chociażby ze względów bezpieczeństwa obrotu. 29 Wymóg ten jest szczególnie istotny w przypadku zjawiska współtwórczości, gdzie należy pamiętać o procentowym ustaleniu udziału wkładów twórczych. W przypadku powstania praw bezpośrednio na rzecz pracodawcy określenie procentowego udziału będzie miało znaczenie w podziale wynagrodzenia należnego twórcom. 30 Samo przystąpienie do eksploatacji utworu przez pracodawcę konsumuje już oświadczenie o przyjęciu. Ponadto pracodawca posiada obowiązek rozpowszechnienia utworu w ciągu dwóch lat od jego przyjęcia, o ile w umowie o pracę przewidziano jego rozpowszechnianie. 35 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 35

37 Tab. 12. Wkład twórczy a współautorstwo. Wkład twórczy opracowanie koncepcji badań wraz z początkowymi hipotezami i kierunkami ich weryfikacji; wytyczenie alternatywnego kierunku badań; modyfikacja/transformacja wyników badań prowadząca do osiągnięcia istoty wynalazku; twórcze zastosowanie wyników badań lub odkrycia naukowego (ze skutkiem technicznym); Brak wkładu twórczego sama inicjatywa lub pomysł na dokonanie wynalazku; przekazanie wiedzy fachowej; wykonywanie czynności zgodnie z poleceniami innej osoby/przeprowadzenie badań laboratoryjnych, testów sprawdzających działanie wynalazku; sprawdzenie pracy zespołu badawczego/ kierowanie zespołem badawczym; zebranie danych wykorzystanych przy tworzeniu wynalazku; przygotowanie urządzeń i/lub infrastruktury umożliwiającej dokonanie wynalazku; Odpowiednim narzędziem do regulacji wzajemnych stosunków pomiędzy współtwórcami są umowy o wspólności prawa (współwłasności). Kwestia swobody zawierania i/lub negocjowania takich umów i zakresu takiej swobody zdeterminowana jest prawnym charakterem takich umów, które wbrew błędnemu potocznemu rozumieniu nie służą do kreowania stanu wspólności praw do określonego wytworu intelektualnego (np. wynalazku), ale uregulowaniu stosunków prawnych związanych z już wcześniej powstałą wspólnością praw. Źródłem takiej wspólności mogą być przepisy prawa i/lub inna umowa (np. umowa z twórcą o przeniesienie jego części w prawie). Przykładowo, w przypadku wynalazku może to być: art. 11 ust. 2 pwp, wprowadzający wspólność praw na rzecz współtwórców wynalazku (przy czym status współtwórcy może mieć tylko osoba, która wniosła wkład twórczy w rozwiązanie problemu leżącego u podstaw wynalazku); art. 11 ust. 4 pwp, z którego wynika możliwość uregulowania w umowie między przedsiębiorstwami, że prawa do wynalazku powstałego w wyniku wykonywania umowy przysługiwać będą obu przedsiębiorstwom w określonych (równych lub nierównych) częściach; umowa z twórcą, na podstawie której zbywa on udział w prawie co kreuje w ten sposób wspólność prawa z nabywcą. Należy zauważyć, że w pewnych sytuacjach źródłem wspólności praw są faktyczne czynności, polegające na wniesieniu wkładu twórczego w powstanie wynalazku i w zakresie kształtowania tej wspólności nie ma żadnej swobody, w innych tak jak ma to miejsce w oparciu o powoływany art. 11 ust. 4 pwp jest pozostawiony margines swobody w zakresie kształtowania wspólności praw, ale tylko dla określonych ustawowo podmiotów i sytuacji. Ograniczeń i/lub swobody w zakresie kreowania źródeł wspólności praw nie należy jednak mylić z ograniczeniami/swobodą w zakresie negocjowania umów o współwłasności. Granice swobody w zakresie negocjacji takich umów wyznaczać będzie wola stron co do modyfikacji istniejącego, określonego przepisami prawa stanu, w którym prawo do określonego dobra niematerialnego 36 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 36

38 przysługuje więcej niż jednej osobie. Zgodnie z wcześniejszymi uwagami, swoboda taka jest wyłączona w zakresie kształtowania na mocy przepisów takiej umowy stanu współwłasności, jeżeli stan taki nie wynika z innej podstawy ustawowej lub umownej. W praktyce, umowy o wspólności prawa powinny być zawierane przede wszystkim wtedy, gdy beneficjent i pozostali współuprawnieni chcą - w sposób indywidualny, odbiegający od modelu ustawowego - uregulować stosunki w zakresie wspólności. Przykładowo, w drodze umowy o wspólności prawa, strony mogą określić udziały w prawie według rzeczywistego wkładu twórczego każdego ze współtwórców uczestniczących w tworzeniu danego rozwiązania, modyfikując w ten sposób ustawowy model zakładający równość udziałów w prawie wszystkich współuprawnionych. W umowie konsorcjum czy też odrębnej umowie o wspólności praw, powinny znaleźć się następujące zapisy: postanowienia określające udziały w prawie poszczególnych uczestników; postanowienia precyzujące współtwórców wynalazków (co jest istotne z punktu widzenia poszanowania prawa do autorstwa oraz obowiązku wskazania twórcy np. wynalazku w dokumentacji patentowej) i uprawnienia uczestników w zakresie korzystania z prawa, uprawnienia uczestników w zakresie przenoszenia swojej części prawa na osoby trzecie; obowiązki uczestników związane z przygotowaniem dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia określonego rozwiązania do ochrony zgłoszeniem do ochrony, prowadzenia określonego postępowania w sprawie udzielenia ochrony przed właściwym urzędem patentowym; obowiązki uczestników w zakresie ponoszenia kosztów (partycypowania w kosztach) uzyskania ochrony (koszty przygotowania dokumentacji, koszty związane z opłatami administracyjnymi, reprezentacją przed urzędem patentowym) oraz utrzymania ochrony np. odpowiednio do swoich udziałów w prawie do uzyskania patentu oraz prawie z patentu; obowiązki uczestników w zakresie kosztów i ciężarów związanych z dochodzeniem roszczeń z tytułu naruszenia praw własności intelektualnej; prawa i obowiązki uczestników związane z komercjalizacją prawa, w tym np. prawo każdego uczestnika do licencjonowania prawa osobom trzecim, obwarowane obowiązkiem wypłaty pozostałym uczestnikom części uzyskanych korzyści, określonej stosownie do udziału w prawie; sposób rozwiązywania sporów związanych z wykonywaniem wspólnego prawa np. na drodze mediacji/arbitrażu/ze wskazaniem określonej jurysdykcji. Współwłasność w projektach realizowanych z partnerem zagranicznym W przypadku projektów finansowanych ze źródeł UE lub innych mechanizmów zagranicznych, realizowanych we współpracy z partnerami z zagranicy, kwestia własności wiedzy wygenerowanej w ramach projektu może być określona w stosownych regulacjach określających zasady finansowania i/lub uczestniczenia w projektach. Przykładem takiej regulacji są przepisy rozporządzenia 37 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 37

39 1906/2006/WE 31, określające szczególny reżim zarządzania wiedzą (w tym prawami własności intelektualnej), wygenerowaną w projekcie, w tym między innymi wskazująca na podmiot uprawniony do takiej wiedzy. Nawet, jeżeli w międzynarodowych projektach badawczych są odgórnie zdeterminowane zasady w zakresie tego, kto nabywa prawa do rezultatów projektu (nie podlegające indywidualnej modyfikacji/negocjacji), to zwykle nie regulują one w sposób szczegółowy kwestii zarządzania własnością intelektualną, która jest wygenerowana w projekcie wspólnie przez kilku uczestników. Dlatego też, uczestnicy projektów realizowanych we współpracy z partnerami z zagranicy, powinni zwrócić szczególną uwagę na doprecyzowanie kwestii wykonywania wspólnych praw. O ile, zasady nabycia praw własności intelektualnej są w miarę jednolite w różnych krajach, o tyle brak jest harmonizacji w zakresie przepisów dotyczących wspólności praw (współwłasności na prawach własności intelektualnej). Co więcej, w poszczególnych krajach obowiązują różne rozwiązania w zakresie zasad zarządzania współwłasnością, prawami i obowiązkami współwłaścicieli praw. Pozostawienie tej kwestii nieuregulowanej między uczestnikami, może spowodować problemy i konflikty w zakresie zarządzania wspólnymi prawami do wytworów intelektualnych stworzonych w ramach projektów międzynarodowych, realizowanych przez partnerów z różnych krajów. Uczestnicy mogą rozwiązać kwestie współwłasności praw własności intelektualnej i zarządzania wspólnym prawem (prawami) w następujący sposób: dokonać w umowie konsorcjum wyboru prawa właściwego, najlepiej prawa polskiego, w zakresie dotyczącym wspólności praw własności przemysłowej (w przypadku prawa polskiego będą to przepisy kodeksu cywilnego dotyczące współwłasności); uregulować szczegóły dotyczące zarządzania prawami własności intelektualnej do wspólnie stworzonych rezultatów w umowie konsorcjum, zwłaszcza w zakresie sytuacji, gdy wkłady poszczególnych uczestników są trudne do wyodrębnienia; zawrzeć odrębną umowę o wspólność praw (joint-ownership agreement) z innymi uczestnikami projektu, w której ustalone będą zasady podziału i warunków korzystania z prawa współwłasności. W umowie konsorcjum, umowie o współpracy badawczej, czy też odrębnej umowie o wspólności praw, powinny znaleźć się dodatkowo także postanowienia odwołujące się do reżimów krajowych uczestników lub wybranego ustawodawstwa krajowego w zakresie powstania praw własności intelektualnej i podmiotu praw oraz drogi rozwiązywania sporów ze wskazaniem określonej jurysdykcji. 31 Rozporządzenie 1906/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. ustanawiające zasady uczestnictwa przedsiębiorstw, ośrodków badawczych i uczelni wyższych w działaniach prowadzonych w ramach Siódmego Programu Ramowego oraz zasady upowszechniania wyników badań ( ), Dz. U. UE, z 2006 r., L 391/1 38 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 38

40 Własność wyników badań na poziomie konsorcjum W odniesieniu do rezultatów generowanych przez ośrodki badawcze działające w formule konsorcjum, prawa własności intelektualnej przysługiwać będą poszczególnym konsorcjantom. W przypadku wiedzy generowanej przez inne osoby wykonujące prace projektowe na rzecz konsorcjantów, prawa własności intelektualnej będą im przysługiwać, o ile zapewnią sobie oni ich nabycie od twórców na mocy stosownych umów przenoszących prawa lub będzie to wynikać z wewnętrznych regulaminów obowiązujących w poszczególnych jednostkach, zaakceptowanych wcześniej przez osoby pracujące na rzecz projektu. W zakresie prac prowadzonych wspólnie przez kilku konsorcjantów, nabycie praw własności intelektualnej na zasadzie współwłasności, zależne będzie od wkładu twórczego wniesionego przez dany podmiot. W szczególności, przedmiotem ulepszonej formuły zarządzania konsorcjum może być uregulowanie w umowie konsorcjum zasad nabycia praw do wyników badań wygenerowanych wspólnie. Nie zmienia ta jednak faktu, że stosowne regulacje wiążące uczelnie (w szczególności psw), ograniczać będą możliwość swobodnego zarządzania wspólną wiedzą. Własność w badaniach współfinansowanych Typową sytuacją w zakresie działalności uczelni jest prowadzenie badań naukowych w oparciu o finansowanie zewnętrzne. Chodzi tu zarówno o publiczne środki finansowe, jaki prowadzenie badań zleconych (o czym poniżej). W ustawodawstwie polskim brak jest nadrzędnej regulacji w tym względzie (typu Bayhl-Dol Act w ustawodawstwie USA). Kwestia praw do wyników badań różni się zatem w zależności od konkretnego programu finansującego badania. W pewnej części zastosowanie będą tu mieć bezwzględnie obowiązujące przepisy prawne (jak przypadku projektów realizowanych w Programach Ramowych UE), w większości jednak przypadków kwestię własności rozstrzygać będą postanowienia umów finansujących prowadzone badania. I tak, sytuacja wygląda następująco: Tab. 13. Własność wyników badań w projektach realizowanych ze środków publicznych. Środki finansowe Projekty Narodowego Centrum Nauki Projekty Narodowego Centrum Badań i Rozwoju Własność wyników badań Podmiot realizujący badania w zakresie własności przemysłowej, z możliwością innego uregulowania w umowie o dofinansowanie lub decyzji przyznającej środki finansowe. Podmiot, który nabywa prawa na zasadach ogólnych w zakresie autorskich praw majątkowych. Podmiot realizujący badania w zakresie własności przemysłowej, z możliwością innego uregulowania w umowie o dofinansowanie lub decyzji przyznającej środki finansowe. Podmiot, który nabywa prawa na zasadach ogólnych w zakresie autorskich praw majątkowych. Skarb Państwa w zakresie projektów na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa. 39 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 39

41 Środki finansowe Pozostałe fundusze krajowe Programy Ramowe UE Pozostałe fundusze UE (Tempus, Erasmus Mundus, Alpha, itp.) Mechanizm Finansowy Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Norweski Mechanizm Finansowy Własność wyników badań Rozstrzygają odpowiednie postanowienia umowne. Własność wyników badań posiada Beneficjent. Wyjątkiem są tzw. badania bezpośrednie prowadzone przez Wspólne Centrum Badawcze oraz projekty działań koordynacyjnych i wspierających w postaci zakupu towarów lub związanych z niezależnymi ekspertami. Rozstrzyga konkretna umowa. Najczęściej własność wyników należy do koordynatora projektu. Rozstrzyga konkretna umowa. Najczęściej własność wyników trafia w ręce koordynatora projektu. Własność i wspólność praw w projektach realizowanych w ramach partnerstwa publicznoprawnego. Jednym z rekomendowanych przez Komisję Europejską sposobów dofinansowania badań jest stymulowanie współpracy publiczno-prywatnej w tym zakresie. Współpraca pomiędzy sektorem prywatnym i państwowym może posiadać formę partnerstwa w ramach realizacji konkretnego projektu finansowanego ze środków UE, jak i partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) w rozumieniu upp 32, która wyraźnie wymienia państwowe szkoły wyższe oraz jednostki badawczo-rozwojowe jako partnerów sektora publicznego mogącego być stroną przedsięwzięć PPP. W zakresie własności intelektualnej istnieją wyraźne odniesienia w wytycznych określających standardową zawartość umów dotyczących PPP 33. Najważniejsze kwestie wiążą się z uzyskiwaniem, wykorzystywaniem oraz przekazywaniem praw po zakończeniu zadania. W tym kontekście, jednostka naukowa lub badawcza, będąca stroną przedsięwzięcia realizowanego w ramach PPP, przy negocjowaniu, a następnie zawieraniu umowy, powinna zwrócić uwagę, aby znalazły się w niej następujące uregulowania: oświadczenie o możliwości i prawnych podstawach dysponowania na potrzeby przedsięwzięcia prawami własności intelektualnej, zarówno po stronie swojej, jak i partnera prywatnego; klauzula zawierająca uregulowania w zakresie transferu technologii, zawierające postanowienia/procedury mające na celu rozstrzygnięcie, któremu z partnerów i na jakich zasadach będą przysługiwać prawa własności intelektualnej do wytworów wygenerowanych w trakcie umowy; klauzula określająca charakter i zakres przekazywanych praw związanych z własnością wnoszonych do projektu PPP i zwracanych podmiotowi publicznemu składników majątkowych, którymi mogą być prawa własności intelektualnej oraz ewentualne zasady korzystania z praw własności intelektualnej przez partnera; 32 Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, Dz. U. z 2009, nr 19, poz Umowa o partnerstwie publiczno-prawnym. Ramy określające standardową zawartość Ministerstwo Gospodarki, Warszawa 2007 r. 40 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 40

42 klauzula określająca warunki, koszt i tryb zwrotnego przeniesienia praw własności intelektualnej po wygaśnięciu albo rozwiązaniu umowy, jak również wydania nośników tych praw; klauzula określająca kwestie praw własności intelektualnej wniesionych jako aport (tzw. wkład niepieniężny) do majątku spółki celowej stworzonej dla realizacji zadania w ramach partnerstwa; klauzula określająca zasady korzystania z praw, którymi dysponuje podmiot publiczny, jak i tych, które wnosi partner prywatny, w szczególności wysokość oraz sposób uiszczania opłaty licencyjnej za udostępnione drugiej stronie prawa własności intelektualnej. Okres zabezpieczenia możliwości korzystania z tych praw powinien być adekwatny do czasu realizacji zadania; klauzula określająca zasady ochrony własności intelektualnej (w szczególności technologii i procesów o charakterze innowacyjnym) podmiotu publicznego, partnera prywatnego oraz związanych z nimi innych podmiotów zaangażowanych w przedsięwzięcie, w tym zasady związane z ponoszeniem kosztów uzyskania i utrzymania ochrony; o w tym zakresie konieczne jest także umieszczenie w umowie klauzuli poufności, zobowiązującej partnerów do zachowania w tajemnicy informacji, która ma istotne znaczenie m.in. z punku widzenia możliwości uzyskania ochrony formalnej, w szczególności ochrony patentowej. Badania zlecone Badania zlecone stanowią atrakcyjne źródło dofinansowania działalności uczelni, jak i dodatkowego dochodu dla wykonujących je naukowców. Wśród problemów na pierwszy plan wyłaniają się obowiązki związane z zachowaniem procedur zamówień publicznych obowiązujących w uczelni oraz konieczność doliczania do kosztorysu prac podatku VAT. W tym zakresie, należy uwzględnić regulację pwp wynikającą z art. 11 dotyczącego twórczości pracowniczej (który przewiduje nabycie praw przez zamawiającego) oraz art. 81 dotyczącego umów o wykonanie prac badawczych, zgodnie z którym przy braku odmiennych ustaleń wynikających z umowy o wykonanie prac badawczych lub innej podobnej umowy, domniemywa się, że wykonawca prac udzielił zamawiającemu licencji (tzw. licencji dorozumianej) na korzystanie z wynalazków zawartych w przekazanych wynikach prac. Relacja tych dwóch reżimów ustawowych może budzić wątpliwości co do ich wzajemnej relacji i tego, czy jeżeli zamawiającym jest podmiot zlecający wykonanie prac badawczych, to w oparciu o taką umowę nabywa prawa do wytworów stworzonych w ramach tych prac, czy tylko licencję na korzystanie z takich rezultatów. Co do tej kwestii prezentowane jest stanowisko, że art. 81 pwp dotyczący prac badawczych ma zastosowanie do umów, które są zawierane z jednostkami organizacyjnymi i do umów o dokonanie projektu wynalazczego zawieranych z osobami fizycznymi przepis ten nie ma zastosowania, gdyż do takich umów zastosowanie ma art. 11 ust. 3 pwp 34. Wynika to z przyjęcia założenia, że cechą charakterystyczną umów o wykonanie prac badawczych jest to, że są one 34 Tak: A. Szewc, K. Zioło, M. Grzesiczak: Umowy jako prawne narzędzie transferu innowacji, PARP 2005/2006, s JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 41

43 zawierane pomiędzy stronami, z których jedną (zamawiającym) jest podmiot gospodarczy (przedsiębiorca), a stroną drugą (wykonawcą) - placówka naukowo-badawcza, szkoła wyższa itp. Z uwagi na to, że zarówno art. 11 ust. 3, jak i art. 81 pwp pozostawia stronom swobodę w zakresie uregulowania kwestii praw do przedmiotu zlecenia, którym w przypadku prac badawczych mogą być np. wynalazki, rekomendowane jest ustalenie i stosowanie w umowach o prace zlecone jednolitych standardów w tym zakresie. Rekomendowaną praktyką, stosowaną w niektórych jednostkach naukowych jest opracowanie wewnętrznych procedur zgłaszania i ustalania warunków realizacji prac zleconych oraz wzorów umów o prace zlecone. 3.3 Ochrona wyników badań Podstawowym narzędziem ochrony wyników badań pozostają prawa własności intelektualnej. Poszczególne kategorie praw własności intelektualnej przewidują właściwe dla nich przesłanki ochrony zbiorczo ujęte w tabeli prezentowanej w pkt 3.1. Co warte podkreślenia, nie wszystkie wyniki prac naukowych mogą zostać objęte tego typu ochroną. Co do zasady, poza zakresem praw wyłącznych pozostają odkrycia naukowe oraz nieprzetworzone wyniki prowadzonych prac (dane z eksperymentów, dane statystyczne, itp.). Możliwość ich ochrony daje natomiast art. 23 kc, który chroni twórczość naukową jako dobro osobiste. Z drugiej strony, uważa się, że spora kategoria dóbr niematerialnych w postaci oznaczeń odróżniających (np. znaków towarowych), nie może zostać uznana za wyniki działalności naukowej. Przyjmując to stanowisko, należy zauważyć, że fakt ten nie przekreśla możliwości ich ochrony. Co więcej, ze względu na potrzebę jednolitego podejścia do ochrony własności intelektualnej, należy rekomendować objęcie oznaczeń odróżniających wewnętrzną regulacją jednostek naukowo-badawczych na równi z innymi (np. w regulaminach WI). Choć ta kategoria przedmiotów ochrony własności intelektualnej nie jest bezpośrednim i priorytetowym rezultatem projektów, oznaczenia odróżniające w postaci nazwy projektu, logo, adresu internetowego strony projektowej mają istotne znaczenie w działaniach związanych z upowszechnianiem wyników badań oraz marketingiem innowacji. Myśląc o przyszłej komercjalizacji i wprowadzeniu na rynek produktów, technologii czy usług rozwiniętych w ramach projektu, niezbędna jest ich właściwa identyfikacja w obrocie. Stąd ten rodzaj własności intelektualnej nie powinien być marginalizowany w przedsięwzięciach badawczo-rozwojowych, wręcz przeciwnie, należy go uwzględnić w strategii ochrony rezultatów projektu. 3.4 Wynagrodzenie twórców Wynagrodzenia twórców. Zarówno pr. aut., jak i pwp przewidują, co do zasady, obowiązek wypłaty wynagrodzenia twórcy. Na mocy przepisów pwp, pracownikowi, który jest twórcą wynalazku gwarantowane jest prawo do wynagrodzenia. Prawo do wynagrodzenia określa się w słusznej proporcji do korzyści przedsiębiorcy (w tym wypadku uczelni, ośrodka B+R) uzyskanych z wynalazku. Przy obliczaniu wysokości 42 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 42

44 wynagrodzenia, powinno się też uwzględnić okoliczności, w jakich wynalazek został dokonany, w szczególności zakres pomocy udzielonej twórcy przez pracodawcę przy dokonaniu wynalazku. W celu ochrony interesów ekonomicznych wynalazcy-pracownika, istnieje możliwość uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, jeśli rzeczywiste korzyści osiągnięte przez przedsiębiorcę z tytułu eksploatacji wynalazku okażą się znacząco wyższe od tych, które zostały przez niego przyjęte przy określaniu podstawy do ustalenia wypłaconego pracownikowi wynagrodzenia. W takim wypadku, pracownik-twórca może żądać stosownego podwyższenia pierwotnie wypłaconego wynagrodzenia. W zakresie prawa twórcy do wynagrodzenia, zasad jego kalkulacji oraz wypłaty, istnieje możliwość innego, czy też bardziej szczegółowego określenia tych kwestii w umowie o pracę lub w przyjętym w jednostce regulaminie własności intelektualnej. Istniejące regulaminy ds. własności intelektualnej uczelni wyższych, przyjmują zwykle zasadę 50/50, gwarantującą pracownikowi/wynalazcy prawo do połowy zysków z tytułu komercjalizacji stworzonego przez niego wynalazku. Art. 22 ust. 2 pwp, w którym użyte jest sformułowanie w formie bezosobowej "ustala się", zamiast "ustala przedsiębiorca" 35 nie wskazuje expressis verbis podmiotu zobowiązanego do tego ustalenia wynagrodzenia i jego wypłaty. Z tego powodu rekomendowane jest uzgodnienie przez strony tej kwestii w umowie o pracę lub w przypadku komercjalizacji WI przez konsorcjum (lub inny podmiot) w odpowiedniej umowie (np. między twórcą a uczestnikiem konsorcjum). W kontekście ustawowego obowiązku wypłaty twórcy wynagrodzenia, w praktyce mogą pojawić się dwie istotne kwestie. Pierwsza dotyczy tego, czy wynagrodzenie pracownicze może być realizacją ustawowego prawa do wynagrodzenia twórcy? Odpowiadając na to pytanie, w oparciu o analizę orzecznictwa sądów administracyjnych w omawianym zakresie można przyjąć, że wynagrodzenie pracownicze pracownika/twórcy może w odpowiedniej części stanowić stosowne wynagrodzenie. 36 Drugi problem dotyczy właściwego momentu wypłaty wynagrodzenia. W tym zakresie swoboda stron jest ograniczona ustawową zasadą, zgodnie z którą wynagrodzenie wypłaca się w całości, najpóźniej w ciągu dwóch miesięcy po upływie roku od dnia uzyskania pierwszych korzyści z wynalazku. Możliwe jest też dokonanie wypłaty w częściach, w ciągu dwóch miesięcy po upływie każdego roku od uzyskania tych korzyści, jednak nie dłużej niż przez 5 lat. W celu ochrony interesów ekonomicznych wynalazcy-pracownika, istnieje możliwość uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, jeśli rzeczywiste korzyści osiągnięte przez przedsiębiorcę z tytułu eksploatacji wynalazku okażą się znacząco wyższe od tych, które zostały przez niego przyjęte przy określaniu podstawy do ustalenia wypłaconego pracownikowi wynagrodzenia. W takim wypadku, pracownik/twórca może żądać stosownego podwyższenia pierwotnie wypłaconego wynagrodzenia. 35 Tak jak było w uchylonej ustawie o wynalazczości - "ustala przedsiębiorca" i tak jak występowało to w projektach pwp. 36 Tak wyraźnie w przypadku wynagrodzenia autorskiego, nie ma jednak przeszkód, żeby podobną zasadę przyjąć w przypadku wynagrodzenia za dokonanie wynalazku, o ile umowa o pracę w odpowiedniej części tego typu, i zadanie, przewiduje. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 16 lutego 2010 r. orzekł, że wynagrodzenie pracownicze może stanowić honorarium za autorskie prawa majątkowe do stworzonego utworu, do którego stosuje się 50-procentowe koszty uzyskania. 43 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 43

45 Opodatkowanie wynagrodzenia dla pracownika z tytułu dokonania wynalazku lub utworu w rozumieniu przepisów prawa autorskiego Sposób opodatkowania wynagrodzenia otrzymywanego przez pracownika twórcę danego dobra, które jest wynalazkiem lub utworem w rozumieniu przepisów prawa autorskiego jest zależny od formy nabycia danego prawa przez pracodawcę. Wynagrodzenie może być traktowane na gruncie przepisów prawa podatkowego jako: przychód ze stosunku pracy (art. 12 w zw. z art. 10 ust. 1 pkt 3 pdof 37 ), albo przychód z innych praw majątkowych (art. 18 pdof). W pierwszym przypadku zastosowane zostaną koszty uzyskania przychodu ze stosunku pracy (art. 22 ust. 2 pdof), które zasadniczo wynoszą 111 zł 25 gr miesięcznie, a za rok podatkowy nie więcej niż zł, w przypadku gdy podatnik uzyskuje przychody z tytułu jednego stosunku pracy. W drugim przypadku koszty określone są na poziomie korzystniejszym, tj. na poziomie 50% uzyskanych przychodów (art. 22 ust. 9 pdof). Wymieniona w tym drugim przepisie 50% stawka kosztów uzyskania przychodów odnosi się jedynie do tych sytuacji, w których wypłata wynagrodzenia twórcy wiąże się z zawarciem umowy przenoszącej prawo. 38 Z trochę inną sytuacją mamy do czynienia w przypadku utworów pracowniczych, które objęte są regulacją art. 12 pr. aut. W oparciu o ten przepis można stwierdzić, iż w tym przypadku pracodawca nie jest pierwotnym podmiotem praw do wynalazku, lecz nabywa je w drodze pochodnej (wtórnej). Nie można potraktować tego jako przeniesienie prawa (w rozumieniu pdof), co oznacza, iż do opodatkowania wynagrodzenia dla pracownika z tytułu stworzenia utworu w rozumieniu przepisów prawa autorskiego, należy zastosować koszty uzyskania przychodu przewidziane w art. 22 ust. 2 pdof. 39 W orzecznictwie sądowym i stanowiskach organów podatkowych można spotkać także stanowiska odmienne, tj. umożliwiające skorzystanie z dobrodziejstwa kosztów uzyskania przychodów w wysokości 50%. Te interpretacje nie zmieniają oceny prawnej w zakresie kwestii podmiotowych 37 Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych, Dz.U ,, z późn. zm. 38 Na te regulacje prawa podatkowego nanieść należy omówione wyżej rozwiązania przewidziane w prawie autorskim i prawie własności przemysłowej. Regulacje pwp nie pozostawiają żadnych wątpliwości pierwotnym podmiotem praw do wynalazku jest pracodawca (art. 11 ust. 4 pwp). Jeżeli chodzi o przepisy prawa autorskiego, to identyczna zasada znajduje zastosowanie w przypadku programów komputerowych (art. 74 ust. 3 pr. aut.). Specyficzna sytuacja ma miejsce w przypadku utworów naukowych (art. 14 pr. aut.), gdzie pierwotnym podmiotem praw jest twórca, który może oczywiście przenieść w dalszej kolejności na pracodawcę lub jakikolwiek inny podmiot prawa, pracodawcy zaś przysługuje jedynie ograniczone w czasie prawo pierwszej publikacji utworu. Podczas pisania niniejszego Przewodnika, do Sejmu wpłynął projekt ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (druk numer 591), który dotyczy m.in. wprowadzenia zmian uprawnień do korzystania z 50% kosztów uzyskania przychodów dla twórców. Jeżeli projekt zostanie uchwalony w projektowanej formie, to art. 22 ust. 9 zostanie od 01 stycznia 2013r. uzupełniony o zapis zgodnie z którym, w roku podatkowym koszty określone w punktach 1-3 tego ustępu nie będą mogą przekroczyć 1/2 kwoty stanowiącej górną granicę pierwszego przedziału skali podatkowej, o której mowa w art. 27 ust. 1 (obecnie 1/2 z zł czyli zł 39 Z takim kierunkiem wykładni można spotkać się wielokrotnie w praktyce organów podatkowych i sądów administracyjnych (wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2009r., II FSK 452/08, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia r., IPPB2/ /09-4/LK; interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznanie z dnia r., IPPB2/ /09-4/LK). 44 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 44

46 praw do wynalazków i utworów w rozumieniu prawa autorskiego, skłaniają się jednak ku szerokiej interpretacji art. 22 ust. 9 pdof. Przykładem takiej interpretacji można znaleźć w orzecznictwie NSA 40 i dokumentach Ministra Finansów. 41 Na tych podstawach można wysunąć następujące wnioski praktyczne: art. 22 ust. 9 pkt 3 pdof znajduje zastosowanie również do przychodów z umów o pracę; w umowach o pracę należy wyodrębniać zakres prac, które mogą stanowić przedmiot prawa autorskiego i przysługującym z tego tytułu wynagrodzeniu; 42 każda jednostka powinna prowadzić ewidencję wypłat wynagrodzeń, w których część wynagrodzenia dotycząca wyników prac będących utworami w rozumieniu prawa autorskiego byłaby ujęta osobno. Mając na uwadze te dość rozbieżne stanowiska wydaje się, że z punktu widzenia bezpieczeństwa prawnego i pewności prawnej, należy skłonić się ku pierwszemu z prezentowanych stanowisk, które w najszerszym stopniu znajduje swoje uzasadnienie w aktualnym stanie prawnym. Ma to szczególne znaczenie z perspektywy ewentualnych negatywnych skutków finansowych i wchodzących w zakres odpowiedzialności karnoskarbowej. W związku z tym, można jedynie zarekomendować takie ułożenie stosunków umownych z zakresu prawa pracy, by jasno z nich wynikało, które z wytworzonych dóbr i skorelowanych z nimi praw podmiotowych wchodzą w zakres obowiązków pracowniczych, a które z nich leżą poza tymi obowiązkami. Umowa o pracę może tutaj być jednocześnie medium przenoszącym prawa, co umożliwi zastosowanie kosztów uzyskania przychodów w wysokości 50%. W związku z planowanym rozwojem dużych infrastruktur badawczych w tym zakresie, należałoby rozważyć wprowadzenie ewentualnych zmian do ustaw podatkowych, co niewątpliwie posłużyłoby jako zachęta do twórczej działalności naukowej i w dalszej perspektywie doprowadziłoby do dynamiczniejszego rozwoju tychże infrastruktur. Zmiana mogłaby zmierzać w kierunku rozszerzenia omawianego zwolnienia na prace badawczo-rozwojowe, nie zawsze prowadzące do wytworzenia dóbr niematerialnych chronionych prawami WI. Obok omówionej powyżej kwestii opodatkowania wynagrodzenia dla pracownika z tytułu dokonania wynalazku, w praktyce może pojawić się potrzeba wypłaty takiego wynagrodzenia po ustaniu stosunku zatrudnienia. Chodzi tu o sytuację, gdy twórca był pracownikiem beneficjenta, obecnie nie jest, a nadal należy mu się wynagrodzenie. W takim wypadku, wynagrodzenie otrzymane z tytułu należności z korzyści uzyskiwanych przez wynalazek pracowniczy należy uznać za przychód z praw majątkowych, o którym mowa w art. 18 pdof. Podstawę prawną stanowić tu będzie art. 22 w zw. z art. 11 ust. 3 pwp. Stosownie do jego treści, za przychód z praw majątkowych uważa się w szczególności przychody z praw do projektów wynalazczych, w tym również z odpłatnego zbycia 40 Wyrok NSA z dnia 09 grudnia 2009r. (II FSK 1028/08). 41 Pismo Ministra Finansów z dnia 3 lipca 1997 r., PO 5/JS- 8693/01926/ W wyroku NSA z dnia r., II FSK 1791/08, sąd dobitnie podkreślił, iż umowa o pracę powinna przewidywać rozróżnienie wynagrodzenia na część związaną z wykonywaniem obowiązków pracowniczych oraz część honoraryjną, związaną z korzystaniem z praw autorskich za eksploatację dzieła w określony sposób i na określonym polu. Nie jest przy tym wystarczające wyróżnienie w umowie o pracę części czasu pracy przeznaczonej na pracę twórczą, gdyż z takiego wyróżnienia nie wynika, czy jakikolwiek utwór rzeczywiście powstał i czy w związku z jego eksploatacją wypłacono honorarium. 45 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 45

47 tych praw. W świetle przepisu art. 41 ust. 1 pdof osoby prawne, a także ich jednostki organizacyjne, które dokonują wypłaty m. in. należności z tytułu praw majątkowych, na rzecz podatników objętych nieograniczonym obowiązkiem podatkowym, pełnią funkcję płatników, co oznacza, że na beneficjencie zobowiązanym do wypłaty ciąży obowiązek obliczenia, pobrania i wpłaty do właściwego organu podatkowego zaliczki na podatek dochodowy od omawianych należności. Podobnie należy traktować kwestie wypłaty ewentualnego należnego wynagrodzenia związanego z wynalazkami dokonanymi przez studentów czy doktorantów, przy czym należy zauważyć, że w praktyce takie wynalazki nie będą stanowiły wynalazków pracowniczych, z uwagi na brak stosunku pracy łączącego studenta/doktoranta z beneficjentem. Podstawą do wypłaty wynagrodzenia przez beneficjenta stanowić będzie tu stosowna umowa, na podstawie której twórca (student/doktorant) zbywa prawa do uzyskania patentu na wynalazek. Zgodnie z uwagami powyżej, beneficjent w takim wypadku zobowiązany jest do pobrania zaliczki na podatek dochodowy, traktując taki przychód jako przychód z innych praw majątkowych w rozumieniu art. 18 pdof. Wynagrodzenie dla pracownika z tytułu dokonania wynalazku lub utworu w rozumieniu przepisów prawa autorskiego a składka ZUS W kontekście obciążeń związanych z przychodami z tytułu korzystania z wynalazku pracowniczego komentarza wymaga odpowiedź na pytanie, czy wynagrodzenie takie podlega składkom ZUS? W odniesieniu do twórców wynalazku pozostających w stosunku pracy w zakresie składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe, kwestię te rozstrzyga art. 2 pkt. 1 ust. 1a rozporządzenia MPiPS w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe 43, zgodnie z którym podstawy wymiaru składek nie stanowią przychodu z należności obliczanych od wielkości efektów uzyskanych przez zastosowanie pracowniczego projektu wynalazczego i za dokumentację dostarczoną bezumownie przez twórcę projektu, przydatną do stosowania projektu, oraz nagrody za wynalazczość, a także nagrody za prace badawcze i wdrożeniowe. Zgodnie z art. 1 powołanego rozporządzenia, podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi przychód, osiągany przez pracowników u pracodawcy z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy, co oznacza, że wyłączenie to nie ma zastosowania do przychodów z należności uzyskiwanych z tego tytułu po ustaniu zatrudnienia. Jeżeli w takim wypadku twórca wynalazku nadal otrzymuje wynagrodzenie, obciążenie go składkami ZUS, zależeć będzie od podstawy prawnej, w oparciu o którą twórca jest w dalszym ciągu wynagradzany. Jeśli podstawę taką stanowi art. 22 w zw. z art. 11 ust. 3 pwp, to wydaje się, że należy przyjąć, iż należności wypłacane po ustaniu stosunku pracy powinny podlegać składkom ZUS na zasadach ogólnych, gdyż brak jest już podstaw do stosowania wyłączenia wynikającego z powoływanego wcześniej rozporządzenia. W przypadku wypłaty wynagrodzenia dla studenta doktoranta związanego z jego aktywnością twórczą na uczelni, składki ZUS powinny być pobrane stosownie do podstawy prawnej, na której jest wypłacane wynagrodzenie. 43 Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe Dz. U. z 1998, nr 161, poz.1106, z późn. zm. 46 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 46

48 3.5 Proces rozpowszechniania wyników badań Rozpowszechnianie wyników badań wynika z fundamentalnej misji jednostek naukowych. Zostało też potwierdzone w wielu aktach prawnych, nie posiadających jednak charakteru ustawowego, trudno więc wskazać generalną podstawę prawną nakazującą rozpowszechnianie wyników badań. 44 Tym samym, obok wszelkich obowiązków wynikających z ogólnych i szczegółowych regulacji określających zasady uczestnictwa w konkretnym projekcie, rekomendowane jest wprowadzenie stosownych uregulowań związanych z zasadami upowszechniania rezultatów, stanowiących potencjalny przedmiot ochrony prawami własności intelektualnej, w szczególności własności przemysłowej. Chodzi tu przede wszystkim o zabezpieczenie poufności informacji na temat szczegółów wynalazku w kontekście utraty przesłanki nowości, koniecznej do uzyskania ochrony. W tym zakresie proponowane jest wprowadzenie zarówno na poziomie indywidualnych ośrodków, jak i struktury całego konsorcjum następujących narzędzi i procedur, mających podstawę w wewnętrznych regulaminach/wytycznych/zarządzeniach: 1) zawarcie z pracownikami biorącymi udział w projekcie umów o zachowaniu w poufności szczegółów prowadzonych badań i/lub wprowadzenie stosowanych klauzul do umów o pracę i innych umów cywilnoprawnych zawieranych z osobami pracującymi na rzecz projektu, w tym w szczególności zobowiązujących do nie ujawniania ich w działaniach upowszechniających rezultaty projektu w sposób i w zakresie mogącym negatywnie wpłynąć na uzyskanie ochrony prawami własności przemysłowej, 2) wprowadzenie procedury notyfikacji planowanych publikacji projektowych kierownikowi/koordynatorowi projektu/uczestnikom konsorcjum, w których zawarte są potencjalne informacje mogące negatywnie wpływać na możliwość uzyskania ochrony, w szczególności ochrony patentowej, 3) wprowadzenie do wewnętrznych regulacji uczestnika zasad dotyczących publicznej obrony doktoratów przygotowanych w ramach projektu/na bazie badań projektowych, w kontekście zachowania w poufności szczegółów pracy ujawniających istotę rozwiązań zdatnych do ochrony prawami własności przemysłowej W pewnym zakresie zastosowanie znajdą tu regulacje szczegółowe, np. prawny obowiązek upowszechniania wyników badań prowadzonych w projektach realizowanych w Programach Ramowych UE. Ponadto, większość programów finansujących badania posiada własne wymogi w zakresie wyraźnego oznaczenia w przypadku upowszechniania rezultatów projektu źródła pochodzenia środków finansowych. Na marginesie uwag dotyczących upowszechniania rezultatów badań projektowych, należy zasygnalizować, coraz mocniej promowany także w Polsce ruch otwartej nauki (Open Access), oparty na idei obowiązkowego publikowania artykułów na zasadach otwartego powszechnego dostępu, zwłaszcza w odniesieniu do publikacji naukowych stworzonych w ramach działalności badawczej finansowej ze środków publicznych. Należy zwrócić uwagę, że niektóre projekty mogą wprowadzać/narzucać takie zasady/obowiązek dla uczestników w zakresie upowszechniania wyników badań. 45 W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 22 września 2011 r. sprawie szczegółowego trybu przeprowadzania czynności w przewodach doktorskich w postępowaniu habilitacyjnym oraz w postępowaniu o nadanie tytułu profesora, nie zawiera stosownych postanowień w tym zakresie, wprowadza natomiast wymóg publicznej obrony (zgodnie z 8.1 Rozporządzenia obrona odbywa się na otwartym posiedzeniu rady jednostki organizacyjnej albo komisji doktorskiej ). Z uwagi na ten wymóg, jak się wydaje nie jest możliwe zupełne utajnienie obrony, możliwe jest natomiast wprowadzenie możliwości utajnienia części pracy, w której ujawnione są szczegóły wynalazku (wzoru użytkowego), przedstawiony wzór przemysłowy itp. Praktyka taka stosowana jest już na mocy wewnętrznych zarządzeń 47 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 47

49 3.6 Komercjalizacja własności intelektualnej Sposoby komercjalizacji W zależności od charakteru praw własności intelektualnej, jakimi dysponuje jednostka naukowa, jej strategii biznesowej i aktualnych potrzeb, możliwa jest komercjalizacja praw własności intelektualnej w różny sposób. Ogólny schemat można przedstawić następująco: Rys. 1. Sposoby komercjalizacji WI uczelni. W kontekście komercjalizacji WI poprzez uczelnianą spółkę zasygnalizować należy kilka kwestii: zakres wsparcia w zakresie tworzenia prawnej struktury spółki spin-off (ilość udziałów w spółce); zakres zaangażowania w zarządzanie spółką; rektorskich niektórych jednostek naukowych i polega na wprowadzeniu do nich zapisów, zgodnie z którymi, w przypadku uzasadnionym zachowaniem tajemnicy przemysłowej dopuszczalne jest utajnienie części rozprawy doktorskiej zarówno w wersji papierowej i elektronicznej, rozpowszechnianych w ramach czynności w przewodzie doktorskim. Ponadto, osoby obecne na rozprawie doktorskiej mogą zostać zobowiązane do zachowania poufności, na mocy osobnych oświadczeń (przygotowanych w oparciu o opracowany do tego celu wzór) o zachowaniu w poufności informacji upublicznionych na obronie, ewentualnie określający finansowe konsekwencje (kary) za złamanie zakazu poufności. 48 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 48

50 wsparcie technologiczne (np. udzielenie spółce spin-off bezpłatnych licencji); udostępnienie zaplecza lokalowego, badawczego, kadrowego; pomoc w uzyskaniu zewnętrznych źródeł finansowania, marketingu produktu/technologii udostępnianej pod szyldem uniwersytetu; aktywność komercyjna pracowników-wynalazców w spółce stworzonej na bazie jego rozwiązania. Jeśli chodzi o ostatnią z wymienionych kwestii, zauważyć należy, że w przypadku wielu innowacyjnych rozwiązań stanowiących bazę funkcjonowania spółki, zaangażowanie twórcy danego rozwiązania, znającego jego specyfikę, jest często kluczowe dla rozwoju spółki, przy czym w takiej sytuacji interesy pracownika uczelni (naukowca) i pracownika spółki (biznesmena) mogą być niekiedy sprzeczne, m.in. na poziomie czasowego zaangażowania pracownika w nowe przedsięwzięcie, przy konieczności kontynuowania pacy naukowej. W zakresie uregulowania takiej aktywności możliwe są indywidualne rozwiązania przyjęte na poziomie uczelni wyższej/jednostki badawczo-rozwojowej, które mogą mieć swoje podstawy w ogólnych wewnętrznych regulaminach zarządzania własnością intelektualną lub szczegółowych regulaminach tworzenia uniwersyteckich spółek spin-off. Bazując na rozwiązaniach już funkcjonujących w praktyce, można zaproponować następujące możliwości w zakresie aktywności pracownika w spółce spin-off: Uczelnia Pracownik (twórca) Spółka spin-off urlop bezpłatny (np. na 2 lata) zmniejszenie etatu (np. na 2 lata) Udziały w spółce/prawo opcji do objęcia udziałów Uczestniczenie w organach spółki Usługi konsultingowe na rzecz spółki Rys. 2. Formy współpracy pracownika (twórcy) ze spółką spin-off. 49 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 49

51 Wycena własności intelektualnej Jednym z kluczowych aspektów związanych z komercjalizacją WI jest ocena ekonomicznej wartości zasobów niematerialnych. W tym kontekście, pojawia się kilka praktycznych kwestii. Pierwsza z nich dotyczy pytania, jak najlepiej wyceniać WI? Choć jest to standardowe pytanie które pojawia się przy okazji wyceny, niestety nie można na nie udzielić jednoznacznej odpowiedzi. Brak jest bowiem jednej zestandaryzowanej metody wyceny WI, co pociąga za sobą konieczność skorzystania z tradycyjnych metod wyceny stosowanych w ekonomii, do których należą: o metoda dochodowa, oparta na oszacowaniu wartości przedmiotu ochrony na podstawie przewidywanych korzyści ekonomicznych oraz okresu, w którym wyceniane dobro miałoby przynosić te korzyści; 46 o metoda rynkowa, opierająca się na porównaniu ofert kupna i sprzedaży składników niematerialnych takich samych lub podobnych ze względu na istotne cechy (rodzaj, sposób, wykorzystania, data wytworzenia) do wycenianego aktywa; 47 o metoda kosztowa, zakładająca, że nabywca nie zapłaci więcej niż wynosi koszt realizacji inwestycji o podobnym poziomie korzyści, mierzonych np. poziomem funkcjonalności, użyteczności, itp. W praktyce, wybór konkretnej i najwłaściwszej w danym przypadku metody wyceny powinien być zdeterminowany okolicznościami związanymi z indywidualnym przypadkiem, takimi jak: rodzaj WI, etap rynkowego rozwoju produktu/technologii będącej przedmiotem WI, istnienie/brak formalnej ochrony, żywotność rynkowa produktu/technologii, konkurencyjność rynku dla danego rozwiązania/technologii itp., co nie pozwala na jednoznaczną wskazówkę co do tego, za pomocą której z metod najlepiej wyceniać WI. Można nawet pokusić się o stwierdzenie, że wycena WI jest procesem ciągłym i warto stosować tutaj swoiste podejście procesowe, tj. adaptować dostępne metody i narzędzia wyceny do zmieniającej się rzeczywistości. Inne podejście powinno bowiem zostać zastosowane w przypadku udzielenia licencji, a inne w przypadku zbycia praw. Dla wyceny praw autorskich, patentów, znaków towarowych, w polskich i zagranicznych opracowaniach dotyczących wyceny WI, wskazuje się na metodę dochodową wyceny jako sposób wyceny zalecany w pierwszej kolejności, a metodę kosztową, jako metodę stosowaną sporadycznie w przypadku wyceny takich aktywów. 48 Z punktu widzenia biznesowego, metoda dochodowa jest istotnie metodą atrakcyjną, gdyż w praktyce w oparciu o prognozowaną wartość pozwala uzyskać wysoką wartość aktywów, co może być pożądane w niektórych sytuacjach np. gdy wycena przedstawiana jest inwestorowi, nabywcy zainteresowanemu nabyciem innowacyjnego rozwiązania. Jest jednak obarczona wysokim ryzykiem niepewności, co do relacji między prognozowaną/przewidywaną wartością, a docelowymi/rzeczywistymi ekonomicznymi korzyściami uzyskanymi w związku z rynkową eksploatacją wycenianej WI. Jednak z perspektywy dążenia do 46 Metoda dochodowa obejmuje popularną w ostatnich latach metodę wyceny uwzględniającą kalkulacje oparte na wartości bieżącej netto (ang. Net Present Value). 47 Ta metoda może w zależności od wariantu bazować na wynikach badań porównawczych (ang. benchmarking) lub nawet zestawieniach procentowych opłat licencyjnych, które są powszechnie dostępne, co ma swoje oczywiste zalety, może się jednak okazać dość ryzykowną praktyką. 48 G.V.Smith, R.I.Parr: Valuation of Intellectual Property and Intangible Assests, Wiley&Sons, New York 1994, Przewodnik. Komercjalizacja B+R dla praktyków, Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Warszawa JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 50

52 najbardziej wiarygodnego (najtrudniejszego do podważenia) oszacowania wartości WI, najbezpieczniejszą metodą wydaje się metoda kosztowa, która przy założeniu, że beneficjent dysponuje danymi dotyczącymi kosztów wytworzenia przez niego danego dobra intelektualnego może być stosunkowo łatwo dokonana przy wsparciu eksperta specjalizującego się w wycenie WI. Taka obiektywna ocena wartości WI może być następnie w razie potrzeby uzupełniona metodą dochodową, w celu zweryfikowania wartości wytworzenia dobra z prognozowaną wartością korzyści, które może ono wygenerować. Dodatkowym uzasadnieniem dla stosowania metody kosztowej w instytucjach sektora publicznego, zobowiązanych do stosowania przyjętych standardów rachunkowości powinno być ustawowe (art. 7 ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. 49, dalej uor ) odwołanie do wyceny aktywów niematerialnych i prawnych właśnie w oparciu o koszty rzeczywiście poniesione na ich nabycie (wytworzenie), z zachowaniem zasady ostrożności. Tab. 14. Metody wyceny własności intelektualnej. ZALETY WADY Rekomendacja METODA DOCHODOWA o potencjalna, subiektywna wartość WI, niekiedy na wysokim poziomie; o wartości prognozowane, obarczone zwłaszcza w przypadku innowacyjnych technologii subiektywną oceną co do rynkowego sukcesu; Zalecana w pierwszej kolejności, ale ryzykowna; METODA RYNKOWA o wysoki stopień zobiektywizowania wartości z uwagi na odwołanie do wartości składników niematerialnych takich samych lub podobnych ze względu na istotne cechy o konieczność istnienia na rynku wystarczającej ilości porównywalnych transakcji, których cena jest znana ( dla patentów wymóg często nie jest spełniony, gdyż uzyskiwane dochody z transakcji obejmujących patenty nie są zwykle ujawniane) Zalecana w drugiej kolejności/ zobiektywizowana METODA KOSZTOWA o o rzeczywista, obiektywna wartość WI zgodna ze standardem wyceny określonym w ustawie o rachunkowości o ograniczone możliwości uzyskiwania korzyści ekonomicznych przewyższających nakłady na stworzenie WI Zalecana w ostatniej kolejności, ale bezpieczna 49 tj. Dz. U. z 2009r., nr 152, poz z późn. zm. 51 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 51

53 Wyżej opisane metody wyceny, jako najpewniejsze od strony ekonomicznej i prawnej, są najczęściej stosowane w praktyce. W praktyce, można również spotkać podejście bazujące na wyciąganiu średniej wartości po zastosowaniu w danym przypadku tychże metod, co może mieć swoje zalety z perspektywy daleko idącego bezpieczeństwa prawnego, nie jest jednak wielokrotnie uzasadnione od strony ekonomicznej. Warto również pamiętać o możliwości zastosowania reguły 25 procent (ang. 25 Per Cent Rule 50 ), która jest powszechnie stosowana przy kalkulacji opłat licencyjnych, aczkolwiek nie ma większych przeszkód, by po uwzględnieniu dodatkowych czynników, nie zastosować jej do umów przenoszących prawa. Metoda ta bazuje na założeniu, że licencjodawca powinien uzyskać 25% zysku osiągniętego z komercjalizacji danego rozwiązania przez licencjobiorcę. Potwierdzeniem zasadności stosowania tej metody są ostatnie badania empiryczne, które dowiodły, iż jest ona stosowana w 23 branżach. 51 Bez względu na wybór metody wyceny należy mieć na uwadze, że w zasadzie każda metoda wyceny niesie za sobą pewne ryzyko niedoszacowania lub przeszacowania wartości wycenianego dobra niematerialnego. Powoduje to, że z jednej strony nie można kategorycznie oceniać wyceny dokonanej określonej metodą ani w kategoriach jedynej, właściwej, ani jednoznacznie - złej wyceny. Z drugiej strony, wycena nie może stanowić gwarancji uzyskanego wynagrodzenia w przypadku komercjalizacji. Wysokość realnego wynagrodzenia podlega już mechanizmom rynkowym a dokonana wycena może stanowić jedynie punkt odniesienia. Tym niemniej, z perspektywy uczelni publicznych poprawnie przeprowadzona wycena stanowi element prawidłowego procesu dysponowania mieniem, który podlega kontroli organów państwowych. Na aktualną jakość wyceny z punktu widzenia oddania rzeczywistej wartości wycenianego dobra ma wpływ wiele dynamicznie zmieniających czynników, jak choćby moment, w którym dokonuje się takiej oceny. Wycena, która wydaje się dla zlecającej jednostki naukowej wiarygodna na moment jej przeprowadzenia, może stać się nieadekwatna już kilka miesięcy później (np. w momencie kontroli), kiedy uległy zmianie parametry (kryteria), na których była oparta (np. wyceniany wynalazek zgłoszony do ochrony nie uzyskał ochrony, zmniejszyła się żywotność rynkowa przedmiotu WI, wzrosła podaż na danym rynku danej technologii przez co spadły ceny transakcyjne danej technologii itp.). Ocena wyceny powinna także uwzględniać to, na jakie potrzeby została ona zrobiona. Ponieważ jednym z kryteriów wyboru oceny może być cel wyceny, nie zaleca się porównywania wycen zrobionych np. na okoliczność wniesienia WI aportem do spółki z wyceną sporządzaną jako podstawę kalkulacji odszkodowania z tytułu naruszenia prawa. Reasumując, zarzut złej wyceny nie powinien dotyczyć tyle zastosowania danej, konkretnej metody wyceny (bo tu brak obiektywnych kryteriów, jaka wycena jest zła a jaka dobra ), co jedynie: rażącego zaniżenia wyceny, w sytuacji gdy znane są przykłady wcześniejszych/innych wycen tego samego/podobnego rozwiązania znacznie odbiegające od kwestionowanej wyceny; 50 Robert Goldscheider, John Jarosz and Carla Mulhern, Use of the 25 Per Cent Rule in Valuating IP, Les Nouvelles, grudzień 2002, s Russel L. Parr, Royalty Rates and License Fees for Technology, Les Nouvelles, Marzec 2009, strony JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 52

54 zlecenia wyceny podmiotowi nie posiadającemu odpowiednich kwalifikacji i nie gwarantujących wystarczającego profesjonalizmu w sporządzeniu wyceny, które mogą rzutować na jej wiarygodność. Należy zwrócić uwagę, że obok profesjonalnych metod wyceny stosowanych i akceptowanych WI w praktyce, wykonywanych przez wyspecjalizowane podmioty, istnieją bezpłatne narzędzia wspomagające wycenę patentów, takie jak IPscore 2.2, 52 które bez konieczności zlecania na zewnątrz wyceny i ponoszenia z tego tytułu wymiernych kosztów, pozwalają na oszacowanie orientacyjnej wartości portfolio patentowego wewnątrz jednostki. W tym kontekście rekomendowane jest przeszkolenie w zakresie korzystania z narzędzia osoby/grupy osób w danej jednostce, co pozwoli na szybkie i nieobciążone kosztami zorientowanie się, jaką wartości mają patenty posiadane przez nią patenty. Na marginesie, należy sygnalizować i zarekomendować pewne metody, które mogą znaleźć praktyczne zastosowanie wewnątrz jednostki w ramach procesów komercjalizacji, służące nie tyle do oceny wartości WI, ale służące do oceny potencjału komercjalizacyjnego innowacyjnych projektów, przedsięwzięć, technologii, takie jak np. metoda Quick Look. 53 Umożliwia ona pozyskanie istotnych informacji potrzebnych do wstępnego oszacowania w krótkim czasie, czy technologia lub innowacja ma szanse na komercjalizację. Odrębną kwestią, jest odpowiedź na pytanie, czy na jednostkach naukowych spoczywa obowiązek dokonania wyceny wygenerowanej własności intelektualnej. Obowiązek dokonania wyceny, mimo iż nie jest explicite nigdzie wyrażony, wynika pośrednio z przepisów, do których należy zaliczyć: 1) przepisy nakładające na osoby kierujące uczelnią obowiązek prawidłowej gospodarki (co wynika przede wszystkim z przepisów dotyczących finansów publicznych oraz rachunkowości); Jeżeli chodzi o pierwszą grupę przepisów, to wycenę wymusza prawidłowe stosowanie przepisów uor z których wynika, iż księgi rachunkowe powinny być prowadzone bieżąco. Oznacza to, że dokonanie wynalazku lub wytworzenie innego dobra WI powoduje konieczność jego wyceny i ujęcia w księgach rachunkowych. Późniejsze zmiany wartości danego dobra WI nie muszą być już aktualizowane z momentem dokonania każdej kolejnej wyceny, aczkolwiek należy pamiętać o aktualizacji wyceny dokonywanej na dzień bilansowy (art. 28 ust. 1 pkt 1 uor). Istotną rolę w tym zakresie powinna odgrywać również polityka rachunkowości, w której można precyzyjnie uregulować wszystkie istotne momenty wyceny WI w danej jednostce, które będą uwzględniały zarówno przepisy o rachunkowości, jak i wymogi formalne obrotu prawami WI. W zakresie konstrukcji polityki rachunkowości jednostki w tym kontekście zaleca się rozważenie skorzystania z Międzynarodowego 52 Narzędzie dostępne na stronie Europejskiego Urzędu Patentowego pod adresem: 53 Więcej na temat metody: Edyta Gwarda-Gruszczyńska: Quicklook jako metoda oceny potencjału komercyjnego innowacji i technologii. 53 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 53

55 Standardu Rachunkowości MSR 38 Wartości niematerialne. 54 Tym sposobem można opracować model postępowania w danej jednostce, tym samym dostosowując go do realiów biznesowych (i jednocześnie modyfikując podstawowy model wyceny przewidziany w art. 7 uor, tj. model wykorzystujący zasadę wyceny w koszcie historycznym oraz zasadę ostrożności). Należyte przygotowanie polityki rachunkowości (i stosowanie się do nich) w zakresie wyceny praw WI będzie także wystarczającą przesłanką do uznania takich działań za właściwe przez zewnętrzne jednostki kontrolujące, które również mogą kontrolować Beneficjentów. Taki wniosek można wysnuć z Informacji o wynikach kontroli wykorzystania środków publicznych przez szkoły wyższe 55, która została przeprowadzona przez Najwyższą Izbę Kontroli i objęła lata (kontrola nr P/10/071). Pomimo, iż w swojej kontroli NIK nie odniósł się bezpośrednio do wyceny praw WI, to kontrola dotknęła problemu dokonywania wycen (a raczej ich braku) w przypadku dzierżawy, najmu lub użyczenia nieruchomości. W tym zakresie z Informacji NIK można wyciągnąć wniosek, iż szczególna uwaga była koncentrowana na tym, czy w danej jednostce funkcjonowały i były przestrzegane stosowne zasady wewnętrzne i procedury, m.in. w zakresie wyceny dóbr na potrzeby zawieranych umów. W tym zakresie NIK zdiagnozował dwie kategorie przypadków: (i) w danej jednostce nie funkcjonowały żadne zasady wewnętrzne dotyczące wyceny, czego konsekwencją był brak składania wniosków o zgodę na dokonanie czynności prawnej do Ministra Skarbu Państwa; (ii) nawet gdy takie wewnętrzne zasady i procedury były przewidziane, to nie były one przestrzegane, czego konsekwencja była sytuacja analogiczna jak w punkcie (i) powyżej. W tych przypadkach, w których w danej jednostce funkcjonowały wewnętrzne procedury i zasady, NIK nie podważał ich rzetelności. Standardowym zapisem, który napotkał NIK w zakresie zawierania umów najmu był następujący zapis: do ustalenia wartości rynkowej przedmiotu rozporządzenia przyjmuje się wysokość czynszu za cały czas trwania umowy, łącznie z podatkiem od towarów i usług, a zawarcie umowy najmu lub dzierżawy na czas nieoznaczony wymaga uzyskania zgody Ministra Skarbu Państwa bez względu na wysokość czynszu. Wydaje się, iż podobną konstrukcję można by przyjąć na potrzeby umów z obszaru komercjalizacji WI, adaptując ją oczywiście do ich specyfiki, dalece bardziej różnorodnej niż umowy najmu nieruchomości. Z uwagi jednak na to, że problematyka ta jest nowa i dopiero zaczyna funkcjonować w świadomości zarówno beneficjentów jak i instytucji kontrolujących, rekomendowanym rozwiązaniem byłoby przygotowanie modelowej praktyki w tym zakresie w postaci wytycznych lub nawet przykładowej polityki rachunkowości, która byłaby skonsultowana z instytucjami zewnętrznymi, jak wspomniana Najwyższa Izba Kontroli, czy Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych. 54 Załącznik Międzynarodowe Standardy Rachunkowości do Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 1126/2008 z dnia 03 listopada 2008r. przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.UE. L. z 2008 r., nr. 329, poz. 1). 55 Publikacja z czerwca 2011 r. dostępna pod adresem 54 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 54

56 2) przepisy nakładające konieczność przeprowadzenia wyceny jeżeli uczelnia lub instytut badawczy zamierza rozporządzić prawem własności intelektualnej powyżej progu wartości, którego przekroczenie wiąże się z koniecznością uzyskania zgody Ministra Skarbu Zgodnie z ustawą o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, 56 na uczelnie publiczne został nałożony obowiązek uzyskania zgody Ministra Skarbu na rozporządzenie składnikami majątku, co dotyczy także rozporządzenia prawami własności intelektualnej. 57 Wniosek o wyrażenie zgody wymaga uzyskania uprzedniej zgody senatu uczelni, ponadto powinien zawierać m.in. wycenę rzeczoznawcy oraz projekt umowy w tym zakresie. Za rozporządzenie w tym zakresie uważa się także oddanie składników majątku do korzystania innym podmiotom. Oznacza to, że nie tylko umowy przenoszące prawa własności intelektualnej, ale i umowy licencyjne zostały poddane temu obowiązkowi. Niedochowanie powyższego obowiązku uzyskania zgody rodzi dotkliwą sankcję pojawiająca się ex lege w postaci nieważności czynności prawnej (art. 5a ust. 2 ustawy o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa). Uczelnie państwowe mogą jedynie argumentować, że wartość przedmiotu prawa wyłącznego nie przekracza wspomnianego progu, tym samym punkt ciężkości zostaje przesunięty na poziom wyceny. Analogiczne rozwiązanie znajduje zastosowanie w przypadku instytutów badawczych (art. 17 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych 58 ). Wskaźniki komercjalizacji Rzeczywista aktywność ośrodków badawczo-rozwojowych powinna być sukcesywnie monitorowana w celu oceny zarówno skuteczności zarządzania WI, jak i zmierzenia poziomu działań innowacyjnych. W tym celu stosuje się wskaźniki mierzące stopień realizacji celów ośrodków B+R w tym zakresie, stanowiące tym samym tzw. kluczowe wskaźniki efektywności (Key Performance Indicators, KPI), mogące posiadać zarówno finansowy, jak i niefinansowy charakter. Na płaszczyźnie zarządzania WI powszechnie stosuje się następujące wskaźniki komercjalizacji: aplikacje patentowe, patenty; pozostałe prawa własności przemysłowej; podpisane umowy o zachowaniu w poufności; rozpoczęte projekty badawcze z udziałem przedsiębiorstw; rozpoczęte projekty badawcze z udziałem partnerów publicznych; ilość kontraktów z dziedziny transferu technologii; ilość badań stanu techniki; ilość dokonanych ewaluacji innowacji; 56 Art. 5a ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, Dz. U. z 1996 r., nr 106, poz. 493 z późn. zm. 57 Pierwotnie obowiązek ten powstawał w sytuacji, kiedy wartość przedmiotu rozporządzenia przekraczała kwotę 50 tys. euro, został on jednak podwyższony w znowelizowanej ustawie psw. Art. 90 ust. 4 psw podniósł wspomniany wyżej próg do równowartości 250 tys. euro, co należy ocenić jako krok w dobrym kierunku. Poziom 50 tys. euro wydawał się zbyt niski i utrudniający sprawne funkcjonowanie uczelni w zakresie rozporządzania prawami własności intelektualnej, zwłaszcza w połączeniu z koniecznością przejścia właściwej procedury w tym zakresie. 58 Dz. U. z 2010 r., nr 96, poz JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 55

57 ilość analiz wdrożeniowych dla dokonanych wynalazków; ilość utworzonych spółek spin-off; ilość zgłoszeń innowacji; przeprowadzone działania edukacyjno-promocyjne. Z reguły najbardziej widocznym miernikiem jest ilość aplikacji patentowych i uzyskanych patentów, niekoniecznie jednak najbardziej miarodajnym z uwagi na zależność od wybranej strategii komercjalizacji (np. wybór ochrony know-how). Zwyczajowo wskaźniki komercjalizacji uaktualnianie są raz do roku Zagadnienia podatkowe w aspekcie komercjalizacji własności intelektualnej Kwestie związane z opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług (VAT), pojawiają się w szczególności w zakresie dwóch podstawowych form komercjalizacji dóbr własności intelektualnej wytwarzanych przez duże infrastruktury badawcze: wniesienie tych dóbr aportem do spółki; udzielenie licencji na korzystanie z tych dóbr. Wniesienie dóbr własności intelektualnej aportem do spółki jest usługą w świetle art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. 59 co oznacza, iż jest to czynność opodatkowana, istnieje możliwość odliczenia podatku i nie ma potrzeby dokonywania korekty. 60 Udzielenie licencji na korzystanie z dóbr własności intelektualnej jest, tak samo jak czynności wniesienia aportu takich dóbr do spółki, usługą w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT i również będzie opodatkowane na zasadach ogólnych. Ustawy regulujące działalność podmiotów wchodzących w skład konsorcjów nie wprowadzają w tym zakresie żadnych wyłączeń i modyfikacji. Należy również pamiętać o tym, że na ewentualne działania w zakresie optymalizacji nie wpływają rozwiązania przewidziane dla partnerstwa publiczno-prywatnego, gdyż założenie spółki i wniesienie do niej aportu przez konsorcjantów nie może być traktowane jako realizacja partnerstwa publicznoprywatnego w rozumieniu obowiązujących przepisów. 3.7 Zarządzanie WI a znowelizowana ustawa Prawo o szkolnictwie wyższym Obowiązek wprowadzenie regulaminów WI Choć określenie szczegółowych zasad dotyczących ochrony i komercjalizacji WI jest rekomendowanym rozwiązaniem bez względu na 59 Dz. U. z 2011r., nr 177, poz jt. z późn. zm. 60 Podmiot wnoszący wspomniane dobra aportem zobowiązany będzie do wystawienia faktury VAT, zaś aktualnie obowiązującą stawką podatku będzie stawka 23%. Spółce, do której dobra zostaną wniesione będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z wystawionej przez podmiot wnoszący faktury. 56 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 56

58 charakter prawny danego podmiotu, to należy podkreślić, że od na mocy znowelizowanych przepisów ustawy - Prawo o szkolnictwie wyższym na uczelnie wyższe został nałożony obowiązek wprowadzenia regulaminów zarządzania własnością intelektualną. Zgodnie z wytycznymi ustawodawcy, regulaminy takie powinny określać: prawa i obowiązki uczelni, pracowników oraz studentów i doktorantów w zakresie ochrony i korzystania z praw autorskich, praw pokrewnych i praw własności przemysłowej; zasady wynagradzania twórców; zasady i procedury komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych; zasady korzystania z infrastruktury uczelni wykorzystywanej do świadczenia usług naukowo-badawczych oraz komercjalizacji wyników badań i prac rozwojowych. Nie stoi to na przeszkodzie regulowania przez uczelnie wyższe kwestii związanych z zarządzaniem własnością intelektualną w sposób bardziej szczegółowy, w tym określaniu w regulaminach zasad związanych z nabywaniem i podziałem praw, komercjalizacją praw powstałych w ramach projektów badawczych realizowanych przez uczelnie. Choć wiele uczelni wyższych w Polsce posiada już takie regulaminy, kwestia wprowadzenia takich regulaminów przez jednostki, które ich nie posiadają lub ewentualna modyfikacja tych już istniejących staje się istotna, nie tylko z punktu widzenia obowiązku ustawowego, ale także zapewnienia precyzyjnych ram prawnych dla ochrony i komercjalizacji wyników prac badawczych, w tym tych generowanych w różnego rodzaju projektach. W kontekście formułowania precyzyjnych rekomendacji w zakresie modelowych regulaminów (rozwiązań w regulaminach) pojawia się jednak kilka istotnych problemów: ustawowy wymóg opracowania regulaminów dotyczy tylko uczelni wyższych, dla instytutów badawczych lub centrów badawczo-rozwojowych działających w postaci konsorcjum jest rozwiązaniem rekomendowanym, ale nieobligatoryjnym; o w przypadku zorganizowania działalności w formie konsorcjum, ustawowy obowiązek wprowadzenia regulaminów WI ciąży wyłącznie na członkach konsorcjum będących uczelniami, do których zastosowanie znajdują przepisy psw. O ile obowiązek taki byłby nałożony na wszystkie podmioty należące do konsorcjum, potencjalnie łatwiejsze byłoby zestandaryzowanie zasad dotyczących zarządzania własnością intelektualną na poziomie indywidualnych konsorcjantów, zwłaszcza mając na uwadze wdrożone już przez wiele uczelni, podobne rozwiązania regulaminowe. Teoretycznie, mogłoby to w przyszłości ułatwić zarządzanie wiedzą zwłaszcza wygenerowaną wspólnie na poziomie całego konsorcjum w oparciu o już znane, zbliżone rozwiązania; realizacja obowiązku opracowania regulaminów przez szkoły wyższe odbywa się (będzie odbywać się) z założeniem tworzenia rozwiązań ogólnych, uniwersalnych dla całej uczelni wyższej, często bez możliwości (woli ze strony władz uczelni) "uchwycenia" w nich specyfiki zarządzania własnością intelektualną w sprofilowanych projektach badawczych; brak istniejących wewnętrznych regulaminów po stronie indywidualnych jednostek uniemożliwia formułowanie na tym etapie modelowych rozwiązań w regulaminach przeznaczonych do zarządzania własnością intelektualną generowaną w ramach projektów realizowanych we współpracy z innymi podmiotami, w tym z innymi uczelniami wyższymi, posiadającymi własne regulaminy; 57 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 57

59 o postanowienia regulaminu WI dla konsorcjum muszą być spójne z wewnętrznymi regulacjami konsorcjantów, które w praktyce mogą nie uwzględniać rozwiązań gwarantujących efektywne zarządzanie innowacjami w obszarze profilu badawczego konsorcjum lub wręcz zawierać postanowienia, które będą nie do pogodzenia z postanowieniami regulaminów dopasowanych do potrzeb określonego konsorcjum Obowiązek utworzenia spółki celowej do komercjalizacji WI Znowelizowana ustawa o szkolnictwie wyższym wprowadza nowe prawno-organizacyjne ramy dla komercjalizacji wyników badań i prac rozwojowych, stanowiąc, że w strukturach uczelni wyższej ma zostać wyodrębniona prawnie, organizacyjnie, budżetowo jednostka odpowiedzialna za biznesowe działania uczelni, w szczególności decyzje związane z transferem wiedzy i technologii do przemysłu (art. 86 a ustawy). Zadaniem uczelnianych spółek celowych, działających w formie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, jest tworzenie spółek kapitałowych lub obejmowanie w formie aportu udziałów w takich spółkach, w zamian za prawa własności intelektualnej uczelni. Podstawowy problem, który pojawia się na tle art. 86a psw, a który ma istotne znaczenie z punktu widzenia wyboru formy organizacyjno-prawnej dla konsorcjów badawczych, w których skład wchodzą uczelnie wyższe, to pytanie, czy przepis ten wprowadza wymóg, aby komercjalizacja wyników badań i prac rozwojowych przez uczelnie odbywała się poprzez spółkę celową, czy też można go potraktować jedynie jako rekomendację. Inne pytanie, na jakie należy sobie odpowiedzieć, to czy uczelnia może powołać tylko jedną spółkę celową, czy może tworzyć wiele spółek celowych, dedykowanych do komercjalizacji wiedzy generowanej np. w konkretnych projektach badawczych, z uwzględnienie ich specyfiki, wymogów/ograniczeń związanych z komercjalizacją wynikających z programów finansujących badania. Choć zgodnie z dominującym poglądem odwołującym się m.in. do uzasadnienia do ustawy, 61 ustawowa dyspozycja w zakresie tworzenia spółek celowych na wyższych uczelniach ma charakter obligatoryjny i dotyczy utworzenia jednej uczelnianej spółki celowej, wydaje się, że taka interpretacja nie jest w istocie rzeczy do końca spójna z założeniem nowelizacji, która miała doprowadzić do eliminacji barier komercjalizacji własności intelektualnej uczelni, a nie ich utrzymywania czy też tworzenia nowych. Tymczasem obowiązek utworzenia jednej spółki celowej do zarządzania dynamicznie generowaną własnością intelektualną uczelni pociąga za sobą prawne i finansowe konsekwencje, w postaci: dokonania wyceny własności intelektualnej jako wkładu niepieniężnego do spółki, dokonania wycen własności intelektualnej po utworzeniu spółki dla dokapitalizowania spółki, uiszczenia stosownych zobowiązań podatkowych związanych z tworzeniem takiego bytu prawnego itp. Z tego powodu rekomendowana jest liberalna interpretacja art. 86a psw, pozostawiająca uczelniom wybór, co do możliwości tworzenia tego typu bytów prawnych. Spółka celowa na poziomie konsorcjum 61 Uzasadnienie zmiany ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym, druk nr JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 58

60 Nowy reżim prawny wynikający z psw w zakresie organizacyjnych form zarządzania wynikami badań i prac badawczo-rozwojowych ma istotne znaczenie nie tylko z punktu widzenia komercjalizacji przez uczelnie praw własności intelektualnej do rezultatów badań prowadzonych na uczelni, ale bezpośrednio rzutuje na komercjalizację dóbr niematerialnych stworzonych w ramach wspólnych aktywności uczelni z innymi podmiotami np. w ramach krajowych czy międzynarodowych projektów badawczych. W szczególności dotyczy to tworzenia podmiotów dedykowanych do zarządzania własnością intelektualną konsorcjum, którego uczestnikami są podmioty o różnej strukturze prawnej, w tym związane przepisami psw uczelnie wyższe. W tym zakresie nasuwają się następujące uwagi/rekomendacje: przy założeniu, że z art. 86 a psw wynika obligatoryjne pośrednictwo spółki celowej w komercjalizacji wyników badań i obowiązek skoncentrowania procesów zarządzania własności intelektualnej na uczelni w jednej spółce celowej, w praktyce komercjalizacja własności intelektualnej na poziome konsorcjów realizujących projekty badawcze będzie w sposób istotny ograniczona. Strategie komercjalizacji realizowane przez spółki celowe indywidualnych uczestników konsorcjum, siłą rzeczy rzutować będą na potencjalne strategie komercjalizacji optymalne dla całego konsorcjum; w przypadku uczelni wyższych uczestniczących w konsorcjach badawczych, ewentualne powołanie spółki celowej dla całego konsorcjum na bazie własności intelektualnej wypracowanej w ramach projektu wymagało będzie zaangażowania spółek celowych uczestników, które są upoważnione do tworzenia nowych bytów prawnych na bazie własności intelektualnej uczelni; o komercjalizacja własności intelektualnej uczelni (w tym praw do rezultatów stworzonych w projektach badawczych realizowanych we współpracy z innymi podmiotami) poprzez spółkę celową pociąga za sobą konieczność dokonania operacji prawnej w postaci nabycia udziałów w spółce w zamian za wnoszone do spółki aportem prawa własności intelektualnej, wyceny własności intelektualnej oraz uiszczenia zobowiązań podatkowych z tego tytułu, co rodzi pytanie o źródło pokrycia ww. kosztów przez poszczególnych konsorcjantów; z uwagi na praktyczne znaczenie 86a psw pożądane jest zajęcie jednoznacznego stanowiska w kwestii interpretacji tego przepisu ze strony Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, uwzględniającego rację przemawiające za popieranym przez nas, liberalnym w stanowiskiem w zakresie związania uczelni wyższych obowiązkiem zarządzania własnością intelektualną poprzez uniwersytecką spółkę celową. Najkorzystniejsza wydawałaby się interwencja ustawodawcza jednoznacznie wskazująca na możliwość, a nie obowiązek powoływania spółki celowej oraz usunięcie wątpliwości interpretacyjnych związanych z ograniczeniem w postaci możliwości powołania tylko jednej spółki. Tym samym, uczelnie zyskałyby swobodę w zakresie tworzenia wielu spółek spin-off. 3.8 Konsekwencje przyjęcia rekomendowanych form działalności organizacyjnoprawnej dla zarządzania własnością intelektualną 59 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 59

61 Mimo sygnalizowanych wątpliwości (dotyczących głównie niektórych zapisów znowelizowanej psw), nie powinno ulegać wątpliwości, że w zakresie zarządzania własnością intelektualną na poziomie konsorcjum, rozwiązaniem najbardziej uzasadnionym i rekomendowanym jest utworzenie jednego podmiotu zarządzającego. Konsekwencje przyjęcia rekomendowanej formy działalności organizacyjnoprawnej dla konsorcjów badawczych w zakresie zarządzania własnością intelektualną przedstawiają się następująco: (1) Obowiązek wprowadzenia regulaminów WI W przypadku skoncentrowania całej WI generowanej przez członków konsorcjum w spółce zarządzającej, wprowadzenie jednolitego regulaminu zarządzania własnością intelektualną staje się co prawda ułatwione, jednak w zakresie określenia jego postanowień, w tym zasad dotyczących ochrony, finansowania uzyskiwania praw własności przemysłowej, komercjalizacji, wynagrodzenia twórców itp. spółka i jej organy zarządzające powinny uwzględnić ewentualne ograniczenia wynikające z wewnętrznych regulaminów WI poszczególnych członków konsorcjum, co może wpływać na efektywne zarządzanie innowacjami w obszarze profilu badawczego konsorcjum. (2) Obowiązek utworzenia spółki celowej do komercjalizacji WI W zakresie zastosowania przepisów psw (art. 86a) w odniesieniu do członków konsorcjum będących uczelniami, aktualność zachowują wcześniejsze uwagi dotyczące spółek celowych. W przypadku przyjęcia interpretacji o obligatoryjnym charakterze obowiązku określonego w art. 86 a psw, w kontekście tworzenia podmiotu zarządzającego na poziomie konsorcjum, rozważyć należy następujące scenariusze: 1) wspólna spółka celowa konsorcjantów - psw przewiduje możliwość utworzenia spółki celowej przez kilka podmiotów, mających status uczelni publicznych lub niepublicznych (art. 86 b). Bazując na literalnym brzmieniu tego przepisu można by przyjąć, że zgodnie z wolą ustawodawcy udziałowcami takiej spółki mogą być tylko wskazane wyżej kategorie podmiotów, co w kontekście niniejszej analizy oznaczałoby, że w świetle psw możliwość utworzenia spółki celowej przez mających różny status prawny konsorcjantów jest dyskusyjna. Jednakże, kierując się celowościową wykładnią art. 86b, można uznać, że takie ograniczenie jest nieuzasadnione i, że wbrew literalnemu brzmieniu art. 86b psw, uczelnie mogą tworzyć spółki celowe z udziałem także innych podmiotów. W tym kontekście pojawiają się jednak następujące wątpliwości. Po pierwsze, czy w świetle przepisów psw uczelnie mogą tworzyć zarówno własne, jak i wspólne spółki celowe. Po drugie, czy poszczególne uczelnie będące członkami będą mieć wolę i możliwości (organizacyjne, finansowe) w zakresie stworzenia takiego wspólnego bytu prawnego dla celów komercjalizacji tylko pewnego wycinka swoich zasobów intelektualnych, tj. zasobów stworzonych w projektach realizowanych w ramach, podczas gdy pozostałe zasoby uczelni będą komercjalizowane poprzez własną spółkę celową; 2) niezależna spółka handlowa powstała w wyniku wniesienia w charakterze aportu WI poszczególnych konsorcjantów, w tym w przypadku uczelni - poprzez uczelniane spółki celowe. Taka pośrednia droga jest jak najbardziej możliwa w świetle art. 86a psw, zgodnie z którym jednym 60 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 60

62 z celów spółek celowych jest nabywanie udziałów w zamian za wkład w postaci WI w nowotworzonych spółkach handlowych; 3) oddanie WI poszczególnych konsorcjantów w zarząd powierniczy. Choć wydaje się, że w znowelizowanych przepisach psw (art. 86 a ust. 3 psw, zgodnie z którym, uczelnia przekazuje swoje prawa spółce celowej, w postaci aportu) ustawodawca w sposób jednoznaczny zdeterminował drogę komercjalizacji wyników badań i prac rozwojowych, można próbować łagodzić ten wymóg wskazując art. 86 a ust. 2 z którego wynika, że rektor, w drodze umowy, może powierzyć spółce celowej zarządzanie prawami własności przemysłowej uczelni w zakresie jej komercjalizacji. Zestawienie tych dwóch przepisów budzi uzasadnione wątpliwości, z uwagi na to, że nabycie udziałów w spółce kapitałowej w zamian za wkład w postaci aportu, a oddanie WI w zarząd powierniczy to dwie różne czynności prawne. Treścią zarządu powierniczego byłoby wykonywanie w imieniu podmiotu zarządzającego praw własności intelektualnej na rzecz konsorcjantów w stosunku do powierzonych praw. Istota zarządu powierniczego polega więc na zarządzaniu przewłaszczonym na powiernika mieniem w cudzym interesie. Przyjęcie interpretacji przepisów psw umożliwiającej taką formę komercjalizacji, byłoby o tyle korzystne, że najprawdopodobniej eliminowałoby negatywne podatkowe konsekwencje związane z wnoszeniem WI w charakterze aportu do spółki celowej (lub dalej wnoszeniem WI przez spółkę celową do podmiotu zarządzającego). Możliwość komercjalizacji WI Doprowadzenie do przejęcia WI konsorcjantów w jeden ze wskazanych wyżej sposobów, spowodowałoby istotne ułatwienie w zakresie zarządzania WI w porównaniu z czystym konsorcjum. Niestety, także i w tym scenariuszu pojawiają się pewne wątpliwości, wynikające z przepisów psw. Pozostawiają one niejasności, w szczególności dotyczących tego: czy komercjalizacja wszelkiej WI uczelni musi odbywać się poprzez jedną własną spółkę celową, czy równolegle także spółkę celowa wspólną utworzoną z innymi podmiotami? czy udziałowcami wspólnej spółki celowej mogą być tylko tak jak wymienia ustawa uczelnie publiczne i niepubliczne, czy także inne podmioty np. konsorcjanci podlegający ustawie o PAN? czy uczelnie muszą przekazywać spółce celowej WI w formie aportu, czy mogą oddawać je w zarząd powierniczy? Należy też wskazać, że komercjalizacja WI uczelni poprzez spółkę celową i ewentualnie dalej spółkę docelową, pociąga za sobą konieczność dokonania operacji prawnej w postaci nabycia udziałów w spółce w zamian za wnoszone do spółki aportem prawa WI, wyceny własności intelektualnej oraz uiszczenia zobowiązań podatkowych z tego tytułu. Rodzi to pytanie o źródło pokrycia ww. kosztów przez poszczególnych konsorcjantów. 61 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 61

63 Skutki podatkowe oddania WI poszczególnych konsorcjantów w zarząd powierniczy są następujące 62 : czynności powiernicze powinny być traktowane w neutralny sposób w odniesieniu do powiernika (zleceniobiorcy), co oznacza, iż ewentualne konsekwencje podatkowe umowy powierniczej powinny dotyczyć podmiotu powierzającego dane przedmioty w zarząd, a nie powiernika; przychód ze sprzedaży powierniczej nie może być traktowany jako przysporzenie dla zleceniobiorcy powiernika; przychodem zleceniobiorcy powiernika z tytułu umowy zlecenia powierniczego jest wyłącznie prowizja; koszty powierniczego nabycia udziału oraz koszty i przychody z powierniczego zbycia udziału rozpoznaje się w rozliczeniu podatkowym u zleceniodawcy (a nie u zleceniobiorcy powiernika); potencjalne skutki podatkowe w podatkach dochodowych przy umowie powierniczej mogą powstać, gdy nastąpiło przekazanie zleceniobiorcy (powiernikowi) przez zleceniodawcę w ramach umowy powierniczej środków pieniężnych przeznaczonych na objęcie praw udziałowych w spółce oraz, gdy nastąpi przeniesienie przez zleceniobiorcę na zleceniodawcę takich praw; wszystkie kwoty otrzymane tytułem zwrotnym (np. pożyczki, kaucje) nie są zaliczane do przychodów podatkowych - do umowy powierniczej nie znajdą zastosowania przepisy podatkowe o podatku dochodowym, ponieważ przeniesienie własności rzeczy czy środków finansowych w ramach tejże umowy nie ma definitywnego charakteru (charakter zarządu powierniczego wymusza zwrot oddanego w zarząd ekwiwalentu - przysporzenie takie nie generuje przychodu w podatkach dochodowych, gdyż jedną z cech przychodu jest definitywny charakter przysporzenia majątkowego generującego ten przychód 63 ); umowa powiernicza nie podlega podatkowi od czynności cywilnoprawnych 64 ani podatkowi od spadków i darowizn; 65 Usługi powiernicze opodatkowane są jednak podatkiem od towarów i usług (stawka 23%), jeżeli tylko wykonujący zarząd powierniczy prowadzi działalność gospodarczą. 62 Por. w szczególności Wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 listopada 2004r., sygn. akt III SA 3031/ Podobnie Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z dnia 18 maja 2011r. sygn. ITPB1/ a/11/GR. 64 Por. stanowisko NSA w z dnia 30 listopada 2001r., sygn. akt SA/Łd 251/ Por. wyrok NSA z dnia 7 stycznia 2000 r., sygn. akt I SA/Lu 958/ JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 62

64 4. Zamówienia publiczne Duże centra badawczo rozwojowe borykają się często z bardzo podobnymi problemami związanymi z koniecznością udzielania zamówień publicznych. Wiele z tych problemów wynika ze specyfiki zamówień udzielanych przez takie centra, które wynikają ze swoistych uwarunkowań samych zamawiających, jak i branży, w której działają Podleganie przepisom pzp 66 aspekty podmiotowe Duże, wyspecjalizowane centra badawcze to obecnie przede wszystkim konsorcja niezależnych instytucji o charakterze naukowym, w postaci uczelni publicznych, jednostek naukowych Polskiej Akademii Nauk czy innych państwowych lub samorządowych osób prawnych utworzonych na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych (z wyłączeniem instytutów badawczych 67 ). Wszystkie te podmioty zobligowane są jako jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych do stosowania procedur przewidzianych w pzp (art. 3 ust. 1 pkt 1 pzp). Należy również zauważyć, iż z perspektywy pzp, wykorzystanie innej formy prawnej niż konsorcjum nie powoduje zasadniczo zmiany sytuacji prawnej, tj. nadal będzie istniał obowiązek stosowania przepisów pzp, gdyż podmiot zawiązany przez wspomniane kategorie konsorcjantów będzie kwalifikowany jako tzw. podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp. Dobrymi przykładami ilustrującymi to stanowisko mogą być funkcjonujące w praktyce spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, tworzone przez wspomniane wyżej instytucje o charakterze naukowym i/lub jednostki samorządu terytorialnego są to więc podmioty zobligowane do stosowania pzp. Spółki tego rodzaju prowadzą zasadniczo działania badawczo-rozwojowe. Należy więc odpowiedzieć na pytanie, czy spółka zawiązana przez takich udziałowców jest zobligowana do stosowania pzp i wyprzedzając rozważania w tym zakresie na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej Podmioty prawa publicznego Artykuł 3 ust. 1 pkt 3 pzp 1. Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez: 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 66 Ustawa - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 75, z późn. zm. 67 Instytuty badawcze to z perspektywy przepisów o finansach publicznych osobna kategoria, którą zajmiemy się w punkcie niniejszego rozdziału. 63 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 63

65 a) finansują je w ponad 50 % lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. W świetle powyższego artykułu, podmiot prawa publicznego musi więc wyróżniać się dwoma cechami: jest utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego; podmioty założycielskie, które z kolei zaliczane są do grup określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 lub 2 pzp, mają nad nim kontrolę kapitałową lub operacyjną. Według Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), potrzeby o charakterze powszechnym to potrzeby tego rodzaju, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym (ogólnym) państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ. 68 W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. 69 Ponadto, słowa powszechny nie można interpretować w znaczeniu dostępny dla wszystkich, a w znaczeniu dotyczący wielu, dostępny dla wielu, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, wyłącznie w celu wypełniania formularzy ogłoszeń, do "podmiotów prawa publicznego" należy również zaliczyć fundusze celowe działające jako osoby prawne, państwowe szkoły wyższe, jednostki badawczo - rozwojowe, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, państwowe lub samorządowe instytucje kultury, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, Narodowy Fundusz Zdrowia, Polską Akademię Nauk, państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych. 70 Powyższe wywody należy uzupełnić o dodatkowe wskazówki interpretacyjne wypracowane w orzecznictwie TSUE: przedmiot działalności danego podmiotu, związany z instytucjonalną działalnością państwa jest istotnym wyznacznikiem tego, że podmiot taki został powołany w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego; C-360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v BFI Holding BV. 69 Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2001 rok, s ych_prezesowi_urzedu_zamowien_publicznych_oraz_urzedowi_oficjalnych_publikacji_wspolnot_europejskich.html 71 Sprawa C-44/96, Mannesmann. 64 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 64

66 podmiot będący własnością organu samorządu zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na swoim obszarze Instytuty badawcze Instytuty badawcze są zobowiązane do stosowania procedur udzielania zamówień publicznych i nie jest dopuszczalne wyłączenie ich spod tego obowiązku na gruncie prawa krajowego (instytuty badawcze są tworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego). Na powyższą ocenę nie ma wpływu fakt, iż instytuty badawcze nie są formalnie zaliczane do sektora finansów publicznych, gdyż są one zaliczane do grupy podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp jako tzw. podmioty prawa publicznego (por. rozważania zawarte w punkcie powyżej). Posiadają one normatywne cechy, które pozwalają na taką ich klasyfikację bez większych wątpliwości interpretacyjnych: zasadniczym celem działalności instytutów badawczych jest prowadzenie badań naukowych i prac rozwojowych, których wyniki powinny znaleźć zastosowanie w praktyce (art. 1 ust. 1 ustawy o instytutach badawczych) jest to więc cel, który w swoich założeniach ma służyć całemu społeczeństwu; instytuty tworzy Rada Ministrów w drodze rozporządzenia, w którym wskazywany jest Minister nadzorujący dany instytut (art. 5 ust. 1 i 3 ustawy o instytutach badawczych). 4.2 Aspekty przedmiotowe i proceduralne Wyłączenie dotyczące usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych Istotnym i wartym wspomnienia na potrzeby niniejszego Przewodnika zwolnieniem z obowiązku stosowania pzp jest zwolnienie dotyczące badań naukowych i prac rozwojowych. Artykuł 4 pkt 3e pzp Ustawy nie stosuje się do:[...] 3) zamówień, których przedmiotem są:[...] e) usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, które nie są w całości opłacane przez zamawiającego lub których rezultaty nie stanowią wyłącznie jego własności. Aby możliwe było powołanie się na wyłączenie przewidziane w ww. przepisie, wystarcza wystąpienie chociażby jednej z dwóch przesłanek, tj. zamówienie musi dotyczyć badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych: które nie są w całości opłacane przez zamawiającego; 72 Sprawa C-18/ JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 65

67 których rezultaty nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego (w zakresie możliwości ich wykorzystywania). Niezbędnych definicji służących do interpretacji tego zapisu dostarcza w szczególności uzfn. Prawo zamówień publicznych wyłącza z zakresu obowiązywania jedynie zamówienia na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych, co oznacza, iż zakup sprzętu, aparatury, czy też innych materiałów koniecznych do wykonania danego typu badań jest dostawą i jako taki podlega pzp. Jeśli zamawiający otrzymuje środki publiczne na realizację projektu i wydatkuje je w związku z udzieleniem zamówienia publicznego, to należy przyjąć, iż zamówienie jest opłacane przez tegoż zamawiającego, nie zaś przez podmiot trzeci (przykładem takich projektów są projekty finansowane lub współfinansowane ze środków Unii Europejskiej). Zależności te przedstawiono w poniższej tabeli. Tab. 15. Wyłączenie badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych spod reżimu pzp. Brak obowiązku stosowania pzp Obowiązek stosowania pzp Udzielanie zamówień publicznych na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych w rozumieniu art. 4 pkt 3e pzp. Udzielanie zamówień publicznych na zakup sprzętu, aparatury lub innych materiałów. Zamówienia na badania naukowe i prace rozwojowe określa się mianem zamówień przedkomercyjnych. 73 Ich specyfika polega na tym, że generalnie zostały wyłączone z reżimu udzielania zamówień publicznych, jednakże powinny one być udzielane z poszanowaniem zasad jawności, równości, transparentności i uczciwej konkurencji. Stąd też, uzupełnieniem regulacji przewidzianej w art. 4 pkt 3e pzp jest regulacja art. 4 pkt 7, zgodnie z którą ustawy nie stosuje się przyznawania dotacji ze środków publicznych, jeżeli dotacje te są przyznawane na podstawie ustaw. 74 Zamówienia przedkomercyjne przypominają więc w swojej konstrukcji instytucję partnerstwa publiczno-prywatnego. Dodatkowo należy zauważyć, że: zamówienia przedkomercyjne umożliwiają przetestowanie danego rozwiązania przed zaangażowaniem się w dane wdrożenia na szerszą skalę; ryzyko i korzyści z zakończonych sukcesem prac badawczych i rozwojowych nie obarczają wyłącznie partnera publicznego. 73 Komunikat Komisji Europejskiej Zamówienia przedkomercyjne: wspieranie innowacyjności w celu zapewnienia trwałości i wysokiej jakości usług publicznych w Europie z dnia 14 grudnia 2007 roku (COM/2007/0799); Nowe podejście do zamówień publicznych wybrane zagadnienia, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2011; Zamówienia publiczne przyjazne innowacjom, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2010; Pre-commercial procurement: driving innovation to ensure high quality public services in Europe, 2008; 74 Chodzi tutaj m.in. o rozwiązania przewidziane w ustawach: prawo o szkolnictwie wyższym, o zasadach finansowania nauki, o instytutach badawczo-rozwojowych, o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej czy o Narodowym Planie Rozwoju. 66 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 66

68 Zamówienia przedkomercyjne wiążą się z zagadnieniem tzw. zamówień innowacyjnych, które dotyczy tego, jak najlepiej wykorzystywać istniejące procedury przetargowe tak, by przy okazji udzielania zamówień publicznych dochodziło do jak najintensywniejszego wytwarzania technologii. Służyć temu mogą w szczególności założenia optymalizacyjne w zakresie przeprowadzania przetargów i stosowania przepisów pzp (najważniejsze dobre praktyki w tym zakresie zostały opisane w punkcie niniejszego opracowania) oraz efektywniejsze wykorzystywanie procedur uproszczonych, które w dużym stopniu umożliwiają uzyskanie przez zamawiającego produktu szytego na miarę, co naturalnie dotyka wytwarzania technologii Opis przedmiotu zamówienia możliwość stosowania znaków towarowych Stosowanie znaków towarowych i nazw w opisie przedmiotu zamówienia jest możliwe na gruncie pzp na zasadzie odstępstwa od reguły ogólnej. Z perspektywy niniejszego Przewodnika, największe znaczenie mają zapisy art. 7 pzp, który proklamuje zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych oraz art. 29 ust. 2-3 i art. 30 pzp, które konkretyzują tę zasadę w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z tymi przepisami, przedmiot zamówienia nie może być sporządzony w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przy sporządzaniu tego opisu, zamawiający nie powinien co do zasady wskazywać na znaki towarowe, patenty czy pochodzenia, chyba że jest to w okolicznościach danego zamówienia uzasadnione, a dopuszczalne są rozwiązania równoważne. W treści takiego opisu powinno się wtedy znaleźć określenie lub równoważne, a zamawiający powinien doprecyzować kryteria tej równoważności. Przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien robić to za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem ustandaryzowanych norm, aprobat i specyfikacji technicznych albo innych ustandaryzowanych systemów odniesienia. Zamawiający może zrezygnować z opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazywanie tych norm technicznych, w przypadku gdy zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): pojęcie równoważności nie musi oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia; oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. W razie możliwości składania ofert równoważnych, zamawiający powinien także dokładnie i w sposób nie budzący wątpliwości opisać sposób dokonywania oceny oferowanych produktów. 67 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 67

69 W przeciwnym razie zamawiający nie będzie w stanie przeprowadzić prawidłowego porównania tego rodzaju ofert. 75 Sumując kryteria równoważności należy ujmować od strony techniczno funkcjonalnej (konkretne funkcje) i nie można poprzestać jedynie na stwierdzeniach, że produkt zamawiany ma być równoważny w stosunku do produktu konkurenta. Należy dokładnie wskazać zakresy takiej równoważności. Zamawiający musi pamiętać także o tym, że nie można mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich wykonawców lub zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. 76 Na zakończenie warto wspomnieć, iż poprawność sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia będzie również oceniana przez pryzmat ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 77 Ustawa ta zawiera rygorystyczne przepisy dotyczące odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez udzielenie zamówienia publicznego: z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, m. in. tych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę; którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy na rynku istnieje monopol jednego producenta danego rodzaju aparatury, przepisy pzp należy stosować na zasadach ogólnych. Jeżeli zatem istnieje możliwość określenia przedmiotu zamówienia za pomocą obiektywnych cech technicznych i jakościowych, to nie należy stosować w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych i nazw takiego przedmiotu. Możliwość stosowania znaków towarowych i nazw została wyraźnie wskazana w pzp i zastosowanie art. 29 ust. 3 pzp może mieć charakter jedynie incydentalny, a jego treść nie może być interpretowana rozszerzająco Dzielenie zamówienia publicznego na części Zgodnie z art. 32 ust. 2 pzp zamawiający nie może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, jeżeli ma to na celu uniknięcie stosowania przepisów pzp. Ustawa nie zakazuje dzielenia zamówienia na części, jeżeli nie prowadzi to do uniknięcia stosowania jej przepisów. Uzupełnieniem tej regulacji jest art. 32 ust. 4 pzp, zgodnie z którym, w przypadku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych albo udzielenia zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot 75 KIO/UZP 1954/10, KIO/KD 8/ UZP/ZO/0-536/ Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U ). 68 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 68

70 odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Dokonując zestawienia ww. przepisów z przepisem art. 83 ust. 2, zgodnie z którym zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, należy pamiętać o odróżnianiu w praktyce dwóch sytuacji: prowadzenie jednego postępowania, w którym dopuszcza się składanie ofert częściowych; prowadzenie dwóch lub więcej osobnych postępowań, z których każda dotyczy jedynie części zamówienia. W odpowiedzi na pytanie czy podział zamówienia na części był zasadny i czy osobne postępowania należy traktować odrębnie czy też łącznie (od strony wartości przedmiotu zamówienia i konieczności stosowania odpowiednich przepisów pzp) pomóc może weryfikacja następujących kwestii: a) rodzajowość zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane); przeznaczenie przedmiotu zamówienia; b) warunki udzielenia zamówienia; c) czas udzielenia zamówienia / czas wszczęcia procedury; d) możliwość zamówienia przedmiotu u tego samego wykonawcy; e) uwarunkowania technologiczne; f) możliwości finansowe zamawiającego (powiązane z budżetowaniem). Szczególnie istotnymi czynnikami odgrywającymi rolę u Beneficjentów są przeznaczenie zamawianego sprzętu i możliwość dokonania zamówienia u jednego wykonawcy. Dotychczasowe orzecznictwo w tej materii, a w szczególności orzeczenie w sprawie Komisja Europejska przeciwko Francji, 78 świadczy o tym, że do powyższych kryteriów nie można podchodzić w sposób mechaniczny i na prawidłową ocenę sytuacji składa się bardzo wiele czynników. TSUE podkreślił przy tym istotność funkcji techniczno- gospodarczej, jakie ma spełniać dane zamierzenie. Przy dzieleniu zamówienia na części trzeba brać również pod uwagę aspekty podmiotowe, szczególnie w przypadku uczelni, które często mają bardzo rozbudowaną strukturę. Jeżeli w praktyce istnieje możliwość w ramach jednej organizacji (np. uczelni) wyróżnić jednostki posiadające samodzielność finansową, to wartość zamówienia będzie ustalana odrębnie dla każdej z takich jednostek. Kryteriami decydującymi o wyodrębnieniu są w pierwszym rzędzie: 1) aspekty organizacyjne; 2) aspekty funkcjonalne; 3) akty prawa powszechnie obowiązującego; 4) akty prawa wewnętrznego (jak np. statuty czy regulaminy). W podjęciu decyzji o tym, czy daną jednostkę traktować jako wyodrębnioną mogą również pomóc dodatkowe kryteria, aczkolwiek w przypadku Beneficjentów będą one miały charakter drugorzędny: 78 Orzeczenie z dnia 05 października 2000r., C-16/ JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 69

71 1) Posiadanie statusu pracodawcy w świetle Kodeksu pracy; 2) Podmiotowość podatkowa w świetle przepisów prawa podatkowego Możliwości udzielania zamówień z wykorzystaniem procedur uproszczonych Podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są: przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Pozostałe tryby udzielania zamówień publicznych, które w pewnym sensie można nazwać trybami (procedurami) uproszczonymi, to negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytanie o cenę i licytacja elektroniczna. Ten zasadniczy podział trybów (procedur) udzielania zamówień publicznych należy jednoznacznie odróżnić od innych kryteriów warunkujących uproszczenie bądź skomplikowanie procedury udzielania zamówień publicznych, którymi są: podział na zamówienia priorytetowe i niepriorytetowe w rozumieniu art. 2a pzp; podział na zamówienia, których wartość mieści się poniżej albo poniżej wartości kwot określonych w rozporządzeniu w sprawie progów unijnych. Interpretacja przesłanek, których zaistnienie umożliwia wykorzystanie procedur uproszczonych (tryby bezprzetargowe) powinna być dokonywana w sposób ścisły, gdyż tryby te są wyjątkami od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach przetargowych. Trudność w interpretacji tych przesłanek, czego wyrazem były i są wątpliwości podnoszone w dotychczasowym orzecznictwie spowodowały, iż opracowane zostały wytyczne przyjęte przez Komitet Stały Rady Ministrów w dniu 18 listopada 2010 r., dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę ( Wytyczne 2010 ). 79 Dla zamawiających będących adresatami niniejszego Przewodnika szczególnie interesującym trybem jest możliwość udzielania zamówień z wolnej ręki, zwłaszcza w przypadku, gdy na danym rynku funkcjonuje tylko jeden dostawca aparatury, urządzeń czy materiałów albo mamy do czynienia z sytuacją, w której de facto tylko jednemu podmiotowi przysługują prawa wyłączne do rozwiązania, które zamawiający zamierza nabyć. Zamówienia z wolnej ręki polegają na tym, (art. 66 pzp), że zamawiający udziela zamówienia tylko jednemu wykonawcy, po wcześniej przeprowadzonych w tej materii negocjacjach. Procedura ta może być wykorzystywana w dwóch aspektach: przeprowadzenie całego postępowanie w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 1a i 1b pzp); wykorzystanie tej procedury jako sposób udzielania zamówień dodatkowych i uzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 5-7 pzp). Zgodnie z art 67 ust. 1 pkt 1a i 1b pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 70

72 z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze; z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Poza innymi okolicznościami, które uzasadniają stosowanie tego trybu, warto wskazać jeszcze na art. 67 ust. 1 pkt 7 pzp, który umożliwia jego zastosowanie w przypadku udzielania, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Dzięki tej regulacji możliwe jest zapewnienie zgodności technologicznej z dotychczasowymi rozwiązaniami nabytymi jako zamówienie podstawowe. Warto również zastanowić się nad wykorzystaniem pozostałych trybów uproszczonych, z których z perspektywy centrów badawczo-rozwojowych należy wspomnieć o: negocjacjach z ogłoszeniem, negocjacjach bez ogłoszenia, konkursie i dialogu konkurencyjnym. Negocjacje z ogłoszeniem (art. 54 pzp) ten tryb polega na tym, że po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza potencjalnych wykonawców, którzy zostali dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, do składania wstępnych ofert, które nie zawierają ceny. Następnie zamawiający negocjuje z potencjalnymi wykonawcami, a później zaprasza ich do składania ofert. Powyższa procedura ma zastosowanie wtedy, gdy zostanie spełniona co najmniej jedna z poniższych przesłanek: charakter dostaw, usług lub robót budowanych będących przedmiotem postępowania lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny; wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 pzp; nastąpiło odrzucenie wszystkich ofert, które brały udział uprzednio w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, ograniczonego bądź dialogu konkurencyjnego, przy czym pierwotne warunki zamówienia nie zostały istotnie zmienione; ceny zamawianych usług nie mogą zostać szczegółowo określone, tak aby można było zastosować tryb przetargu ograniczonego albo nieograniczonego; przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone tylko w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych. Roboty takie nie mogą być prowadzone w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju. Negocjacje bez ogłoszenia (art. 61 pzp) ten tryb polega na tym, że zamawiający negocjuje warunki umowy dotyczącej zamówienia publicznego z wybranymi wykonawcami, a dopiero później 71 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 71

73 zaprasza ich do składania ofert. Ta procedura stosowana jest tylko, gdy zajdzie co najmniej jedna z poniższych przesłanek: przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane tylko i wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych. Nie mogą być wytwarzane w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju; we wcześniejszym przetargu ograniczonym lub nieograniczonym, nie wypłynęła żadna oferta, wszystkie oferty zostały odrzucone na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp (niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia), nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oczywiście pierwotne warunki zamówienia również nie zostały zmienione w istotny sposób; przeprowadzono konkurs na podstawie art. 110 pzp, w którym nagrodą jest zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych; nie można zachować terminów dotyczących przetargu ograniczonego, nieograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, przy czym jest to skutkiem pilnej potrzeby po stronie zamawiającego. Dialog konkurencyjny (art. 60a pzp) ten tryb polega na tym, że zamawiający, po publicznym ogłoszeniu, prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a dopiero później zaprasza ich do składania ofert. Ta procedura stosowana jest tylko, gdy zajdą łącznie poniższe przesłanki: kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty nie stanowi wyłącznie cena; udzielnie zamówienia w procedurze przetargu ograniczonego albo nieograniczonego jest niemożliwe, ponieważ nie można dokonać opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 pzp albo określić obiektywnie warunków prawnych lub finansowych wykonania takiego zamówienia. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w odniesieniu do zamówień publicznych na prace badawczo-rozwojowe i inne zamówienia innowacyjne, w tym aparaturę, zamawiający dysponują dość szerokim wachlarzem procedur uproszczonych, które mogą być przez nich z powodzeniem wykorzystywane. Przy tzw. zamówieniach publicznych o charakterze innowacyjnym postuluje się wybór postępowania, w którym zawarte będą elementy negocjacji. Ma to na celu wyłonienie nie tylko jak najlepszego wykonawcy konkretnego zamówienia, ale także uzyskanie oferty przewyższającej inne pod każdym względem (nie tylko cenowym, ale i jakościowym). Przyjmuje się, że najlepszymi procedurami w tym zakresie są konkurs oraz dialog konkurencyjny: konkurs umożliwia zamawiającemu zapoznanie się z nowymi trendami na rynku, pomysłami i doświadczeniami różnych wykonawców poprzez ocenę ich prac konkursowych. Może przebiegać jedno lub dwuetapowo; dialog konkurencyjny polega natomiast na prowadzeniu rozmów negocjacyjnych z wybranymi wcześniej przez zamawiającego wykonawcami. Ten tryb ma ułatwiać wybór najlepszego 72 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 72

74 rozwiązania przetargowego i przyczynić się do rozsądnego wykorzystania środków publicznych w tym celu. Na zakończenie należy jeszcze wspomnieć o ryzyku w trakcie realizacji zamówień o charakterze innowacyjnym. Występuje ono nie tylko w trakcie całego postępowania przetargowego, ale także już po jego zakończeniu w etapie realizacji zamówienia. Ryzyko powinno być właściwie rozłożone, tj. prawa i obowiązki zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy muszą być wyraźnie określone najpierw w warunkach przetargu, a następnie w samej finalnej już umowie. Tym samym każda ze stron zabezpiecza się prawnie od ewentualnych niepowodzeń przy realizacji zamówienia i kwestii odpowiedzialności w tym zakresie Pozacenowe kryteria oceny ofert Pzp przewiduje możliwość występowania pozacenowych kryteriów oceny ofert obok kryterium ceny, które ma charakter podstawowy. Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 2 pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Niewyczerpujący katalog pozacenowych kryteriów ofert jest następujący: jakość; funkcjonalność; estetyka wykonania; parametry techniczne; zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko; koszty eksploatacji; serwis; termin wykonania zamówienia; termin płatności; wskaźnik zmiany ceny po okresie stałości ceny (wskaźniki dla klauzuli waloryzacyjnej); okres stałości zaoferowanej ceny, tj. w jakim okresie wykonawca nie będzie się domagał waloryzacji ceny. Za wyjątkiem udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego i dialogu konkurencyjnego, zmiana kryteriów oceny ofert w toku postępowania jest niemożliwa. Redakcja tych kryteriów powinna być bardzo precyzyjna. Kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, tak by do minimum ograniczyć subiektywne odczucia i osobiste preferencje członków komisji przetargowej. Wszelkie luzy decyzyjne w tym zakresie mogą zostać bowiem uznane za prowadzące do niedopuszczalnej zmiany kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 3 pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ten zakaz nie 73 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 73

75 obowiązuje w postępowaniach o udzielenie zamówień dotyczących usług o charakterze niepriorytetowym. Można więc sformułować następujące grupy warunków, które muszą spełniać pozacenowe kryteria oceny ofert: zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pozacenowe kryteria oceny ofert muszą zawsze odnosić się do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia; pozacenowe kryteria oceny ofert powinny być pisane jak najdokładniej, a nie tylko wskazanie ich poprzez nazwę; pozacenowe kryteria oceny ofert powinny tak dalece jak to możliwe - dać się zapisać i wyrazić poprzez wzór matematyczny, a ocena ofert powinna być stopniowalna; pozacenowe kryteria oceny ofert powinny być opisane tak, aby wykonawca biorący udział w postępowaniu wiedział nie tylko jaką wagę zamawiający przypisuje danemu kryterium, ale także za co konkretnie będzie on przyznawał w ramach tego kryterium punkty, innymi słowy konkretnym cechom nabywanego dobra powinny być przypisane konkretne wartości punktowe; w ramach opisu każdego kryterium oceny ofert powinna znaleźć się informacja dla wykonawcy skąd zamawiający będzie czerpał dane niezbędne przy dokonywaniu oceny w ramach kryterium, a zatem powinna znaleźć się informacja o dokumentach bądź szczególnych elementach oferty, które będą brane pod uwagę w tym aspekcie. Należy podkreślić, że zamawiający nie może stosować innych reguł dotyczących oceny ofert wobec różnych wykonawców, stąd konieczna jest maksymalna przejrzystość przy uwzględnianiu określonych elementów ofert jako podstaw wyboru oferty najkorzystniejszej przez każdego członka komisji przetargowej. Podczas postępowania przetargowego nie należy opierać się wyłącznie na kryterium cenowym (ekonomicznym). Ważnym jest także kryterium estetyczne, czy kryterium proekologiczne (a więc także i inne kryteria pozacenowe). Najważniejsze jest jednak, aby kryterium pozacenowe oceny danej oferty pozostawało w związku z zamówieniem (nie było od niego oderwane) oraz żeby było stosowane zgodnie z wymogami procedury udzielenia zamówienia określonej we właściwej dyrektywie. Nie mniej istotna jest również zgodność kryterium pozacenowego z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego - głównie z regułą swobody świadczenia usług i zasadą niedyskryminacji oraz przejrzystości (wyrok TSUE z dnia 17 września 2002 r. [sygn. akt C-513/99] - Concorcia Bas oraz wyrok z dnia 24 listopada 2005 r. [sygn. akt C-331/04] - Viaggi do Maio Snc ). Warto dodać także, że pozacenowe kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach europejskich mają charakter tylko przykładowy. Każdy zamawiający ma bowiem prawo stosowania innych kryteriów, tak aby wybrana oferta była dla niego tą najkorzystniejszą. Jedynym i w zasadzie podstawowym wymogiem jest tutaj przejrzystość i obiektywność całej procedury zamówienia, a także uczynienie zadość zasadzie równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma zatem pełną swobodę określenia własnego pozacenowego kryterium, które zastosuje w przetargu, pod warunkiem, że wagi przypisane takim czynnikom będą służyć wyborowi najkorzystniejszej oferty. Tak jak była mowa wyżej, kryteria pozacenowe muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (bo nie może być to wybór 74 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 74

76 arbitralny), muszą być wyraźnie wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, muszą być zgodne z całością prawa europejskiego. 80 Pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być pozytywne - tzn. zamawiający musi podać takie kryteria, na podstawie których przyznaje punkty odpowiednim wykonawcom, a nie odejmuje im jakiekolwiek punkty. Nie ma zatem możliwości wprowadzenia takich kryteriów, na podstawie których wprowadza się punkty ujemne. Kryteria pozacenowe mogą być co prawda doprecyzowane w trakcie przetargu, ale tylko do momentu upłynięcia terminu składania ofert. Uściślenie, modyfikowanie przyjętych przez zamawiającego zasad nie może nastąpić po tym terminie, ponieważ stanowi to naruszenie podstawowych zasad postępowania przetargowego z art. 7 pzp. Jedną z ważniejszych zasad w tematyce tworzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. 81 Kryteria te nie mogą opierać się na zasadzie arbitralności ocen ofert, muszą być jak najbardziej precyzyjnie określone i ostre, a co ważniejsze, zgodne z SIWZ. Wykonawcy muszą także mieć możliwość odniesienia się do tych kryteriów, ich wyników, metodologii oraz warunków ich przeprowadzania. Podsumowując, możliwość używania pozacenowych kryteriów oceny ofert w postępowaniu przetargowym jest zasadniczo bardzo elastyczna, co ma niebagatelne konsekwencje praktyczne dla kształtowania procedur przetargowych przez duże infrastruktury badawcze. Kryteria pozacenowe mogą przybierać praktycznie dowolną postać, jednak muszą być zawsze zgodne z podstawowymi zasadami przejrzystości całego postępowania oraz niedyskryminacji żadnego z wykonawców, muszą być także mierzalne Dopuszczalność podwyższania wynagrodzenia wybranego wykonawcy w związku ze wzrostem stawki podatku VAT Konsekwencją skorzystania w pzp z definicji ceny zawartej w ustawie o cenach jest to, że cena w rozumieniu pzp uwzględnia podatek od towarów i usług (VAT). Wykonawca musi więc w kalkulacji swojej oferty uwzględnić obowiązującą stawkę podatku VAT. Błędy w tym zakresie (np. uwzględnienie złej stawki VAT) jest jednym z powodów odrzucenia oferty. Zmiana wysokości podatku VAT w okresie obowiązywania umowy nie uzasadnia automatycznej konieczności podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Podwyższenie wynagrodzenia wybranego wykonawcy w związku ze wzrostem stawki podatku VAT jest dopuszczalne w świetle przepisów pzp, jednak jest także uzależnione od uzyskania zgodnego oświadczenia woli zarówno ze strony zamawiającego jak i wykonawcy w tym przedmiocie istnieje więc konieczność uregulowania tych kwestii w drodze umownej. Należy przy tym brać pod uwagę kiedy powstał obowiązek podatkowy z tytułu określonych czynności oraz kiedy dane czynności zostały faktycznie wykonane. Zmiana umowy nastąpi w oparciu o art. 144 ust. 1 pzp, który rozróżnia zmiany istotne od zmian nieistotnych. Pomimo, że zmiany w zakresie podwyższenia podatku VAT powinny 80 Wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r., C-448/01; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1362/ KIO/UZP 474/ JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 75

77 zostać praktycznie w każdym przypadku uznane za zmiany nieistotne, to jednak ze względu na bezpieczeństwo prawne zaleca się zamieszczenie stosownych zapisów w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Inną metodą, która prowadzi do zabezpieczenia sytuacji prawnej w przypadku podwyższenia aktualnie obowiązującej stawki podatku VAT, jest zamieszczenie w umowie stosownej klauzuli waloryzacyjnej. Zmiana ceny w związku ze zmianą stawki podatku VAT nie zostanie uznana za powodującą zaburzenia równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy. 82 W przypadku braku uzyskania porozumienia pomiędzy wykonawcą a zamawiającym lub klauzuli waloryzacyjnej w umowie, można w każdym przypadku żądać zmiany umowy w drodze konstytutywnego orzeczenia sądu w trybie art. 357¹ Kodeksu cywilnego Dobre praktyki w UE w zakresie zamawiania aparatury badawczej przez duże infrastruktury badawcze W Unii Europejskiej trwa obecnie dyskusja nad rewizją systemu zamówień publicznych w kierunku sprawniejszego i efektywniejszego udzielania zamówień na rozwiązania innowacyjne 83 i strategicznego wykorzystania zamówień publicznych 84. Niezależnie od finalnych rozwiązań, które zostaną przyjęte w wyniku tej debaty, cały czas pozostają aktualne dobre praktyki udzielania zamówień publicznych 85, z których niżej zostaną przedstawione te najistotniejsze dla dużych infrastruktur badawczych. 1. Szersze wykorzystanie umów ramowych oraz wspólne przeprowadzanie postępowań przez zamawiających. Praktyki te pozwalają na zwiększenie potencjału zamawiających, którzy łącznie dokonają większych zakupów i mogą wynegocjować lepsze warunki. Z drugiej strony, wykorzystanie konstrukcji umów ramowych usprawnia i znacznie ułatwia udzielanie zamówień cząstkowych. Dzięki tej praktyce zamawiający mogą wpływać na wprowadzanie wspólnych standardów, co również długofalowo może wpływać na efektywność udzielanych zamówień i ich ekonomikę. 2. Przeprowadzanie swoistych technologicznych konsultacji społecznych (dialogu technicznego) 86 przed rozpoczęciem procedury udzielenia zamówienia publicznego. Działanie takie jest uzasadnione koniecznością rozeznania rynku i należytego przygotowania postępowania. Działanie to powinno zostać przeprowadzone z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i jawności. Zastosowanie to często może 82 Tezy 37 i 85 wyroku TSUE z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH. 83 Feasibility study on future EU support to public procurement of innovative solutions: Obtaining Evidence for a Full Scheme z dnia 02 lutego 2012r. [Contract Notice 2010/S ]. 84 Strategic Use of Public Procurement in Europe - Final Report to the European Commission MARKT/2010/02/C. 85 Guide on dealing with innovative solutions in public procurement. 10 elements of good practice. Commission staff working document SEC(2007) 280 ; Risk management in the procurement of innovation - Concepts and empirical evidence in the European Union Przykładowo: Informator Urzędu Zamówień Publicznych Luty/Marzec 2012, strony 4-7. Informator dostępny pod adresem: 76 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 76

78 prowadzić do pozytywnie zaskakujących rezultatów zamawiający może określić funkcjonalności rozwiązania, którego poszukuje, natomiast wykonawcy przedstawią rozwiązania już funkcjonujące na rynku, które będą odpowiadały jego potrzebom bądź też mogą zaproponować wytworzenie nowych produktów, które lepiej zaspokoją oczekiwania zamawiającego. 3. Szersze wykorzystanie kryteriów pozacenowych przy poszukiwaniu danego rozwiązania. 4. Należy dbać o właściwe zarządzanie własnością intelektualną, w szczególności w przypadku kontraktów długoterminowych, w cyklu życia których wykonawcy mogą dostarczać na rzecz zamawiających coraz to nowsze lub zupełnie nowe rozwiązania. W takich przypadkach zamawiający powinni zadbać o należyte zabezpieczenie praw własności intelektualnej Proponowane kierunki zmian legislacyjnych Wydaje się, iż ewentualne kierunki zmian legislacyjnych w obszarze zamówień publicznych powinny dotyczyć trzech obszarów: 1. Doprecyzowanie podmiotowo - przedmiotowego obowiązku stosowania przepisów pzp przez duże infrastruktury badawcze. W tym zakresie należałoby przede wszystkim rozważyć zasadność ewentualnej modyfikacji lub rozszerzenia zakresu zastosowania art. 4 pkt 3e pzp na udzielanie zamówień publicznych dotyczących aparatury i materiałów. Taki kierunek zmian byłby w szczególności uzasadniony otwartością infrastruktur zarówno w zakresie podmiotowym (dostęp dla naukowców z zewnątrz), jak i przedmiotowym (kwestia własności praw do dóbr intelektualnych wytwarzanych w tych infrastrukturach). W celu realizacji niniejszego zamierzenia, należałoby przeprowadzić konsultacje z reprezentantami dużych infrastruktur, tak by powstała lista najbardziej newralgicznych (problematycznych) przedmiotów zamówień, które powinny znaleźć się na liście wyłączeń (wraz z uwarunkowaniami ich dotyczącymi). W zakresie podmiotowym proponuje się rozważyć adaptację do dużych infrastruktur badawczych rozwiązania polegającego na wykorzystaniu instytucji tzw. zamówień in-house, co obejmuje zamówienia udzielane przez instytucje podległym sobie podmiotom. Rozwiązanie to sprawdza się w przypadku jednostek samorządu terytorialnego - powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych komunalnej spółce prawa handlowego powołanej w celu wykonywania tych zadań nie stanowi jednocześnie udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 pzp i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych Dostosowanie instytucji centralnego zamawiającego (art. 15a pzp) i zamówienia wspólnego (art. 16 pzp) do realiów dużych infrastruktur wykorzystanie tych 87 Por. Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 10/2011, s. 16 i n. 77 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 77

79 regulacji w celu uzyskania lepszych wyników ekonomicznych udzielanych zamówień i nie tylko w zakresie zamówień dotyczących tożsamych przedmiotów (uwaga do art. 15 pzp). Należy zauważyć, iż powyższe propozycje mają charakter ramowy i powinny one zostać doprecyzowane w uzgodnieniu z reprezentantami dużych infrastruktur, tak by można było zaproponować konkretne zmiany odpowiadające potrzebom tej specyficznej kategorii zamawiających. Warto również zweryfikować możliwość opracowania wytycznych w uzgodnieniu z Urzędem Zamówień Publicznych, które dotyczyłyby interpretacji przepisów dotyczących procedur uproszczonych. Celem wytycznych byłaby weryfikacja adekwatności tychże procedur do potrzeb dużych infrastruktur badawczych. 78 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 78

80 5. Pomoc publiczna a działalność centrów badawczo-rozwojowych 5.1. Specyfika regulacji pomocy publicznej Zrozumienie zasad udzielania pomocy publicznej oraz sposobu i przesłanek testu występowania pomocy publicznej wymaga na wstępie krótkiego przypomnienia specyfiki tego działu prawa: Po pierwsze pojęcie pomocy publicznej ma swoje źródło w prawie europejskim, co oznacza, iż przepisy tego działu należy interpretować szeroko zwracając uwagę na orzecznictwo i wytyczne 88 nie tylko krajowe, ale przede wszystkim ( odpowiednio do danego przypadku ) wydawane na terenie UE. Dotyczy to w szczególności interpretacji przesłanek występowania pomocy publicznej. Przykładowo, pojęcie przedsiębiorcy w prawie polskim jest dużo węższe niż w prawie unijnym, co wykluczyłoby spod regulacji spory zakres podmiotów. Po drugie dokonując analizy występowania pomocy publicznej nie przeprowadzamy oceny samego podmiotu, lecz oceniamy transakcje zawierane między podmiotami. Nie chodzi bowiem tyle o cechy stron transakcji, co o cechy i skutki samej transakcji. Po trzecie zawsze uwzględniamy celowość istniejących w prawie ograniczeń w zakresie udzielania pomocy publicznej. Nie chodzi o takie ograniczenie przepisami (czy to ustawowymi czy umownymi np. w umowach o dofinansowanie) aby beneficjent dofinansowania miał maksymalnie małe możliwości podejmowania dalszej działalności (w porównaniu ze swobodą jaka istnieje w sektorze prywatnym przy finansowaniu działań z własnych źródeł), lecz o to by przestrzegać zasad konkurencji. Istotą jest bowiem zachowanie równowagi na rynku. Po czwarte tylko spełnienie kumulatywnie wszystkich przesłanek z definicji pomocy publicznej, pociąga za sobą skutek w postaci zastosowania zasad dotyczących udzielenia pomocy publicznej. Wyłączenie choćby jednej z nich może stanowić o braku pomocy publicznej. W związku z powyższym rekomenduje się badanie występowania pomocy publicznej przy każdej zawieranej transakcji, ponieważ fakt nie występowania pomocy publicznej na pierwszym poziomie, nie musi skutkować niewystępowaniem pomocy publicznej na kolejnych poziomach. Na wstępie należałoby także wspomnieć, że jeśli w niektórych przypadkach po przeprowadzeniu testu na występowanie pomocy publicznej okaże się, iż takowa pomoc występuje, należałoby kolejno 88 Tzw. soft law które co prawda nie stanowi prawa obowiązującego w świetle Traktatu, jednak może być cenną wskazówką dla państw członkowskich w przyznawaniu pomocy publicznej. W dokumentach soft law prezentowane jest m.in. stanowisko KE, która jest związana komunikatami i warunkami ramowymi, wydawanymi przez siebie w dziedzinie nadzorowania pomocy publicznej. Przestrzeganie przez KE ustalonych reguł podlega kontroli sądowej. 79 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 79

81 stwierdzić, czy spełnia kryteria określone dla poszczególnych rodzajów pomocy publicznej. 89 Procedura udzielania pomocy została określona zarówno w prawie krajowym, 90 jak i wspólnotowym 91. Może zaistnieć zatem sytuacja, w której plany udzielenia pomocy indywidualnej będą wymagały zgłoszenia do Prezesa UOKiK i/lub notyfikacji do KE. Bardzo upraszczając, można wskazać na kilka podstawowych pytań, które wstępnie pomogą określić czy należałoby rozpatrywać zgłoszenie planowanej pomocy: czy projekt może kwalifikować się do wyłączeń grupowych? czy projekt pasuje do istniejącego programu pomocowego? czy wsparcie odbiorcy końcowego przewiduje udzielenie pomocy? czy pomoc może być udzielona w ramach zasady de minimis? Notyfikacja indywidualnej pomocy publicznej polega na ubieganiu się o uzyskanie pozytywnej opinii organu ds. konkurencji w sprawie udzielenia pomocy finansowej na dane przedsięwzięcie pochodzące ze środków publicznych. Celem notyfikacji indywidualnej jest sprawdzenie, czy dane przedsięwzięcie nie będzie zaburzało konkurencji na rynku unijnym. 92 Warto podkreślić, że ważna jest tutaj świadomość, iż na pomoc publiczną można uzyskać zgodę, niekoniecznie zatem należy przyjmować strategię wykazania, że w danym przypadku pomoc publiczna nie występuje. W kontekście powyższego należy jeszcze zaznaczyć, iż zgodnie rozporządzeniem GBER oraz Wspólnotowych zasad ramowych dotyczących pomocy państwa na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną, przy spełnieniu warunków przewidzianych w rozporządzeniu GBER (w tym dotyczących szczególnej intensywności pomocy), w niektórych przypadkach nie wymaga zgłoszenia pomoc na projekty badawczo-rozwojowe, pomoc na techniczne studia wykonalności, pomoc na pokrycie kosztów praw własności przemysłowej dla MŚP, pomoc na działalność badawczo-rozwojową w sektorach rolnictwa i rybołówstwa, jak również pomoc dla młodych innowacyjnych przedsiębiorstw, pomoc na usługi doradcze w zakresie innowacji i usługi wsparcia innowacji oraz pomoc na tymczasowe zatrudnienie wysoko wykwalifikowanego personelu. Pomoc taką należy jednak zgłaszać zawsze, kiedy przekroczone są progi pomocy indywidualnej powodujące obowiązek powiadomienia 93. Podobnie pomoc musi zostać zgłoszona i jest oceniana na podstawie zasad ramowych, jeśli nie są spełnione warunki przewidziane w rozporządzeniu GBER Definicja pomocy publicznej W art. 107 ust. 1 TFUE 94 pomoc publiczna została określona w następujący sposób: wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek 89 Pamiętajmy, iż w przypadku np. projektów finansowanych z POIG dotyczących budowy laboratoriów badawczych właściciel takiej nowo powstałej infrastruktury (lub podmiot nią zarządzający) określa tworząc regulamin laboratorium wg jakich zasad będzie udzielana ewentualna pomoc publiczna. 90 m.in. ustawa o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, Dz. U r., nr 59, poz. 404 z późn. zm. 91 Rozporządzenie Komisji WE nr 800/ aktualne informacje na temat stanu procedur notyfikacyjnych na stronach UOKiK 93 patrz tabela str Zgodnie z art. 5 Traktatu z Lizbony dotychczasowe art. 87 i 88 TWE otrzymały oznaczenie art. 107 i 108 TFUE. 80 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 80

82 formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Natomiast paragrafy 2 i 3 tegoż artykułu wskazują okoliczności uznania pomocy za zgodną ze wspólnym rynkiem. Zgodnie z definicją pomocy publicznej wsparcie finansowe dla podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą podlega przepisom dotyczącym pomocy publicznej, jeżeli jednocześnie spełnione są następujące warunki: 1) wsparcie finansowe udzielane jest przez państwo lub ze środków państwowych; 2) przedsiębiorstwo uzyskuje przysporzenie na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku; 3) ma charakter selektywny (uprzywilejowuje określone przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa albo produkcję określonych towarów); 4) grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję oraz wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi UE. Samo określenie przesłanek jest jednak niewystarczające, istotne jest bowiem zdefiniowanie i wskazanie ich zakresu. Rekomenduje się zatem zwrócenie szczególnej uwagi na takie zwroty jak: transfer zasobów i władza publiczna ; przysporzenie ; na korzystniejszych warunkach ; selektywność; zakłócenie konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową. 81 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 81

83 Rys. 3. Przesłanki pomocy publicznej Transfer dokonywany przez państwo lub ze źródeł państwowych Zgodnie z definicją, tylko świadczenie na rzecz przedsiębiorstwa od szeroko rozumianego państwa lub ze źródeł państwowych, zwiększające wydatki lub zmniejszające przychody państwa, może stanowić pomoc państwa. A zatem definicja wskazuje na dwie możliwości: a) z jednej strony może to być transfer dokonywany przez szeroko rozumiane Państwo (nie chodzi tu tylko o transfer dokonywany przez organy administracji publicznej); b) z drugiej jednak strony może to być także transfer dokonywany jedynie przy użyciu zasobów państwowych. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z pojęciem państwa, ale w rozumieniu prawa wspólnotowego. Jest to pojęcie bardzo szerokie. Obejmuje organy administracji publicznej, wszelkie podmioty wykonujące władcze funkcje państwa czyli tzw. władzę publiczną. 95 W zakres podmiotowy wchodzą tutaj wszelkie podmioty wykonujące władcze funkcje państwowe, zarówno na szczeblu centralnym, jak i samorządowym, w tym m.in. jednostki samorządu terytorialnego, samorządowe fundusze celowe, państwowe i samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie ustaw w celu 95 Więcej na ten temat: Pomoc publiczna w programach operacyjnych Poradnik dla administracji publicznej wraz z komentarzami do rozporządzeń Ministra Rozwoju Regionalnego dotyczącymi udzielenia pomocy publicznej w ramach regionalnych programów operacyjnych, MRR marzec 2008, s.8 82 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 82

84 realizacji zadań publicznych. Pojęcie to obejmuje instytucje prawa publicznego oraz prywatnego poddane wpływowi organów państwowych. W drugim przypadku mówimy o transferze dokonywanym ze źródeł państwowych. Chodzi tutaj o wszelki transfer dokonywany przez odrębne od państwa podmioty, które są kontrolowane przez państwo bądź podmioty, którym państwo powierzyło administrowanie lub zarządzanie takimi zasobami. Decydującym czynnikiem jest uzależnienie instytucji od władzy państwowej. Bez znaczenia jest publiczny lub prywatny status prawny instytucji zarządzających funduszami państwowymi, jak również ich charakter prawny (mogą to być np. banki, fundacje). Transfer zasobów poza najprostszą formą jaką jest bezzwrotne przekazanie danemu podmiotowi środków pochodzących z budżetu, może przybrać także inne formy (np. pożyczki, gwarancje, objęcie akcji/udziałów w spółce, obniżenie obciążeń podatkowych). Podsumowując w/w elementy, możemy wskazać na kilka występujących w praktyce sytuacji. Najczęstszymi są takie, w których transfer następuje pomiędzy: (a) z jednej strony podmiotem publicznym, a (b) z drugiej podmiotem prywatnym. Może jednak dojść także do sytuacji, gdzie zarówno podmiotem dokonującym transferu, jak i jego beneficjentem jest podmiot publiczny. Co więcej możliwa jest także sytuacja, w której podmiot nie będący organem administracji publicznej, należący do sektora prywatnego (np. fundacja) staje się właścicielem środków pochodzących ze źródeł państwowych (np. w wyniku uzyskania dotacji, podpisując umowę o dofinansowanie), a następnie przekazuje te środki dalej, do ostatecznego beneficjenta (np. poprzez świadczenie usług po preferencyjnych cenach, bądź wręcz bezpłatnie). Temat ten jest blisko związany z tematem tzw. pośredniej pomocy publicznej, o czym mowa w dalszej części podręcznika Przysporzenie na warunkach korzystniejszych Kolejną przesłanką wystąpienia pomocy publicznej jest dokonanie takiego transferu, który skutkuje przysporzeniem na rzecz określonego podmiotu na warunkach korzystniejszych niż rynkowe. W celu uznania przysporzenia za pomoc państwa w rozumieniu art. 107 (1) TFUE, środek musi zapewnić korzyść ekonomiczną dla przedsiębiorstwa. Analizę tego warunku zazwyczaj przeprowadza się na kilku poziomach a korzyść ekonomiczna może być przyznana zarówno: - bezpośrednio przedsiębiorstwu lub organizacjom badawczym nie zakwalifikowanym jako przedsiębiorstwa, zaangażowanym w B+R+I; jak również - pośrednio, na przykład, gdy działania badawcze są prowadzone we współpracy z organizacjami badawczymi i przedsiębiorstwami, które są bezpośrednimi beneficjentami pomocy. W obu przypadkach koniecznym będzie ustalenie faktu, czy jest prowadzona działalność gospodarcza, a więc czy beneficjentem jest przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 107 (1) TFUE. Przez przysporzenie w tym przypadku należy rozumieć korzyść ekonomiczną podmiotu na rzecz którego dokonywany jest transfer (nie każdy transfer jest przysporzeniem, można bowiem np. zarządzać zasobami nie osiągając z tego powodu korzyści ekonomicznych). Korzyścią będzie zarówno przyznanie 83 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 83

85 przedsiębiorcy przywilejów zwalniających go z obciążeń, które normalnie są finansowane z jego własnych środków, jak i przekazanie wsparcia. Sytuacji, w których podmiot realizując transakcje zawierane z państwem lub finansowane z zasobów państwowych, osiąga korzyści ekonomiczne jest bardzo dużo. Gdyby przesłanka ta miała jedynie ten pierwszy człon, niemalże wszystkie ww transakcje (np. zamówienia publiczne) musiałyby skutkować powstawaniem pomocy publicznej. Pamiętać jednak należy, że jedynie korzyść uzyskana na warunkach korzystniejszych niż rynkowe, może stanowić przesłankę do powstania pomocy publicznej. Uzyskanie przysporzenia na warunkach korzystniejszych niż rynkowe oznacza wszystkie takie przypadki, w których środek wsparcia przedsiębiorcy jest stosowany przez państwo w takich okolicznościach i na takich warunkach, które byłyby nie do przyjęcia dla działającego według reguł rynkowych inwestora prywatnego. Do analizy tej przesłanki zastosowanie może znaleźć tzw. test prywatnego inwestora. Polega on na porównaniu działalności państwa i inwestora np. prywatnego kredytodawcy. Państwo, jak każdy inwestor w gospodarce rynkowej powinno zakładać i oczekiwać zwrotu kapitału czy też wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług. W przeciwnym razie (jeżeli nie następuje zwrot nakładów, ani nie jest oczekiwane wynagrodzenie) można domniemywać, iż w danym przypadku udzielono pomocy państwa, bowiem państwo zrzeka się korzyści. Ten temat (zarówno element korzyści, jak i element warunków rynkowych) jest bardzo blisko związany z tzw. pośrednią pomocą publiczną. Może się bowiem zdarzyć, że w wyniku zastosowania przez państwo środka, który był bezpośrednio skierowany do innego podmiotu korzyść odnosi podmiot trzeci. Jeżeli tym podmiotem jest przedsiębiorstwo możemy mieć do czynienia z tzw. pośrednią pomocą publiczną. Chodzi o sytuacje, w których podmiot nie zatrzymuje dla siebie korzyści wynikających z otrzymanego dofinansowania, lecz transferuje je dalej do ostatecznych biorców pomocy. W takich przypadkach dokonywana jest analiza kilku transakcji występujących na różnych poziomach (które należy osobno ocenić z uwagi na występowanie pomocy publicznej). Na tym etapie istotne jest poprawne rozumienie zwrotu nie otrzymuje korzyści. Powinno się uwzględniać wszelkie korzyści, rekomenduje się zatem dokonanie analizy w zakresie m.in. takich pytań jak: 1. Czy podmiot całe otrzymane wsparcie przetransferował do przedsiębiorców w postaci konkretnych usług? 2. W jaki sposób zostały skalkulowane ceny świadczonych na rzecz przedsiębiorcy usług? Czy rzeczywiście jest to cena, która powoduje, że podmiot ten nie zarabia na świadczeniu tych usług? 3. Czy wsparcie zostało tak skalkulowane, że z powyższego wsparcia zapewnia jedynie obsługę kosztów? 4. Czy infrastruktura ma charakter publiczny? Jeśli tak to czy jest udostępniana w sposób otwarty i niedyskryminujący? 84 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 84

86 5. Czy pozyskane przez podmiot korzyści w postaci odsetek od kwot pozostających na jego rachunkach bankowych (w okresie tzw. pośredniczenia czyli relacji podmiot A - podmiot B - podmiot C) będą stanowiły korzyść pochodzącą z dofinansowania? Selektywność Selektywność stanowi kryterium, które pozwala na odróżnienie pomocy państwa od innych środków interwencji, co do zasady zgodnych ze wspólnym rynkiem. Selektywny tzn. uprzywilejowujący określone podmioty lub wytwarzanie określonych dóbr. Selektywność polega na faworyzowaniu określonych podmiotów czy to konkretnego przedsiębiorstwa, czy przedsiębiorstw określonego sektora gospodarki bądź regionu. Co więcej, selektywność oznacza nie tylko uprzywilejowanie pewnych przedsiębiorstw, lecz oznacza jednoczesną dyskryminację innych przedsiębiorstw. A zatem nie powinien stanowić pomocy publicznej taki transfer zasobów, z którego na równych prawach mogą skorzystać wszystkie zainteresowane podmioty. I nie ma tu znaczenia (dla oceny, czy ten transfer stanowi pomoc publiczną) forma prawna podmiotu otrzymującego transfer z zasobów publicznych, przykładowo bowiem może się zdarzyć, że pomocą publiczną będzie transfer zasobów publicznych dokonany na rzecz podmiotów takich jak organizacje pozarządowe (stowarzyszenia, fundacje etc.), a nawet jednostki samorządu terytorialnego (wykonujące działalność gospodarczą w formie zakładu budżetowego). Istotne jest zatem, aby środki pomocowe przyznawane były na podstawie obiektywnych i jednolitych kryteriów, w taki sposób, że nie będą wyróżniać pozytywnie lub negatywnie określonych przedsiębiorstw lub grup przedsiębiorców. Należy zwrócić uwagę na interpretację kryterium selektywności dokonaną przez Komisję Europejską i nieco odmienną od TSUE. Podczas, gdy TSUE interpretuje przesłankę selektywności bardzo szeroko, 97 to Komisja wydaje się skłaniać ku temu, by niektóre działania państw traktować jako element jego wewnętrznej polityki gospodarczej, który leży już poza zakresem zainteresowania przepisów o niedozwolonej pomocy publicznej Zakłócenie konkurencji i wpływ na wymianę handlową Dla oceny występowania pomocy publicznej nie ma znaczenia cel działalności wykonywanej przez określony podmiot. Istotne jest tylko to, czy działalność ta jest wykonywana w warunkach faktycznej lub potencjalnej konkurencji. Udowodnienie, że dany środek nie ma wpływu na wymianę handlową w UE jest dość trudne. Konieczne byłoby bowiem wykazanie, że przedsiębiorca nie posiada na rynku konkurentów lub jego działalność wpływa wyłącznie na rynek lokalny, co w przypadku aktualnie działającego rynku jest niemalże niemożliwe. 96 Samo zadanie pytania, jak i odpowiedź na nie, będą zależne od uwarunkowań poszczególnych przypadków. 97 Np. sprawa Komisja przeciwko Francji, C-6/69) 85 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 85

87 Nie ma znaczenia, czy wpływ na konkurencję, o którym mowa w kontekście pomocy publicznej, jest rzeczywisty czy potencjalny. Już sam fakt, iż przedsiębiorca działa na rynku otwartym na konkurencję, oznacza, iż nie można wykluczyć, że wsparcie właśnie tego przedsiębiorcy nie wzmocni jego pozycji na rynku (także poprzez utrudnienie wejścia na rynek nowego przedsiębiorcy), a więc wpłynie na konkurencję. Zdaniem KE w większości przypadków uznanie, że dany środek nie ma wpływu na wymianę handlową w UE, wymaga wykazania, że: 1. Wsparcie nie prowadzi do przyciągnięcia inwestycji do danego regionu; 2. Wytwarzane towary i/lub świadczone usługi mają charakter lokalny lub ich atrakcyjność jest ograniczona do danego obszaru geograficznego (jednego kraju); 3. Wpływ na konsumentów sąsiednich państw jest marginalny; 4. Udział rynkowy beneficjenta jest minimalny. W zakresie analizy niniejszej przesłanki należy przypomnieć, iż w tym przypadku pojęcie handlu należy rozumieć szeroko jako wszelkie aspekty międzynarodowej wymiany gospodarczej, w tym przepływy kapitału. W warunkach jednolitego rynku europejskiego stosunkowo rzadko występują sytuacje, w których wsparcie udzielone danemu podmiotowi, wykonującemu działalność w warunkach konkurencji, nie wywierałoby w ogóle takiego wpływu (zgodnie z orzecznictwem TSUE siła tego wpływu nie ma znaczenia). Pomoc publiczna nie dotyczy tych dziedzin działalności, które nie są wykonywane w warunkach konkurencyjnych, nawet jeśli jest to działalność zarobkowa (działalność gospodarcza). Taka sytuacja występuje wówczas, gdy działalność jest wykonywana w warunkach monopolu naturalnego 98 lub monopolu prawnego Działalność gospodarcza i pojęcie przedsiębiorcy. Pojęcie przedsiębiorstwa zdefiniowane jest w art. 1 zał. 1 rozporządzenia 800/ Zgodnie z ww. przepisem, za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Pojęcie to jest szeroko rozumiane i obejmuje swym zakresem wszystkie kategorie podmiotów zaangażowanych w działalność gospodarczą, niezależnie od ich formy prawnej oraz źródeł finansowania. 100 Potencjalnie zakres ten będzie obejmował także: podmioty nie nastawione na zysk (non-profit organisation 101 ); podmioty sektora publicznego; wszelkie podmioty prowadzące działalność gospodarczą. A zatem organizacja badawcza może być uznana za przedsiębiorstwo w zakresie w jakim prowadzi działalność gospodarczą Decyzja w sprawie n 56/2009 polska, pomoc na modernizację i wymianę sieci dystrybucji energii elektrycznej w Polsce (/ elektryczne_decyzja_ke.pdf) 99 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) Dz. Urz. UE L 142 z Orzeczenie w sprawie C-41/90 Höfner i Elser przeciwko Macrotron GmbH, Zb. Orz. TS 1991, s. I Np. orzeczenie z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Albany, sprawa C-67/96, Zb. Orz. TS 1999, s. I Zasady B+R+I dosyć szczegółowo regulują kwestie przedsiębiorstwa i możliwości wyłączenia niektórych organizacji badawczych z tej kategorii, tym samym wykluczając istnienie pomocy państwa na rzecz tychże organizacji badawczych (szerzej 86 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 86

88 Przez działalność gospodarczą należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem sądów Unii Europejskiej, oferowanie towarów i usług na rynku. Pojęcie to dotyczy zarówno działalności produkcyjnej, jak i dystrybucyjnej oraz usługowej. Jednostki badawczo-naukowe i szkoły wyższe mogą prowadzić działalność polegającą na: a) działalności edukacyjnej w ramach publicznego systemu szkolnictwa wyższego - działalność taka nie stanowi działalności gospodarczej, o ile jest finansowana ze środków publicznych; 103 b) usługach ściśle związanych z działalnością określoną w pkt. 1 (np. oferowanie studentom zakwaterowania w domach studenckich, publikacja skryptów); 104 c) prowadzeniu prac badawczych służących wyłącznie powiększaniu zasobów wiedzy i pogłębianiu rozumienia badanych zjawisk oraz upowszechnianie wyników tych badań; 105 d) prowadzeniu prac badawczych na zlecenie (w szczególności na zlecenie przedsiębiorstw) stanowi działalność gospodarczą. 106 Rys. 4. Organizacja badawcza a status przedsiębiorstwa. W związku z realizacją reformy szkolnictwa wyższego oraz promowaniem zarówno ze strony rządu, jak i UE współpracy sfery naukowej (jednostek badawczo-naukowych) z sektorem przemysłu na ten temat w dalszej części rozdziału przy omawianiu sekcji 3.2 regulacji). Co więcej pamiętajmy że spełnienie lub nie, przesłanek organizacji badawczej determinuje intensywność pomocy. 103 Np. orzeczenie TSUE z 27/09/1988 w sprawie C263/86, Humble and Edel; natomiast studia oferowane przez podmiot zmierzający do osiągnięcia zysku, które są finansowane ze środków prywatnych, w szczególności z opłat wnoszonych przez studentów lub ich rodziców, stanowią usługi w rozumieniu art. 60 TWE, studia takie są zatem działalnością wykonywaną w warunkach konkurencji (Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C 109/92, Wirth / Landeshauptstadt Hannover) 104 Usługi takie nie stanowią działalności gospodarczej, o ile mają na celu wyłącznie umożliwienie podstawowej działalności edukacyjnej. 105 Ten zakres aktywności również nie stanowi działalności gospodarczej: Wspólnotowe zasady ramowe dotyczące pomocy państwa na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną (2006/C 323/01), rozdz Warto przy tym zauważyć, że przepis art. 13 ust. 1 pkt 3 pws zobowiązuje uczelnie do prowadzenia tego rodzaju działalności. Wspólnotowe zasady ramowe rozdz JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 87

89 zachęca się jednostki naukowo-badawcze do prowadzenia prac na zlecenie, wynajmowania infrastruktury oraz podejmowania możliwych prób samofinansowania, a co za tym idzie zachęca się do podejmowania szeroko rozumianej działalności gospodarczej. Istotne jest jednak, aby oprócz podejmowania inicjatywy prowadzenia działalności gospodarczej, pamiętać o oddzieleniu prowadzonej działalności o charakterze gospodarczym od działalności o charakterze niegospodarczym, w celu uniknięcia subsydiowania krzyżowego działalności gospodarczej. Finansowanie publiczne działalności niegospodarczej nie będzie objęte art. 107 ust. 1 TFUE, jeśli oba rodzaje działalności, ich koszty i finansowanie można wyraźnie rozdzielić. Dowodami na to, że koszty zostały przypisane właściwie, mogą być roczne sprawozdania finansowe uczelni i organizacji badawczych. Analizy występowania pomocy publicznej dokonujemy nie tylko na poziomie pierwszym (uzyskania dotacji), ale także drugim i trzecim (np. przy wynajmie, dzierżawie czy wniesieniu majątku do spółki).w związku z powyższym, celem ułatwienia przeprowadzania testu pomocy publicznej, dokonano prób graficznego przedstawienia najważniejszych pytań. Przykładem może być rysunek prezentowany poniżej; 107 tym niemniej należy pamiętać, iż pytania te są postawione w sposób ogólny i konieczne jest każdorazowe uwzględnienie okoliczności adekwatnych do indywidualnych przypadków. 107 Grafiki, testy prywatnego inwestora, testy pomocy można znaleźć m.in. na stronach JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 88

90 Czy podmiot otrzymujący dofinansowanie prowadzi działalność gospodarczą? Czy jest przedsiębiorcą? TAK CZĘŚCIOWO NIE Czy projekt dotyczy udostępniania infrastruktury ogólnie dostępnej na zasadach niedyskryminacji? TAK NIE PRAWDOPODOBNY BRAK POMOCY PUBLICZNEJ PRAWDOPODOBNY BRAK POMOCY PUBLICZNEJ Czy projekt dotyczy realizacji zadań publicznych i/lub zadań wykonywanych w ogólnym interesie gospodarczym? TAK NIE PRAWDOPODOBNY BRAK POMOCY PUBLICZNEJ Czy zakres oddziaływania projektu jest co najmniej krajowy i może zakłócać konkurencję na rynku wspólnym? TAK NIE POMOC PUBLICZNA PRAWDOPODOBNY BRAK POMOCY PUBLICZNEJ Rys. 5. Schemat badania występowania pomocy publicznej. Warto w tym miejscu wspomnieć, że jednym z celów KE jest wzmocnienie sektora B+R, co stanowi mocną podstawę do wspierania działań z zakresu badań, rozwoju i innowacji. Tym niemniej, niepożądanym byłoby stworzenie sytuacji, w której wpływ interwencji państwa na sposób działania rynku poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorcom powodowałby lub mógł spowodować szkody wśród konkurencyjnych przedsiębiorców działających na terenie tego samego lub innego państwa członkowskiego. Zatem ze strony KE konieczne jest permanentne monitorowanie istniejących i/lub projektowanych narządzi wspierania sektora B+R+I. W tym celu KE sprawdza sam fakt zaistnienia" pomocy publicznej, a jeśli takowa wystąpi dokonuje analizy zgodności (z przepisami) powstałego wyjątku od ogólnego zakazu pomocy państwa. Na pierwszym etapie przeprowadzanego badania KE bierze pod uwagę wszelkie czynniki mogące wykluczyć zaistnienie pomocy państwa 108 w tym bierze 108 także: The state aid guide, JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 89

91 pod uwagę takie okoliczności jak świadczenie usług w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) czy tzw. test i/lub kryterium prywatnego inwestora (MEIP 109 ) Sektor szkolnictwa wyższego a pomoc publiczna w orzecznictwie UE W tym kontekście pomocne będzie orzecznictwo europejskie. W jednej ze swych decyzji, 111 KE uznała, iż pomocą publiczną nie jest pomoc udzielona szkole wyższej, o ile spełnione są łącznie następujące przesłanki: brak statusu przedsiębiorcy - działa w ramach KSE 112 na podstawie pozwolenia Ministerstwa Edukacji w zakresie wyznaczonym przez zatwierdzony przez Państwo program i jednocześnie nie może prowadzić żadnego innego rodzaju działalności nie związanej z jego głównymi działaniami; prowadzi działalność non for-profit - wszelkie zyski przeznacza jedynie na działalność statutową, a jej celem nie jest odpłatne świadczenie usług; brak wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi - prowadzi działalność w wymiarze lokalnym lub regionalnym; brak wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi - nie jest w stanie zachęcić studentów z innych państw członkowskich do podjęcia studiów na jej wydziałach. Natomiast w decyzji z 2005 roku KE, 113 uznała, iż pomoc publiczna będzie przyznana szkole w przypadku, gdy spełnione będą odpowiednio następujące przesłanki: statusu przedsiębiorcy szkoła pobiera stawki rynkowe od klientów (zarówno przedsiębiorców i ich pracowników, jak i innych obywateli), zapewnia dostęp pojedynczym obywatelom; zakłócenie konkurencji i wpływ na wymianę handlową miedzy państwami członkowskimi - prowadzi działalność w wymiarze regionalnym i ponadregionalnym charakteryzującą się dużym obrotem handlowym; prowadzi działalność w wymiarze ponadnarodowym (jako partner sieci międzynarodowych, uczestnicząc w projektach międzynarodowych, kształcąc on-line). Należy jednak zauważyć, iż decyzja wydana została w roku 2006, od tego czasu polityka B+R+I cały czas rozwija się m.in. poprzez nacisk na współpracę zarówno sektora badawczo-naukowego z gospodarczym, jak i na współpracę międzynarodową szczególnie w UE w kontekście 109 The Market Economy Investor Principle. 110 Wydaje się, iż uzasadnione jest także stanowisko, zgodnie z którym w bieżącej sytuacji nie mają znaczenia inne konstrukcje prawne wyłączające istnienie pomocy publicznej (jak na przykład udostępnianie publicznych infrastruktur), które jest oparte na praktyce decyzyjnej DG COMP oraz orzecznictwie ETS. Zgodnie bowiem z niektórymi poglądami, dotychczas takie okoliczności jak UOIG czy MEIP nigdy nie były czynnikiem determinującym jednoznacznie brak wystąpienia pomocy publicznej w sektorze B+R+I, tym niemniej nie pozostawały zupełnie bez znaczenia. np C 2006/5228 z dnia 8 listopada 2006 roku w sprawie State Aid NN54/2006 Czech Republic - Prerov logistic College 112 Krajowy System Edukacji należy przyjąć, iż krajowy system edukacji w rozumieniu w/w decyzji może być porównany z narodowym systemem edukacji i nauki. 113 C 2005/429 z dnia 2 marca 2005 roku w sprawie programu pomocy realizowanego przez Włochy w celu restrukturyzacji instytucji zajmującej się kształceniem zawodowym. 90 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 90

92 kompetencyjności i konkurencyjności badań europejskich na rynku światowym, zatem bardzo istotne jest uwzględnienie każdorazowo okoliczności właściwych dla analizowanego przypadku. Dopuszczalność pomocy publicznej art TFUE Wydaje się konieczne zwrócenie uwagi również na zapis art. 107 ust. 3 lit. b TFUE, zgodnie z którym, za zgodną z rynkiem wewnętrznym może być uznana pomoc przeznaczona na wspieranie realizacji ważnych projektów stanowiących przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania lub mająca na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce Państwa Członkowskiego. Oznacza to, iż z uwagi na otrzymane już dofinansowanie, jak i planowane przyszłe działania, podmioty uzyskujące tego rodzaju pomoc będą niemal permanentnie wchodziły w orbitę przepisów dotyczących pomocy publicznej. W związku z tym, istotna jest świadomość interpretacji przedmiotowego przepisu. W wyroku z dnia 08 marca 1988 w sprawach połączonych C 62/87 i C 72/87 Exécutif régional wallon i SA Glaverbel/Komisja, odnaleźć można wskazówki interpretacyjne dotyczące tego, czy dany projekt będzie mógł być uznany za ważny i jednocześnie stanowiący przedmiot wspólnego europejskiego zainteresowania w świetle obecnego art. 107 ust. 3 lit. b TFUE: pomoc musi przyczyniać się do realizacji projektu; projekt musi być precyzyjnie określony; projekt musi być istotny jakościowo i ilościowo; w projekcie musi uczestniczyć jednocześnie kilka państw członkowskich i projekt musi służyć całej Unii. W tym kontekście warto również wspomnieć o Wspólnotowych zasadach ramowych dotyczących pomocy państwa na działalność badawczą, rozwojową i innowacyjną Finansowanie działalności niegospodarczej i gospodarczej organizacji badawczych ze środków publicznych Zgodnie z założeniami KE możliwe jest finansowanie organizacji badawczych ze środków publicznych zarówno w zakresie działalności niegospodarczej, jak i gospodarczej, pod pewnymi warunkami. Przepisy KE dotyczące wspólnotowych zasad ramowych dotyczących pomocy państwa na działalność B+R+I (2006/C 323/01) wskazują na kilka podstawowych zasad związanych z prowadzoną przez organizacje badawcze działalnością. Tym niemniej należy pamiętać, iż są to zasady, które powinno się stosować posiłkując się orzeczeniami TSUE. Poniżej wskazano na podstawowe rozwiązania, wykazując jednocześnie wątpliwości jakie powstają w związku z przepisami tejże regulacji. Podstawowym założeniem jest, iż organizacje badawcze jako takie w zasadniczej części swojej działalności prowadzą jednak działalność o charakterze niegospodarczym. Istnieje oczywiście możliwość prowadzenia zarówno działalności gospodarczej, jak i niegospodarczej, przy czym w takim zakresie konieczne jest aby oba rodzaje działalności, ich koszty i finansowanie wyraźnie rozdzielić. 114 Opublikowane w dniu 30 grudnia 2006 r. (2006/C 323/01) i będą obowiązywać do dnia 31 grudnia 2013r. 91 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 91

93 Rys. 6. Rodzaj działalności a występowanie pomocy publicznej na podstawie pkt.3.1. zasad ramowych. 92 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 92

94 Na podstawie przepisów ww. zasad ramowych (i zaprezentowanego schematu) można podzielić działalność prowadzoną przez organizacje badawcze na: działalność niegospodarczą prowadzoną w zakresie zasadniczej działalności organizacji badawczych uregulowaną zgodnie z pkt zasad ramowych; 115 działalność niegospodarczą prowadzoną w zakresie transferu technologii uregulowaną zgodnie z pkt zasad ramowych; działalność niegospodarczą nieuregulowaną (z domniemaniem braku występowania pomocy publicznej po przeprowadzeniu testu występowania pomocy publicznej, o którym mowa powyżej); działalność gospodarczą uregulowaną zgodnie z zasadami pkt zasad ramowych (na takich samych zasadach, jak dla pośredników działających na zasadach niekomercyjnych w dziedzinie innowacji np. centrów technologii czy inkubatorów) Finansowanie działalności niegospodarczej ze środków publicznych działalności zasadniczej Za zasadniczą działalność o charakterze niegospodarczym Komisja uznała, w szczególności: kształcenie mające na celu zwiększenie coraz lepiej wyszkolonych zasobów ludzkich; prowadzenie niezależnej działalności B+R mającej na celu powiększenie zasobów wiedzy i lepsze jej zrozumienie, w tym działalności prowadzonej we współpracy; upowszechnianie wyników badań. Rys. 7. Działalność niegospodarcza a występowanie pomocy publicznej. Należy pamiętać, iż jest to jedynie przykładowe wyliczenie działalności zasadniczej uznawanej za niegospodarczą. Szczegółowych rozwiązań, w przypadkach wątpliwych należy poszukiwać w orzecznictwie Trybunału. 115 Pkt zasad ramowych: 93 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 93

95 Finansowanie działalności niegospodarczej ze środków publicznych działalności związanej z transferem technologii Jednocześnie KE uznała za istotne, działanie organizacji badawczych w zakresie transferu technologii. Wskazała bowiem, iż działalność dotycząca transferu technologii ma charakter niegospodarczy. Nie jest to jednak działalność niegospodarcza bezwarunkowa. Uzyskanie statusu niegospodarczej jest możliwe tylko w przypadku, gdy: odbywa się wewnątrz przedsiębiorstwa; i cały pochodzący z niej dochód jest reinwestowany w zasadniczą działalność organizacji badawczych. Przesłanki muszą być spełnione kumulatywnie. Rys. 8. Transfer technologii jako działalność gospodarcza a występowanie pomocy publicznej. Przy czym za zarządzanie wiedzą wewnątrz przedsiębiorstwa należy uznać zarządzanie wiedzą organizacji badawczej (badawczych), które odbywa się: (1) w jednym z jej działów; albo (2) w spółce zależnej tej organizacji; albo (3) wspólnie z innymi organizacjami badawczymi. Co więcej, zlecanie wykonania określonych usług stronom trzecim w drodze otwartych przetargów (!) nie zmienia wewnętrznego charakteru tych działań. Pamiętajmy jednak, iż za działalność z zakresu transferu technologii uznane zostały: (a) udzielanie licencji; (b) tworzenie firm typu spin-off; (c) inne formy zarządzania wiedzą stworzone przez organizację badawczą. 94 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 94

96 Rys. 9. Organizacja transferu technologii jako działalności niegospodarczej. Regulacja ta dotyczy tylko organizacji badawczych, nie wspomniano tutaj bowiem o innych działających na zasadach niekomercyjnych pośrednikach w dziedzinie innowacji Finansowanie działalności gospodarczej organizacji badawczych ze środków publicznych Na wstępie należy zaznaczyć, iż kwestia wynajmu infrastruktury, czy świadczenia usług na rzecz przedsiębiorców została uregulowana w tym samym punkcie i na takich samych zasadach zarówno dla organizacji badawczych, jak i innych pośredników niekomercyjnych w dziedzinie innowacji (w tym np. centrów technologii czy inkubatorów), co należy mieć na względzie przy dokonywaniu analizy orzecznictwa w tej materii. Dokonywanie analizy występowania pomocy publicznej w zakresie takich czynności jak wynajem, prowadzenie prac zleconych prowadzi do przejścia na kolejny etap nie tylko dokonywania analizy przesłanek wystąpienia pomocy publicznej na poziomie pierwszym, ale zależnie od okoliczności, także na poziomie drugim i ewentualnie trzecim (czyli sytuacji kiedy beneficjent właściciel nie jest odbiorcą końcowym, np. nie prowadzi na nowo powstałej infrastrukturze badań w zakresie działalności 95 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 95

97 zasadniczej) należy zakreślić obszar analizy. Kwestie poziomów występowania pomocy publicznej zostały przedstawione w kolejnym podrozdziale. Właściciel dofinansowanej nowo powstałej infrastruktury uwzględnia : w ramach jakiej działalności dochodzi do świadczenia usług, wynajmu; na jakich zasadach; oraz dla jakiego podmiotu. Wynajęcie nowo powstałej infrastruktury może odbywać się zarówno odpłatnie jak i nieodpłatnie, może być skierowane do przedsiębiorstw jak i do organizacji badawczych (w zakresie ich działalności niegospodarczej). Rys. 10. Modele wynajmowania infrastruktury. Zgodnie z przepisami zasad 3.2.1, 116 za działalność gospodarczą KE uznała m.in.: wynajem infrastruktury; świadczenie usług na rzecz przedsiębiorstw (zdefiniowanych szeroko, w tym także w pewnym zakresie uczelni); badania kontraktowe. Nie jest to katalog zamknięty. Co więcej świadczenie usług na rzecz przedsiębiorców zostało uregulowane zarówno w pkt , jako ewentualna pomoc publiczna bezpośrednia, jak i w pkt jako ewentualna pomoc publiczna pośrednia. Zatem co do zasady, jeżeli organizacje badawcze i/lub inni działający na zasadach niekomercyjnych pośrednicy w dziedzinie innowacji podejmują działalność gospodarczą, taką jak na przykład wynajem infrastruktury, świadczenie usług na rzecz przedsiębiorstw lub realizacja 116 Pkt JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 96

98 badań kontraktowych, powinno się to odbywać na normalnych zasadach rynkowych, a finansowanie tej działalności gospodarczej będzie się na ogół wiązało z udzieleniem pomocy państwa. Rys. 11. Wykorzystanie infrastruktury pomoc publiczna. Nie jest to jednak zasada od której nie ma wyjątków. Możliwe jest bowiem, iż w w/w sytuacji finansowanie działalności gospodarczej nie będzie musiało zostać uznane za pomoc państwa. W tym celu oprócz przeprowadzenia testu pomocy publicznej konieczne jest spełnienie dodatkowych przesłanek takich jak: wykazanie iż całość otrzymanych środków publicznych na świadczenie określonych usług została przekazana odbiorcy końcowemu; pośrednik nie uzyskał żadnej korzyści. Rys. 12. Wykorzystanie infrastruktury brak pomocy publicznej. Po kumulatywnym spełnieniu w/w przesłanek (pamiętając m.in. że w przypadku udostępnienia infrastruktury podmiotom gospodarczym, wsparcie udzielone na jej finansowanie, nie będzie stanowiło zakłócenia konkurencji TYLKO, jeżeli infrastruktura wykorzystywana w celach komercyjnych zostanie udostępniana na niedyskryminujących zasadach 117 ) organizacja-pośrednik może nie być uznana za odbiorcę pomocy państwa. W przypadku pomocy udzielanej odbiorcom końcowym, mają zastosowanie zwykłe zasady dotyczące pomocy państwa. 118 Dość trudnym zadaniem w zakresie analizy niniejszego podpunktu jest określenie uzyskanych korzyści, o czym już była mowa podczas analizy przesłanek występowania pomocy publicznej na początku niniejszego rozdziału. W tym miejscu warto jedynie wspomnieć, iż uzyskiwanie korzyści jest częściowo zależne od charakteru prawnego podmiotu, i tak w przypadku: jednostki organizacyjnej uczelni - w celu uniknięcia występowania pomocy publicznej na poziomie uczelni konieczne jest rozdzielenie działalności centrum od działalności uczelni, pod względem finansowym, księgowym i organizacyjnym; 117 Zalecenie 2/2009 Instytucji Zarządzającej s JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 97

99 organizacji pożytku publicznego (fundacji czy stowarzyszenia) obie z form nie dają możliwości wypłat zysków na rzecz członków stowarzyszenia lub fundatorów fundacji; spółki prawa handlowego właściciele mogą odnieść korzyść np. poprzez wypłaty dywidendy czy bezpośredni transfer zysków; w takim przypadku ważne jest zagwarantowanie statutem spółki ograniczenia możliwości dysponowania zyskiem do przeznaczenia na główną działalność statutową centrum oraz wprowadzić regułę braku wypłat dywidendy dla właścicieli. W zawiązku z powyższymi zasadami warto wskazać na kilka dobrych praktyk stosowanych w ramach regulacji pkt zasad ramowych Niemieckie 119 spojrzenie na pkt w kwestii rozdzielania działalności: Fraunhofer i powiązane z nim instytuty mogą prowadzić zarówno działalność gospodarczą, jak i niegospodarczą. W takim przypadku pkt zasad ramowych przewiduje, że w celu uniknięcia subsydiowania krzyżowego działalności gospodarczej finansowanie ze środków publicznych działalności niegospodarczej nie podlega przepisom art. 87 (1) Traktatu WE, jeśli te dwa rodzaje działalności, ich koszty i finansowanie można wyraźnie rozdzielić. Dowód, że koszty zostały przypisane właściwie może składać się z rocznego sprawozdania finansowego oświadczenia uczelni i organizacji badawczych. W tym przypadku KE stwierdziła, że zgłoszona pomoc finansowa państwa dla danej inwestycji będzie jedynie przyczyniała się do realizacji działań niekomercyjnych Fraunhofera i powiązanych z nim instytutów, co oznacza, iż efekt spill-over będzie wykluczony i wsparcie udzielone na rzecz Fraunhofera nie będzie stanowiło pomocy publicznej. Natomiast, pojawia się pytanie czy w obecnym stanie zgodnie z aktualnym orzecznictwem regulacja pkt w kontekście transferu technologii jako działalności niegospodarczej jest adekwatna do aktualnych realiów, czy powinna zostać przeanalizowana raz jeszcze. Warto bowiem zwrócić uwagę na następujące czynniki: licencjonowanie własności intelektualnej i udzielanie dostępu do infrastruktury badawczej mogą mieć podobne skutki ekonomiczne zarówno w zakresie technologii, jak i produktów na rynkach; zapewnienie bowiem dostępu do infrastruktury jest co do zasady działalnością gospodarczą (zasady ekonomiczne), która jako taka, przy finansowaniu publicznym, powoduje pomoc państwa; zgodnie z wyrokiem ETS w sprawie Leipzig Halle (2011) mechanizm pass-on wydaje się być niewystarczający; czy licencjonowanie własności intelektualnej będzie przedmiotem tej samej niepewności. 120 Wyrok w sprawie Leipzig Halle (2011) wyraźnie odnosi się do budowy nowej infrastruktury, sfinansowanej ze środków publicznych w ramach pomocy inwestycyjnej. Przyznawanie pomocy operacyjnej zarządzającemu infrastrukturą na utrzymanie infrastruktury już istniejącej nie jest przez wyrok rozstrzygnięte. Tym niemniej, te same zasady dotyczące pomocy inwestycyjnej także odnoszą 119 State aid No N 365/2007 (Germany; Land Sachsen-Anhalt).;Establishment of Fraunhofer Center for Silicon Photovoltaics. 120 Prezentacja Cooperation between industry and publicly funded Research Organizations: Aid or no-aid? z dnia 30 maja 2012 r. Paolo Cesarinie, DG Competition. 98 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 98

100 się do pomocy operacyjnej, tzn. np. jeśli zarządzający infrastrukturą prowadzi działalność gospodarczą, udzielanie operacyjnego wsparcia wchodzi w zakres pomocy publicznej Poziomy badania występowania pomocy publicznej test pomocy publicznej Podstawowe pytanie dotyczy dokonania analizy przesłanki pierwszej omówionej w rozdziale powyżej, czyli określenia czy transfer zostaje dokonywany przez państwo, czy ze źródeł państwowych. W tym zakresie możemy analizować np. strukturę właścicielską nowo powstałej infrastruktury czyli czy właścicielem udostępnianego majątku jest podmiot publiczny. Jeśli odpowiedź na tak postawione pytanie jest pozytywna, mamy do czynienia z transferem zasobów publicznych, który podlega ocenie pod kątem występowania pomocy publicznej. Ocena ta polega oczywiście na zbadaniu, czy w konkretnym przypadku zachodzą równocześnie wszystkie przesłanki pomocy publicznej (w tym przysporzenie na warunkach korzystniejszych niż rynkowe, selektywność, zakłócenie konkurencji oraz wpływ na wymianę gospodarczą między państwami członkowskimi UE omówione powyżej). Mając na uwadze fakt, iż dokonując oceny występowania pomocy publicznej nie przeprowadzamy oceny samego podmiotu, lecz transakcji zawieranych między podmiotami (chodzi o cechy i skutki samej transakcji) należy pamiętać, iż udzielenie pomocy publicznej, z uwagi na możliwość jej występowania, zawsze analizowane jest na kilku poziomach: poziom pierwszy to dofinansowanie projektu środkami programu operacyjnego. Poziom, na którym korzyści uzyskuje podmiot będący właścicielem infrastruktury. 122 Dofinansowanie takie stanowi transfer zasobów publicznych między instytucją zarządzającą (lub instytucją pośredniczącą) a beneficjentem; poziom drugi potencjalnego występowania pomocy publicznej wiąże się z dysponowaniem przez beneficjenta (będącego podmiotem publicznym) produktami nabytymi lub wytworzonymi w ramach realizacji projektu dofinansowanego środkami programu operacyjnego. To poziom na którym korzyści uzyskuje podmiot zarządzający infrastrukturą. Na tym poziomie, analizie będą podlegały m.in. takie czynności jak najem, dzierżawa czy wniesienie majątku do spółki; poziom trzeci potencjalnego występowania pomocy publicznej wiąże się z wykorzystywaniem majątku wytworzonego lub nabytego w ramach projektu finansowanego środkami programu operacyjnego w celu dostarczania określonych świadczeń innym podmiotom (ostatecznym odbiorcom pomocy). To poziom, na którym korzyści uzyskują docelowe grupy odbiorców usług. Warto także wspomnieć o kilku głównych decyzjach KE związanych z badaniem wystąpienia pomocy publicznej na 3 w/w poziomach: decyzji KE z 2005 roku w sprawie N644g/2002 Niemcy, Centra technologii; decyzji KE z 2009 w sprawie N 263/2008 pomoc dla parku naukowo technologicznego w Gijon; 121 COMP/03/2011/ ; NOTE TO DG REGIO; Subject: Application of State aid rules to infrastructure investment projects - THE LEIPZIG/HALLE COURT RULING 122 Na tym poziomie należy uważać na odpowiednie regulacje związane z wypłatą potencjalnych dywidend. 99 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 99

101 decyzji KE z 2006 roku N 617/2005 Włochy, Centra Technologiczne. Rys. 13. Poziomy występowania pomocy publicznej. W związku z powyższym należy zwrócić uwagę na poniższe wnioski: poziom 1 - WŁASNOŚĆ pomoc na poziomie właściciela (providers) : Inwestorzy nie powinni być traktowani jako beneficjenci pomocy, o ile: - nie odnoszą żadnej korzyści ekonomicznej ze względu na przyjęty sposób rozliczenia końcowego (nie otrzymują wynagrodzenia za kapitał zainwestowany w projekt); poziom 2 ZARZĄDZANIE pomoc na poziomie zarządcy (the centres and their managers): Nie wystąpi pomoc publiczna, o ile: - zarządzający centrami są wybierani zgodnie z przepisami dotyczącymi zamówień publicznych; - zarządzający otrzymują wynagrodzenie rynkowe ustalone w ogłoszeniu (wynagrodzenie odpowiada niezbędnemu minimum umożliwiającemu wykonywanie zadań zarządcy centrum); - spółka zarządzająca jest przedsiębiorstwem państwowym i nie prowadzi innej działalności niż zarządzanie i promowanie oraz prowadzanie działalności centrum w imieniu inwestora/właściciela; - centrum nie będzie uzyskiwało korzyści tzn. dochód np. z wynajmu będzie reinwestowany w centrum; - same centra również nie otrzymują dodatkowej korzyści (zgodnie z zasadami odprowadzenia zysku po upływie 10/15 lat w zakresie praw do użytkowania centrum). poziom 3 w tym WYNAJEM pomoc na poziomie beneficjenta końcowego (the users): - w odniesieniu do wynajmu powierzchni obowiązują ceny rynkowe (kalkulacja na podstawie porównywalnych opłat za podobny wynajem w szczególności przy uwzględnieniu oficjalnych zestawień stawek komercyjnych czynszu); - w odniesieniu do użytkowania laboratoriów ich użytkowanie nie jest wliczone w czynsz. 100 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 100

102 Finansowanie organizacji badawczych ze środków publicznych uwzględniające pomoc publiczną udzielaną przedsiębiorcom ryzyko tzw. pośredniej pomocy publicznej. Jak już wspomniano w rozdziale powyżej, finansowanie organizacji badawczych może wiązać się z ryzykiem udzielenia pomocy publicznej innym podmiotom. Takim ryzykiem są obarczone szczególnie te organizacje badawcze, które uzyskały dofinansowanie na infrastrukturę badawczą. Nowo powstała infrastruktura to dla beneficjenta nie tylko wspaniałe zaplecze badawcze, ale także ogromne koszty utrzymania. Zatem przeznaczenie i wykorzystanie tejże infrastruktury będzie przez jej właściciela rozpatrywane na wielu płaszczyznach, nie tylko do badań podstawowych prowadzonych przez pracowników właściciela infrastruktury, ale także do prowadzenia badań zleconych czy nawet do wynajmowania laboratoriów podmiotom zewnętrznym. Może się zatem okazać, iż wykorzystanie tej samej infrastruktury raz będzie stanowiło udzielenie pomocy publicznej, a innym razem nie. W kontekście możliwości wystąpienia pomocy publicznej, niezbędne jest wykonanie testu pomocy publicznej. Wszystkie przesłanki badane są zgodnie z normalnymi zasadami oceny występowania pomocy publicznej, o których była mowa dotychczas. Należy zawsze pamiętać iż nie analizujemy samego podmiotu jako takiego, ale relacje występujące pomiędzy dwoma podmiotami. Zacząć zatem należy od oceny czy działanie organizacji badawczej można przypisać państwu (szerzej w rozdziale dotyczącym przesłanek pomocy publicznej - sprawa C-482/99). Wszystkie przesłanki zostały omówione na początku rozdziału i zgodnie z tymi wytycznymi należy postępować także w tym przypadku. Wyjątkiem od ogólnie uznawanych zasad jest określenie warunków na jakich przedsiębiorstwa uzyskują korzyść w przypadku badań kontraktowych prowadzonych przez organizację badawczą lub współpracy z organizacją badawczą. A zatem podstawą, która pozwoli uzyskać odpowiedź na pytanie czy przedsiębiorca uzyskał pomoc państwa poprzez działania organizacji badawczej (uprzednio uzyskującej dofinansowanie) będzie wyjaśnienie na jakich warunkach przedsiębiorstwa uzyskują korzyść w przypadku badań kontraktowych prowadzonych przez organizację badawczą lub we współpracy z organizacją badawczą. Badania zlecone Może zaistnieć sytuacja, w której organizacja badawcza uzyskała dofinansowanie na infrastrukturę. Dzięki temu udało jej się podpisać umowę z przedsiębiorcą (w rozumieniu przepisów unijnych) na realizację projektu w imieniu instytucji. Pojawia się zatem relacja na drugim poziomie, która wymaga przeprowadzenia testu PP. 101 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 101

103 Rys. 14. Relacja między pierwszym a drugim poziomem występowania pomocy publicznej. Oczywiście niewystąpienie pomocy publicznej na poziomie 1 nie skutkuje automatycznie brakiem pomocy publicznej na poziomie 2. Zazwyczaj, gdy organizacja badawcza lub uczelnia będzie świadczyć usługi badawcze na zlecenie kontrahentów, i rezultaty tych badań będą służyły tym kontrahentom, to działalność taka może zostać uznana za działalność podlegającą pomocy publicznej. 123 Rys. 15. Warunki świadczenia usług a występowanie pomocy publicznej. W analizowanej relacji podmiotami są: z jednej strony organizacja badawcza (przepis ten nic nie mówi o pozostałych podmiotach); z drugiej strony przedsiębiorca (w ujęciu prawa unijnego może to być także inna organizacja badawcza, która w tej konkretnej sytuacji realizuje projekt w ramach prowadzonej działalności gospodarczej). Relacja ta powinna zostać tak skonstruowana, aby organizacja badawcza, działająca jako zleceniobiorca, świadczący usługę przedsiębiorstwu otrzymała zapłatę za wykonaną usługę, przy czym 123 Zależnie od indywidualnego przypadku w tym celowości powstania takiej infrastruktury badawczej w wielu przypadkach będzie można uznać że pomocą publiczną będzie zarówno dofinansowanie ze środków programu operacyjnego infrastruktury służącej prowadzeniu takiej działalności, jak i dofinansowanie samego projektu badawczego realizowanego na potrzeby kontrahenta. 102 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 102

104 usługa ta powinna być wyceniona zgodnie z obowiązującymi cenami rynkowymi, lub jeśli nie ma możliwości dokonania takiej wyceny, organizacja badawcza winna świadczyć usługi po cenach odzwierciedlających jej pełne koszty oraz uwzględniających rozsądną marżę. W tym kontekście prawdopodobnie będzie to dla organizacji badawczej działalność gospodarcza. Z kolei zleceniodawca, czyli przedsiębiorca powinien określać zasady i warunki wykonania zleconego projektu, jak również stać się właścicielem wyników projektu i ponosić ryzyko porażki. Tym niemniej w przepisie tym użyto zwrotu zazwyczaj ( zazwyczaj to zleceniodawca staje się właścicielem wyników... ), co może sugerować niewielką szansę na odstępstwa od tej zasady, w przypadkach szczególnie uzasadnionych. Konieczne jest zatem odwołanie się w każdym indywidualnym przypadku do istniejących okoliczności właściwych dla niego oraz odwołanie się do orzecznictwa. Przy tak skonturowanej umowie realizującej w/w relację przedsiębiorstwo nie otrzymuje zwykle pomocy ze strony państwa za pośrednictwem organizacji badawczej. Tak jest co do zasady. Z uwagi jednak na zwrot zwykle możliwe są odmienne rezultaty takich sytuacji. Współpraca przedsiębiorstw i organizacji badawczych W zakresie prowadzenia wspólnych projektów regulacja pozostawia wiele możliwości stronom relacji, kładąc szczególny nacisk na rozsądne i odzwierciedlające udział poszczególnych podmiotów w projekcie, regulacje dotyczące praw WI. Założeniem jest opracowanie i realizacja wspólnego projektu, przez co najmniej 2 partnerów. Co więcej partnerzy Ci muszą współdzielić ryzyko i wyniki projektu. Regulacje dotyczące prawa własności intelektualnej powstałej w ramach wspólnie prowadzonego projektu, kwestia kosztów i wynagrodzenia to 3 kluczowe warunki tejże regulacji. Rys. 16. Warunki realizacji wspólnych projektów. W przypadku projektów wspólnych realizowanych w ramach współpracy przedsiębiorstw oraz organizacji badawczych Komisja uznaje, że partnerowi przemysłowemu nie udziela się pośredniej pomocy państwa za pośrednictwem organizacji badawczej ze względu na korzystne warunki współpracy, jeśli spełniony jest jeden z poniższych warunków: 1) uczestniczące w projekcie przedsiębiorstwa całkowicie ponoszą koszty projektu; 2) wyniki, które nie skutkują powstaniem praw własności intelektualnej, mogą być szeroko rozpowszechniane, a prawa własności intelektualnej do wyników działalności B+R+I, będących 103 JASPERS Przewodnik dla ośrodków B&R Strona 103