Odwolawcze.qxd :15 Page 1 PROCEDURY ODWO AWCZE W PRAWIE ZAMÓWIEÑ PUBLICZNYCH WSPÓLNOT EUROPEJSKICH

Transkrypt

1 Odwolawcze.qxd :15 Page 1 PROCEDURY ODWO AWCZE W PRAWIE ZAMÓWIEÑ PUBLICZNYCH WSPÓLNOT EUROPEJSKICH FUNDUSZ WSPÓ PRACY WARSZAWA 2000

2 Odwolawcze.qxd :15 Page 2 Dokumenty Wspólnot Europejskich zamieszczone w niniejszej ksi¹ ce s¹ t³umaczeniami przygotowanymi przez Urz¹d Zamówieñ Publicznych w Warszawie, poddanymi weryfikacji przez Urz¹d Komitetu Integracji Europejskiej. Uprzednio zosta³y zamieszczone w nastêpuj¹cej publikacji: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Procedury odwo³awcze w œwietle dyrektyw, wyd. II rozszerzone i poprawione (wstêp M. Lemke), UZP, Warszawa 2000 r. Opracowanie merytoryczne i redakcja Adam azowski ISBN Opracowanie graficzne i przygotowanie do druku AR-press Warszawa, ul. Wolska 84/86 DRUK DJN Drukarnia Warszawa, ul. Estrady 9 Wydawca Fundusz Wspó³pracy, Warszawa, ul. Nowy Œwiat 6/12

3 Odwolawcze.qxd :15 Page 3 Spis treœci Wprowadzenie Czêœæ pierwsza Procedury odwo³awcze w prawie WE (sektory klasyczne) I. Podstawa prawna II. Podmioty uprawnione do sk³adania odwo³añ III. Postêpowanie odwo³awcze IV. Uprawnienia Komisji Europejskiej Czêœæ druga Procedury odwo³awcze w prawie WE (sektory u ytecznoœci publicznej) I. Wprowadzenie II. Atestacja i koncyliacja Bibliografia Za³¹cznik I Akty prawne Za³¹cznik II Wykaz krajowych przepisów implementuj¹cych dyrektywê 89/665/EEC oraz 92/13/EEC Za³¹cznik III Wybór adresów internetowych

4 Odwolawcze.qxd :15 Page 5 Procedury odwo³awcze w prawie zamówieñ publicznych Wspólnot Europejskich Wprowadzenie Pierwsze dzia³ania legislacyjne na p³aszczyÿnie wspólnotowej w zakresie zamówieñ publicznych podjête zosta³y w latach siedemdziesi¹tych. Obecnie regulacje dotycz¹ce zamówieñ stanowi¹ bez w¹tpienia istotn¹ czêœæ prawa Wspólnot Europejskich. Do najwa - niejszych aktów prawnych w rzeczonym zakresie nale y zaliczyæ: dyrektywê Rady 92/50/EEC z 18/06/1992 r. o koordynacji procedur udzielania zamówieñ publicznych na us³ugi (z póÿniejszymi zmianami), dyrektywê Rady 93/36/EEC z 14/06/1993 r. o koordynacji procedur udzielania zamówieñ publicznych na dostawy (z póÿniejszymi zmianami), dyrektywê Rady 93/37/EEC z 14/06/1993 r. o koordynacji procedur udzielania zamówieñ publicznych na roboty budowlane (z póÿniejszymi zmianami), dyrektywê Rady 93/38/EEC z 14/06/1993 r. koordynuj¹c¹ procedury zlecania zamówieñ przez jednostki dzia³aj¹ce w sektorze gospodarki wodnej, energetyki, transportu i komunikacji (z póÿniejszymi zmianami), dyrektywê Rady 89/665/EEC z 21/12/1989 r. koordynuj¹c¹ przepisy i regulacje administracyjne, dotycz¹ce stosowania procedur odwo³awczych w udzielaniu zamówieñ publicznych na dostawy i roboty budowlane, dyrektywê Rady 92/13/EEC z 25/02/1992 r. koordynuj¹c¹ przepisy i regulacje administracyjne dotycz¹ce stosowania zasad Wspólnoty w zakresie procedur udzielania zamówieñ przez podmioty dzia³aj¹ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji. Pierwsze cztery wymienione dyrektywy harmonizuj¹ prawo pañstw cz³onkowskich w zakresie procedur przyznawania zamówieñ. Nale y podkreœliæ, i celem wskazanych dyrektyw jest osi¹gniêcie pewnego 5

5 Odwolawcze.qxd :15 Page 6 wspólnego mianownika dla przepisów krajowych, a nie tworzenie ca³oœciowej i kompletnej regulacji. Dlatego te rozwi¹zania przewidziane w przepisach rzeczonych dyrektyw swoim zakresem obejmuj¹ tylko niektóre kwestie zwi¹zane procedur¹ przyznawania zamówieñ. Warto równie odnotowaæ, i wspólnotowy legislator przyj¹³ koncepcjê regulacji sektorowej, tj. sektory w jakich udzielane s¹ zamówienia zosta³y uregulowane w odrêbnych aktach prawnych. 1 Kwestia procedur odwo³awczych zosta³a poddana odrêbnej regulacji w prawie Wspólnot Europejskich. W tym zakresie przyjêto dyrektywê 89/665/EEC dotycz¹c¹ procedur odwo³awczych w sektorach klasycznych oraz dyrektywê 92/13/EEC reguluj¹c¹ kwestie odwo³añ w procedurach przyznawania zamówieñ w sektorach u ytecznoœci publicznej. Podobnie jak jest to w przypadku dyrektyw harmonizuj¹cych prawo pañstw cz³onkowskich w zakresie procedur przyznawania zamówieñ, celem wskazanych dyrektyw jest stworzenie jedynie generalnych zasad, wspólnych dla pañstw Unii Europejskiej. Szczególn¹ uwagê zwraca bardzo du a ogólnoœæ przepisów. W niniejszym opracowaniu przedstawiamy podstawowe za³o enia obu dyrektyw reguluj¹cych kwestie procedur odwo³awczych we wspólnotowym prawie zamówieñ publicznych. 1 Propozycje nowych dyrektyw w zakresie zamówieñ publicznych zaprezentowane przez Komisjê Europejsk¹ w roku 2000 zak³adaj¹ m.in. wspólne uregulowanie procedur przyznawania zamówieñ w sektorach klasycznych w jednym akcie prawnym. 6

6 Odwolawcze.qxd :15 Page 7 Czêœæ pierwsza procedury odwo³awcze w prawie WE (sektory klasyczne) I. Podstawa prawna Kwestie procedur odwo³awczych w sektorach klasycznych reguluj¹ postanowienia dyrektywy 89/665/EEC z dnia 21 grudnia 1989 r. o koordynacji przepisów i regulacji administracyjnych dotycz¹cych stosowania procedur odwo³awczych w udzielaniu zamówieñ publicznych na dostawy i roboty budowlane. 2 Termin implementacji postanowieñ dyrektywy do prawa krajowego pañstw cz³onkowskich Unii Europejskiej up³yn¹³ 21 grudnia 1991 r. W za³¹czniku nr 2 do niniejszego opracowania przedstawiamy wykaz odpowiednich krajowych aktów prawnych. Zasadniczym celem przyjêcia dyrektywy, a nastêpnie jej wdra ania do prawa krajowego, jest wzmocnienie gwarancji prawid³owego stosowania prawa wspólnotowego w zakresie przyznawania zamówieñ. Odnosi siê to w g³ównej mierze do zapewnienia: niedyskryminacji, uczciwoœci, przejrzystoœci procedur. Zgodnie z postanowieniami art. 1 dyrektywy, pañstwa cz³onkowskie podejm¹ kroki niezbêdne dla zapewnienia, by decyzje podejmowane przez zamawiaj¹cych odnoœnie procedur przyznawania zamówieñ (...) mog³y byæ skutecznie i przede wszystkim mo liwie szybko (...) sprawdzone pod k¹tem naruszeñ prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówieñ publicznych albo prawa poszczególnych pañstw, które to prawo wdra aj¹. Jak ju wskazaliœmy powy ej, istot¹ dyrektywy 89/665/EEC jest jedynie minimalna harmonizacja prawa pañstw cz³onkowskich w przedmiotowym zakresie. Za³o eniem nie jest wiêc tworzenie nowych, jednolitych procedur dla ca³ej Unii Europejskiej, lecz nadanie zró nicowanym krajowym przepisom pañstw cz³onkowskich pewnego wspólnego mianownika. Warto odnotowaæ, e, ze wzglêdu na ogólnoœæ 2 Na mocy postanowieñ dyrektywy 92/50/EEC zakres przedmiotowy rzeczonej dyrektywy zosta³ rozszerzony o odwo³ania w procedurach przyznawania zamówieñ na us³ugi. 7

7 Odwolawcze.qxd :15 Page 8 przepisów, omawiana dyrektywa pozostawia pañstwom implementuj¹cym jej postanowienia pewien margines uznaniowoœci. 3 W praktyce tylko kilka pañstw przyjê³o specjalne ustawy w³¹czaj¹ce postanowienia dyrektywy 89/665/EEC do prawa krajowego. Czêœæ dokona³a jedynie niezbêdnych korekt w dotychczasowych uregulowaniach. W przypadku Belgii, Holandii i Portugalii krajowy legislator uzna³, i nie s¹ potrzebne dalsze zmiany w prawie krajowym, albowiem jest ono ju dostosowane do odpowiednich wymogów prawa Wspólnot Europejskich. Analizuj¹c stan prawny w przedmiotowym zakresie, niezbêdne jest wiêc ka dorazowe wziêcie pod uwagê odpowiednich przepisów krajowych. Zakresem stosowania dyrektyw objête s¹ wy³¹cznie spory wynik³e na gruncie stosowania dyrektyw reguluj¹cych procedury przyznawania zamówieñ w sektorach klasycznych oraz ich krajowych œrodków implementacyjnych. Co do zasady, nie obejmuj¹ one swym dzia³aniem sporów dotycz¹cych wadliwego stosowania przepisów krajowych podczas procedur przetargowych, gdy wartoœæ zamówienia jest poni ej progów finansowych lub rozstrzygniêæ w procedurach nie objêtych uregulowaniami prawa wspólnotowego. 4 Nale y jednak e podkreœliæ, i w wiêkszoœci krajów Unii ten sam re im odwo³awczy reguluje jednakowo zarówno zamówienia o wartoœci powy ej progów unijnych, jak i poni ej. 5 II. Podmioty uprawnione do sk³adania odwo³añ Postanowienia dyrektywy 89/665/EEC dotycz¹ce podmiotów uprawnionych do sk³adania odwo³añ s¹ bardzo ogólne i pozwalaj¹ pañstwom cz³onkowskim na rozmaite uregulowanie tej kwestii w odpowiednich rozwi¹zaniach prawa krajowego. Rozwa ania warto rozpocz¹æ od analizy stosownego przepisu dyrektywy, nastêpnie 3 Dotyczy to, rzecz jasna, nie tylko pañstw cz³onkowskich Unii Europejskiej, lecz równie m.in. pañstw kandyduj¹cych, zobowi¹zanych do dostosowania prawa krajowego do prawa UE. 4 Dyrektywy reguluj¹ce procedury przyznawania zamówieñ znajduj¹ zastosowanie wy³¹cznie do przetargów powy ej okreœlonej wartoœci. Por. A. azowski, Zamówienia publiczne w prawie Wspólnot Europejskich. Us³ugi. Fundusz Wspó³pracy, Warszawa 1999 r.; A. azowski, Zamówienia publiczne w prawie Wspólnot Europejskich. Dostawy. Fundusz Wspó³pracy, Warszawa 1999 r.; A. azowski, Zamówienia publiczne w prawie Wspólnot Europejskich. Roboty budowlane. Fundusz Wspó³pracy, Warszawa 1999 r. 5 M. Lemke, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej - Procedury odwo³awcze w œwietle dyrektyw, wyd. II rozszerzone i poprawione, Urz¹d Zamówieñ Publicznych, Warszawa, 2000 r. 8

8 Odwolawcze.qxd :15 Page 9 wskazane zostan¹ rozwi¹zania przyjête w pañstwach cz³onkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EEC odwo³anie mo e wnieœæ co najmniej ka dy podmiot, który ma lub mia³ interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane (...). 6 Wydaje siê, i uprawnienie do sk³adania odwo³ania przede wszystkim przys³uguje uczestnikowi postêpowania przetargowego, którego oferta w wyniku wadliwego zastosowania prawa wspólnotowego (albo przepisów krajowych implementuj¹cych postanowienia dyrektywy 89/665/EEC) nie zosta³a dopuszczona do realizacji. Stanie siê tak np. wtedy, gdy zamawiaj¹y sformu³uje wymagania techniczne w taki sposób, by nie by³y mo liwe do spe³nienia dla podmiotu z innego pañstwa cz³onkowskiego. Ponadto odwo³anie mo e wnieœæ tak e potencjalny oferent, który ze wzglêdu na dzia³anie zamawiaj¹cego nie móg³ z³o yæ swojej oferty (np. stosowne og³oszenie o prowadzonym postêpowaniu o przyznanie zamówienia nie zosta³o zamieszczone w Dzienniku Urzêdowym Serii S). Jednak e sformu³owanie powy szego przepisu pozwala na doœæ szerok¹ jego wyk³adniê i tym samym rozszerzenie katalogu podmiotów uprawnionych do sk³adania odwo³añ. W praktyce wiêc wiele pañstw cz³onkowskich Unii Europejskiej w rozmaity sposób okreœli³o kategorie podmiotów uprawnionych do z³o enia odwo³ania, szczególnie jeœli chodzi o uprawnienia ewentualnych podwykonawców, stowarzyszeñ zrzeszaj¹cych producentów i us³ugodawców, czy te zwi¹zków zawodowych (np. w Wielkiej Brytanii uprawnienie powy sze przys³uguje wy³¹cznie indywidualnym podmiotom, natomiast w Danii tak e niektórym organom administracji rz¹dowej, zwi¹zkom zawodowym, organizacjom pracodawców). Przes³ank¹ z³o enia odwo³ania mo e byæ naruszenie w trakcie postêpowania przez podmiot zamawiaj¹cy: uregulowañ prawa wspólnotowego, tj. wymienionych we wstêpie do niniejszego opracowania dyrektyw reguluj¹cych przyznawanie zamówieñ w sektorach klasycznych, krajowych przepisów implementacyjnych, jeœli w rezultacie tego naruszenia, podmiot sk³adaj¹cy odwo³anie dozna³ lub zagra a mu doznanie uszczerbku. Nale y dodaæ, i dyrektywa 6 Odpowiednio na us³ugi. 9

9 Odwolawcze.qxd :15 Page 10 89/665/EEC wprowadza mo liwoœæ uzale nienia prawa do sk³adania odwo³ania od wczeœniejszego powiadomienia zamawiaj¹cego o sugerowanym naruszeniu przepisów oraz ewentualnym zamiarze sk³adania odwo³ania (art. 1 ust. 3). III. Postêpowanie odwo³awcze Zgodnie z za³o eniami dyrektywy 89/665/EEC, odwo³aniami w zakresie zamówieñ publicznych mog¹ zajmowaæ siê zarówno organy pozas¹dowe, jak i s¹dy. Jeœli w prawie wewnêtrznym pañstw cz³onkowskich w³aœciwa do rozpatrywania odwo³añ jest instytucja o charakterze pozas¹dowym, podmiotowi skar ¹cemu powinno siê zapewniæ mo liwoœæ apelacji od decyzji takiego organu do w³aœciwego s¹du (w oparciu o przes³ankê naruszenia prawa przy rozpatrywaniu odwo³ania od decyzji organu zamawiaj¹cego). W zwi¹zku z charakterem rozwi¹zañ przyjêtych w postanowieniach dyrektywy 89/665/EEC omawiana kwestia odwo³añ od decyzji rozstrzygaj- ¹cych o przyznaniu zamówienia, w rozmaity sposób zosta³a uregulowana w poszczególnych pañstwach Unii Europejskiej. W Austrii na przyk³ad postêpowanie ma charakter dwuinstancyjny w pierwszej instancji rozstrzygniêcie wydawane jest przez organ o charakterze arbitra owym Vergabekontrollkommission, w drugiej Federalny Urz¹d Zamówieñ Publicznych (Bundesvergabeamt). W Finlandii w pierwszej instancji w³aœciwy jest Urz¹d Ochrony Konkurencji, w drugiej Naczelny S¹d Administracyjny. W Belgii odwo³ania rozpatrywane s¹ przez S¹d Administracyjny (Conseil d Etat), z tym, e kwestie odszkodowañ podlegaj¹ jurysdykcji s¹dów cywilnych. Organ odwo³awczy, rozpatruj¹c sprawê, mo e (dla celów naprawy naruszenia lub zapobie enia dalszym szkodom dla podmiotu skar ¹cego) podj¹æ decyzjê o zastosowaniu œrodków tymczasowych. W szczególnoœci obejmuje to takie dzia³ania, jak: zawieszenie procedury przyznawania zamówienia, zawieszenie wykonywania decyzji podjêtych przez zamawiaj¹cego. Od pañstw cz³onkowskich zale y, czy wszczêcie przedmiotowego postêpowania bêdzie mia³o skutek zawieszaj¹cy w odniesieniu do procedury przyznawania zamówienia. W œwietle postanowieñ dyrektywy 89/665/EEC, postêpowanie odwo³awcze samo w sobie nie 10

10 Odwolawcze.qxd :15 Page 11 musi mieæ automatycznego skutku zawieszaj¹cego wobec postêpowania w sprawie udzielenia zamówienia, do którego siê odnosi. Zgodnie z zasad¹ proporcjonalnoœci (art. 2 ust. 4), organ podejmuj¹cy decyzjê w sprawie œrodków tymczasowych powinien braæ pod uwagê konsekwencje podejmowanych œrodków (dla wszystkich stron postêpowania). W przypadku, gdy ich negatywne konsekwencje przewa aæ bêd¹ nad korzyœciami dla poszkodowanego podmiotu, œrodki tymczasowe nie mog¹ byæ podjête. W sytuacji, gdy organ rozpatruj¹cy odwo³anie w wyniku przeprowadzonego postêpowania stwierdzi naruszenie postanowieñ prawa wspólnotowego (lub te implementuj¹cych postanowienia dyrektyw), musi mieæ zgodnie z za³o eniami art. 2 ust. 1 pkt. b dyrektywy, prawo uchylenia bezprawnej decyzji zamawiaj¹cego oraz przyznania poszkodowanemu podmiotowi odszkodowania. Ze wzglêdu jednak e na odmienne uprawnienia w³aœciwych organów rozstrzygaj¹cych powy sze sprawy w pañstwach cz³onkowskich Unii Europejskiej realizacja przepisów dotycz¹cych sankcji mo e wymagaæ dzia³ania dwóch organów (np. organ administracyjny rozpatruj¹cy odwo³anie mo e jedynie uchyliæ zaskar on¹ decyzjê, natomiast s¹d cywilny rozstrzygaæ bêdzie o ewentualnym odszkodowaniu). Na pañstwach cz³onkowskich ci¹ y obowi¹zek zapewnienia, aby decyzje organów odwo³awczych by³y efektywnie wykonywane (art. 2 ust 7). IV. Uprawnienia Komisji Europejskiej Odrêbn¹ kwesti¹ podlegaj¹c¹ uregulowaniom dyrektywy 89/665/EEC s¹ uprawnienia Komisji Europejskiej w zakresie kontroli przyznawania zamówieñ w pañstwach cz³onkowskich Unii Europejskiej. W przypadku, gdy Komisja uzna, i podczas procedury przyznawania zamówienia dosz³o do naruszenia prawa wspólnotowego, mo e wszcz¹æ postêpowanie kontrolne. Nale y podkreœliæ, i uprawnienie Komisji podlega istotnemu ograniczeniu czasowemu. W istocie bowiem mo e ona wszcz¹æ postêpowanie jedynie do momentu zawarcia umowy przez zamawiaj¹cego. Pocz¹tkiem rzeczonej procedury jest przes³anie przez odpowiedni¹ komórkê Komisji Europejskiej do w³adz pañstwa cz³onkowskiego oraz zamawiaj¹cego zawiadomienia o naruszeniu w toku przyznawa- 11

11 Odwolawcze.qxd :15 Page 12 nia zamówienia prawa wspólnotowego. W istocie idzie tu o jawne i ra ¹ce naruszenie, którego naprawy domaga siê Komisja Europejska. Otrzymanie zawiadomienia obliguje pañstwo cz³onkowskie do z³o enia w terminie 21 dni odpowiedzi zawieraj¹cej: a. potwierdzenie naprawienia naruszenia, b. uzasadnienie dlaczego naruszenie nie zosta³o naprawione (np. informacja o tocz¹cym siê postêpowaniu odwo³awczym), c. powiadomienie o zawieszeniu procedury udzielania zamówienia przez zamawiaj¹cego z jego w³asnej inicjatywy lub w wyniku zastosowania œrodków tymczasowych. Nale y odnotowaæ, i w przypadku, gdy Komisja uzna odpowiedÿ w³aœciwego organu pañstwa cz³onkowskiego za niewystarczaj¹c¹, mo e zostaæ wszczêta procedura z art. 226 Traktatu o Utworzeniu Wspólnoty Europejskiej. Jest to skarga do Europejskiego Trybuna³u Sprawiedliwoœci przeciwko pañstwu cz³onkowskiemu Unii Europejskiej naruszaj¹cemu prawo wspólnotowe. 12

12 Odwolawcze.qxd :15 Page 13 Czêœæ druga procedury odwo³awcze w prawie WE (sektory u ytecznoœci publicznej) I. Wprowadzenie Kwestiê procedur odwo³awczych w przypadku zamówieñ udzielanych w sektorach u ytecznoœci publicznej reguluj¹ postanowienia dyrektywy 92/13/EEC dotycz¹cej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnosz¹cych siê do stosowania przepisów wspólnotowych w zakresie procedur udzielania zamówieñ przez podmioty dzia³aj¹ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji. Termin implementacji dyrektywy do prawa krajowego up³yn¹³ 1 stycznia 1993 r. 7 Zakresem stosowania dyrektywy objête s¹ spory wynik³e na gruncie postêpowañ o przyznanie zamówienia, prowadzonych w oparciu o dyrektywê 93/38/EEC (dotycz¹c¹ zamówieñ w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i komunikacji). Nale y odnotowaæ, i dyrektywa ta jest w podobny sposób skonstruowana i zawiera podobne rozwi¹zania, jak omówiona powy ej dyrektywa 89/665/EEC reguluj¹ca kwestiê procedur odwo³awczych w sektorach klasycznych. Analogicznie okreœlone zosta³o m.in. prawo do sk³adania odwo³añ oraz kompetencje organów rozpatruj¹cych odwo³ania. Szczególn¹ uwagê zwracaj¹ natomiast dwie procedury, charakterystyczne wy³¹cznie dla procedur odwo³awczych w sektorach u ytecznoœci publicznej, tj. atestacja i postêpowanie koncyliacyjne. Zostan¹ one omówione w kolejnej czêœci niniejszego opracowania. II. Atestacja i postêpowanie koncyliacyjne Zgodnie z postanowieniami art. 3 dyrektywy 92/13/EEC, pañstwa cz³onkowskie UE w krajowych przepisach implementuj¹cych postanowienia dyrektywy powinny zapewniæ zamawiaj¹cemu mo liwoœæ korzystania z atestacji. Atestacja jest procedur¹ dobrowolnego 7 W przypadku trzech pañstw cz³onkowskich Unii Europejskiej termin ten zosta³ wyd³u ony zgodnie z postanowieniami art. 13 ust. 1 dyrektywy, w³adze Hiszpanii winny implementowaæ postanowienia omawianej dyrektywy do 30 czerwca 1995 r.; Grecji i Portugalii do 30 czerwca 1997 r. 13

13 Odwolawcze.qxd :15 Page 14 poddania siê przez zamawiaj¹cego okresowej kontroli przez zewnêtrznych i niezale nych ekspertów. Przedmiotem takiej kontroli jest zgodnoœæ stosowanych przez zamawiaj¹cego procedur przyznawania zamówieñ z prawem Wspólnot Europejskich oraz odpowiednimi przepisami prawa krajowego. Wyniki pozytywnie przeprowadzonej atestacji mog¹ byæ zamieszczone w og³oszeniu w Dzienniku Urzêdowym Wspólnot Europejskich serii S. Procedura koncyliacyjna swoim zakresem obejmuje dobrowolne przyst¹pienie przez zamawiaj¹cego do postêpowania pojednawczego z niezadowolonym uczestnikiem postêpowania 8 o przyznanie zamówienia. Postêpowanie koncyliacyjne odbywa siê pod nadzorem arbitra wskazanego przez Komisjê Europejsk¹. Nale y podkreœliæ, i zamawiaj¹cy mo e odmówiæ przyst¹pienia do koncyliacji. W przypadku zgody na tak¹ formê, Komisja Europejska proponuje osobê rozjemcy (z listy akredytowanych osób), którego celem bêdzie doprowadzenie do porozumienia miêdzy wnioskodawc¹ a zamawiaj¹cym. Dana osoba musi zostaæ zaakceptowana przez obie strony postêpowania. Rozjemcy, przys³uguje prawo powo³ania ekspertów pomagaj¹cych mu w postêpowaniu (nie wiêcej ni dwie osoby). Zgodnie z postanowieniami art. 10 ust. 6 dyrektywy, podmiot wystêpuj¹cy z wnioskiem o zastosowanie postêpowania koncyliacyjnego, oraz zamawiaj¹cy, maj¹ prawo przerwaæ postêpowanie w ka dym czasie. Warto podkreœliæ, i obie przedstawione procedury maj¹ bardzo ma³e znaczenie praktyczne. Podsumowanie Powy ej przedstawione zosta³y postanowienia dyrektyw 89/665/EEC oraz 92/13/EEC reguluj¹cych kwestie procedur odwo³awczych w prawie Wspólnot Europejskich. Oba te akty prawne charakteryzuje du a ogólnoœæ przyjmowanych rozwi¹zañ. Podlegaj¹ one doprecyzowaniu w odpowiednich aktach prawa krajowego pañstw cz³onkowskich Unii Europejskiej. W konsekwencji systemy funkcjonuj¹ce w poszczególnych krajach s¹ bardzo ró norodne, zarówno pod wzglêdem strukturalnym (jedno- lub dwuinstancyjnoœæ), jak i podmiotowym (np. 8 M. Lemke, s

14 Odwolawcze.qxd :15 Page 15 kategorie podmiotów posiadaj¹cych prawo sk³adania odwo³ania). Polska ustawa o zamówieniach publicznych w chwili obecnej nie jest jeszcze dostosowana do wskazanych w niniejszym opracowaniu wymogów prawa wspólnotowego. Nale y jednak e dodaæ, e bêd¹cy obecnie w fazie prac legislacyjnych rz¹dowy projekt nowej ustawy o zamówieniach publicznych w du ym stopniu dostosowuje polskie prawo do prawa Wspólnot Europejskich. 9 Bibliografia: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Procedury odwo³awcze w œwietle dyrektyw. (wstêp M. Lemke), wyd. II rozszerzone i poprawione, UZP, Warszawa 2000 r.; A. So³tysiñska, Procedury odwo³awcze we wspólnotowym i polskim prawie zamówieñ publicznych, w: Przegl¹d Legislacyjny nr 2/1999; A. azowski, Procedury odwo³awcze we wspólnotowym prawie zamówieñ publicznych, w: Gazeta Prawna nr 20/2000; 9 Tekst projektu ustawy dostêpny jest na stronach internetowych Urzêdu Zamówieñ Publicznych ( oraz Sejmu ( 15

15 Odwolawcze.qxd :15 Page 16 16

16 Odwolawcze.qxd :15 Page 17 ZA CZNIK NR 1 TEKSTY AKTÓW PRAWNYCH DYREKTYWA RADY z dnia 21 grudnia 1989 r. dotycz¹ca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnosz¹cych siê do stosowania procedur odwo³awczych w udzielaniu zamówieñ publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) RADA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH, uwzglêdniaj¹c Traktat ustanawiaj¹cy Europejsk¹ Wspólnotê Gospodarcz¹, a w szczególnoœci jego art. 100 A, uwzglêdniaj¹c wniosek Komisji, we wspó³pracy z Parlamentem Europejskim, uwzglêdniaj¹c opiniê Komitetu Ekonomiczno-Spo³ecznego, a tak e maj¹c na uwadze co nastêpuje: dyrektywy Wspólnot Europejskich dotycz¹ce zamówieñ publicznych, a w szczególnoœci dyrektywa Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotycz¹ca koordynacji procedur udzielania zamówieñ publicznych na roboty budowlane, ostatnio zmieniona dyrektyw¹ 89/440/EWG oraz dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. dotycz¹ca koordynacji udzielania zamówieñ publicznych na dostawy, ostatnio zmieniona dyrektyw¹ 88/295/EWG, nie zawieraj¹ szczególnych uregulowañ zapewniaj¹cych ich skuteczne stosowanie; istniej¹ce mechanizmy stosowania tych przepisów, na poziomie zarówno krajowym, jak i wspólnotowym, nie zawsze s¹ wystarczaj¹ce, by zapewniæ zgodnoœæ z odnoœnymi przepisami Wspólnoty, w szczególnoœci na etapie, na którym naruszenia tych przepisów mog¹ byæ naprawione; otwarcie rynku zamówieñ publicznych na konkurencjê wspólnotow¹ wymaga zasadniczej poprawy gwarancji przejrzystoœci i braku dyskryminacji; dla uzyskania wymiernych efektów nale y udostêpniæ skuteczne i szybkie œrodki odwo³awcze, w przypadkach naruszenia 17

17 Odwolawcze.qxd :15 Page 18 Wspólnotowego prawa w dziedzinie zamówieñ publicznych lub te krajowych przepisów wdra aj¹cych to prawo; w przypadku niektórych pañstw cz³onkowskich brak skutecznych œrodków odwo³awczych lub ich nieefektywnoœæ powstrzymuje przedsiêbiorstwa ze Wspólnoty od przystêpowania do przetargów w pañstwie cz³onkowskim, w którym znajduje siê dany zamawiaj¹cy; wobec tego odnoœne pañstwa cz³onkowskie musz¹ doprowadziæ do poprawy tej sytuacji; poniewa procedury udzielania zamówieñ publicznych s¹ zwykle krótkotrwa³e, w³aœciwe organy odwo³awcze winny byæ uprawnione, miêdzy innymi, do podejmowania œrodków tymczasowych maj¹cych na celu zawieszenie takich procedur lub wykonania decyzji podejmowanych przez zamawiaj¹cych; z uwagi na krótkotrwa³oœæ procedur wszelkie naruszenia, o których mowa powy ej, musz¹ byæ eliminowane w trybie pilnym; nale y koniecznie zagwarantowaæ istnienie, we wszystkich pañstwach cz³onkowskich, odpowiednich procedur umo liwiaj¹cych uchylenie bezprawnych decyzji oraz przyznanie odszkodowania dla podmiotów poszkodowanych w wyniku naruszeñ przepisów; je eli przedsiêbiorstwa nie wykorzystaj¹ œrodków odwo³awczych, niektóre naruszenia przepisów nie bêd¹ naprawione, o ile nie powstanie w tym celu specjalny mechanizm; zgodnie z powy szym, Komisja powinna posiadaæ uprawnienia do zwrócenia uwagi w³aœciwym w³adzom pañstwa cz³onkowskiego oraz zamawiaj¹cemu, gdy stwierdzi jawne ra ¹ce naruszenie przepisów w trakcie udzielania zamówienia, aby umo liwiæ podjêcie odpowiednich kroków w celu szybkiej naprawy domniemanego naruszenia; praktyczne stosowanie przepisów niniejszej dyrektywy wymaga ponownej analizy, któr¹ winno siê przeprowadziæ w okresie czterech lat od jej wdro enia w oparciu o informacje dotycz¹ce funkcjonowania krajowych procedur odwo³awczych, dostarczone przez pañstwa cz³onkowskie, PRZYJMUJE NINIEJSZ DYREKTYWÊ: 18

18 Odwolawcze.qxd :15 Page 19 Artyku³ 1 1. Pañstwa cz³onkowskie podejm¹ œrodki konieczne dla zapewnienia, w odniesieniu do procedur udzielania zamówieñ objêtych dyrektywami 71/305/EWG oraz 77/62/EWG, e decyzje podjête przez zamawiaj¹cych podlegaj¹ efektywnemu i, przede wszystkim, mo liwie szybkiemu postêpowaniu odwo³awczemu zgodnie z warunkami okreœlonymi w poni szych artyku³ach, a w szczególnoœci zgodnie z art. 2 ust. 7, na podstawie, e decyzje te naruszy³y prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówieñ publicznych lub krajowych przepisów wdra aj¹cych to prawo. 2. Pañstwa cz³onkowskie zapewni¹, e przedsiêbiorstwa, które mog¹ wyst¹piæ z roszczeniami z tytu³u poniesionej szkody w kontekœcie procedury udzielania zamówienia, nie bêd¹ dyskryminowane w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozró nienia pomiêdzy przepisami krajowymi wdra aj¹cymi prawo Wspólnoty a pozosta³ymi przepisami krajowymi. 3. Pañstwa cz³onkowskie zapewni¹ e œrodki odwo³awcze, zgodnie ze szczegó³owymi przepisami, które pañstwa cz³onkowskie mog¹ wprowadziæ, s¹ dostêpne co najmniej ka demu podmiotowi, który ma lub mia³ interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot dozna³ uszczerbku lub zagra a mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególnoœci, pañstwa cz³onkowskie mog¹ wymagaæ od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia zamawiaj¹cego o domniemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze œrodków odwo³awczych. Artyku³ 2 1. Pañstwa cz³onkowskie wprowadz¹ do procedur odwo³awczych okreœlonych w art. 1, odpowiednie œrodki obejmuj¹ce prawo do: a) podjêcia, w mo liwie najkrótszym terminie w postêpowaniu doraÿnym, œrodków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobie enia dalszym szkodom dla podmiotów, o których mowa powy ej, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjêtych przez zamawiaj¹cego; 19

19 Odwolawcze.qxd :15 Page 20 b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usuniêcia dyskryminuj¹cych specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych specyfikacji zawartych w zaproszeniu do przetargu, dokumentacji umowy lub w jakimkolwiek innym dokumencie zwi¹zanym z procedur¹ udzielania zamówienia; c) przyznania odszkodowania podmiotom, które dozna³y uszczerbku w wyniku naruszenia. 2. Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 mog¹ byæ przyznane odrêbnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwo³awczej. 3. Postêpowanie odwo³awcze samo w sobie nie musi mieæ automatycznego skutku zawieszaj¹cego wobec postêpowania w sprawie udzielenia zamówienia, do którego siê odnosi. 4. Pañstwa cz³onkowskie mog¹ uznaæ, e organ odwo³awczy przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu œrodków tymczasowych mo e wzi¹æ pod uwagê prawdopodobne konsekwencje podejmowanych œrodków dla wszystkich stron, które mog¹ doznaæ uszczerbku, a tak e dla interesu publicznego, i organ ten mo e nie stosowaæ takich œrodków, je eli ich negatywne konsekwencje mog³yby przewy szyæ korzyœci. Decyzja o niezastosowaniu œrodków tymczasowych nie mo e naruszyæ pozosta³ych roszczeñ podmiotu korzystaj¹cego ze œrodków odwo³awczych. 5. Pañstwa cz³onkowskie mog¹ uznaæ, e w przypadku, gdy wystêpuje roszczenie o odszkodowanie w zwi¹zku z bezprawnym podjêciem decyzji, przedmiotowa decyzja musi byæ uprzednio uchylona przez organ maj¹cy odpowiednie uprawnienia. 6. Stosowanie uprawnieñ, o których mowa w ust. 1, w odniesieniu do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, okreœlaj¹ przepisy krajowe. Ponadto pañstwo cz³onkowskie mo e uznaæ, e, z wyj¹tkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostaæ uchylona przed przyznaniem odszkodowania, po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwo³awczych zostan¹ ograniczone do przyznania odszkodowañ podmiotom, które dozna³y uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. 7. Pañstwa cz³onkowskie zapewni¹ efektywne wykonanie decyzji podjêtych przez organy odwo³awcze. 20

20 Odwolawcze.qxd :15 Page Tam gdzie organy odwo³awcze nie maj¹ charakteru s¹dowego, ich decyzje musz¹ byæ zawsze uzasadnione na piœmie. Ponadto w takim przypadku nale y wprowadziæ przepisy gwarantuj¹ce postêpowanie, dziêki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne œrodki podjête przez organ odwo³awczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnieñ bêd¹ mog³y byæ przedmiotem odwo³ania w s¹dzie lub odwo³ania rozpatrywanego przez inny organ bêd¹cy s¹dem lub trybuna³em w znaczeniu art. 177 Traktatu i niezale ny zarówno od zamawiaj¹cego, jak i organu odwo³awczego. Cz³onkowie tego niezale nego organu s¹ powo³ywani i opuszczaj¹ stanowisko na tych samych warunkach, co sêdziowie, je eli chodzi o urz¹d odpowiedzialny za ich nominacjê, okres kadencji oraz ich odwo³anie. Przynajmniej przewodnicz¹cy tego niezale nego organu musi mieæ takie same kwalifikacje zawodowe i prawne, jak sêdziowie. Niezale ny organ podejmuje decyzje po przeprowadzeniu postêpowania, w którym wys³uchane s¹ obie strony, a decyzje te s¹ prawnie wi¹ ¹ce, w sposób okreœlony przez ka de pañstwo cz³onkowskie. Artyku³ 3 1. Komisja mo e zastosowaæ procedurê, o której mowa w niniejszym artykule gdy, przed zawarciem umowy, uwa a, e w trakcie udzielania zamówienia objêtego dyrektywami 71/305/EWG i 77/62/EWG nast¹pi³o jawne i ra ¹ce naruszenie przepisów Wspólnoty w dziedzinie zamówieñ publicznych. 2. Komisja zawiadamia pañstwo cz³onkowskie i zainteresowanego zamawiaj¹cego o powodach, dla których uzna³a, e wyst¹pi³o jawne i ra ¹ce naruszenie, oraz ¹da jego naprawienia. 3. W ci¹gu 21 dni od otrzymania zawiadomienia, o którym mowa w ust. 2, zainteresowane pañstwo cz³onkowskie przedstawi Komisji: a. potwierdzenie naprawienia takiego naruszenia, lub b. uzasadnienie, dlaczego dane naruszenie nie zosta³a naprawione, lub c. powiadomienie o zawieszeniu procedury udzielania zamówienia przez zamawiaj¹cego z jego w³asnej inicjatywy lub w wyniku wykonania uprawnieñ, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. a). 21

21 Odwolawcze.qxd :15 Page Uzasadnieniem, o którym mowa w ust. 3 lit. b) mo e byæ, miêdzy innymi, fakt, e domniemane naruszenie jest ju przedmiotem postêpowania s¹dowego, innego postêpowania odwo³awczego lub postêpowania odwo³awczego, o którym mowa w art. 2 ust. 8. W tym przypadku pañstwo cz³onkowskie zobowi¹zane jest poinformowaæ Komisjê o wynikach takiego postêpowania natychmiast po jego zakoñczeniu. 5. W przypadku powiadomienia Komisji o zawieszeniu postêpowania o udzielania zamówienia zgodnie z postanowieniami ust. 3 lit. c), pañstwo cz³onkowskie zobowi¹zane jest poinformowaæ Komisjê o terminie podjêcia zawieszonego postêpowania lub rozpoczêcia nowej procedury, w ca³oœci lub w czêœci dotycz¹cej danego zamówienia. Powiadomienie zawieraæ powinno potwierdzenie faktu naprawienia pope³nionego naruszenia lub uzasadnienie, dlaczego dane naruszenie nie zosta³o naprawione. Artyku³ 4 1. Nie póÿniej ni w terminie 4 lat od wejœcia w ycie niniejszej dyrektywy Komisja, w porozumieniu z Komitetem Doradczym ds. Zamówieñ Publicznych, dokona przegl¹du sposobu, w jaki postanowienia niniejszej dyrektywy zosta³y wdro one oraz, je eli to konieczne, przedstawi propozycje nowelizacji. 2. Przed 1 marca ka dego roku pañstwa cz³onkowskie przeka ¹ Komisji informacjê na temat dzia³ania ich krajowych postêpowañ odwo³awczych w poprzednim roku kalendarzowym. Zakres informacji zostanie okreœlony przez Komisjê w porozumieniu z Komitetem Doradczym ds. Zamówieñ Publicznych. Artyku³ 5 Pañstwa cz³onkowskie wprowadz¹ w ycie, w terminie do dnia 21 grudnia 1991 r., œrodki konieczne do wdro enia niniejszej dyrektywy oraz przedstawi¹ Komisji teksty przyjmowanych podstawowych przepisów prawnych i administracyjnych w zakresie objêtym niniejsz¹ dyrektyw¹. 22

22 Odwolawcze.qxd :15 Page 23 Artyku³ 6 Niniejsza dyrektywa jest skierowana do pañstw cz³onkowskich. Sporz¹dzono w Brukseli, dnia 21 grudnia 1989 r. W imieniu Rady Przewodnicz¹cy E. CRESSON 23

23 Odwolawcze.qxd :15 Page 24 DYREKTYWA RADY z dnia 25 lutego 1992 r. dotycz¹ca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnosz¹cych siê do stosowania przepisów wspólnotowych w zakresie procedur udzielania zamówieñ przez podmioty dzia³aj¹ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (92/13/EWG) RADA WSPÓLNOT EUROPEJSKICH uwzglêdniaj¹c Traktat ustanawiaj¹cy Europejsk¹ Wspólnotê Gospodarcz¹, a w szczególnoœci zaœ jego art. 100 A, uwzglêdniaj¹c wniosek Komisji 1, we wspó³pracy z Parlamentem Europejskim 2, uwzglêdniaj¹c opiniê Komitetu Ekonomiczno-Spo³ecznego 3, a tak e maj¹c na uwadze co nastêpuje: dyrektywa Rady 90/531/EWG z dnia 17 wrzeœnia 1990 r. dotycz¹ca procedur udzielania zamówieñ w sektorach gospodarki wodnej, energetycznej, transportu i telekomunikacji 4 okreœla zasady procedur zamówieñ maj¹ce na celu zapewnienie równych szans potencjalnym dostawcom i wykonawcom, ale nie zawiera szczególnych uregulowañ zapewniaj¹cych ich skuteczne stosowanie; obecnie istniej¹ce mechanizmy tak krajowe jak wspólnotowe nie s¹ odpowiednie do zapewnienia stosowania tych zasad; brak skutecznych œrodków odwo³awczych lub ich nieefektywnoœæ mog³yby powstrzymaæ przedsiêbiorstwa wspólnotowe od przystêpowania do przetargów; dlatego pañstwa cz³onkowskie musz¹ doprowadziæ do poprawy tej sytuacji; dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r., dotycz¹ca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnosz¹cych siê do stosowania procedur odwo³awczych w udzielaniu zamówieñ publicznych na dostawy i roboty budowlane 5 ogranicza siê do postêpowania przy udzielaniu zamówieñ objêtym dyrektyw¹ Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieñ publicznych na roboty budowlane 6, z ostatnimi zmianami wprowadzonymi dyrektyw¹ 90/531/EWG oraz dyrek- 24

24 Odwolawcze.qxd :15 Page 25 tyw¹ Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. dotycz¹c¹ koordynacji procedur udzielania zamówieñ publicznych na dostawy 7, z ostatnimi zmianami wprowadzonymi dyrektyw¹ 90/531/EWG; otwarcie rynku zamówieñ publicznych w przedmiotowych sektorach na konkurencjê wspólnotow¹ wymaga przyjêcia przepisów, które zapewni¹ dostawcom i wykonawcom odpowiednie procedury odwo³awcze w przypadku naruszenia odpowiednich przepisów prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych wdra aj¹cych to prawo; konieczne jest istotne wzmocnienie gwarancji przejrzystoœci i braku dyskryminacji, i, aby wywar³o to wymierny rezultat, powinny byæ dostêpne szybkie i skuteczne œrodki odwo³awcze; trzeba wzi¹æ pod uwagê szczególny charakter niektórych systemów prawnych, pozwalaj¹cych pañstwom cz³onkowskim na wybór miêdzy ró nymi opcjami nadawania uprawnieñ organom odwo³awczym, daj¹cych równowa ne efekty; jedna z tych opcji zawiera prawo bezpoœredniej interwencji w prowadzone przez zamawiaj¹cych procedury udzielenia zamówienia, na przyk³ad przez zawieszenie tych procedur lub uniewa nienie decyzji lub dyskryminuj¹cych zapisów w dokumentach lub og³oszeniach; druga opcja przewiduje prawo wywierania poœredniego skutecznego nacisku na zamawiaj¹cych, aby zapobiegali wszelkim naruszeniom prawa oraz przeciwdzia³ali powstawania szkód; wyst¹pienie z roszczeniem o odszkodowanie musi byæ zawsze mo liwe; je eli dana osoba wystêpuje z roszczeniem o odszkodowanie z tytu³u kosztów poniesionych na przygotowanie oferty lub kosztów udzia³u w postêpowaniu o udzielenie zamówienia, zwrot poniesionych kosztów nie jest uzale niony od udowodnienia, e zamówienie zosta³oby przyznane stronie gdyby prawo nie zosta³o naruszone; zamawiaj¹cy, którzy podlegaj¹ przepisom postêpowania o udzielenie zamówienia, mog¹ przy u yciu odpowiednich œrodków podaæ to do wiadomoœci; wymaga to kontrolowania procedur i dzia³alnoœci tych zamawiaj¹cych przez niezale ne podmioty; w tym celu odpowiedni jest system atestacji, przewiduj¹cy deklaracjê dotycz¹c¹ w³aœciwego stosowania przepisów odnosz¹cych siê do zamówieñ, publikowan¹ w Dzienniku Urzêdowym Wspólnot Europejskich w formie og³oszenia; 25

25 Odwolawcze.qxd :15 Page 26 zamawiaj¹cy powinni mieæ mo liwoœæ skorzystania z systemu atestacji na zasadzie dobrowolnoœci; pañstwa cz³onkowskie powinny im to umo liwiæ; w tym celu mog¹ one same stworzyæ system wydawania atestacji, lub daæ mo liwoœæ zamawiaj¹cym ubiegania siê o tak¹ atestacjê wydawan¹ przez inne pañstwo cz³onkowskie; pañstwa cz³onkowskie mog¹ powierzyæ odpowiedzialnoœæ za kontrole przewidziane w ramach systemu wydawania atestacji osobom, zawodom, lub pracownikom instytucji; konieczna elastycznoœæ we wprowadzaniu takiego systemu gwarantowana jest przez ustanowienie podstawowych wymagañ w tym wzglêdzie w niniejszej dyrektywie; dok³adne warunki funkcjonowania tego systemu powinny byæ okreœlone w normach europejskich, do których odwo³uje siê niniejsza dyrektywa; przed przyjêciem przepisów zawartych w normach europejskich, lub bêd¹cych ich uzupe³nieniem, pañstwa cz³onkowskie mog¹ wymagaæ ustalenia tego typu warunków; w przypadku gdyby przedsiêbiorstwa nie wnosi³y odwo³añ, pewne naruszenia przepisów mog³yby nie zostaæ naprawione, o ile nie powstanie w tym celu specjalny mechanizm; zgodnie z powy szym, Komisji powinna posiadaæ uprawnienia do zwrócenia uwagi w³aœciwym w³adzom pañstwa cz³onkowskiego oraz zamawiaj¹cemu, gdy stwierdzi jawne i ra ¹ce naruszenie przepisów w trakcie udzielania zamówienia, aby umo liwiæ podjêcie stosownych œrodków w celu szybkiego naprawienia tego naruszenia przepisów; konieczne jest stworzenie mo liwoœci postêpowania koncyliacyjnego na poziomie wspólnotowym w celu umo liwienia polubownego rozstrzygania sporów; stosowanie w praktyce niniejszej dyrektywy wymaga przeanalizowania równoczeœnie z dyrektyw¹ 90/531/EWG, w oparciu o informacje o funkcjonowaniu krajowych procedur odwo³awczych dostarczonych przez pañstwa cz³onkowskie; niniejsza dyrektywa musi byæ wprowadzona w ycie w tym samym czasie, co dyrektywa 90/531/EWG; stosowne jest przyznanie Republice Greckiej, Królestwu Hiszpanii i Republice Portugalskiej adekwatnego, dodatkowego terminu na wdro enie niniejszej dyrektywy, uwzglêdniaj¹c terminy zastosowania w tych krajach dyrektywy 90/531/EWG. PRZYJMUJE NINIEJSZ DYREKTYWÊ: 26

26 Odwolawcze.qxd :15 Page 27 ROZDZIA I Œrodki odwo³awcze na poziomie krajowym Artyku³ 1 1. Pañstwa cz³onkowskie podejm¹ konieczne œrodki w celu zapewnienia, e decyzje podjête przez zamawiaj¹cych podlegaj¹ efektywnemu, a zw³aszcza mo liwie szybkiemu postêpowaniu odwo- ³awczemu, zgodnie z warunkami okreœlonymi w poni szych artyku³ach, ze szczególnym uwzglêdnieniem art. 2. ust. 8, na podstawie, e decyzje te naruszy³y prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówieñ lub krajowych przepisów wdra aj¹cych to prawo w zakresie: (a)postêpowania o udzielenie zamówienia objêtego dyrektyw¹ 90/531/EWG oraz (b) zgodnoœci z art. 3. ust. 2 lit. a) powy szej dyrektywy, w przypadku zamawiaj¹cych, do których przepis ten siê stosuje. 2. Pañstwa cz³onkowskie zapewni¹, e przedsiêbiorstwa, które mog¹ wyst¹piæ z roszczeniami z tytu³u poniesionej szkody w kontekœcie procedury udzielania zamówienia, nie bêd¹ dyskryminowane w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozró nienia pomiêdzy przepisami krajowymi wdra aj¹cymi prawo Wspólnoty, a pozosta³ymi przepisami krajowymi. 3. Pañstwa cz³onkowskie zapewni¹, e œrodki odwo³awcze, zgodnie ze szczegó³owymi przepisami, które pañstwa cz³onkowskie mog¹ wprowadziæ, s¹ dostêpne co najmniej ka demu podmiotowi, który ma lub mia³ interes w uzyskaniu danego zamówienia, w przypadku, gdy taki podmiot dozna³ uszczerbku lub zagra a mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. W szczególnoœci, pañstwa cz³onkowskie mog¹ wymagaæ od takiego podmiotu uprzedniego powiadomienia zamawiaj¹cego o domniemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze œrodków odwo³awczych. 27

27 Odwolawcze.qxd :15 Page 28 Artyku³ 2 1. Pañstwa cz³onkowskie wprowadz¹ do procedur odwo³awczych, okreœlonych w art. 1, odpowiednie œrodki obejmuj¹ce prawo do: a) podjêcia, w mo liwie najkrótszym terminie w postêpowaniu doraÿnym, œrodków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobie enia dalszym szkodom dla podmiotów, o których mowa powy ej, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielenia zamówienia lub wykonania decyzji podjêtych przez zamawiaj¹cego; oraz b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia decyzji bezprawnych, w tym usuniêcia dyskryminuj¹cych specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych specyfikacji zawartych w og³oszeniu o zamówieniu, okresowych zawiadomieniach o planowanych zamówieniach, og³oszeniu o istnieniu systemu kwalifikacji, zaproszeniu do przetargu, dokumentacji umowy lub w jakimkolwiek innym dokumencie zwi¹zanym z procedur¹ udzielenia zamówienia; b¹dÿ c) podjêcia, w jak najkrótszym terminie, je eli to mo liwe w procedurze doraÿnej i, je eli to konieczne, w procedurze zwyk³ej, œrodków innych ni przewidziane w lit. a) i b), w celu naprawy domniemanego naruszenia i zapobie eniu szkodom dla podmiotów, o których mowa powy ej; w szczególnoœci nakazaniu wyp³aty okreœlonej kwoty w przypadkach, gdzie naruszenie nie zosta³o naprawione albo mu nie zapobie ono. Pañstwa cz³onkowskie mog¹ dokonaæ tego wyboru albo w odniesieniu do wszystkich zamawiaj¹cych, albo w stosunku do kategorii jednostek okreœlonych na podstawie obiektywnych kryteriów, tak by w ka dym przypadku zachowaæ efektywnoœæ ustanowionych œrodków, w celu niedopuszczenia do naruszenia interesów zainteresowanych podmiotów. d) oraz, w obu powy szych przypadkach, do przyznania odszkodowañ podmiotom, które dozna³y uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. Gdy roszczenie o odszkodowanie uzasadniane jest faktem, e decyzja zosta³a podjêta niezgodnie z prawem, pañstwa cz³onkowskie 28

28 Odwolawcze.qxd :15 Page 29 mog¹ zapewniæ, w przypadkach, gdy wymaga tego system ich prawa wewnêtrznego i istniej¹ odpowiednie organy o niezbêdnych uprawnieniach w tym wzglêdzie, e podwa ana decyzja bêdzie uprzednio uchylona albo uznana za bezprawn¹. 2. Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 mog¹ byæ przyznane oddzielnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwo³awczej. 3. Postêpowanie odwo³awcze samo w sobie nie musi mieæ automatycznego skutku zawieszaj¹cego wobec postêpowania o udzielenie zamówienia, do którego siê odnosi. 4. Pañstwa cz³onkowskie mog¹ uznaæ, e organ odwo³awczy przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu œrodków tymczasowych mo e wzi¹æ pod uwagê prawdopodobne konsekwencje podejmowanych œrodków dla wszystkich stron, które mog¹ doznaæ uszczerbku, a tak e dla interesu publicznego i organ ten mo e nie stosowaæ takich œrodków, je eli ich negatywne konsekwencje mog³yby przewy szyæ korzyœci. Decyzja o niezastosowaniu œrodków tymczasowych nie mo e naruszyæ pozosta³ych roszczeñ podmiotu korzystaj¹cego ze œrodków odwo³awczych. 5. Kwota, która ma byæ zap³acona zgodnie z ust. 1 lit. c) musi byæ ustalona na poziomie odpowiednio wysokim, aby zniechêciæ zamawiaj¹cego do pope³nienia naruszenia lub trwania w nim. Zap³ata tej kwoty mo e byæ uzale niona od ostatecznej decyzji, e naruszenie rzeczywiœcie mia³o miejsce. 6. Skutki skorzystania z uprawnieñ, o których mowa w ust. 1 w stosunku do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia okreœla prawo krajowe. Ponadto pañstwo cz³onkowskie mo e uznaæ, e, z wyj¹tkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostaæ uchylona przed przyznaniem odszkodowania, po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwo³awczych zostan¹ ograniczone do przyznania odszkodowañ podmiotom, które dozna³y uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów. 7. W przypadku, gdy wystêpuje roszczenie o odszkodowanie obejmuj¹ce zwrot kosztu przygotowania oferty lub uczestniczenia w postêpowaniu zwi¹zanym z udzieleniem zamówienia, od podmiotu wystêpuj¹cego z roszczeniem wymaga siê jedynie udowodnienia naruszenia prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówieñ, lub 29

29 Odwolawcze.qxd :15 Page 30 przepisów krajowych wdra aj¹cych to prawo, oraz e mia³by on rzeczywist¹ szansê uzyskania zamówienia, która to szansa, w konsekwencji tego naruszenia, zosta³a zaprzepaszczona. 8. Pañstwa cz³onkowskie zapewni¹ efektywne wykonanie decyzji podjêtych przez organy odwo³awcze. 9. Tam gdzie organy odwo³awcze nie maj¹ charakteru s¹dowego, ich decyzje musz¹ byæ zawsze uzasadnione na piœmie. Ponadto, w takim przypadku nale y wprowadziæ przepisy gwarantuj¹ce postêpowanie, dziêki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne œrodki podjête przez organ odwo³awczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnieñ bêd¹ mog³y byæ przedmiotem odwo³ania w s¹dzie lub odwo³ania rozpatrywanego przez inny organ bêd¹cy s¹dem lub trybuna³em w znaczeniu art. 177 Traktatu i niezale ny zarówno od zamawiaj¹cego, jak i organu odwo³awczego. Cz³onkowie tego niezale nego organu, o którym mowa w pierwszym akapicie s¹ powo³ywani i opuszczaj¹ stanowisko na tych samych warunkach, co sêdziowie, je eli chodzi o urz¹d odpowiedzialny za ich nominacjê, okres kadencji oraz ich odwo³anie. Przynajmniej przewodnicz¹cy tego niezale nego organu musi mieæ takie same kwalifikacje zawodowe i prawne, jak sêdziowie. Niezale ny organ podejmuje decyzje po przeprowadzeniu postêpowania, w którym wys³uchane s¹ obie strony, a decyzje te s¹ prawnie wi¹ ¹ce, w sposób okreœlony przez ka de pañstwo cz³onkowskie. 30

30 Odwolawcze.qxd :15 Page 31 ROZDZIA 2 Atestacja Artyku³ 3 Pañstwa cz³onkowskie umo liwi¹ zamawiaj¹cemu korzystanie z systemu atestacji zgodnie z art Artyku³ 4 Zamawiaj¹cy mog¹ poddawaæ swoje procedury i praktyki zwi¹zane z udzielaniem zamówieñ, które wchodz¹ w zakres dyrektywy 90/531/EWG, okresowemu badaniu w celu uzyskania atestu, e w danym czasie, procedury i praktyki s¹ zgodne z prawem Wspólnoty dotycz¹cym udzielania zamówieñ oraz z przepisami krajowymi wprowadzaj¹cymi to prawo. Artyku³ 5 1. Osoby atestuj¹ce sk³adaj¹ zamawiaj¹cemu sprawozdanie na piœmie z wyników badania. Przed dostarczeniem zamawiaj¹cemu atestacji, o której mowa w art. 4, upewniaj¹ siê one, e wszelkie nieprawid³owoœci stwierdzone w procedurach i praktykach zamawiaj¹cego zosta³y naprawione, oraz e zosta³y podjête œrodki zapewniaj¹ce, e nieprawid³owoœci te nie zostan¹ powtórzone. 2. Zamawiaj¹cy mog¹ po uzyskaniu takiej atestacji do³¹czyæ nastêpuj¹ce stwierdzenie do og³oszenia publikowanego w Dzienniku Urzêdowym Wspólnot Europejskich, na mocy art dyrektywy 90/531/EWG: Zamawiaj¹cy uzyska³ atestacjê zgodnie z dyrektyw¹ Rady 92/13/EWG, e w dniu (...), jego procedury i praktyki zwi¹zane z udzielaniem zamówieñ by³y zgodne z prawem Wspólnoty oraz przepisami krajowymi wprowadzaj¹cymi to prawo. 31

31 Odwolawcze.qxd :15 Page 32 Artyku³ 6 1. Osoby atestuj¹ce musz¹ byæ niezale ne od zamawiaj¹cych i ca³kowicie obiektywne w wykonywaniu swoich obowi¹zków. Musz¹ one przedstawiæ odpowiednie gwarancje posiadania w³aœciwych kwalifikacji zawodowych i doœwiadczenia. 2. Pañstwa cz³onkowskie mog¹ wskazaæ wszelkie osoby, zawody lub instytucje, których personel powo³any do wystêpowania w roli osób atestuj¹cych uwa aj¹ za spe³niaj¹ce wymogi ust. 1. W tym celu pañstwa cz³onkowskie mog¹ wymagaæ kwalifikacji zawodowych, które uznaj¹ za odpowiednie, co najmniej na poziomie wykszta³cenia wy szego w rozumieniu dyrektywy 89/48/EWG 8, lub postanowiæ, e kwalifikacje takie bêd¹ poœwiadczone przez okreœlone egzaminy sprawdzaj¹ce kwalifikacje zawodowe organizowane i uznawane przez dane pañstwo. Artyku³ 7 Przepisy art. 4, 5 i 6 stanowi¹ podstawowe wymogi dla rozwoju europejskich norm dotycz¹cych atestacji. ROZDZIA 3 Mechanizm naprawczy Artyku³ 8 1. Komisja mo e zastosowaæ procedurê, o której mowa w niniejszym artykule, gdy, przed zawarciem umowy, uwa a, e nast¹pi³o jawne i ra ¹ce naruszenie przepisów Wspólnoty w dziedzinie zamówieñ w trakcie udzielania zamówienia objêtego dyrektyw¹ 90/531/EWG, lub w zwi¹zku z art. 3 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy w przypadku zamawiaj¹cych, których ten przepis dotyczy. 2. Komisja zawiadamia pañstwo cz³onkowskie i zainteresowanego zamawiaj¹cego o powodach, dla których uzna³a, e wyst¹pi³o 32

32 Odwolawcze.qxd :15 Page 33 jawne i ra ¹ce naruszenie oraz ¹danie jego naprawienia odpowiednimi œrodkami. 3. W ci¹gu 30 dni od otrzymania zawiadomienia, o którym mowa w ust. 2, zainteresowane pañstwo cz³onkowskie zobowi¹zane jest do przedstawienia Komisji: a) potwierdzenia naprawienia takiego naruszenia; lub b) uzasadnienia, dlaczego dane naruszenie nie zosta³o naprawione; lub c) powiadomienia o zawieszeniu procedury udzielania zamówienia przez zamawiaj¹cego z jego w³asnej inicjatywy lub w wyniku wykonania uprawnieñ, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. a). 4. Uzasadnieniem, o którym mowa w ust. 3 lit. b) mo e byæ, miêdzy innymi, fakt, e domniemane naruszenie jest ju przedmiotem postêpowania s¹dowego lub postêpowania odwo³awczego, o którym mowa w art. 2 ust. 9. W tym przypadku pañstwo cz³onkowskie zobowi¹zane jest poinformowaæ Komisjê o wynikach takiego postêpowania natychmiast po jego zakoñczeniu. 5. W przypadku powiadomienia Komisji o zawieszeniu procedury udzielania zamówienia zgodnie z przepisami ust. 3 lit. c), dane pañstwo cz³onkowskie poinformuje Komisjê o terminie podjêcia zawieszonego postêpowania lub rozpoczêcia nowej procedury, w ca³oœci lub w czêœci dotycz¹cej danego zamówienia. Nowe powiadomienie zawieraæ powinno potwierdzenie faktu naprawienia pope³nionego naruszenia lub uzasadnienie, dlaczego dane naruszenie nie zosta³o naprawione. ROZDZIA 4 Postêpowanie koncyliacyjne Artyku³ 9 1. Ka dy podmiot, który jest lub by³ zainteresowany uzyskaniem okreœlonego zamówienia objêtego dyrektyw¹ 90/531/EWG i który, w ramach postêpowania o udzielenie tego zamówienia, uwa a, e dozna³ uszczerbku lub istnieje ryzyko, e dozna 33