SĄD OKRĘGOWY w LUBLINIE ul. Krakowskie Przedmieście Lublin

Transkrypt

1 SĄD OKRĘGOWY w LUBLINIE ul. Krakowskie Przedmieście Lublin Lublin, dnia 12 kwietnia 2011 r. D.ZP-2820/6/11 Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dot. Dostawy energii elektrycznej Do Zamawiającego skierowano następujące postulaty: Pytanie 1. W załączniku nr 4 do SIWZ - wzorze umowy w 7 ust. 2 widnieje zapis: Należności wynikające z faktur VAT są płatne w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty doręczenia faktury. Za dzień zapłaty uznaje się dzień obciążenia rachunku bankowego Odbiorcy." Zauważyć należy, iż z punktu widzenia wykonawcy, jak i przepisów podatkowych określenie terminu płatności na 30 dni od otrzymania faktury nie pozwala ustalić prawidłowej daty powstania obowiązku podatkowego, co w konsekwencji naraża wykonawcę na sankcje skarbowe z tytułu nieterminowego odprowadzenia podatku VAT i podatku dochodowego od osób prawnych (art. 19 ust. 13 pkt 16 ustawy z dnia r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54 póz. 535 z poźn. zm.) oraz art. 12 ust. 3d pkt 16 ustawy z dnia r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz. U. z 2000 r. nr 54, póz. 654 z poźn. zm.)). Wskazujemy ponadto, że Zamawiającego jako podatnika VAT również dotyczą zapisy ustawy o podatku od towarów i usług, tzn. zgodnie z art. 86 ust. 10 pkt 3 oraz art. 86 ust. 11 tej ustawy prawo do obniżania kwoty podatku należnego o podatek naliczony powstaje w rozliczeniu za okres, w którym przypada okres płatności lub w miesiącu następnym. W tym stanie rzeczy zauważyć należy, iż takie ukształtowanie warunków umowy naraża wykonawcę na istotne niebezpieczeństwo błędnego określenia powyższych terminów, co w konsekwencji doprowadzić może do nieprawidłowego wyliczenia kwot należnych podatków. Podkreślić należy, iż jedynym rozwiązaniem takiej sytuacji może być wyłącznie uzależnienie terminu płatności od daty wystawienia faktury VAT (z punktu widzenia wykonawcy jest to data pewna), nie zaś od daty jej otrzymania przez Zamawiającego. W związku z powyższym zwracamy się do Zamawiającego z zapytaniem, czy wyraża zgodę na modyfikację SIWZ i zapisanie kwestii terminu płatności w ten sposób, aby każdorazowo podawany był on w treści wystawianej przez wykonawcę faktury VAT i określony na 30 dni od daty prawidłowego wystawienia faktury VAT przez wykonawcę, przelewem na konto wykonawcy wskazane w treści faktury VAT, z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie do doręczania faktury na co najmniej 21 dni przed tak określonym terminem płatności, a w razie niezachowania tego terminu, termin płatności wskazany w fakturze VAT zostanie automatycznie

2 przedłużony o czas opóźnienia? Taki sposób zapisania terminu płatności zapewnia finansowe bezpieczeństwo Zamawiającego, który nie będzie mógł zostać przez wykonawcę obciążony za nieterminową zapłatę faktury VAT w przypadku, kiedy ta faktura nie zostanie zamawiającemu doręczona. Jednocześnie podkreślam tutaj bezsporny fakt, że postępowanie Zamawiającego i Wykonawców zgodne z ustawą prawo zamówień publicznych, nie może powodować jednocześnie konfliktu z innymi obowiązującymi ustawami, takimi jak prawo energetyczne, czy też ustawa o podatku od towarów i usług. Pytanie 2. Uważamy, ze zapisy 4 ust. 1 wzoru umowy nie wyczerpują wszystkich niezbędnych obowiązków Odbiorcy w realizacji umowy sprzedaży. Do 4 ust. 1 sugerujemy wprowadzić punkty mówiące o przekazywaniu Wykonawcy istotnych informacji dotyczących realizacji umowy, w szczególności o zawartych umowach sprzedaży i zmianach w umowie dystrybucyjnej mających wpływ na realizacje umowy, zmianie licznika w układzie pomiarowo-rozliczeniowym wraz z podaniem jego numeru, przekazywaniu informacji o zmianie adresu do korespondencji. Pytanie 3 Zwracamy się z prośbą o rozważenie możliwości wprowadzenia do treści umowy w 2 zapisów pozwalających Wykonawcy w okresie obowiązywania umowy na zmianę cen jednostkowych w sytuacji wydania decyzji administracyjnych wpływających na koszt prowadzenia działalności w zakresie obrotu energią elektryczną, w szczególności przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki np. w przypadku nałożenia na sprzedawców energii elektrycznej obowiązków umorzenia nowych certyfikatów pochodzenia. Wprowadzenie takich zapisów wpłynie na obniżenie ceny zastosowanej w ofercie. Cena przy danych zapisach nie musi bowiem uwzględniać ryzyka związanego z możliwością wprowadzenia obowiązków. Podniesienie ceny dopiero w momencie wprowadzenia danej przesłanki w życie, która może zostać wprowadzona bądź też nie, będzie relatywnie obniżało całkowitą wysokość zobowiązania wynikającą z danej umowy. Pytanie 4 Uważamy, że zapisy 7 nie wyczerpują wszystkich postanowień odnośnie do płatności. Nie reguluje on sytuacji związanych z reklamacjami Zamawiającego w sprawie rozliczeń. Należy bowiem pamiętać i uregulować w powyższym paragrafie, że wniesienie reklamacji nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku terminowej zapłaty należności w wysokości określonej na fakturze. Pytanie 5

3 W konstrukcji 9 ust. 3 wzoru umowy brakuje zapisów o umowie, która jest niezbędna przy realizacji umowy sprzedaży. Proponujemy wprowadzić formalne zapisy o umowie zawartej przez Wykonawcę z OSD umożliwiającej bilansowanie handlowe Zamawiającego przez Wykonawcę, która musi obowiązywać by usługa sprzedaży była świadczona. Pytanie 6 Prosimy o dodanie do 9 następującego zapisu Zamawiający oświadcza, że umowa o świadczenie usług dystrybucji, o której mowa w 9 ust. 3 lit a pozostanie ważna przez cały okres obowiązywania umowy a w przypadku jej rozwiązania Zamawiający zobowiązany jest, niezwłocznie poinformować o tym Wykonawcę w formie pisemnej" Pytanie 7 Uprzejmie prosimy o wykreślenie z 9 ust, 2 wzoru umowy i zastąpieni go sformułowaniem: Rozpoczęcie sprzedaży energii następuje ze stanem wskazań układu pomiarowo-rozliczeniowego podanym przez OSD jednak nie wcześniej niż z dniem skutecznego rozwiązania przez Zamawiającego umowy z dotychczasowym sprzedawcą oraz z dniem wejścia w życie umowy świadczenia usług dystrybucyjnych zawartej pomiędzy Klientem a OS D oraz po pozytywnie przeprowadzonej procedurze zmiany sprzedawcy przez Zamawiającego". Pytanie 8 Uprzejmie informujemy, iż termin płatności określony od daty otrzymania, faktury przez Zamawiającego będzie oznaczał konieczność wysyłania faktur za zwrotnym potwierdzeniem odbioru w celu dokładnego ustalenia terminu płatności i określenia czy płatnik wywiązał się ze swojego zobowiązania terminowo. Co z kolei wpłynie niekorzystnie na kalkulację ceny w ofercie. Dodatkowo zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, póz. 585 z późn. zm.) w przypadku dostaw energii elektrycznej obowiązek podatkowy powstaje z chwilą upływu terminu płatności, jeżeli został on określony w umowie. Pozostawienie zapisów zgodnie, z którymi faktry VAT będą płatne w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty dostarczenia faktury Odbiorcy będzie oznaczało każdorazowo konieczność ingerencji Wykonawcy w automatycznie wykonywane operacje przez systemy rozliczeniowo-księgowe, które określają termin płatności od daty wystawienia faktury. Ponadto może zaistnieć sytuacja, w której potwierdzenie otrzymania przez Zamawiającego faktury za energię wpłynie do Wykonawcy już po złożeniu deklaracji podatkowych, co spowoduje, iż zaistnieje niedopłata podatku VAT i konieczność dokonania stosownych korekt przedmiotowych deklaracji. Powyższe z kolei może zostać odebrane przez organy kontroli podatkowej, jako celowe manipulowanie Wykonawcy terminami płatności i spowodować

4 odpowiedzialność karno - skarbową Wykonawcy z tego tytułu. W związku z powyższym proponujemy wprowadzenie do istotnych postanowień umowy zapisu Należności wynikające z faktur VAT są płatne w terminie 14 dni od daty wystawienia faktury". Pytanie 9 Zapis o maksymalnym wynagrodzeniu za realizację umowy, w przypadku gdy odczytów układów pomiarowo - rozliczeniowych dokonuje przedstawiciel Operatora Systemu Dystrybucyjnego w cyklach jednomiesięcznych, przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości dostaw energii elektrycznej może z dużym prawdopodobieństwem spowodować sytuację przekroczenia wielkości środków sztywno określonych w treści umowy. Mając na uwadze powyższe prosimy o zmianę zapisu 6 ust. 8 i wprowadzenie w zamian ( następującego: Odbiorca szacuje ilość zapotrzebowanej energii elektrycznej na kwh. Jako równowartość kwoty netto... zł, VAT... zł, kwota brutto... zł (słownie brutto), Szacowana ilość energii elektrycznej określona w ust. 1 może ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, przy czym ceny jednostkowe określone w formularzu ofertowym pozostaną niezmienne, z zastrzeżeniem zapisów. Pytanie 10 Prosimy o zmianę zapisu 9 ust 5 na następujący: Odbiorcy przysługuje prawo wypowiedzenia Umowy, z zachowaniem 30 (60) dniowego terminu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca, w przypadku otrzymania faktury z której wynika, że łączna wartość należności za świadczoną usługę kompleksową uwzględniając trzy następne okresy rozliczeniowe przekroczyłaby określoną w ofercie tj. kwotę złotych brutto" Pytanie 11 Zapisy nakładające kary za wcześniejsze rozwiązanie umowy nałożone tylko na Sprzedawcę (...Wykonawcę...) stanową naruszenie zasady równości stron w stosunku cywilnoprawnym. W związku z powyższym wnioskujemy o dołączenie punktu, który nakłada na Zamawiającego karę umowną za odstąpienie od Umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości Pytanie 12 W związku z brakiem wielu istotnych zapisów we wzorze Państwa umowy proponujemy przyjęcie wzoru umowy Sprzedawcy, a co za tym idzie wprowadzenie do SIWZ zapisu o następującej treści; Zamawiający dopuszcza zastosowanie standardowego wzoru umowy

5 stosowanego przez Sprzedawcę po akceptacji przez obie Strony". Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca nie sformułował tu zapytania do SIWZ, zgodnie z art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz postulat zmiany jednoznacznych uregulowań w pożądanym przez siebie zakresie. Podkreślić należy, że art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się tylko do wyjaśniania treści SIWZ, a więc nie może odnosić się do wyjaśnienia kwestii uregulowanych jednoznacznie. W szczególności tryb zapytań nie może służyć zgłaszaniu zarzutów pod adresem SIWZ lub żądaniu zmiany zmiany SIWZ, względnie jej załącznika, jakim jest wzór umowy (por. S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s ). w/z Dyrektora Sadu Okręgowego w Lublinie /-/ Dariusz Bartoszcze