Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. za pośrednictwem. Ministra Zdrowia Bartosza Arłukowicza ul. Miodowa 15, Warszawa

Transkrypt

1 .. dnia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie za pośrednictwem Ministra Zdrowia Bartosza Arłukowicza ul. Miodowa 15, Warszawa Skarżący: Imię i nazwisko, adres Organ administracji: Minister Zdrowia Bartosz Arłukowicz ul. Miodowa 15, Warszawa Skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Działając w imieniu własnym, na podstawie art w związku z art. 3 2 pkt. 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wnoszę skargę na obwieszczenie Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia 2013 roku (Dz. Urz. Min. Zdr. z 2013 r. poz. 52) w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych i jego ogłoszenie. Zaskarżonemu obwieszczeniu i sposobowi jego ogłoszenia zarzucam naruszenie art. 20 oraz 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez zastosowanie zbyt krótkiego czasu pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia Ministra Zdrowia, a wejściem w życie wykazu leków refundowanych środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych wraz z nowymi cenami urzędowymi zbytu i cenami detalicznymi, co doprowadziło do niekonstytucyjnego ograniczenia wolności działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzących apteki i tym samym ich dyskryminacji. Mając powyższe na uwadze wnoszę o: - uchylenie zaskarżonego obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia 2013 roku w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, - ewentualnie o stwierdzenie bezskuteczności czynności polegającej na ogłoszeniu obwieszczenia Ministra Zdrowia z dnia 23 grudnia 2013 roku w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych,

2 - zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Skarżącego. W tym miejscu oświadczam, iż odpowiedź Ministra Zdrowia na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa otrzymałem/a w dniu Uzasadnienie Pismem z dnia. wezwałem/am Ministra Zdrowia do usunięcia naruszenia prawa w związku z ogłoszeniem obwieszczenia z dnia 23 grudnia 2013 roku w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, w związku z bardzo krótkim termin pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia a ustaleniem nowego wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych wraz z nowymi cenami detalicznymi oraz urzędowymi cenami zbytu. Dowód: kopia wezwania Ministra Zdrowia do usunięcia naruszenia prawa wraz z potwierdzeniem nadania. W uzasadnieniu wezwania wskazałem/am, że w związku z niezwykle krótkim terminem pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia a ustaleniem nowego wykazu, który wyniósł 9 dni, z czego 3 dni były dniami ustawowo wolnymi od pracy, poniosłem/am stratę w wysokości.. zł netto. Dodatkowo podniosłem/am, że w związku z istnieniem ustawowego obowiązku zapewnienia przez aptekę leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, apteka musi dokonać ich zakupu w większej ilości, tak by na stanie zawsze znajdował się zapas leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której przedsiębiorca prowadzący aptekę, dokonując sprzedaży po zaktualizowanych cenach, zmuszony jest często do sprzedaży zakupionego towaru poniżej ceny jego zakupu. Wskazałem/am również na fakt, że co prawda, ustawa z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych przewiduje ogłaszanie obwieszczeń raz na 2 miesiące, jednakże ustawa nie wskazuje terminu między ogłoszeniem obwieszczenia a jego wejściem w życie, co zdaniem Skarżącego jest niezgodne z Konstytucją. Skarżący zwrócił uwagę, iż w związku z brakiem ustawowego terminu pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia a jego wejściem w życie, należy się kierować zasadami zdroworozsądkowymi i doświadczenia życiowego, a te z kolei wskazują, iż odgórna informacja o zmianie cen specyficznego produktu, jakim jest lek, na tydzień przed jej wprowadzeniem, stanowi rażąco niezgodne z prawem ograniczenie działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzących apteki. Pismem z dnia.. Minister Zdrowia udzielił odpowiedzi na wystosowane przez Skarżącego wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. Dowód: kopia odpowiedzi Ministra Zdrowia z dnia

3 Minister Zdrowia stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wezwanie do usunięcia naruszenia prawa jest bezpodstawne. W uzasadnieniu Minister podkreślił, że obniżka marży hurtowej jak i obniżka cen detalicznych leków jest odzwierciedleniem zapisów ustawy refundacyjnej i nie powinno to stanowić zaskoczenia dla podmiotów prowadzących profesjonalny obrót produktami refundowanymi. Dalej Minister wskazał, że spośród ponad 3660 aptecznych pozycji obwieszczenia, dla których nastąpiła obniżka ceny detalicznej, dla 2111 pozycji jej wysokość nie przekroczyła 1 zł. Minister Zdrowia zaznaczył również, że apteka jest przede wszystkim placówką ochrony zdrowia publicznego choć stanowi także przedsiębiorstwo. W związku z tym z powyższego płynie wniosek, iż apteki nie można traktować na równi z innymi rodzajami działalności gospodarczej. Ponadto organ wyjaśnił, iż obwieszczenie nie stanowi aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 2 pkt. 4, w związku z tym, nie podlega kognicji sądów administracyjnych. Obwieszczenie nie jest bowiem podejmowane w sprawie indywidualnej, ani nie jest skierowane do oznaczonego podmiotu. Z zajętym przez Ministra Zdrowia stanowiskiem nie sposób jest się zgodzić. W tym miejscu należy podkreślić, że wprowadzenie bardzo krótkiego terminu pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia, a jego wejściem w życie, naraża przedsiębiorców prowadzących apteki na bardzo duże straty finansowe. Minister Zdrowia wskazuje, że obniżka ceny detalicznej dla 2111 pozycji nie przekracza 1 zł, jednakże w przełożeniu na straty indywidualnego przedsiębiorcy, statystyka kształtuje się odmiennie, ponieważ często straty osób prowadzących apteki sięgają kilku tysięcy złotych. Dla uzmysłowienia tego faktu wystarczy przyjąć hipotetyczne założenie, że apteka posiada 75% tych pozycji, a obniżka wyniosła ok. 0,75 zł w takim wypadku daje to stratę 1.187,44 zł. Podkreślić przy tym należy, że do wyliczeń przyjęto po jednym opakowaniu z każdej pozycji, a oczywistym winno być, że apteka posiada każdorazowo na stanie więcej opakowań każdego leku. Jest to zatem strata wynikająca wyłącznie z zastosowania obniżki, przy czym na skutek zbyt krótkiego terminu między ogłoszeniem obwieszczenia a jego wejściem w życie uniemożliwia się aptekom jako przedsiębiorstwom prowadzenia działań zmierzających do zniwelowania mogącej powstać straty poprzez dokonanie zmian w zamówieniach. Innymi słowy, poprzez pozostawianie przez Ministra Zdrowia tak krótkiego czasu między ogłoszeniem obwieszczenia a jego wejściem w życie doprowadzi on w niedługim czasie do tego, że w miesiącach, w których ma nastąpić ogłoszenie obwieszczenia apteki nie będą dokonywały zamówień (by nie ponosić strat), a tym samym mogą nie zapewnić dostępności wszystkich produktów leczniczych. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem, że działalności na rynku farmaceutycznym nie należy traktować na równi z innymi rodzajami działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Skarżący w sposób oczywisty zgadza się ze stwierdzeniem, iż prowadzona przez niego działalność gospodarcza jako prowadzona z zakresu ochrony zdrowia jest szczególna, to nie można jednakże się zgodzić z tym, aby wprowadzanie nowych cen urzędowych zbytu jak i nowych cen detalicznych leków refundowanych, odbywało się w tak krótkim terminie z rażącym pokrzywdzeniem przedsiębiorców. Nie jest to bowiem w interesie

4 publicznym, ani też nie wynika z ustawy (jako że ustawa nie przewiduje terminu ogłoszenia obwieszczenia). Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorca, niezależnie od prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, nastawiony jest właśnie na osiąganie zysku. W przypadku wprowadzenia przez organ w krótkim czasie nowych cen, przedsiębiorca prowadzący aptekę nie jest w stanie sprzedać zakupionego po wyższej cenie towaru, w okresie przejściowym pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia a wejściem w życie nowego wykazu. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której przedsiębiorca prowadzący aptekę, dokonując sprzedaży po zaktualizowanych cenach, zmuszony jest często do sprzedaży zakupionego towaru poniżej ceny jego zakupu. Jednocześnie należy zauważyć, że w związku z ustawowym obowiązkiem apteki polegającym na zapewnieniu świadczeniobiorcy dostępności leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych, objętych wykazami, o których mowa w art. 37 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, apteka nie powinna zmniejszać zamówień tych produktów - aby uniknąć sytuacji, w której na stanie będą zgromadzone leki, których apteka nie będzie mogła sprzedać po cenie sprzed wejścia w życie nowego wykazu. Podkreślenia wymaga fakt, że w przypadku wydłużenia terminu pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia a wejście w życie nowego wykazu, możliwym byłoby dokonanie sprzedaży zgromadzonych na stanie leków, bez narażania przedsiębiorców na wysokie straty. Skarżący ma przy tym świadomość, że prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest szczególna, to jednakże z faktu, że dotyczy ona ochrony zdrowia nie można wywodzić tego, że winien on ponosić straty na skutek zdarzeń od niego niezależnych. Usługi z zakresu ochrony zdrowia świadczą także lekarze i pielęgniarki, jednakże oni nie ponoszą kosztu prowadzenia swojej działalności gospodarczej w takim zakresie jak czynią to właściciele aptek. Powyższe prowadzi do dyskryminacji przedsiębiorców także w obrębie wyłącznie tych, którzy zajmują się ochroną zdrowia. W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, organ powołuje się również na fakt, iż przed ogłoszeniem obwieszczenia w sprawie produktów refundowanych został podany do publicznej wiadomości projekt obwieszczenia. Zauważyć jednak należy, że projekt nie jest ostateczną obowiązującą wersją dokumentu, w związku z czym, nie można uznać, że powoływanie się przez Skarżącego na datę 23 grudnia 2013 roku jest nieuzasadnione- Skarżący bowiem nie mógł przewidzieć jaki będzie ostateczny kształt obwieszczenia. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, iż wobec braku w ustawie z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, terminu pomiędzy ogłoszeniem obwieszczenia a jego wejściem w życie, ogłoszenie przez Ministra Zdrowia nowych cen na kilka dni przed ich wejściem w życie prowadzi do rażąco niezgodnego z prawem ograniczenie działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzących apteki. Ponadto należy stanowczo podkreślić, że w przypadku wydłużenia wspomnianego terminu, nie zagrożonym pozostałby interes pacjentów, z jednoczesnym umożliwieniem przedsiębiorcom dostosowania się do zmiany cen leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Organ podnosi również, że jednostka zawsze musi się liczyć

5 z tym, że zmiana warunków społecznych lub gospodarczych może wymagać nie tylko zmiany obowiązującego prawa, ale nawet niezwłocznego wprowadzenia w życie nowych regulacji prawnych. W przedmiotowej jednak sprawie, ustawa z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych przewiduje ogłaszanie obwieszczeń raz na dwa miesiące. Nie mamy tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy, do czynienie z nadzwyczajną sytuacją, która wymaga niezwłocznego wprowadzenia zmian czy nowego porządku prawnego, bowiem z góry wiadomo, iż raz na dwa miesiące Minister Zdrowia ma obowiązek ogłosić obwieszczenie zawierające wykaz leków refundowanych. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż organ ustalający rażąco krótki termin pomiędzy wejściem ogłoszenia a wejściem w życie nowego wykazu leków, dopuszcza się niezgodne z prawem ograniczenie działalności gospodarczej przedsiębiorców prowadzących aptekę. Mając na uwadze wszelkie powyższe twierdzenia, w przekonaniu Skarżącego zostało wykazane, że działanie Ministra Zdrowia jest sprzeczne z art. 20 oraz 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przewidującej wolność działalności gospodarczej, jak i z art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przewidującym wykonywanie działalności gospodarczej jako wolne dla każdego na równych prawach. Skarżący nie zgadza się również ze stanowiskiem Ministra Zdrowia, w którym wskazuje on, że obwieszczenie nie spełnia cech aktu ani czynności podlegającej kognicji sądów administracyjnych z uwagi na fakt, iż nie jest podejmowane w indywidualnej sprawie, ani nie jest skierowane do oznaczonego podmiotu. W tym miejscu skarżący podkreśla, iż przyjęcia takiego stanowiska, pozbawiłoby de facto możliwości zaskarżenia ewentualnych błędów popełnionych przez Ministerstwo Zdrowia na etapie publikacji obwieszczenia. Ponadto należy uznać, że obwieszczenie stanowi akt interpretacji i stosowania przepisów prawa dotyczących między innymi ustalania limitów finansowania produktów, określenia grup limitowych oraz dopłaty pacjentów. W tym zakresie obwieszczenie określa treść obowiązków jednostek, a więc wydawane jest w stosunku do konkretnych podmiotów tj. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie aptek. Skarżący zgadza się przy tym z Szymonem Łajszczakiem, który komentując rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego przywołane przez Ministra Zdrowia, wskazuje, że przedstawione stanowisko budzi liczne wątpliwości, w szczególności w kontekście oceny charakteru prawnego obwieszczenia. Obwieszczeniu można bowiem przypisać dwie funkcje. Po pierwsze pełni ono funkcję informacyjną: pozwala uczestnikom rynku zaznajomić się z treścią decyzji, których nie byli adresatami, a których treść pośrednio oddziałuje na ich obowiązki (stosowania marż i cen urzędowych). Obwieszczenie pełni jednak również inną funkcję. W pewnym zakresie, wydanie obwieszczenia stanowi akt interpretacji i stosowania przepisów prawa dotyczących między innymi ustalania limitów finansowania produktów, określenia grup limitowych oraz dopłaty pacjentów. W tym zakresie obwieszczenie określa treść obowiązków jednostek.

6 Z charakteru norm wynikających z obwieszczenia NSA wyciągnął jednak błędny wniosek obwieszczenie w zakresie limitu finansowania tak jak decyzja w zakresie urzędowej ceny zbytu, zawiera normy konkretne. Normy te odnoszącą się jednak bezpośrednio nie do uczestników obrotu, ale do samego produktu. Zarówno decyzje refundacyjne jak i obwieszczenie maja charakter rzeczowy określają warunki, na jakich odbywać się może obrót produktem, pośrednio jedynie wpływając na sytuację prawną jego każdorazowego właściciela. Gdybyśmy przyjęli, że obwieszczenie jest aktem normatywnym, tak samo musielibyśmy ocenić status decyzji refundacyjnych. W tym zakresie wnioski wyciągnięte przez NSA stoją w sprzeczności z przepisami Ustawy refundacyjnej, a co więcej są sprzeczne z konstytucyjnym katalogiem źródeł prawa. Jedynie na zakończenie, gdyby tut. Sąd nie podzielił wskazanej powyżej argumentacji, Skarżący wskazuje, że nie kwestionuje on zawartości merytorycznej obwieszczenia (tj. cen ustalonych przez Ministra Zdrowia), a kwestionuje termin między ogłoszeniem a terminem jego wejścia w życie. Uznać zatem można, że Skarżący nie kwestionuje aktu jako takiego, a czynność Ministra Zdrowia z zakresu administracji publicznej polegającą na samym ogłoszeniu obwieszczenia jako czynność ewidentnie dotyczącą uprawnień i obowiązków Skarżącego jako przedsiębiorcy. Mając na uwadze powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1. odpis skargi wraz z załącznikami, 2. dowód uiszczenia wpisu sądowego.