Problem aborcji w dokumentach i orzecznictwie sądowym

Transkrypt

1 Marek Zubik Problem aborcji w dokumentach i orzecznictwie sądowym Warszawa 1997 Wydanie sponsorowane przez Fundację im. St. Batorego Copyright by Helsińska Fundacja Praw Człowieka, Warszawa 1997 ISBN Wydawnictwo EXIT Wydanie I Nakład 500 egz. Warszawa 1997

2 WSTĘP Kiedy Helsińska Fundacja Praw Człowieka zaproponowała mi przygotowanie opracowania zawierającego podstawowe wiadomości i dokumenty związane z aborcją, na moje pytanie jaką formę ma przybrać taka publikacja, padła odpowiedź, iż ma ona być przystępna dla każdego człowieka, użyteczna dla dziennikarza i potrzebna prawnikowi. Czy niniejsza praca spełnia te wymogi, a przynajmniej do nich się zbliża, w ostateczności oceni sam czytelnik. Mam jednak nadzieję, że okaże się ona pomocna w lepszym poznaniu prawniczych zawiłości, w tak drażliwej, a ważnej sprawie. Wywołuje ona dużo emocji, co utrudnia chłodne spojrzenie, nawet bardzo wyrobionym umysłom jurydycznym, nie mówiąc już o ludziach mniej związanych z prawem. Niniejsze opracowanie ma głównie za zadanie przedstawienie problematyki dopuszczalności przerywania ciąży od strony prawniczych ustaleń poczynionych przez społeczność międzynarodową, konstytucje i ustawodawstwo poszczególnych państw oraz orzecznictwo sądów i trybunałów krajowych. Przy tak szerokim spojrzeniu porównawczym nie można uniknąć ogólniejszych uwag związanych z okolicznościami jakie towarzyszyły powstaniom odpowiednich regulacji, praktyce ich obowiązywania, a także kulturom prawnym jakie je zrodziły. Starałem się unikać komentarzy wykraczających poza ramy niezbędnej konieczności. Często nieuniknione stają się uwagi dotyczące samej natury sporu, jaki wywołuje od niepamiętnych czasów aborcja. Jednakże nawet w takich wypadkach przedstawiłem stanowisko stron, nie opatrując ich wartościującymi określeniami. Bezstronność w takim sporze jest z całą pewnością niezbędna szczególnie, by spod zasłoniętych oczu Temidy nie zaczęła prześwitywać myśl stania się ustawodawcą, a prawodawcy dokonując wyboru legislacyjnego nie zapomnieli o swojej służebnej roli wobec społeczeństwa. Zasadniczo zajmowałem się konstytucyjnymi aspektami aborcji, szczególnie w zderzeniu z takimi wartościami jak, prawo do życia, prywatności i godności każdej osoby. Aspekty prawno karne omówione zostały jedynie w takim zakresie, jaki jest niezbędny dla wyrobienia sobie zdania o ich zgodności z ustawami zasadniczymi poszczególnych państw i ze standardami międzynarodowym, dotyczącymi ochrony praw człowieka. Z całą pewnością studia porównawcze (komparatywistyczne) dają niepowtarzalną szansę zobaczenia wielu problemów społecznych (w tym aborcji) w ujęciu myśli prawnej innych krajów; w świetle orzeczeń trybunałów międzynarodowych, sądów krajowych i doświadczeń praktyki poszczególnych państw. Jest to tym bardziej ciekawe, że działalność orzecznicza sądów na gruncie tych samych umów międzynarodowych, która z założenia powinna być taka sama, daje często odmienne rezultaty. Opracowanie to składa się z dwóch części. W pierwszej omówione zostało, w sposób możliwie skrótowy, orzecznictwo sądów i trybunałów różnych państw oraz pewne ustalenia doktryny prawa w odniesieniu do warunków dopuszczalności przerywania ciąży. W drugiej zamieszczony został zbiór dokumentów związanych z problematyką aborcyjną, stanowiący próbę syntetycznego zaprezentowania czytelnikowi sposobu podejścia ich twórców do omawianej tu materii. Z całą pewnością będą one pomocne w skonfrontowaniu potocznie powtarzanych sądów i ocen z rzeczywistymi stanowiskami podmiotów publicznie zabierających głos w tych kwestiach. Ze względu na oczywistą konieczność zaprezentowania także polskich doświadczeń związanych z aborcją, postanowiłem zamieścić tu pełne teksty tzw. Ustawy antyaborcyjnej, jak i orzeczenia trybunału Konstytucyjnego (K.26/96), pozostawiając je jednak bez komentarza. Marek Zubik

3 Tłumaczenia: teksty konwencji w oparciu o tłumaczenia oficjalne, zamieszczone w Dzienniku Ustaw. teksty konwencji nie ratyfikowanych przez Polskę w tłumaczeniu z wersji anglojęzycznych zamieszczonych w: Basic Documents on Human Rights, 3 rd Edition, Oxford 1992 Marek Zubik. zamieszczone fragmenty raportów z konferencji międzynarodowych Marek Zubik. wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego tekst udostępniony dzięki uprzejmości Trybunału Konstytucyjnego, w opr. Jerzego Olejniczaka. Wnioski Nr 6959/75, 8416/79 i sprawa Attorney General v. X and Others (Prokurator Generalny przeciwko X. I innym) Joanna Krahelska.

4 Część I Omówienie problematyki ROZDZIAŁ PIERWSZY I. Terminologia Omawianie danej problematyki, szczególnie w aspektach prawnych, wymaga uściślenia terminologii, jaką posługiwać się będą strony prowadzące dyskusję. Nie inaczej może być przy sprawie przerywania ciąży. Jest to tym bardziej istotne, że właśnie brak jasności w posługiwaniu się terminami, często spowodowany chęcią uniknięcia konfliktów w czasie stanowienia prawa, skutkuje poważnymi konfliktami w czasie praktyki stosowania danych regulacji. Może się wydawać na pierwszy rzut oka, iż takie pojęcia jak: życie, człowiek, prawo do godności i prywatności nie powinny budzić żadnych wątpliwości. Zazwyczaj znaczenie tych pojęć w potocznym języku przyjmujemy intuicyjnie, a problem wieloznaczności niweluje kontekst ich użycia. Język prawny (ten w jakim pisane są akty normatywne), jak i język prawniczy (w jakim wyrażane są wypowiedzi o tym pierwszym) rządzą się logiką formalną, z jej dogmatyczną choć wewnętrznie przejrzystą strukturą, często odbiegającą od potocznego rozumowania. Zdeterminowanie są one także swoistymi regułami interpretacyjnymi norm prawnych: hierarchią aktów normatywnych, jak i poszczególnych przepisów, regułami wnioskowania itp. Pamiętać także należy, że wiele schematów myślowych przekazywanych jest dzięki dokonaniom nauki, której niezbywalnym przywilejem jest m.in. komentowanie każdych decyzji, bądź orzeczeń, dokonanych na gruncie danego porządku prawnego. Nie da się zatem oderwać dyskusji prawno konstytucyjnej, a tylko ta jest tematem niniejszego opracowanie, na temat przerywania ciąży, bez zaprezentowania czytelnikowi, szczególnie nie mającemu przygotowania prawniczego, całego podłoża problematyki. Przerywanie ciąży, często jest określane mianem aborcji. Łaciński termin abortus tłumaczony jest jako poronienie 1. Nie każde jednak poronienie, jest aborcją w takim rozumieniu, jakie jest powszechnie używane. Mianowicie jedynie poronienie sztuczne (tzn. wywołane czynnikiem zewnętrznym w stosunku do organizmu matki lub dziecka), dokonane za zgodą kobiety, którego skutkiem jest przerywanie ciąży, należy uznać za aborcję, w ścisłym znaczeniu tego słowa. Takim też rozumieniem tego pojęcia będę się posługiwać w dalszej części tego opracowania. Jest rzeczą znamienną, iż w starszych wydaniach polskich słowników i encyklopedii nie znajduje się hasło aborcja. Nowa Powszechna Encyklopedia PWN 2 ogranicza się jedynie do definiowania tego pojęcia przez termin poronienie, podkreślając, iż jest to potoczne określenie sztucznego usunięcia ciąży. Polski ustawodawca posługuje się już od kilkudziesięciu lat terminem przerywanie ciąży. Można także odnaleźć w różnych dokumentach lub wypowiedziach takie określenia jak: dzieciobójstwo i spędzenie płodu, będące zazwyczaj równoważne aborcji. Dokładne określenie znaczenia pojęcia przerywanie ciąży ma zasadnicze znaczenie dla wielu bardzo istotnych kwestii dotyczących życia człowieka, jak możliwość uznania w świetle prawa płodu za jednostkę, dokonania rejestracji urodzenia, zgonu, czy dokonania pochówku. Dla przykładu można podać, iż według definicji dotyczących porodów i urodzeń, na gruncie załącznika do instrukcji z 5 maja 1 Słownik łacińsko-polski, w opr. Kazimierza Kumanieckiego, Warszawa Tom I, Warszawa 1995 r.

5 1962 r. 3, za poronienie uznawano przerywanie ciąży, która trwała do 16 tygodni, czego wynikiem jest wydobycie z macicy jaj płodowego wraz z płodem ważącym poniżej 301 gram. II. Rys historyczny Kiedy prześledzi się występujące w historii prawa i medycyny kontrowersje jakie wywoływała aborcja, można dojść do wniosku, że w wielu miejscach powtarzane są te same argumenty i pojawiają się często podobne konstrukcje prawne. Oczywiście spojrzenie na przerywanie ciąży zmienia się wraz z rozwojem biologii oraz medycyny, szczególnie w zakresie opieki pre- i postnatalnej (po urodzeniu się dziecka). Ustawodawcy nie mogli być obojętni na te obiektywne zmiany, jednakże dla samego prawa, w odniesieniu do aborcji, zasadniczą kwestią było opowiedzenie na pytanie, w jakim zakresie państwo i społeczeństwo może ingerować w życie jednostki i rodziny. Pamiętać także należy, że doniosłe znaczenie, nie tylko w naszym kręgu kulturowym, odegrały w tej materii religie i uznane zwyczaje. Jeśli się spojrzy na prawną stronę problematyki przerywania ciąży w ujęciu historycznym, to można tam wyróżnić kilka etapów. Pierwszy obejmuje okres, kiedy to płód w łonie matki, traktowany jest jak rzecz, a co najwyżej, jako nadzieja na potomstwo. Przy takim podejściu zrozumiałe jest, iż ówcześni prawodawcy zazwyczaj regulowali przypadek doprowadzenia do śmierci kobiety ciężarnej lub poronienia, kiedy zdarzenia te były następstwem działania osoby trzeciej, tzn. spoza rodziny. Jeśli jednak wystąpił przypadek jedynie poronienia, to ewentualna kara podobna była, do tej jak przy wyrządzeniu szkody na majątku. Generalnie jednak to, co działo się między małżonkami, nie stanowiło zakresu zainteresowani prawa. Wspomnieć warto, iż np. rzymski pater familias był z zasady panem życia i śmierci swoich dzieci, a wspomniane pierwsze regulacje były wydawane właśnie w celu ochrony praw głowy rodziny. Także z tych względów prawo rzymskie znało kary odnoszące się do osób trzecich, dostarczających kobiecie ciężarnej środków poronnych. Z całą jednak pewnością wspomniane zakresy penalizacji nie miały za przedmiot ochrony nie narodzonego dziecka, gdyż płód, pod wpływem filozofii stoickiej, uważany był wtedy za część ciała matki. Drugi etap związany jest z wpływem doktryny chrześcijańskiej na prawo świeckie 4. Na początek należy poczynić kilka generalnych uwag. Już od początków dziejów Kościoła, spędzenie płodu traktowane było jednoznacznie negatywnie, jako ciężki grzech. Jest to tym bardziej ciekawe, że w Piśmie Świętym trudno jest odnaleźć bezpośrednie fragmenty, które potępiały aborcję, a samych odniesień do tej sprawy jest niewiele. Jednak niezaprzeczalna afirmacja życia tak w Starym, jak i w Nowym Testamencie, pozwoliła na taką jednoznaczną postawę, aż do dnia dzisiejszego. Natomiast zupełnie inaczej wygląda sprawa stwierdzenia w nauce kościoła kiedy zaczyna się życie człowieka. Już w judaizmie kwestia ta nie była dość jasna. Mianowicie nie było jednolitości stanowiska, kiedy następuje tzw. animacja (uduchowienie), czyli połączenie się duszy z ciałem. Możliwe był tu różne poglądy. Można było przyjąć, iż takim momentem jest zapłodnienie komórki jajowej, zagnieżdżenie się komórki jajowej w macicy, uformowanie się płodu i odczuwalność pierwszych ruchów, bądź moment urodzenia. Ten ostatni pogląd występujący głównie w nauce stoickiej, był odrzucony od razu, natomiast pozostałe, a szczególnie dwa pierwsze, jeszcze przez długi czas konkurowały ze sobą. Ostatecznie problem uduchowienia znika w XIX w. kiedy to Pius IX wydał w 1869 r. konstytucję Apostolicae Sedis przewidującą karę ekskomuniki w wypadku dokonania spędzenia płodu, od momentu poczęcia, jako przestępstwo przeciwko życiu. Wspomnieć warto, że wśród różnych religii, nawet monoteistycznych, sprawa określenia początków życia nie jest jednolicie przyjmowana. Jednak zarówno w judaizmie, islamie, jak i 3 M.P. Nr 48, poz Bardzo szeroko omówiony został problem ochrony nie narodzonego dziecka w doktrynie chrześcijańskiej [w:] E. Zielińska, Przerywanie ciąży. Warunki legalności w Polsce i na świecie, Warszawa 1990 r., s

6 chrześcijaństwie, aborcja traktowana jest jako zło wymierzone przeciwko życiu 5. Bardzo ożywiona dyskusja w doktrynie katolickiej, nie od razu miała przełożenie w prawie świeckim. Najlepszym tego przykładem jest zniknięcie problemu aborcji, począwszy od X aż do XVI w., z pola widzenia ówczesnego prawa. Ponowna penalizacja następuje na terenie Niemiec na początku XVI w. i do tego okresu rozpoczyna się powolne, choć systematyczne, rozwijanie prawodawstwa karnego i w kierunku zwiększenia jego surowości w ciągu dalszych trzech wieków. Apogeum represyjności przepisów o przerywaniu ciąży przypada na wiek XVIII. Wreszcie trzeci okres prawodawstwa w zakresie przerywania ciąży zaczyna się w czasie oświeceniowych przemian w prawie, szczególnie karnym, a później związany jest z postępem medycyny, głównie w II połowie XIX w. Bardzo długo, prawo świeckie przyjmowało konstrukcje wyrosłe na gruncie prawa kanonicznego. W sposób nieunikniony, zeświecczenie państwa przyniosło ze sobą inne spojrzenie na prawodawstwo. Wolność jednostki staje się granicą dla działań państwa. Interes społeczny będzie wyznaczał wyłączny zakres, w obrębie którego sami obywatele gotowi będą zaakceptować instytucje państwowe. Jest rzeczą znamienną, że uchwalony w rewolucyjnej Francji kodeks karny z 1972 r. zniósł karalność kobiety za przerywanie ciąży oraz uchwalony jeszcze w 1556 r. edykt, który nakładał kary za ukrywanie ciąży i przewidywał domniemanie zabójstwa dziecka, jeśli ciąża nie była zarejestrowana. Jednak nawet w czasie Rewolucji Francuskiej, pozostała karalność osoby trzeciej, która wywołała u kobiety ciężarnej poronienie. Upadek rewolucji, przyniósł co prawda ponowne zaostrzenie prawodawstwa antyaborcyjnego, jednak nie wrócono już do przedrewolucyjnych rozwiązań. W dziewiętnastowiecznych kodeksach zrezygnowano z rozróżnienia karalności przerywania ciąży w zależności od fazy rozwoju płodu. Zazwyczaj ujmowano aborcję, jako przestępstwo pokrewne zabójstwa człowieka, rzadziej jako przestępstwo przeciwko porządkowi w rodzinie lub moralności publicznej. Wreszcie należy wspomnieć, że w tym okresie aborcję przestaje się traktować, jako kwalifikowaną (o zaostrzonej karze) formę zabójstwa, zważywszy na więzy krwi, a występujące wtedy regulacje prawne, ujmują ją jako uprzywilejowany typ przestępstwa, o złagodzonej karalności. Cechą charakterystyczną ówczesnych regulacji jest brak typizowania warunków dopuszczalności przerywania ciąży, gdyż wychodzono z założenia, iż ogólnie przyjęte kontatypy w zupełności wystarczają 6. Dla omawianej tu materii zasadniczy wpływ miał postęp dokonujący się w medycynie, szczególnie w chirurgii aseptycznej, a z drugiej strony rozwój genetyki i możliwości badań prenatalnych. Rozwój medycyny i stały wzrost bezpieczeństwa różnych zabiegów spowodował, iż bezpieczeństwo dokonania aborcji, zaczęło przeważać nad bezpieczeństwem donoszenia ciąży. Na przełomie XIX i XX w. rozwinął się ruch na rzecz świadomego macierzyństwa, propagujący antykoncepcję i kontrolę urodzin. Także w tym okresie zaczęto podważać jakąkolwiek skuteczność penalizacji przerywania ciąży, twierdząc iż taka sytuacja powoduje rozwinięcie podziemia aborcyjnego (później dodano i tzw. turystykę aborcyjną), gdzie dokonywana będzie w warunkach zagrażających życiu kobiety. Dowodzono także, że zastosowanie kary nie rozwiązuje żadnego problemu, gdyż nie eliminuje źródła zła, a jeszcze go pogłębia. Z czasem do organizacji zwolenników liberalizacji przepisów dotyczących przerywania ciąży przylgnęła nazwa organizacji na rzecz wyboru (pro choice), a do ich adwersarzy organizacji na rzecz życia (pro life). Przeciwnicy dopuszczalności przerywania ciąży, wraz z rozwojem nauki, także zdobyli nowe argumenty. Zaczęto się bowiem odwoływać nie tylko do prawa boskiego lub 5 W islamie określenie początku życia przyjmowane jest zgodnie z liczeniem faz Księżyca, co pozwala ustalić moment początkowy na ok. 100 dzień ciąży. Wśród religii chrześcijańskich występują rozbieżności, głównie dotyczy to kościoła protestanckiego, gdzie za początek życia uważa się nie moment zapłodnienia a inplantacji płodu w macicy. 6 Inne spojrzenie na historyczno-prawne kwestie związane z przerywania ciąży: E. Zielińska, op. cit., s

7 naturalnego, jak to było dotychczas, ale i osiągnięć genetyki, badań pre- i postnatalnych. Nowe możliwości podtrzymania życia, także i w jego wczesnej fazie, w sposób naturalny musiało przesunąć granicę uznania zdolności płodu do przeżycia. W XX wieku bardzo charakterystyczny jest stosunek państw totalitarnych do sprawy dopuszczalności przerywania ciąży. Po początkowej, daleko posuniętej liberalizacji w porewolucyjnej Rosji, kiedy to ustawodawstwo karne właściwie ograniczało się do penalizacji wypadku przerywania ciąży przez osobę nie będącą lekarzem, już w 1936 r. odrzucono dotychczasową politykę. Częściowo zmiany te związane były z ogólną tendencją do zaostrzenia represji w ZSRR, jednak nie bez znaczenia były i czynniki społeczne. Ponowna liberalizacja nastąpiła w 1954 r., kiedy to przyjęto model aborcji na żądanie w okresie 3 pierwszych miesięcy ciąży. Rzeczą ciekawą jest, że oficjalnie zmiany tak w 1936, jak i 1954 uzasadniono tymi samymi powodami ochroną zdrowia kobiet i poziomem świadomości kobiety radzieckiej. We faszystowskich Włoszech ochrona przyszłość i tężyzna rasy stała się oficjalną przesłanką restrykcji nowego kodeksu karnego z 1930 r. w zakresie aborcji, w którym spenalizowano nawet sztuczne zapobieganie ciąży. Również w hitlerowskich Niemczech w 1943 r. zaostrzono politykę państwa, w celu zachowania biologicznej siły narodu, przy jednoczesnym bardzo liberalnym podejściu wobec aborcji dokonywanych u kobiet, nie będących pochodzenia niemieckiego. Ustawodawstwo lat trzydziestych XX w. utrzymało generalny zakaz dokonywania przerywania ciąży (poza ZSRR) w każdym jej stadium, jednak w pewnych okolicznościach przewidziano dopuszczalność jej przeprowadzenia. Uregulowania te zasadniczo przetrwały do lat pięćdziesiątych, kiedy to nastąpiła fala liberalizacji i szerokiego uwzględnienia warunków materialnych, jako okoliczności dopuszczających przeprowadzenie aborcji. III. Prawne modele regulacji We współczesnym świecie spotyka się zasadniczo dwa modele podejścia prawa do zagadnienia przerywania ciąży. Pierwszy charakteryzuje się uznaniem, iż kobieta ma konstytucyjne prawo do aborcji, choć nie oznacza to jednocześnie odrzucenia prawa do życia, także dziecka. Często prawo do przeprowadzenia ciąży ponieważ nigdzie ustawy zasadnicze nie przewidują wprost takiego prawa wyprowadza się z uznanego prawa do prywatności. Z takiego podejścia do problemu wynika kilka generalnych konkluzji. Jeżeli ustawodawca zechce uregulować sprawę dopuszczalności przerywania ciąży, pamiętać musi, iż to na nim będzie ciążył obowiązek wykazania legalności takiego unormowania. W klasycznym bowiem ujęciu badania zgodności ustaw z konstytucją, aby ograniczyć jedno konstytucyjne prawo, musi się wykazać konieczność ochrony innego konstytucyjnego dobra. Nawet jeśli się już wykaże kolizję różnych dóbr, ustawodawca nie może przekroczyć koniecznych granic takiego ograniczenia (jest to tzw. zasada proporcjonalności) oraz nie może dobrowolnie wybierać sobie środków działania (zasada adekwatności). Drugi model wychodzi zupełnie z innych założeń. Za naczelną zasadę rządzącą relacjami matka płód, uznaje konstytucyjne prawo do życia. Tam gdzie nie jest zapisane wprost, wyprowadzane jest z konstytucyjnych gwarancji poszanowania godności każdego człowieka lub z zasad państwa prawnego. Pamiętać jednak należy, że nigdzie prawo do życia nie jest traktowane jako dobro o absolutnym charakterze. W takim ujęciu dopuszczenie legalności dokonania aborcji również należy szukać w kolizji dwóch dóbr. Zawsze jednak aborcję traktuje się jako zło społeczne. Także i tutaj aktualne będzie badanie zachowania zasad proporcjonalności i adekwatności przez ustawodawcę. Wymienione wyżej dwa modele podejścia do zagadnienia aborcji nie wyczerpują jednak konstrukcji prawnych regulujących tę problematykę. Przede wszystkim wypada zauważyć iż zasadniczo chodzi tu o ustawodawstwo karne. W niektórych krajach należy jeszcze rozpatrywać ustawy szczegółowe, z założenia poświęcone dopuszczalności przerywania ciąży, choć dotyczą czasami i spraw pomocy matce, ochrony macierzyństwa itp.

8 Zagadnień. Do zupełnych wyjątków należy zaliczyć wypadek państw, gdzie sprawa aborcji nie przekłada się na regulacje prawne 7. Dalsze rozważania odnosić się będą do systemów prawnych tych państw, w których mamy do czynienia z odpowiednimi regulacjami. Jeżeli w danym systemie prawnym przyjęta została konstrukcja prawa do aborcji, to konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie szeroka dopuszczalność dokonania przerywania ciąży. W klasycznym ujęciu zwane jest takie podejście prawa, jako model zabiegów na żądanie (on request). W modelu tym sprawą zupełnie obojętną jest powód dla którego kobieta żąda przeprowadzenia zbiegu, gdyż uznaje się to za sprawę prywatną kobiety i to wyłącznie jej. W praktyce model taki nie występuje w żadnym państwie 8. Pamiętać bowiem należy, że choć zabiegu aborcyjnego nie można zaliczyć do zabiegów terapeutycznych, to musi on spełniać wszystkie wymagania dotyczące zabiegów medyczne w ogóle. Natomiast w modelu tym najczęściej uznaje się, że finansowanie aborcji nie jest obowiązkiem państwa. Kolejnym ograniczeniem jest moment osiągnięcia przez płód zdolności do przeżycia, od którego to momentu usunięcie ciąży uznawane bywa za zabójstwo, a przynajmniej za naruszenie prawa do życia dziecka. Wreszcie wola kobiety powinna być podjęta świadomie, a nie być wynikiem pochopnego impulsu, co najczęściej przekłada się na tzw. okres przemyślenia, między wyrażeniem woli przez kobietę, a wykonaniem zabiegu. Drugi model regulacji warunków dopuszczalności przerywania ciąży najczęściej nazywany jest modelem wskazań (przyzwoleń). Nazwa bierze się stąd, że wskazaniami określane są okoliczności, które w świetle generalnej bezprawności przerywania ciąży, wyłączają karalność dokonania aborcji. Przyjęcie przez dane państwo tego modelu, wymaga ustalenia listy wskazań. Najczęściej spotykanymi są wskazania: medyczne, prawne i eugeniczne. Te pierwsze dotyczą zagrożenia życia, czasami także zdrowia kobiety; drugie - zaistnienia ciąży w wyniku czynu przestępnego, najczęściej gwałtu, kazirodztwa, czynu nierządnego na nieletniej; ostatnie kiedy płód obciążony jest genetycznie, stwierdzono trwałe i nieusuwalne jego uszkodzenie. Najbardziej kontrowersyjnymi wskazaniami są tzw. wskazania materialne, społeczne lub osobiste. Mają to być sytuacje, kiedy kobieta znajduje się w wyjątkowo trudnej sytuacji materialnej, bądź kolejne dziecko spowoduje drastyczne pogorszenie takiej sytuacji; ponadto chodzić tu może o sytuację kobiety niezamężnej, gdy w grę wchodzi potępienie społeczne kobiety. Krytyka uznania tych ostatnich wskazań wywołana jest nie tylko przez różnice światopoglądowe, ale także dlatego, iż często wykorzystywane są one do faktycznego uczynienia z nich modelu aborcji na żądanie. W niektórych krajach, które przyjęły model wskazań w pewnych okolicznościach, ustawodawca dopuścił dodatkowe okoliczności w których zabieg aborcyjny uznany zostaje za dopuszczalny. Głównie chodzi tu o kobiety po przekroczeniu pewnego wieku oraz przypadek posiadania już licznego potomstwa. IV. Uwagi ogólne dotyczące ochrony życia Już na samym wstępie sygnalizowałem poważne rozbieżności terminologiczne, jakie występują przy omawianiu sprawy dopuszczalności przerywania ciąży. Po omówieniu znaczenia słowa aborcja i prześledzeniu poglądów na dopuszczalność jej dokonania, należy wskazać kilka praw o wolności, jakie przypisane są każdemu człowiekowi, a które mogą być z nią w konflikcie. Z racji powszechnego i fundamentalnego znaczenia, wspomnianych praw i wolności strony w sporach przed sądami i trybunałami, często powołują się na nie. Chodzi tu głównie o prawo do życia, godności oraz poszanowania prywatności. Pojawiają się także, w 7 Chodzi tu głównie o Chiny. 8 Można się oczywiście zastanawiać, czy via facti, taki model nie występuje właśnie w Chinach. W wyniku przyjęcia w 1979 r. nowego kodeksu karnego nastąpiła zupełna depenalizacja aborcji, a naciski władz idą w kierunku wymuszania dokonywania zabiegów przerywania ciąży, jeśli rodzina odchodzi od lansowanego oficjalnie modelu 2+1.

9 szerokim ujęciu problemu, i takie wolności, jak wolność sumienia, prawo do wyrażania poglądów (szczególnie w przypadku odmowy lekarza udziału w przerywaniu ciąży). Co najmniej od zakończenia II wojny światowej są one wszystkie powszechnie uznane, jako standardy dotyczące praw człowieka, co nie przeszkadza oczywiście różnym państwom je łamać. Zdając sobie jednak sprawę z tego faktu, przewidziane są różne środki ochrony przed takim działaniem państwa, zarówno w jego wewnętrznym systemie prawnym, jak i uznanych przez dane państwo regulacjach prawa międzynarodowego. Dwoistość tej ochrony wynika głównie z wyraźnego włączenia wymienionych wyżej praw do ustaw zasadniczych danych krajów, bądź co nawet jest częstsze wyprowadzanie ich z klauzul generalnych, jak np. demokratyczne państwo prawne, bądź jej równoważnych. Pamiętać także należy, że społeczność międzynarodowa wypracowała, i postanowiła się nimi związać, wieloma konwencjami i traktatami o powszechnym, bądź regionalnym charakterze. Jeśli zatem dane państwo przyjęło na siebie zobowiązania traktatowe a tak jest w przypadku Polski których celem jest ochrona praw człowieka, a umowy te przewidują organy o charakterze sądowym, na szczeblu ponadnarodowym, zasadniczym pozostaje pytanie, jakie rozumienie poszczególnych prawom będą nadawane w praktyce. Najczęściej rozumienie to będzie miało swoje źródło w dokumentach związanych z przygotowaniem i uchwaleniem danej konwencji. Nie można jednak nie zauważać niepośledniej roli orzecznictwa sądów krajowych w tym zakresie. Wpływa bowiem ono nie tylko na rozumienie zapisów traktatowych, ale i standardy ochrony praw człowieka w poszczególnych państwach, niezależnie od przyjętych tam konstytucyjnych rozwiązań. Choć może to się wydać dziwne, w konstytucjach wielu państw europejskich o uznanych tradycjach demokratycznych nie ma zapisu o prawie do życia. Zazwyczaj jest to wynikiem bardzo długiego okresu obowiązywania poszczególnych ustaw zasadniczych i poglądów jakie istniały wówczas na rolę konstytucji. Na przykład Konstytucja Norwegii pochodzi z 1814 r., a austriackie ustawy Konstytucyjne dotyczące praw obywateli z 1967 r. Przywołałem właśnie te przykłady, gdyż to na gruncie systemu prawa Austrii i Norwegii doszło do pierwszych wypowiedzi na temat prawa do życia płodu, w rozumieniu Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (EKPC). Art. 2 tej Konwencji mówi, że prawo każdego człowieka do życia jest chronione przez ustawę. Nie wdając się w szczegóły obu tych spraw, gdyż te zostaną omówione w dalszej części opracowania, wspomnieć należy, iż zarówno austriacki Trybunał Konstytucyjny (w 1974 r.), jak i norweski Sąd Najwyższy (w 1983 r.) uznały, że użycie w konwencji określenie każdy człowiek, nie obejmuje dziecka poczętego. Europejska Komisja Praw Człowieka unika zajęcia jednoznacznego stanowiska w tej sprawie, choć i nie odrzuca możliwości uznania, iż art. 2 EKPC, obejmuje także nasciturusa. Jednak np. rozpatrując wniosek Nr 8416/79 (X. v. the United Kingdom) Komisja, rozważając kontekst użycia słów: każdego i życia, nie odnalazła wyraźnego potwierdzenia objęcia ich znaczeniem płodu. Dodać warto, że Europejska Deklaracja Podstawowych Praw i Wolności z 1989 r. 9 nie wnosi w omawianej tu materii nic nowego. W art. 2 gwarantuje ona każdemu prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa. Podobnie rzecz się ma na gruncie art. 6 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r., który każdej istocie ludzkiej gwarantuje przyrodzone prawo do życia. Choć Komitet Praw Człowieka w swoich Uwagach ogólnych z 27 lipca 1982 r. i 2 listopada 1984 r. 10, uznaje prawo do życia za prawo najwyższe i jako fundament wszystkich praw, to jednak już w toku prac przygotowawczych, związanych z 9 Parlament Europejski przyjął deklarację 12 kwietnia 1989 r. Nie jest ona jednak dokumentem prawnie wiążącym. Jest to jednak pierwszy dokument wspólnotowy, który w sposób całościowy objął problematykę praw i wolności jednostki. 10 Teksty obu Uwag ogólnych zamieszczone są m.in. [w:] A. Michalska: Komitet Praw Człowieka. Kompetencje, funkcjonowanie, orzecznictwo, Warszawa.

10 przyjęciem Paktu, dominowało stanowisko przeciwników objęcia art. 6 płodu. Niezależnie jednak od takiej regulacji Paktu, do Komitetu Praw Człowieka wielokrotnie wpływały pytania o dopuszczalny zakres regulacji związanych z aborcją. Zupełnie odmiennie wygląda kwestia prawa do życia na gruncie Amerykańskiej Konwencji Praw Człowieka z 1969 r., gdyż wyraźnie stwierdza się w art. 1, iż prawo to będzie chronione przez ustawę i, w zasadzie, od momentu poczęcia. Zaznaczyć jednak należy, że wspomniana konwencja nie przyjęła bynajmniej bezwzględnej ochrony życia poczętego, gdyż w praktyce państw, co wydaje się być zgodne z duchem konwencji, dopuszcza się model aborcji ze wskazaniami. Sama zaś Amerykańska Konwencja Praw Człowieka ma ograniczone znaczenie ze względu na jej regionalny charakter. Podobny problem, jak na gruncie prawa międzynarodowego, występuje w przypadku rozumienia konstytucyjnych zapisów o ochronie życia, w ustawach zasadniczych wielu państw. Do wyjątków należy zaliczyć Irlandię, gdzie w 1983 r., w wyniku poprawki przyjęte w referendum, zapisano w konstytucji m.in. ochronę życia od poczęcia. Bynajmniej takie postawienie sprawy nie rozwiązało wszystkich wątpliwości związanych z aborcją w tym państwie, o czym piszę w dalszej części tej książki.

11 ROZDZIAŁ DRUGI 1. Prawo do aborcji w ujęciu Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych Niezwykle ciekawe przedstawia się ewolucja poglądów w USA dotycząca dopuszczalności przerywania ciąży i jej przełożenie na system prawa. Jest to tym bardziej interesujące dla osób wychowanych na prawie kontynentalnej Europy, że amerykański system common law, oparty w dużej mierze na orzeczniczej roli sądów, niesie ze sobą często diametralnie odmienne sposoby podejścia do problemów społecznych. Nie sposób omówić problematyki aborcji, bez odniesienia się do prawnych korzeni Stanów Zjednoczonych. Jeszcze bowiem przez długi czas po uzyskaniu niepodległości, prawo poszczególnych stanów znajdowało się pod silnymi wpływami prawa brytyjskiego. Szczególnie chodzi tu o zasady angielskiego common law. W Wielkiej Brytanii w 1803 r. uchwalono tzw. Lord Ellenborough Act, przewidujący karalność przerywania ciąży zanim ruchy płodu stały się odczuwalne (tzw. quickening) oraz uznającego przerywanie ciąży zaawansowanej (czyli, gdy ruchy płodu są już odczuwalne) za morderstwo, karalne śmiercią. Kilka stanów północnoamerykańskich przyjęło ustawy, w treści będące odpowiednikami Lord Ellenborough Act, choć generalnie karalna była wyłącznie aborcja późnej ciąży. Dopiero kilkanaście lat później stan Nowy Jork rozszerzył penalizację także na pierwsze tygodnie ciąży. Po wojnie secesyjnej prawo stanowione przez legislatywy zaczęło wypierać common law, a przyjmowane nowe ustawy odnoszące się do przerywania ciąży nie różnicowały już karalności ze względu na rozwój płodu 11. Nie we wszystkich stanach w przeciwieństwie do regulacji angielskiej przewidywano karalność kobiety w przypadku dokonania nielegalnej aborcji, a stopniowo torowały sobie drogę, często przez praktykę, wyjątki od bezwzględnego zakazu przerywania ciąży. Nie sposób omówić konstytucyjno prawnych aspektów związanych z aborcją, jeśli się nie przeanalizuje samej ustawy zasadniczej. Konstytucja Stanów Zjednoczonych nie ujmuje ochrony i prawa do życia w sposób jasno wyartykułowany. W odnalezieniu takiej regulacji pomogły V i XIV 12 poprawka. Jednak dla interesującej nas tu problematyki najdonioślejsze znaczenie okazało się mieć odnalezienie przez Sąd Najwyższy prawa do prywatności. Zdaniem SN zawarte jest ono w pierwszych poprawkach do Konstytucji, pochodzących jeszcze z 1791 r. W sprawie Griswold v. Connecticut (z 1965 r.), dotyczącej uznania za niekonstytucyjny zakaz ordynowania i używania przez małżonków środków antykoncepcyjnych, SN zauważył iż dziesięć pierwszych poprawek stworzyło sfery półcieni, w których zawarte jest m.in. prawo do prywatności, będące jak można przeczytać w uzasadnieniu wyroku starsze niż Karta Praw, starsze nawet niż nasze partie polityczne lub system oświatowy. Odnalezienie w Konstytucji prawa do prywatności umożliwiło Sądowi najwyższemu osiem lat później, przy wyczuwalnych już nastrojach do liberalizowaniu ustaw antyaborcyjnych 13, w sprawie Roe v. Wade (1973), odnieść go do problematyki dopuszczalności przerywania ciąży. Mieszkanka stanu Teksas (w sprawie występująca pod zmienionym nazwiskiem) zaskarżyła ustawę stanową, pochodzącą jeszcze z XIX wieku, która zakazywała jej usunięcia ciąży. Rozpatrując te sprawę SN zauważył, że XIV poprawka nie obejmuje swoją ochroną płodu, a w prawie do prywatności zawiera się także prawo kobiety do decydowania o utrzymaniu lub przerwaniu ciąży. Jednakże wychodząc z takiego założenia, SN uznał iż takie prawo do aborcji nie ma charakteru absolutnego, gdyż państwo jest zainteresowane w ochronie zdrowia ludności, potencjalnego życia ludzkiego i zapewnieniu 11 Istotny wpływ na odejście ustawodawców stanowych od kryterium quickening miała postawa Amerykańskiego Stowarzyszenia Medycznego i uznanie tej cenzury za nieprecyzyjną. 12 Pierwsza z nich zawiera m.in. zakaz pozbawienia życia bez dochowania prawidłowego wymiaru sprawiedliwości (due process of law); druga odnosi ten zakaz do władz stanowych. 13 W latach większość legislatorów stanowych przyjęło nowe, liberalizowane prawo aborcyjne.

12 odpowiedniej jakości świadczonych usług medycznych. Zdaniem Sądu Najwyższego, interes kobiety ciężarnej i społeczeństwa muszą być powiązane, jednak jeśli ustawodawca chce, by jego rozwiązania legislacyjne były uznane za zgodne z ustawą zasadniczą, to może ograniczyć prawo do aborcji jedynie w sytuacji wyjątkowo ważnego (nieodpartego) interesu władz i wyłącznie w absolutnie niezbędnym zakresie. W swoich rozważaniach SN przyjął konstrukcję oceny konstytucyjności rozwiązań ustawodawczych, opartą na założeniu zróżnicowania sytuacji prawnej, w zależności od fazy ciąży (kryterium trymestralne). Sąd uznał, iż w pierwszym trymestrze brak jest dostatecznego interesu państwa i konstytucyjnie legitymowanej podstawy do interwencji ustawodawcy w decyzję kobiety. SN wyszedł z założenia, że niebezpieczeństwo utraty życia przez kobietę przy dokonaniu aborcji jest mniejsze, niż przy normalnym porodzie. Prawo kobiety do zdecydowania o donoszeni, bądź usunięciu ciąży, nie może być w pierwszym trymestrze w jakikolwiek sposób ograniczone przez prawo. W drugim pojawia się już nieodparty interes władz związany z ochroną zdrowia ciężarnej kobiety i, w tym tylko zakresie, mogą być uzasadnione ograniczenia związane z dopuszczalnością dokonania aborcji. W trzecim kiedy ciąża jest na tyle zaawansowana, że dziecko może przeżyć poza organizmem matki (tzw. viability) 14, w sferze interesu państwa mieści się ochrona życia płodu i dopuszczalne staje się wprowadzenie zakazu przerywania ciąży, z wyłączeniem przypadku zagrożenia życia lub zdrowia matki. Równocześnie ze sprawą Roe v. Wade, SN rozpatrywał regulacje stanu Georgia 15, przewidujące ograniczenia związane z dokonaniem aborcji. Ciążę można było legalnie przerwać wyłącznie w szpitalu, po orzeczeniu komisji lekarskiej (sześciu lekarzy) i tylko u kobiety na stałe mieszkającej w tym stanie. W rezultacie swoich rozważań Sąd Najwyższy uznał za niekonstytucyjne ustawę stanu Teksas oraz regulacje z Georgii. Orzeczenie Roe v. Wade stworzyło podstawę do modelu aborcji na życzenie w USA. Dopuszczono aborcję w znacznie dłuższym okresie, niż to zostało przyjęte na gruncie europejskich regulacji, nawet najbardziej liberalnych. Zmusiło także legislatorów stanowych do weryfikacji ustawodawstwa pod kątem zapewnienia kobietom prawa do aborcji, choć często dążono do ograniczenia skutków tego precedensowego orzeczenia. Orzeczenie z 1973 r. jednocześnie wywołało poważne kontrowersje związane z granicami, w jakich powinna działać władza sądownicza 16, szczególnie przy rozstrzyganiu sporów pozaprawnych, jak i samych ustaleń Sądu, głównie w aspekcie przyjęcia kryterium trymestralnego. Dla oceny rzeczywistego stanowiska SN w sprawie dopuszczalności przerywania ciąży w ciągu kilkunastu lat po precedensie Roe v. Wade, nie można pominąć dwóch równoległych procesów. Z jednej strony legislatorzy stanowi przyjmowali różne warunki, dopiero po spełnieniu których aborcja mogła być dokonana, choć oczywiście w świetle orzeczenia z 1973 r. o całkowitym zakazie jej dokonywania nie mogło być mowy. Z drugiej w sposób naturalny, przynajmniej potencjalnie, mogło się zmieniać stanowisko Sądu Najwyższego w wyniku personalnych decyzji kolejnych prezydentów USA, w szczególności R. Reagana i G. Busha (będących przeciwnikami liberalnego podejścia do przerywania ciąży), przy nominacjach do SN. Nowe regulacje stanowe poszły zasadniczo w trzech kierunkach, wprowadzając wspomniane wyżej wymogi, związane z przeprowadzeniem aborcji. Przede wszystkim sięgnięto po motywację ekonomiczną zaczęto bowiem ustanawiać zakaz finansowania zabiegów przerywania ciąży z funduszy federalnych i stanowych, ograniczono refundację kosztów związanych z aborcją przez ubezpieczalnie (zazwyczaj poza przypadkami dokonania 14 Zdaniem Sądu Najwyższego ma to miejsce ok tygodnia ciąży. 15 Sprawa Doe v. Bolton. 16 Polemika dotyczyła głównie koncepcji materialnej interpretacji klauzuli due process of law; szerzej o tych kontrowersjach: L. Garlicki, Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych a prawo do życia PiP, 8/1992, s

13 przerwania ciąży ze względu na wskazania medyczne), wprowadzono także zakaz subsydiów federalnych dla placówek świadczących usługi konsultacyjne i promujące aborcję jako metodę kontroli urodzeń. Regulacje te obliczone były z jednej strony na ograniczenie dostępności zabiegów, a z drugiej znane było niechętne stanowisko SN do tzw. praw socjalnych, co dawało duże prawdopodobieństwo, że w razie zaskarżenia wspomnianych regulacji sąd najwyższy nie uzna ich na niekonstytucyjne. Kalkulacje te okazały się nie być bezpodstawne. Już bowiem w orzeczeniu Maher v. Roe (1977) Sąd Najwyższy uznał za zgodną z konstytucją ustawę stanu Connecticut, która tzw. aborcję nieterapeutyczną wyłączała z systemu refundacji przez ubezpieczenie społeczne. SN zauważył bowiem, że argument o dyskryminacji ubogich kobiet, które być może będą musiał zrezygnować z ich prawa do aborcji, jest nietrafiony, ponieważ za ograniczenia o charakterze obiektywnym, państwo nie może odpowiadać, a już na pewno nie jest zobowiązane do wyrównywania różnic społecznych za pomocą środków publicznych. Jednak nie oznaczało to przyjęcia zakazu pokrywania aborcji z tych funduszy. Orzeczenie z 1977 r. przyniosło kryterium bezpodstawnego utrudnienia, jako metody oceny konstytucyjności poszczególnych regulacji, w szczególności zapewnienia kobiecie ochrony przed takimi utrudnieniami. W sprawie: Harris v. McRae (1980) Sąd Najwyższy uznał za konstytucyjną ustawę federalną, ograniczającą możliwość finansowania środków federalnych wyłącznie do pokrycia kosztów aborcji dokonanych w przypadku uzasadnionych medycznie (tzw. poprawki Hyde). Uznano za konstytucyjne nawet takie utrudnienia, które poszły w kierunku ograniczenia przeprowadzenia aborcji w placówkach medycznych finansowanych z funduszy federalnych, bądź stanowych 17. Drugą grupę ograniczeń można ogólnie ujęć w ramy wymogów proceduralnych. Chodzi tu mianowicie o wprowadzenie okresu refleksji między konsultacją a zabiegiem, zaostrzenie wymagań przy aborcji w późnej ciąży itp. Na początku lat osiemdziesiątych, w sprawie Akron v. Akron Center for Reproductive Health (1983) SN uznał za niekonstytucyjne opierając się na kryterium bezpodstawnego utrudnienia przepisy stanu Ohio, wymagające dokonanie aborcji po pierwszym trymestrze ciąży wyłącznie w szpitalu i to nie wcześniej jak 24 godziny po odbyciu rozmowy konsultacyjnej. Podkreślono w tym orzeczeniu, że mimo iż ustawodawcy przysługuje prawo ograniczania prawa do aborcji, w granicach interesu państwowego, to jednak nie może być ono wykorzystane w celu ukrytego zmuszenia kobiety do donoszenia ciąży. W tym samym roku uznano za mieszczący się w takich granicach wymóg, by przy przerwaniu ciąży pod koniec drugiego trymestru, wymagany był udział drugiego lekarza i obowiązek sporządzenia raportu patologicznego 18. kilka lat później, w cytowanej już sprawie Webster (1989), za zgodne z konstytucją uznano ustawę stanu Missouri, która nakazywała przeprowadzenie przerwania ciąży trwającej powyżej 16 tygodni w szpitalu i przeprowadzenie testu viabitity po 20 tygodniu ciąży. Wreszcie trzecia grupa ograniczeń dotyczy proceduralnych warunków związanych z uzależnieniem aborcji od powiadomienia lub uzyskania zgody męża (lub ojca dziecka), a w stosunku do nieletniej, uzyskania zgody rodziców (rodzica) bądź sądu opiekuńczego. Stosunkowo dużo orzeczeń SN dotyczyło drugiego z przedstawionych problemów, tzn. dopuszczalności przerwania ciąży u nieletniej. Można zauważyć, że w wielu wypadkach Sąd Najwyższy starał się przyjmować rozwiązania kompromisowe. Uznano, że w zasadzie rodzice powinni być poinformowani o sytuacji córki, jednak czy jest to wskazane i celowe powinno się rozstrzygnąć w konkretnej sytuacji. Nie oznacza to jednak, by nieletnia samodzielnie podejmowała decyzję w tym zakresie; może być tu wymagane podjęcie takiej decyzji przy udziale lekarza, bądź sądu. Z całą jednak pewnością dla SN USA za niekonstytucyjne należy uznać ustawodawstwo wymagające uzyskania zgody rodziców lub sądu opiekuńczego 17 Orzeczenia Webster v. Reproductive Health Services (1989), Rust v. Sulivan (1991). 18 Sprawa Planned Parenthood v. Ashcroft (1983).

14 na dokonanie aborcji przez nieletnią w każdym przypadku, gdyż byłoby to bezpodstawne utrudnienie. Nieletnia, w zależności od stopnia dojrzałości, może wspólnie z lekarzem, podjąć decyzje o dokonaniu przerwania ciąży, a rodzicom nie służy prawo przeciwstawienia się temu. W sprawie Hodgson v. Minnesota (1990) SN zajął stanowisko, ze za bezpodstawne utrudnienie należy uznać wymóg uzyskania zgody na dokonanie aborcji u nieletniej, nawet jeśli wystarcza zgoda tylko jednego z jej rodziców lub decyzja sądu. Takim samym bezpodstawnym utrudnieniem jest nałożenie obowiązku powiadomienia obojga rodziców. Nie mniej problemów wywołała kwestia prawa ojca dziecka lub męża kobiety do przeciwstawienia się jej decyzji o przerwaniu ciąży. Już w 1976 r. uznane został za niekonstytucyjne regulacje, uzależniające przerwanie ciąży od zgody męża 19. Potwierdzone zostało to stanowisko i w kolejnej sprawie Paton v. Trustees of BPAS (1978). Argumentowano, iż skoro istnieje konstytucyjnie zagwarantowane prawo kobiety do decydowania o donoszeniu lub przerwaniu ciąży, a w pierwszym okresie trwania ciąży wszelkie zakazy ze strony państwa będą uznane za bezpodstawne ograniczenie, to tym bardziej osoba trzecia nie może się skutecznie sprzeciwiać swobodnie podjętej decyzji przez kobietę. Zmiany jakie dokonały się w składzie Sądu Najwyższego przez trzy kolejne kadencje republikańskich prezydentów USA mogły sugerować, że mocno krytykowany precedens Roe v. Wade zostanie w końcu obalony. Przewidywania te nie były bezpodstawne, szczególnie, że aktywna postawa sędzi Sandry Day O Connor i jej negatywny stosunek do koncepcji trymestralnej, dał się już zauważyć w orzecznictwie SN od połowy lat osiemdziesiątych. Pewnym wyłomem w koncepcji trymestralnej okazało się być orzeczenie z 1989 r. 20, w którym SN przyjął, że viability może nastąpić już w 20 tygodniu ciąży, a co istotniejsze, poddano w wątpliwość samą istotę trymestralnego podejścia do prawnych aspektów związanych z przerywaniem ciąży. Najpoważniejsza sprawą, jak została rozpatrzona przez SN od 1973, była Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 21. Spekulowano, czy przy tej okazji Sąd Najwyższy nie zdecyduje się na całkowite zakwestionowanie orzeczenia Roe v. Wade. Ustawa stanu Pensylwania przyjęła rozwiązania znacznie obostrzające wymagania związane z prawem do aborcji. Poza ograniczeniami finansowymi uznanymi za konstytucyjne już wcześniej w ustawie przewidziana była obligatoryjna rozmowa konsultacyjna, 24-godzinny okres refleksji przed dokonaniem zabiegu. Ponadto przewidziana była konieczność uzyskania przez małoletnią zgody przynajmniej jednego rodzica (bądź sądu opiekuńczego) na dokonanie zabiegu, a także zobowiązano, by kobieta zamężna powiadomiła męża o swoim zamiarze usunięcia ciąży. Federalny sąd apelacyjny w 1990 r. uznał ustawę za częściowo sprzeczną z konstytucją. Sąd Najwyższy rozpatrzył sprawę w 1992 (Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey) i dopatrzył się niekonstytucyjności jedynie ostatniego z wymogów, tzn. obowiązku powiadomienia małżonka. W orzeczeniu (właściwie w tzw. Opinii wiodącej, pióra sędzi O Connor) Sąd Najwyższy potwierdził istnienie, odnalezionego w sprawie Roe, konstytucyjnego prawa kobiet do aborcji przed osiągnięciem przez płód zdolności do samodzielnego życia poza organizmem matki, uznano iż państwo ma interes w ochronie zdrowia kobiety i życia płodu, a także potwierdzono dopuszczalność ograniczenia aborcji po osiągnięciu przez płód viability. Wszystkie te odniesienia do sprawy Roe nie przeszkodziły Sądowi odrzucić jednak samą koncepcję trymestralną. Zasadniczej zmianie uległo podejście do badania legalności regulacji prawnych odnośnie aborcji. Uznano, iż dochodzi do naruszenia konstytucyjnego prawa kobiety jeśli państwo nakłada na nią bezpodstawne 19 Sprawa Planned Parenthood v. Danforth (1976). 20 Sprawa Webster z S. Frankowski, R. Goldman, E. Łętowska: Sąd Najwyższy USA. Prawa i wolności obywatelskie, OSCE, bez r. wyd., s

15 utrudnienia. SN rozumiał przez nie: poważne przeszkody na drodze do przerywania ciąży, jednak tylko przed osiągnięciem przez płód zdolności do przeżycia. Wspomnieć warto, że niektórzy sędziowie SN skrytykowali w swoich opiniach nie tylko orzeczenie w sprawie Roe z 1973 r. 22, ale i samą koncepcję konstytucyjnego prawa do aborcji 23. Jednak tak daleko Sąd Najwyższy, jako całość, nie poszedł. W pewnej otoczce sporu jaki przelewa się przez społeczeństwo Stanów Zjednoczonych, związanego z dopuszczalnością przerywania ciąży, Sąd Najwyższy miał możność wypowiedzieć się na temat granic agitacji za jedną, bądź drugą opcją. Chodzi tu mianowicie o pikietowanie klinik, gdzie dokonywane są zabiegi aborcji. Sąd stanu Floryda zakazał blokowania dostępu do kliniki oraz fizycznych ataków na wchodzące tam osoby. Jednak demonstracje przeciwników przerywania ciąży trwały nadal. Prowadzący klinikę wystąpili o rozszerzenie nakazu, gdyż jak twierdzili działania demonstrantów mają szkodliwy wpływ na pacjentki, niektóre kobiety zostają zniechęcone do skorzystania z usług kliniki, a personel jest niepokojony także w miejscu zamieszkania. Sąd przychylił się do wniosku i zakazał demonstrantom wstępu na obszar o szerokości 36 stóp wokół kliniki oraz posiadłości sąsiadujących z nią. Ograniczył także możliwość nadmiernego hałasowania, pokazywania plakatów, prowadzenia rozmów z nie życzącymi sobie tego pacjentkami na obszarze 300 stóp wokół kliniki. Sąd zarządził taką samą strefę wokół miejsc zamieszkania personelu medycznego. Protestujący zaskarżyli rozszerzony nakaz sądowy, zarzucając pogwałcenie wolności słowa, gwarantowanej I Poprawką do Konstytucji. Sąd Apelacyjny Jedenastego Obwodu obalił nakaz, uznając, że spór dotyczy konfliktu między wolnością słowa, a prawem do aborcji oraz wskazał, iż interesy bezpieczeństwa i porządku publicznego są już dostatecznie chronione przez odpowiednie przepisy bez zaskarżonego nakazu, jednakże Sąd Najwyższy stanu Floryda uznał, że wspomniany nakaz spowodowany jest zgodny z konstytucją. Wnioskodawcy, podnosząc ten sam zarzut, wnieśli sprawę do Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. W wydanym orzeczeniu w sprawie Judy Madsen v. Women s Health Center (1994), SN częściowo uchylił, a częściowo podtrzymał orzeczenie Sądu Najwyższego stanu Floryda. SN USA rozpatrując zarzut ograniczenia wolności słowa zauważył, ale ze względu na notoryczne łamanie pierwszego nakazu, którego celem było ochrona porządku publicznego. Utrzymany został w mocy zakaz wkraczania do strefy o szerokości 36 stóp i hałasowania wokół kliniki ponieważ, zdaniem Sądu Najwyższego, jest to konieczne do eliminacji bezprawnych zachowań wnioskodawców. Jak to zostało określone w orzeczeniu, I Poprawka nie wymaga od pacjentek, by podejmowały herkulesowe wysiłki celem uniknięcia kakofonii protestów politycznych. Natomiast uchylono strefę wokół posiadłości sąsiadujących z kliniką, zakaz o uwidacznianiu plakatów i innych obrazów oraz rozmów z pacjentkami, a także strefę 300 stóp wokół miejsc zamieszkania personelu. SN uznał, że ograniczenia te zostały zakreślone szerzej niż jest to konieczne i dopuszczalne ze względu na ochronę konstytucyjnych praw obywateli, tal wolności słowa, jak i prawa do aborcji. W stanach Zjednoczonych kilkakrotnie występowano z propozycjami wprowadzenia poprawki do Konstytucji, mającej jasno rozstrzygnąć zakres prawa do życia. Generalnie dotyczyły one objęcia ochroną nienarodzonego dziecka i uznania go za osobę w rozumieniu ustawy zasadniczej. Jak dotąd żaden taki projekt nie został uchwalony. Spodziewać się jednak należy, że ożywiona dyskusja w USA będzie trwała nadal. 2. Konstytucyjna ochrona życia od poczęcia w Irlandii Proces kształtowania się linii orzeczniczej w Stanach Zjednoczonych nie pozostał bez wpływu na stosunek ustrojodawcy w Irlandii. Realna możliwość pójścia sądów tego kraju w 22 Sędzia W. Rehnquist. 23 sędzia Skalii.

16 ślady władzy sądowniczej USA, doprowadził do wpisania w Konstytucji, w drodze poprawki, przepisu o ochronie płodu ludzkiego od poczęcia. W Irlandii system prawa, z racji historycznych zaszłości, w dużej mierze zakorzeniony jest w tradycji prawa brytyjskiego, choć Republika Irlandii przyjęła model północnoamerykański, w którym wszystkie sądy, z Sądem Najwyższym na czele, mogą badać konstytucyjność aktów prawnych. Od samego momentu powstania republiki w 1921 r. aborcja była zakazana. Na mocy jeszcze brytyjskiej ustawy z 1861 r. o przestępstwach przeciwko sobie za przestępstwo zagrożone karą dożywotniego więzienia, uznano bezprawne użycie środków w celu wywołania poronienia. Jedynie zaistnienie stanu wyższej konieczności, co miało głównie zastosowanie w przypadku zagrożenia życia kobiety, dawało możliwość dokonania przerwania ciąży bez narażenia się na karę. Przez długi czas regulacje te uznane były za wystarczające, szczególnie iż społeczeństwo irlandzkie ma utrwalony, negatywny stosunek do aborcji. Na to spojrzenie wpływ ma nie tylko ogromna rola Kościoła Katolickiego, ale i historyczne uwarunkowania, związane z dużą imigracją do USA na początku XX w., w wyniku której zagrożony był demograficzny byt narodu. Jednak w połowie lat siedemdziesiątych zarysowała się tendencja w dużej mierze pod wpływem orzecznictwa SN USA liberalizacji stanowiska sądów irlandzkich na spojrzenie prywatności w życiu seksualnym. Kiedy w 1974 r. w sprawie McGee v. Attorney General Sąd Najwyższy wyprowadził z konstytucyjnego zapisu deklarującego prawa rodziny prawo do prywatności jej życia seksualnego, zdawało się, że scenariusz znany ze Stanów Zjednoczonych jest bliski powtórzenia. Z konsekwencji takiego podejścia władzy sądowniczej zdawali sobie sprawę rządzący i postanowiono zaradzić tej tendencji. Tzw. ósma poprawka do Konstytucji, uchwalona w referendum w 1983 r. wprowadziła do ustawy zasadniczej przepis potwierdzający prawo do życia od poczęcia i gwarantujący kobiecie ciężarnej poszanowanie w ustawach także jej prawa do życia oraz na tyle, na ile to możliwe obronę i ochronę tego prawa (art ). W tym momencie sprawa stała się jasna bez zmiany konstytucji nie można liberalizować ustawodawstwa dopuszczającego przerywanie ciąży, a sądy powinny stać na straży życia od poczęcia. Równocześnie jednak oznaczało to zniesienie możliwości dokonania aborcji ze wskazań medycznych, jaka istniała do 1983 r. Przystąpienie Irlandii do wspólnot europejskich, a przede wszystkim liberalizacja ustawodawstwa aborcyjnego w Wielkiej Brytanii postawiła skuteczność regulacji Zielonej Republiki pod znakiem zapytania. Nie bez znaczenia był fakt związania się Irlandii Europejską Konwencją Praw Człowieka, ca wraz z wolnym dostępem do informacji i usług świadczonych przez kraje, które przystąpiły do Traktatu Rzymskiego oraz możliwością swobodnego poruszania się po obszarze wspólnot, komplikowało skuteczność przepisów wprowadzonych ósmą poprawką. Jedynie kwestią czasu musiał być konflikt zwolenników liberalnego podejścia do aborcji, w oparciu o międzynarodowe zobowiązania państwa, z rzecznikami restrykcyjnego spojrzenia na aborcję. Zaognienie sytuacji nastąpiło szczególnie po decyzji sądów, które szeroko dopuściły powództwa w zakresie ochrony życia poczętego. Sprawa dopuszczalności przerywania ciąży wypłynęła przy okazji działalności niektórych organizacji, informujących o możliwości dokonania aborcji poza terytorium Irlandii (głównie w Wielkiej Brytanii). Władze administracyjne wydały zakaz dalszego prowadzenia działalności jednej z takich organizacji, świadczącej usługi konsultacyjne. Przedstawiciele organizacji złożyli w sądzie wniosek o uchylenie zakazu, jako naruszającego prawo do informacji (wyprowadzonego z wolności wyrażania opinii), jak i Traktat Rzymski 24, w zakresie nałożenia ograniczeń w dostępności usług świadczonych w innych krajach członkowskich. Irlandzki Sąd Najwyższy stwierdził, iż jeśli działalność danej organizacji polega na udzielaniu pomocy w zniszczeniu nie narodzonego życia, to dopuszczalność 24 Zasadniczo prawo wspólnotowe ma pierwszeństwo przed własnym porządkiem prawnym kraju członkowskiego.

17 ograniczenia takiej działalności nie może budzić wątpliwości i utrzymał zakaz 25. Uznano, że skoro Konstytucja chroni życie od poczęcia, a prawo do informacji nie jest w ustawie zasadniczej expressis verbis przewidziane, to ochrona prawa wyrażonego wprost, musi mieć pierwszeństwo przed ochroną dobra wyraźnie tam nie ujętego. Natomiast odnośnie relacji związanych z prawem EWG, to SN nie zajął stanowiska, gdyż stwierdził, że prawo do usług aborcyjnych o ile mieści się w ramach Traktatu Rzymskiego to przysługuje ono kobiecie, a nie organizacji, która formalnie wystąpiła z wnioskiem 26. W niedługi czas potem irlandzki Sąd Najwyższy ponownie wypowiedział się w sprawie możliwości prowadzenia działalności informacyjnej związanej z dokonywaniem aborcji. Tym razem chodziło o studencką organizację, bezpłatnie rozpowszechniającą informacje o możliwości dokonania przerwania ciąży w innych krajach (Society for the Protection of Unborn Children S.P.U.C. v. Grogan). Pozwana organizacja żądała zwrócenia się SN do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości celem wyjaśnienia, na gruncie prawa wspólnego, czy wydany zakaz prowadzenia przez nią działalności nie jest sprzeczny z Traktatem Rzymskim. Zarówno w zakresie możliwości dalszego prowadzenia kampanii informacyjnej, jak i wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości, decyzja irlandzkiego Sądu Najwyższego była niepomyślna dla organizacji. Sąd bowiem uznał, że nie musi czekać na decyzję Trybunał Sprawiedliwości, aby wydać orzeczenie w sprawie. Zwycięstwo antyaborcyjnego stanowiska przed sądami Zielonej Republiki zostało chłodno przyjęte przez pozostałe kraje Wspólnoty. Orzeczenie SN w sprawie Open Door zostało zakwestionowane przed Europejską Komisją Praw Człowieka. Komisja rozpatruje skargę, w związku z domniemanym naruszeniem art. 10 Konwencji przez Sąd Najwyższy Irlandii, w wyniku utrzymania zakazu prowadzenia działalności organizacji konsultacyjnej uznała, że doszło do naruszenia Konwencji, gdyż zakaz prowadzenia działalności informacyjnej nie jest adekwatnym środkiem służącym ochronie życia nienarodzonego dziecka. Tym samym przekroczono granice dopuszczalnej swobody danego kraju w ograniczeniu wolności wyrażania opinii, jaką przewiduje art. 10 ust. 2 EKPC. Natomiast orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Grogan, należy uznać za pyrrusowe zwycięstwo przeciwników dopuszczalności zabiegów aborcyjnych. Trybunał uznał zabieg przerywania ciąży, dokonany przez lekarza i w zgodzie z prawem państwa, w którym został przeprowadzony, za mieszczący się w ramach świadczenia usług w rozumieniu Traktatu Rzymskiego. Zdaniem Trybunału w tym wypadku nie można mówić o naruszeniu prawa wspólnotowego, gdyż organizacja studencka nie jest przedstawicielstwem klinik, ani nie jest z nimi powiązana finansowo. Konkluzja tego była jasna władze Irlandii nie mogą ustanawiać zakazu informacji o możliwościach dokonania aborcji w innym państwie, należącym do wspólnoty, jeśli informacje te przekazywane są przez same kliniki lub powiązane z nimi organizacje. Nie bez związku z powyższymi orzeczeniami europejskich gremiów sądowych rząd Irlandii, w czasie prac nad traktatem z Maastricht, wymógł przyjęcie protokołu nr 17, w którym zaznaczono, iż prawo wspólnotowe w niczym nie narusza gwarancji wynikających z art jej Konstytucji. Jednak już w dziesięć dni po podpisaniu traktatu w Irlandii rozgorzała dyskusja nad możliwości dokonania aborcji, na tle faktów opisanych niżej przeze mnie. Rząd po pewnych wahaniach postanowił zgłosić deklarację odnośnie rozumienia protokołu 17, w której potwierdzono, że protokół ten nie ogranicza prawa obywateli Irlandii do korzystania z wolności podróżowania i informacji, wynikających m.in. z prawa Unii. Na początku 1992 r. opinię publiczną, nie tylko Irlandii, zbulwersowała sprawa 14- letniej dziewczynki, molestowanej i zgwałconej przez przyjaciela jej rodziców. W wyniku 25 The Attorney General (Society for the Protection of Unborn Children) v. Open Door Counselling Ltd. (1988). 26 Szerzej o tej sprawie Leszek Garlicki: Irlandzki Sąd Najwyższy a zakaz przerywania ciąży, Przegląd Sądowy, 7-8/1992, s

18 gwałtu dziewczynka zaszła w ciążę. Rodzice powiadomili odpowiednie władze (Garda Siochana) o dokonanym przestępstwie i postanowili udać się do Wielkiej Brytanii, aby ich córka poddała się zabiegowi aborcji. Jednak tuż przed wyjazdem, nie chcąc utrudniać odpowiednim służbom prowadzenia dochodzenia, zwrócili się z pytaniem, czy w związku z zamierzonym przerwaniem ciąży nie jest pożądane przeprowadzenie odpowiednich badań płodu, celem ewentualnego ustalenia ojcostwa. Garda Siochana przedstawiła to pytanie Dyrektorowi Ścigania Publicznego, który z kolei przekazał odpowiednią informację Prokuratorowi Generalnemu. Ten ostatni zwrócił się do sądu o wydanie tymczasowego zakazu opuszczenia kraju przez dziewczynkę i jej rodziców. Jednak kiedy zarządzenie było gotowe, pozwani byli już w Londynie i tam zostali powiadomieni o zakazie sądowym. Nie dokonawszy aborcji powrócili do kraju. Sędzia Trybunału w Dublinie Costello wydał 17 lutego 1992 r., po przeprowadzeniu niejawnej rozprawy, orzeczenie zawierające stosowny zakaz; już 21 lutego wniesiona została apelacja w imieniu pozwanych do Sądu Najwyższego. We wniosku apelacyjnym zarzucili oni decyzji sędziego m.in.: a) ponieważ Konstytucja przewiduje wydanie przez Oireachtas (parlament) ustawy o uzgodnieniu prawa nienarodzonego dziecka do życia z równym prawem do życia matki, tym samym sędzia Trybunału nie powinien był wydać skarżonego nakazu, b) obowiązek ochrony życia dziecka nienarodzonego nie jest bezwzględny, a nakaz powinien był uwzględnić zagrożenie życia matki, związane z prawdopodobieństwem popełnienia przez dziewczynkę samobójstwa, c) ograniczenie konstytucyjnie zagwarantowanej wolności osobistej nie może być dokonane bez wyraźnej regulacji ustawowej, d) ósma poprawka do Konstytucji nie mogła derogować z uwagi na politykę państwa prawa dziewczynki, przewidzianego przez traktat Rzymski, do udania się do innego kraju członkowskiego celem uzyskania usługi. Sąd Najwyższy uchylił postanowienie trybunału w Dublinie, bynajmniej jednak orzeczenie SN nie poszło w kierunku, jaki zaprezentowano w apelacji. Przede wszystkim SN potwierdził bezpośrednie stosowanie Konstytucji, rozumiane w taki sposób, że może to prowadzić do wydobywania z niej nakazów i zakazów nie zapisanych w niej wyraźnie, a wiążących obywateli. Trybunał w Dublinie stanął na stanowisku, rozważając dopuszczalność dokonania aborcji ze względu na ochronę życia matki, że nawet realna możliwość popełnienia samobójstwa przez dziewczynkę, nie może być dostatecznym powodem nie wydania zakazu udania się za granicę celem przeprowadzenia aborcji. SN analizując ten wywód, oraz stan faktyczny sprawy (m.in. orzeczenia psychologów odnośnie poważnego zagrożenia dokonania samobójstwa przez dziewczynkę), szczególnie w aspekcie zapisanej w preambule do Konstytucji zasady: poszanowania rozwagi, sprawiedliwości i miłosierdzia, uznał za dopuszczalne na gruncie ustawy zasadniczej przerwanie ciąży w wypadku zaistnienia realnego i poważnego ryzyka dla życia matki (ale już nie zdrowia), jeśli ryzyko to może być odwrócone jedynie w wyniku dokonania aborcji. Takiego stanu rzeczywistego dopatrzono się właśnie w omawianej sprawie. Sąd Najwyższy opowiedział się za doktryną dokonywania harmonizującej wykładni przepisów Konstytucji. Zauważono w orzeczeniu, że tak jak prawo do życia nie jest prawem absolutnym charakterze, tak i podobnego wymiaru nie może mieć prawo do swobodnego podróżowania. W wypadku zderzenia obu tych praw, prawo do życia musi być silniejsze, gdyż jest one wartością nadrzędną. Sąd Najwyższy nadał ochronie życia matki szerokie znaczenie, obejmując tą ochroną zarówno czynniki o charakterze zewnętrznego zagrożenia, jak i mające swoje źródło w sferze osobowej kobiety. Takie obejście problemu przez Sąd Najwyższy pozwoliło mu na pozostawienie bez rozpatrzenia argumentów europejskich sprawy. W rezultacie decyzji SN wspomniana dziewczynka mogła się udać poza granice Irlandii. W niedługi czas po wydaniu orzeczenia, nie dokonawszy aborcji, czternastoletnia dziewczynka poroniła. W listopadzie 1992 r., wraz z wyborami powszechnymi, w Irlandii przeprowadzono referendum, w którym społeczeństwo miało się wypowiedzieć co do

19 ewentualnego zliberalizowania przepisów antyaborcyjnych. Postawiono trzy pytania: o przywrócenie dopuszczalność informacji związanej z możliwością dokonania aborcji poza granicami Irlandii, zezwolenie na przeprowadzanie przez Irlandki przerywania ciąży za granicą oraz pełnego zalegalizowania aborcji w wypadku zagrożenia życia matki. Zwolennicy dopuszczalności przeprowadzenia zabiegów przerywania ciąży twierdzili, że propozycje rządu przedstawione społeczeństwu w referendum nie idą wystarczająco daleko. Przeciwnicy liberalizacji odrzucili nawet takie rozwiązania. Doszło do tak paradoksalnej sytuacji, że zwolennicy obu poglądów głosowali przeciwko trzeciemu z postawionych pytań, choć z zupełnie różnych powodów. W rezultacie Irlandczycy opowiedzieli się za dwoma pierwszymi, jednak przeciwko trzeciemu głosowało 66 % głosujących. W wyniku przeprowadzenia referendum 25 listopada 1992 r. wprowadzono do Konstytucji Irlandii tzw. trzynastą i czternastą poprawkę. Obie odnosiły się do art (ochrona życia od poczęcia). Pierwsza z nich stwierdza, że art. 40 nie może być rozumiany jako ograniczenie wolności podróżowania między Irlandią, a innymi państwami; druga wspomniany artykuł Konstytucji nie ogranicza prawa informacji oraz możliwości skorzystania z legalnie dostępnej w innym kraju usługi. 3. Ochrona życia w ustawodawstwie Niemiec i orzecznictwie Federalnego Trybunału Konstytucyjnego W połowie lat siedemdziesiątych XX w. w Republice Federalnej Niemiec obowiązujący kodeks karny, formalnie jeszcze w 1871 r., przewidywał karalność aborcji za wyjątkiem przypadku wskazań medycznych (ratowania zdrowia lub życia kobiety). W tym samym czasie ustawodawstwo byłej NRD po obowiązywaniu od 1950 r. bardzo restrykcyjnej ustawy o ochronie matki i dziecka, dopuszczającej aborcję jedynie ze wskazań medycznych przyjęto model aborcji na żądanie kwietnia 1974 r. Bundestag przyjął tzw. Piątą ustawę o reformie prawa karnego. Nowelizacja uznała za bezprawną aborcję dokonaną później niż w trzynastym dniu od chwili zapłodnienia (moment zagnieżdżenia się jaja w macicy), przewidując nawet karalność kobiety ciężarnej (art. 218). Od tej generalnej zasady przewidziano dwa wyjątki. Po pierwsze przerwanie ciąży dokonane przez lekarza za zgodą kobiety i po odbyciu przez nią konsultacji (niezależnie od wskazań ) nie podlegało karze jeśli od chwili zapłodnienia nie upłynęło więcej jak dwanaście tygodni (art. 218a). Po drugie nawet po upływie dwunastu tygodni, można było dokonać przerwania ciąży, jeśli występowały wskazania eugeniczne (w tym wypadku jednak nie dłużej jak do 22 tygodnia ciąży) lub medyczne, a sytuacja wskazywała, że od kobiety nie można żądać donoszenia ciąży (art. 218b). w tej regulacji zwracał uwagę brak wskazań prawnych, jednak dowodzono, iż skoro kobieta w pierwszych 12 tygodniach ciąży może dokonać aborcji, to ujmowanie tych wskazań jest zbyteczne. Na wniosek władz Badenii-Winrtembergii Związkowy Trybunał Konstytucyjny zarządzeniem tymczasowym wstrzymał wejście w życie Piątej ustawy o reformie prawa karnego. W swoim zarządzeniu ZTK, orzekając iż art. 218a nie wchodzi w życie, nakazał stosowanie art. 218b k.k. także do aborcji w pierwszych tygodniach ciąży, oraz dopuścił wskazania prawne, jako wyłączające karalność aborcji. 25 lutego 1974 r. ZTK uznał art. 218a za niezgodny z konstytucyjną gwarancją prawa do życia i poszanowania nienaruszalnej godności człowieka. Do czasu wydania przez Bundestag nowej regulacji trybunał wydał zarządzenie, normujące sprawę dopuszczalności przerywania ciąży, w duchu swojego pierwszego zarządzenia tymczasowego w tej sprawie. Jednak ZTK opisał dopuszczalność dokonania aborcji w pierwszych 12 tygodniach jako sytuację wielce krytycznego położenia 27 Wschodnioniemiecka ustawa o przerywaniu ciąży z 1972 r. dopuszczała dokonanie aborcji w pierwszych trzech miesiącach ciąży na żądanie matki, nie stawiając w tym zakresie formalnych wymogów.

20 kobiety, kiedy to aborcja jest jedynym środkiem usunięcia tego zagrożenia, a od kobiety nie można oczekiwać donoszenia ciąży. 12 lutego 1976 r. Bundestag przyjął Piętnastą poprawkę o reformie prawa karnego. Przyjęto tym razem model wskazań. Przy generalnym zakazie przerywania ciąży (art. 218), przewidziano uchylenie karalności aborcji, jeśli kobieta wyraża zgodę na zabieg i jest on konieczny ze względu na obecne przyszłe warunki życia, dla ratowania życia ciężarnej kobiety lub dla usunięcia groźby poważnego uszczerbku dla jej zdrowia, a nie jest możliwe usunięcie tego zagrożenia w sposób, który można wymagać od kobiety (art. 218a ust.1). za uzasadnione przypadki dokonania aborcji przewidziano wskazania eugeniczne, prawne, oraz inne. Te inne wskazania ujęto jako: trudne sytuacje, w których nie można żądać by kobieta donosiła ciążę, a sytuacji tej nie można uniknąć w żaden inny sposób. Ustanowiono jednak klauzule czasowe dla tych wyjątków, w przypadku wskazań eugenicznych 22 tygodnie od zapłodnienia, a przy wskazaniach prawnych i innych 12 tygodni. Dopuszczalność dokonania zabiegu obwarowano wymogiem zasięgnięcia konsultacji przez kobietę, na co najmniej trzy dni przed dokonaniem zabiegu. Konsultacje ujęto w sposób szeroki, zarówno w aspekcie pomocy społecznej, jak porad lekarskich. Orzeczenie ZTK, jak i Piętnasta ustawa o reformie prawa karnego, zostało zakwestionowane przed Komisją Praw Człowieka, na gruncie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Zarzucono we wniosku w sprawie Brggemann and Scheuten v. the Federal Republic of Germany (Wniosek Nr 6959/75) naruszenie, bez uzasadnionego powodu, art. 8 Konwencji gwarantującego poszanowanie życia prywatnego 28, oraz wolności sumienia art. 9 (zdaniem wnioskodawców orzeczenie oparto na względach religijnych), prawa do zawarcia związku małżeńskiego i założenia rodziny art. 12 (według jednej z wnioskodawczyń nieślubne dziecko zmniejsza jej szansę na zawarcie związku małżeńskiego). Komisja jednogłośnie uznała, że w tej sprawie można jedynie rozważać pogwałcenie art. 8 Konwencji i jedynie w tym zakresie dalej rozpatrywała wniosek. W uzasadnieniu orzeczenia Komisji rozważyła przede wszystkim kwestie związane z poszanowaniem życia prywatnego, także w świetle wcześniejszego orzecznictwa. Uznano, iż ciąża nie dotyczy jedynie sfery życia prywatnego kobiety, gdyż jest ono powiązane z życiem płodu. Nie rozstrzygając, czy w rozumieniu EKPC ochrona życia rozciąga się i na płód, uznano za powszechnie przyjęte przez strony Konwencji uregulowania przyznające dziecku nienarodzonemu pewne prawa. Tym samym Komisja podkreśliła, iż nie każda regulacja prawna przerywania ciąży stanowi ingerencję w prawo do poszanowania życia prywatnego matki. W omawianej sprawie zauważono także, że zachodnioniemiecki kodeks karny w sposób dostateczny wiąże prawa kobiety ciężarnej z ochroną nienarodzonego dziecka, co w konkluzji doprowadziło, iż Komisja nie dopatrzyła się pogwałcenia art. 8 EKPC. Jak wspomniałem wyżej, sposób uregulowania problematyki dopuszczalności przerywania ciąży w RFN zasadniczo różnił się od rozwiązań byłej NRD. Traktat zjednoczeniowy z 1990 r. jedynie zobowiązał ustawodawcę do uregulowania tej sprawy dla całych Niemiec, nie przesądzając jednak, według jakiego modelu. Do tego czasu w nowych landach miała obowiązywać ustawa z czasów NRD. Należało się jednak spodziewać, że skoro nowa regulacja w zjednoczonych Niemczech poddania będzie kontroli konstytucyjności przez trybunał w Karlsruhe, to Bundestag nie będzie mógł pominąć orzecznictwa ZTK. Tym samym punktem wyjścia musiały być rozwiązania zachodnioniemieckie, jednak zwolennicy liberalizacji przepisów związanych z aborcją, nie zamierzali nie skorzystać z okazji do przeprowadzenia wyłomu w dotychczasowym stanie prawnym. Bundestag 27 lipca 1992 r. uchwalił ustawę o pomocy dla kobiet ciężarnych i rodziny. Wydawało się, że ustawa ta jest udanym kompromisem trzecią drogą godzącym model 28 Ponadto we wniosku zarzucono naruszenie art. 9, 11, 12, 14, 17 i 18 Konwencji. Komisja jednak nie zajmowała się głębiej tymi zarzutami, uznając je za bezprzedmiotowe.