Grzegorz Kalinowski O kontraktach FIDIC

Transkrypt

1 Grzegorz Kalinowski O kontraktach FIDIC WSTĘP Określenie FIDIC jest coraz częściej spotykanym dopełnieniem nazwy umów obejmujących realizację przedsięwzięć inwestycyjnych. Skrót ten pochodzi od nazwy Międzynarodowej Federacji Inżynierów-Konsultantów (od jej francuskiego brzmienia Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils FIDIC 1 ). FIDIC powstała w Szwajcarii, w 1913 roku i zrzesza obecnie przedstawicieli ponad 60 krajów. Każde państwo może być reprezentowane tylko przez jedno ogólnokrajowe stowarzyszenie niezależnych profesjonalistów - inżynierów konsultantów. Członkowie takich stowarzyszeń winni posiadać doskonałe kwalifikacje zawodowe oraz znajomość warunków realizacji inwestycji na wskazanym rynku lokalnym lub międzynarodowym. Organizacją reprezentującą Polskę w strukturach FIDIC, jest Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ( SIDiR ) z siedzibą w Warszawie. 2 SIDiR jest polskim stowarzyszeniem, zrzeszającym osoby fizyczne oraz - w charakterze pomocniczych członków wspierających - podmioty zajmujące się niezależnym doradztwem inżynierskim takim jak: studia wykonalności, projektowanie, nadzór realizacji robót, zarządzanie realizacją przedsięwzięcia DZIAŁALNOŚĆ i DOROBEK FIDIC 1.1. Działalność FIDIC W okresie swojej dotychczasowej działalności, FIDIC sporządziła i wydała wiele ustandaryzowanych dokumentów (wzorów umów), które mogą być stosowane w procesie realizacji różnego rodzaju projektów inwestycyjnych. FIDIC organizuje także szkolenia, seminaria, konferencje, a następnie publikuje z nich sprawozdania. Ponadto FIDIC podejmuje niezbędne działania i dąży do zapewnienia jak najwyższego poziomu zawodowego, etycznego podmiotów zaangażowanych w wykonanie inwestycji. Do zadań FIDIC należy również inicjowanie dyskusji dotyczących relacji pomiędzy jego organizacjami członkowskimi i przedstawicielami międzynarodowych instytucji finansowych, a także eliminowanie trudności w przebiegu współdziałania jednostek uczestniczących w procesie inwestycyjnym. Wszystkie 1 Por Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców; 3 Tamże; 1

2 dokumenty opracowane przez FIDIC dostępne są w Sekretariacie organizacji (w Szwajcarii) oraz w krajowych stowarzyszeniach członkowskich (w Polsce SIDiR) Dorobek FIDIC Staraniem członków SIDiR oraz za zgodą FIDIC, publikacje FIDIC zostały przetłumaczone na język polski i wydane w wersji dwujęzycznej: angielskiej i polskiej. Wzory kontraktów FIDIC zostały ukształtowane na gruncie common law, co należy uwzględniać w toku wykładni ich postanowień. Pamiętać także należy, że każde tłumaczenie stanowi już swego rodzaju interpretacją. Najważniejsze z wzorców FIDIC, pomocne w zapewnieniu należytej realizacji inwestycji budowlanych zostały przedstawione poniżej. Są to cztery, stosunkowo nowe i zastępujące dotychczas stosowane, wzory kontraktowe opublikowane przez FIDIC w roku Istniejące poprzednio wzory mogą być nadal używane jednakże w praktyce zdarza się to coraz rzadziej. Pojęcie Warunków Kontraktowych FIDIC odnosi się do umów opartych na stosowanych dość powszechnie wzorach realizacji inwestycji. W uproszczeniu wzory te określa się także odpowiednio do koloru ich okładki. I. Wzór przewidziany dla mniejszych przedsięwzięć Krótka Forma Kontraktu [Short FORM of Contract] ( ZIELONA KSIĄŻKA ) II. Wzory przewidziane dla większych przedsięwzięć Warunki Kontraktu na Budowę [Conditions of contract for construction] ( CZERWONA KSIĄŻKA ) Warunki Kontraktu dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy [Conditions of Contract for Plant and Design Built] ( ŻÓŁTA KSIĄŻKA ) Warunki Kontraktowe na realizację EPC/POD KLUCZ [Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects] ( SREBRNA KSIĄŻKA ) 2

3 FIDIC opublikował również inne materiały pomocnicze, łącznie ze wzorami zmian i modyfikacji poszczególnych klauzul i ich komentarzami i uwagami. Najnowszą znaczącą pozycją FIDIC jest Czerwona Książka zharmonizowana [Red Book harmonised version], stworzona dla inwestycji finansowanych przez Bank Światowy. 2. ZNACZENIE WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH FIDIC 2.1. Przejrzystość W ostatnich latach można zaobserwować wzrost znaczenia Wzorów Kontraktowych FIDIC. Jest to naturalna konsekwencja wymogu przejrzystego przygotowania, prowadzenia i nadzorowania przedsięwzięć inwestycyjnych przy czym należy podkreślić, iż w zakresie projektów infrastrukturalnych realizowanych z budżetu Unii Europejskiej ( UE ) nie ma obowiązku, aby były one realizowane zgodnie z zasadami FIDIC i na podstawie wzorów kontraktowych przez FIDIC przygotowanych. Brak takiego obowiązku nie zwalnia jednak inwestorów z wymogu posiadania warunków kontraktowych umożliwiających czy też ułatwiających należytą realizację przedsięwzięć współfinansowanych przez UE. Z całą pewnością znajomość i stosowanie procedur przetargowych FIDIC, Wzorów Kontraktowych FIDIC stwarza większe prawdopodobieństwo pozyskania środków na wykonanie zamierzeń bowiem procedury zarządzania projektem podlegają standaryzacji, co ułatwia ocenę prawidłowości ich realizacji. Warunki Kontraktowe FIDIC zostały zaakceptowane przez Komisję Europejską ( KE ) i można je stosować przy projektach finansowanych ze środków UE. KE zaproponowała Warunki Kontraktowe FIDIC, ale nie zostały one narzucone Odstąpienie od stosowania standardowych wzorów Odstąpienie od standardowych warunków umowy (np. FIDIC) może spowodować trudności w rozliczeniu kontraktu, przede wszystkim otrzymanych od UE środków finansowych. Przykładowo, wprowadzenie postanowień o rozstrzyganiu sporów przez sądy powszechne w miejsce sądu polubownego może doprowadzić do niemożliwości rozliczenia kontraktu w terminie określonym w decyzji o przyznaniu finansowania, co w przypadku Funduszu Spójności 4 i konieczności złożenia raportu końcowego do KE w terminie sześciu miesięcy od 4 Fundusz Spójności powstał na mocy Traktatu z Maastricht o utworzeniu UE z 1991 r. i został powołany w celu zmniejszenia różnic w poziomie gospodarczo-społecznym państw UE. [ 3

4 zakończenia przedsięwzięcia może spowodować natychmiastową utratę 20% przyznanej i wykorzystanej dotacji. FIDIC zaleca swoje wzory do ogólnego użytku w przetargach i równocześnie podkreśla, że użycie go w przetargach krajowych może wymagać odpowiedniej modyfikacji Warunków Ogólnych Części I Warunków Kontraktowych FIDIC [patrz uwagi poniżej]. 3. KONSTRUKCJA KONTRAKTU FIDIC 3.1. Struktura kontraktu Kontrakt FIDIC tworzą Warunki Ogólne (Część I) oraz Warunki Szczególne (Część II). Część I - Warunki Ogólne są wzorem kontraktowym w postaci jednej z wymienionych powyżej, w punkcie 1.2., książek i jeśli jest stosowana w procedurach publicznoprawnych powinna być załączona do dokumentów przetargowych. Część II Warunki Szczególne zawiera wszelkie modyfikacje odnoszące się do standardowej wersji Wzoru Kontraktowego FIDIC tj. Części I. Stronami kontraktu FIDIC są: Zamawiający (Employer) oraz Wykonawca (Contractor). Wszystkie trzy wzory przewidziane dla inwestycji większych rozmiarów cechuje jednolita struktura. We wszystkich z nich występuje podział na 20 klauzul. Klauzule te dzielą się na subklauzule. Tytuły klauzul zawartych w poszczególnych wzorach powtarzają się, co oznacza, że ich postanowienia dotyczą tego samego przedmiotu. Nie zawsze jednak ich treść jest taka sama. Tylko trzy klauzule mają zupełnie inne nazwy. Wynika to z faktu, że pewne tematy w niektórych wzorach nie występują w ogóle lub są potraktowane incydentalnie: np. w Kontrakcie EPC/Pod-Klucz (Srebrna Książka) nie ma Inżyniera, a w Kontrakcie na Budowę (Czerwona Książka) w zasadzie nie ma mowy o projektowaniu przez wykonawcę robót i nie występują próby eksploatacyjne realizowane po ukończeniu prac Warunki Szczególne - Część II Kontraktu FIDIC Systemy prawne są bardzo zróżnicowane. Każdy z wzorów kontraktowych powinien być właściwie dostosowany do konkretnego zadania inwestycyjnego. W konsekwencji przygotowanie Warunków Szczególnych indywidualnie dla każdego kontraktu okazuje się konieczne. W Warunkach Ogólnych znajdują się postanowienia, które nie kolidują wprawdzie z przepisami prawa polskiego, ale których zmiana lub uzupełnienie jest, w świetle doświadczeń uzyskanych przy stosowaniu najnowszych i wcześniejszych wzorów FIDIC, potrzebna. W szczególności uwzględnienia wymagają przepisy prawa administracyjnego (np. 4

5 prawo budowlane), postępowania przed organami administracji oraz prawa cywilnego. Szczególnej uwagi domagają się przepisy kodeksu cywilnego ( KC ) statuujące solidarną odpowiedzialność wykonawcy i inwestora wobec podwykonawców za zapłatę należnego im wynagrodzenia (art KC) Inżynier Specyficzną cechą Kontraktów FIDIC było wprowadzenie do relacji zamawiającywykonawca stanowiska Inżyniera (Engineer), którego zadaniem jest nadzorowanie i odbiór robót od wykonawcy, a także bezstronne rozwiązywanie sporów między stronami kontraktu. Inżynier nie jest stroną kontraktu, odgrywa jednak bardzo ważną rolę. Do obowiązków Inżyniera należy między innymi: administrowanie kontraktem zarządzanie przedsięwzięciem, nadzór techniczny i prawny na budowie (np. pełnienie roli Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) oraz kontrola i weryfikacja dokumentacji wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzenie raportów dla zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Uprawnione jest stwierdzenie, że całość zadań Inżyniera związana jest praktycznie z większością klauzul zawartych w Warunkach Kontraktowych FIDIC. Ponieważ Inżynier ma istotne znaczenie dla realizacji Kontraktu FIDIC wskazane jest zawarcie odrębnej umowy z Inżynierem. Taka umowa bardzo często przybiera formę zgodną z wydanym i zalecanym przez FIDIC wzorem Umowy o Usługach Klient Konsultant. W Srebrnej Książce nie ma Inżyniera. 4. POSZCZEGÓLNE RODZAJE KONTRAKTÓW FIDIC 4.1. Umowy inwestycyjne E. Zielińska 5 wyróżnia w ramach umów inwestycyjnych (i) umowę o generalną realizację inwestycji ( UGRI ), (ii) umowę o generalne wykonawstwo inwestycji ( UGW ), a także umowy o wykonawstwo częściowe i umowy zawierane z podwykonawcami. Z punktu widzenia inwestora (zamawiającego) UGRI jest dla niego najbardziej korzystna. Na podstawie UGRI generalny realizator inwestycji przyjmuje niemal wszystkie obowiązki inwestora. Generalny realizator inwestycji organizuje i koordynuje cały proces inwestycyjny. Realizacja inwestycji w tym systemie pociąga za sobą zwykle wyższe wynagrodzenie generalnego realizatora inwestycji. 5 J. Strzępka, B. Sagan, E. Zielińska Zarys Prawa Prawo Umów Budowlanych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa

6 UGW natomiast obejmuje oddanie gotowego obiektu inwestorowi, ale inwestor zobowiązany jest dokonać szeregu czynności o charakterze przygotowawczym, do których należy zaliczyć uzyskanie stosownych pozwoleń wymaganych przez prawo budowlane, dostarczenie projektu budowlanego, a także przekazanie terenu budowy generalnemu wykonawcy. Wykonawca może zobowiązać się w ramach tej umowy także do wykonania innych świadczeń na rzecz inwestora np. wyposażenie obiektu, montaż urządzeń. W obecnym stanie prawnym umowy o generalne wykonawstwo mają charakter umowy o roboty budowlane uregulowanej w przepisach KC, a spośród wzorów FIDIC najbardziej doń zbliżonych należy przywołać Zieloną oraz Czerwoną Książkę (punkty oraz poniżej). Zgodnie z art. 647 KC: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z ustawowej definicji umowy o roboty budowlane wynika, że jej elementami przedmiotowo istotnymi są w odniesieniu do świadczeń inwestora (zamawiającego): zobowiązanie do dokonania czynności związanych z przygotowaniem inwestycji do realizacji (włączając w to dostarczenie projektu i przekazanie terenu budowy; zobowiązanie do odebrania obiektu oraz zapłaty umówionego wynagrodzenia, a w odniesieniu do świadczeń wykonawcy: zobowiązanie do oddania obiektu. W obu wypadkach realizacja prac na podstawie Zielonej albo Czerwonej Książki przebiega na podstawie i zgodnie z projektem dostarczonym przez zamawiającego (inwestora) lub jego przedstawiciela, przy czym należy zaznaczyć, że takie rozłożenie obowiązków może być przez Strony swobodnie modyfikowane. Wykonawca, w zależności od woli Stron, może realizować roboty inżynieryjne, mechaniczne, elektryczne czy też budowlane częściowo zaprojektowane przez podmioty pracujące pod jego kierownictwem lub na jego zlecenie Odpowiednie kontrakty FIDIC Każdy z wzorów kontraktowych FIDIC przewidziany dla realizacji większych przedsięwzięć jest w swojej treści zbliżony do poszczególnych form umów inwestycyjnych wzmiankowanych powyżej. Wzory mogą być stosowane zamiennie, a czyste postaci takich kontraktów spotykamy rzadko Krótka Forma Kontraktu - ZIELONA KSIĄŻKA Zielona Książka jest całkowicie nowym wzorem Warunków Kontraktowych. Można ją stosować przy realizacji inwestycji polegających na wykonaniu robót budowlanych lub 6

7 inżynieryjnych o stosunkowo małej wartości kapitałowej. W zależności od typu zlecanej pracy oraz okoliczności, forma ta może być także odpowiednia do kontraktów o większej wartości, jednakże powinna ona znajdować zastosowanie przede wszystkim do robót stosunkowo prostych lub powtarzalnych, albo też realizowanych w krótkim czasie. Ze względu na nieznaczne rozmiary realizowanych na jej podstawie inwestycji strony bardzo rzadko stosują ten wzór Warunki Kontraktu na Budowę-CZERWONA KSIĄŻKA Wzór ten zastępuje i uaktualnia Czerwoną Książkę z 1987 r. Czerwona Książka jest przez FIDIC zalecana przy sporządzeniu umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub inżynieryjne zaprojektowane przez zamawiającego (inwestora) lub przez jego przedstawiciela Inżyniera. Wzór ten jest odpowiedni do większych lub bardziej złożonych przedsięwzięć Według zwykłego schematu dla tego typu kontraktu, wykonawca realizuje roboty zgodnie z projektem dostarczonym przez zamawiającego, tak więc założeniem tego wzorca jest projektowanie przez zamawiającego (zwykle jest to osoba trzecia działająca na jego zlecenie). Przyjmując wzór Czerwona Książka nie powinno się zapominać o świadczeniach wykonawcy w odniesieniu do dokumentacji technicznej. Nawet w wypadku gdy zamawiający zamierza dostarczyć wykonawcy kompletny projekt architektoniczny to nie koniecznie musi dostarczać mu także rysunki robocze dla instalacji wodno-kanalizacyjnej, ogrzewczej i klimatyzacyjnej, którą zwykle sprawniej sporządzą wyspecjalizowani podwykonawcy instalacyjni, zatrudnieniu przez wykonawcę. Posiadanie przez zamawiającego gotowego projektu budowlanego nie stanowi przeciwwskazania dla zastosowania Żółtej Ksiązki. W takim wypadku, projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę stanowić może część wymagań zamawiającego, włączonych do kontraktu. W każdym wypadku FIDIC sugeruje stosowanie czerwonej Ksiązki do kontraktów obmiarowych. Ta forma kontraktu bliska jest UGW. Powyższe uwagi wskazują na daleko posuniętą elastyczność wzorów FIDIC. Bardziej odpowiednim w praktyce okazuje się zwykle ten wzór Ogólnych Warunków Część I, który nie wymaga wielu modyfikacji wprowadzanych w Warunkach Szczególnych Część II Warunki Kontraktu dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy-ŻÓŁTA KSIĄŻKA Według zwykłego wzorca dla tego typu kontraktu, Wykonawca projektuje i dostarcza, zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, urządzenia i/lub inne roboty. Mogą one zawierać jakąkolwiek kombinację robót inżynieryjnych, mechanicznych, elektrycznych i/lub budowlanych. Wykonawca wykonuje większość prac projektowych np. szczegółowe 7

8 projektowanie urządzeń i sprzętu, tak aby urządzenia odpowiadały projektowi wstępnemu lub specyfikacji przygotowanej przez zamawiającego. Warunki Kontraktu na Urządzenia i Budowę z Projektowaniem zalecane są dla do kontraktów ryczałtowych. Ta forma kontraktu zbliżona jest do wzmiankowanej UGRI Warunki Kontraktowe na realizację EPC/POD-KLUCZ - SREBRNA KSIĄŻKA Srebrna Książka przewidziana jest dla większych przedsięwzięć inwestycyjnych i o zdecydowanie wyższym stopniu skomplikowania i projektowanych przez wykonawcę. Ta forma umowy jest najbardziej zbliżona do UGRI. Może jednak zdarzyć się, że zamawiający wykonał uprzednio pewną część dokumentacji projektowej co w pełni wpisuje się w stwierdzoną uprzednio elastyczność Warunków Kontraktowych FIDIC. Warunki Kontraktu na realizację EPC/POD-KLUCZ są odpowiednie dla dostarczenia gotowego zakładu produkcyjnego lub elektrowni, fabryki lub podobnego zakładu, lub dla przedsięwzięcia z dziedziny infrastruktury (droga, połączenie kolejowe, most, oczyszczalnie ścieków, wodociąg, energetyczna linia przesyłowa, a nawet zapora czy elektrownia wodna), gdzie (i) wymagany jest wysoki stopień pewności co do końcowej ceny (która nie będzie podlegała zmianom) (ii) termin wykonania nie może zostać przekroczony oraz (iii) wykonawca bierze całkowitą odpowiedzialność za projektowanie i realizację przedsięwzięcia w całości, przy małym zaangażowaniu zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami podstawowego wzoru dla przedsięwzięć pod-klucz, wykonawca dokonuje doboru urządzeń oraz prowadzi dostawę i budowę a następnie przekazuje w pełni wyposażony, gotowy do działania ( za przekręceniem klucza ) obiekt. Rezultat końcowy prac wykonawcy winien odpowiadać wyspecyfikowanym kryteriom. Za takie świadczenie wykonawca otrzymuje wyższe wynagrodzenie (w zamian za dodatkową odpowiedzialnością związaną z dodatkowo zwiększoną pewnością dotrzymania ostatecznej ceny i czasu wykonania. 5. PODSUMOWANIE Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC pozwala na standaryzację procedur zarządzania inwestycją i jej finansami. W świetle przedstawionych uwag należy stwierdzić, że korzystanie z dorobku FIDIC przyczynia się do efektywniejszego wykorzystania środków finansowych pochodzących z budżetu UE. Próba opracowania innych warunków kontraktowych i procedur może doprowadzić do trudności w identyfikacji zagrożeń wdrażanego projektu/kontraktu oraz braku transparentności wykorzystania środków unijnych, co w konsekwencji może doprowadzić nawet do konieczności ich zwrotu. 8