WYROK. Zespołu Arbitrów z dnia 13 lutego 2006 r. Arbitrzy: Antoni Majka. Protokolant Filip Orczykowski

Transkrypt

1 Sygn. akt UZP/ZO/0-356/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 13 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Andrzej Niwicki Arbitrzy: Antoni Majka Jarosław Budlewski Protokolant Filip Orczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Fabryka Maszyn Budowlanych i Lokomotyw BUMAR - FABLOK S.A., Chrzanów, ul. Fabryczna 3 od odrzucenia przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu, Toruń, Plac Teatralny 2 protestu z dnia 17 stycznia 2006 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

2 2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu, Toruń, Plac Teatralny 2 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Fabryka Maszyn Budowlanych i Lokomotyw BUMAR - FABLOK S.A., Chrzanów, ul. Fabryczna 3 2) dokonać wpłaty kwoty zł 59 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) przez Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu, Toruń, Plac Teatralny 2 na rzecz Fabryka Maszyn Budowlanych i Lokomotyw BUMAR - FABLOK S.A., Chrzanów, ul. Fabryczna 3 3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych UZP 4) dokonać zwrotu kwoty zł 41 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset osiemdziesiąt pięć złotych czterdzieści jeden groszy) z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fabryka Maszyn Budowlanych i Lokomotyw BUMAR - FABLOK S.A., Chrzanów, ul. Fabryczna Uzasadnienie Strona 2 z 9

3 Odwołujący się, po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na wykonanie i dostawę autobusów szynowych, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zawarcie w SIWZ wymagań naruszających zasady równego traktowania wykonawców, określenie warunków udziału i opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz żądanie od wykonawców dokumentów nie przewidzianych w 1 ust. 2 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. Nr 71, poz. 645). Zakwestionował żądany termin dostawy nierealny dla wykonawcy, który nie posiada gotowego produktu mimo możliwości jego wykonania. Z tych samych względów wskazał na niemożliwość uzyskania w tak krótkim czasie świadectwa dopuszczenia pojazdu szynowego do eksploatacji, gdyż wymogi konstrukcji narzucone przez SIWZ wymagają uzyskania nowego świadectwa dopuszczenia. Podniósł, że żądanie wykazania się wykonaną dostawą co najmniej jednego autobusu szynowego narusza art. 22 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż Zamawiający nie ma prawa domagać się, aby wykonawca legitymował się dostawą takiego samego produktu. Wywiódł, iż z faktu, że jakiś podmiot nie wyprodukował autobusu szynowego nie wynika, że nie ma on zdolności do jego wyprodukowania. Wymaganie zamawiającego blokuje zatem dostęp do rynku dla nowych podmiotów, które dotychczas nie produkowały autobusów szynowych, mimo iż posiadają umiejętności, zdolności produkcyjne, wystarczający potencjał ekonomiczny i techniczny oraz znaczące doświadczenie w branży. Ponadto zakwestionował warunki techniczne SIWZ zawierające wymóg zastosowania sprężyny pneumatycznej, gdy istnieją inne ekwiwalentne rozwiązania, taką sama funkcję spełnić może np. zestaw sprężyn śrubowych i układu amortyzatorów gwarantując realizację zawieszenia autobusu na wózku jezdnym i Strona 3 z 9

4 właściwy komfort jazdy. Uznał, że umieszczenie takiego konkretnego rozwiązania technicznego preferuje wykonawców, którzy to rozwiązanie zastosowali w swoich pojazdach. Wskazując, że wymienione wymogi Zamawiającego dotyczące spełniania warunków podmiotowych udziału w przetargu, jak i opisujące przedmiot zamówienia preferują niektórych wykonawców i uniemożliwiają mu udział w postępowaniu, wniósł o nakazanie unieważnienia postępowania lub zmianę SIWZ poprzez unieważnienie czynności Zamawiającego w zakresie ustalenia wymienionych w proteście i odwołaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, z uwagi na fakt, że Zamawiający odrzucił protest jako wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu, wniósł unieważnienie czynności odrzucenia protestu. Wskazał, że protest został wniesiony telefaksem w dniu 17 stycznia tj. w terminie, doręczony w tym samym dniu Zamawiającemu i wysłany niezwłocznie listem poleconym doręczonym Zamawiającemu 20 stycznia 2006 r. Zakwestionował pogląd zawarty w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z którym art. 180 ust. Pzp. jest przepisem szczególnym wobec art. 27 ust 2 Pzp. dopuszczającego komunikację Wykonawcy z Zamawiającym za pomocą telefaksu, o ile jej treść dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie. W ocenie Odwołującego art. 180 ust. 1 nie jest przepisem szczególnym wobec art. 27 ust. 2 Pzp., a te przepisy, nie wykluczając się wzajemnie wskazują łącznie z art. 180 ust 2. Pzp., że protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy doszedł on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Powołał przy tym piśmiennictwo dot. formy wnoszenia protestów i wskazał na odesłanie do kodeksu cywilnego zawarte w art. 14 Pzp., z czego wywiódł, że protest jako oświadczenie wykonawcy, przy niezachowaniu formy pisemnej, nie stanowi czynności nieważnej stosownie do art. 73 i n. kc. Wskazał nadto na intencje ustawodawcy mające przyspieszyć komunikację między uczestnikami postępowania. Strona 4 z 9

5 Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesione z uchybieniem ustawowego siedmiodniowego terminu, w którym skuteczne jest złożenie protestu w formie pisemnej i podtrzymał argumenty na rzecz tego stanowiska zawarte w rozstrzygnięciu protestu doręczonym Odwołującemu. Odnosząc się do zarzutów merytorycznych wniósł oddalenie odwołania podnosząc, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia bez naruszenia postanowień art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wymagane parametry techniczne przedmiotu zamówienia nie ograniczają dostępu do zamówienia, a żądanie dopuszczenia innych rozwiązań technicznych uznał za nieuzasadnione. Ocenił wymagany termin dostawy jako realny i zgodny z jego potrzebami. Uznał, że stawiane warunki podmiotowe w zakresie wymogów doświadczenia są niezbędne dla zagwarantowania należytej dostawy. Zespół Arbitrów na podstawie przedstawionych w sprawie dokumentów, w szczególności po przeanalizowaniu treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wysłuchaniu stron zważył, co następuje: W pierwszej kolejności Zespół Arbitrów ocenił zarzuty Odwołującego się w odniesieniu do skuteczności wniesienia protestu przez wykonawcę. Z dokumentacji wynika niespornie, że w dniu 17 stycznia 2006r. tj. przed upływem 7 dni od dnia pobrania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający otrzymał faks z treścią protestu na postanowienia tej specyfikacji, a następnie pisemny protest nadany pocztą tego samego dnia, wpłynął do Zamawiającego dnia 20 stycznia 2006r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp. wobec czynności podjętych przez zamawiającego można wnieść pisemny protest. Wymagania co do formy pisemnej określone w powołanym przepisie wskazują tylko i wyłącznie na postać pisemną, w Strona 5 z 9

6 jakiej zamawiający powinien protest otrzymać. Zawarta w przepisie norma określająca formę protestu jako pisemną oznacza, że brak jest podstaw, wobec takiej regulacji, do stosowania, na podstawie odesłania z art. 14 Pzp., przepisów kodeksu cywilnego dotyczącego formy oświadczeń woli, a w szczególności skutków prawnych niezachowania wymaganej formy pisemnej. W tym znaczeniu przepis art. 180 ust. 1 jest przepisem samodzielnym. Nie jest jednak przepisem szczególnym samej ustawy Prawo zamówień publicznych i nie stanowi, w ocenie zespołu orzekającego lex specialis w stosunku do art. 27 Pzp. Zespół Arbitrów, podziela w tym zakresie pogląd obecnie przeważający w orzecznictwie i doktrynie, że wymagana forma pisemna może być zrealizowana w sposób określony w art. 27 ustawy Pzp., co oznacza, że protest, jako rodzaj oświadczenia woli lub wniosku uważa się za złożony w terminie, jeżeli ich treść (w formie teleksu, telefaksu lub drogą elektroniczną) dotarła przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie (por. J. Pieróg. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 6. wydanie, C.H.BECK 2004). Treść obu przekazów powinna być przy tym tożsama i czytelna umożliwiając Zamawiającemu zapoznanie się z nią. Jak ustalono, w sprawie niniejszej Wykonawca składając protest skorzystał z formy złożenia protestu w dopuszczalnej formie pisemnej poprzedzonej, z zachowaniem terminu, formą telefaksu. Powyższe oznacza, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp. Zespół Arbitrów wskazuje przy tym, że ustawa nie przewiduje rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym, polegającego na unieważnieniu czynności odrzucenia protestu przez zespół arbitrów, o co wnioskowano w odwołaniu. Oceniając zarzuty merytoryczne zawarte w proteście i odwołaniu Zespół Arbitrów uznał, że opis przedmiotu zamówienia dokonany został w zgodzie z wymogami art. 29 ust. 1 i 2 ustawy za pomocą obiektywnych cech technicznych. Określone parametry techniczne zawarte w opisie przez wskazanie stosowanych rozwiązań zawieszenia autobusu szynowego jest dopuszczalne i Strona 6 z 9

7 Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczania rozwiązań ekwiwalentnych lub równoważnych w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uregulowane przepisem art. 29 ust. 3. Jednocześnie zauważyć można, że Odwołujący deklaruje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia posiadając stosowny potencjał i doświadczenie. Natomiast Zespół Arbitrów uznał za udowodniony zarzut naruszenia zasady równości wykonawców poprzez wskazanie w SIWZ terminów dostaw niemożliwych do dotrzymania. Ze względu na specyfikę produktu w tym wymogi formalne dopuszczenia pojazdu do eksploatacji, niezbędne jest przedłużenie terminu wykonania zamówienia o czas niezbędny do dostarczenia przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że, jak wynika z nazwy przedmiotu zamówienia, dotyczy on wykonania i dostawy. Wymagania SIWZ w zakresie spełnienia przez wykonawców warunków podmiotowych przez wykazanie się dostawami są w istocie powszechnie stosowane na rynku zamówień publicznych i z reguły nie są uznawane za ograniczające dostęp do zamówienia takiego samego rodzaju. Analizując w tym zakresie argumenty protestu i odwołania należy zwrócić uwagę, że jest prawem Zamawiającego żądania udokumentowania wykonania dostaw podobnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zespołu Arbitrów celem zadośćuczynienia zasadzie równego dostępu do zamówienia Zamawiający powinien ustalić w SIWZ warunki podmiotowe w zakresie doświadczenia, poprzez żądanie wykazania wykonania i dostaw pojazdów szynowych podobnych do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z postępowania dowodowego do wykazania takiego doświadczenia nie jest niezbędne wykazanie się dostawami wyłącznie autobusu szynowego. Biorąc pod uwagę, że dokonanie tej ostatniej zmiany jest w tym konkretnym postępowaniu niemożliwe z uwagi na zakaz zmiany treści SIWZ co do warunków udziału w postępowaniu (art. 38 ust. 5 Pzp.), orzeczono jak w sentencji. Strona 7 z 9

8 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona 8 z 9

9 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w... 1 Przewodniczący Zespołu Arbitrów:... Arbitrzy: Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r. Strona 9 z 9