wum-4 dr hab. Maria Boratyńska Prawa pacjenta

Transkrypt

1 dr hab. Maria Boratyńska wum-4 Prawa pacjenta Uwagi ogólne. Dobra prawne pacjenta i ich ochrona. Ochrona praw pacjenta uregulowana jest wielotorowo już na gruncie ustawy o prawach pacjenta. Prawa pacjenta jako pochodna dóbr osobistych podlegają ochronie majątkowej na podstawie art. 4 uprpacj. na wzór dóbr osobistych. Zestawienie przepisów ustaw medycznych z przykładową listą dóbr osobistych wymienionych przez kodeks cywilny oraz Konstytucję pozwala zauważyć, że prawie każde prawo pacjenta daje się wywieść z któregoś dobra osobistego. Prawa pacjenta sprowadzają się w gruncie rzeczy do trzech dóbr podstawowych: bezpieczeństwa, autonomii oraz prywatności. Niemniej ustawodawca uznał za stosowne wyraźnie je wymienić, co ma znaczenie przede wszystkim takie, że ułatwia pacjentowi uzyskanie zadośćuczynienia, skoro jego dobra prawne w związku z opieką medyczną zostały w ten sposób skonkretyzowane. Podstawę do dochodzenia roszczeń daje art. 4 uprpacj. łącznie z art. 448 k.c. Jedynym prawem pacjenta, którego nie da się moim zdaniem wywieść z żadnego dobra osobistego, jest prawo do świadczeń zdrowotnych odpowiedniej jakości, bo nie znajduje odzwierciedlenia w żadnej z indywidualnych wartości świata uczuć (właściwych dobrom osobistym), lecz odwołuje się do sposobu wykonania lekarskich obowiązków Z każdym prawem pacjenta powiązany jest określony obowiązek lub zespół obowiązków po stronie medycznej. Lekarska ustawa zawodowa reguluje obowiązki tylko od strony lekarza; ustawa o prawach pacjenta nakłada - jako korelat prawa pacjenta - obowiązki na stronę medyczną rozumianą szerzej, jako zarówno cały personel uczestniczący w udzielaniu świadczeń, jak kierownictwo placówek. - Prawo pacjenta do informacji o stanie zdrowia ma charakter do pewnego stopnia mieszany, ponieważ niektóre aspekty prawa do informacji mogą zostać zrealizowane tylko po uzyskaniu przez lekarza wiedzy o sytuacji życiowej pacjenta. Potrzeby te lekarz ma za zadanie rozpoznać na podstawie zebranego od pacjenta wywiadu i w tym zakresie nie wszystko da się zagwarantować bez przyjęcia przez pacjenta postawy aktywnej, ponieważ od lekarza nie można przecież wymagać jasnowidzeń. Niemniej w części zorientowanej na statystycznego pacjenta (według modelu racjonalnego pacjenta) prawo do informacji ma charakter oczekiwaniowy. 1

2 - Prawo do wyrażenia lub odmowy zgody na czynność medyczną ma w przeważającej mierze charakter oczekiwaniowy, o czym świadczy fakt, iż sam brak sprzeciwu, czyli bierna postawa kompetentnego pacjenta, nie upoważnia strony lekarskiej do żadnych działań. Żądaniowy charakter dotyczy tylko tego wycinka, który uwarunkowany jest odpowiednią informacją. Wyraźnej zgody wymaga również sam fakt przebywania na terenie placówki medycznej, od czego istnieją tylko nieliczne i ściśle reglamentowane wyjątki (chodzi o leczenie psychiatryczne, zwalczanie chorób zakaźnych oraz przymusowy odwyk). Wprawdzie nie ma samodzielnie wymienionego prawa pacjenta do opuszczenia placówki medycznej, w szczególności szpitala, na własne żądanie; stanowi ono tylko fragment prawa do wolności osobistej - jednak w celu uniknięcia ewentualnych nieporozumień można je wymienić jako jedno z praw do dóbr osobistych z jednoczesnym zaznaczeniem, iż jego ochrona ukształtowana jest szerzej niż ochrona ściśle rozumianych praw pacjenta. Ustawa o dział. leczniczej przewiduje, że wypisanie ze szpitala może nastąpić gdy ustanie przyczyna przyjęcia lub na własne żadanie pacjenta bądź jego przedstawiciela ustawowego. Na prawa do oczekiwania składają się: - prawo do odpowiedniej jakości świadczeń; - prawo do przejrzystej procedury ustalającej kolejność otrzymywania świadczeń w razie ograniczonego do nich dostępu; - prawo do poszanowania godności i intymności; - prawo do dochowania tajemnicy lekarskiej; - prawo do ochrony danych zawartych w dokumentacji medycznej; - prawo do umierania w spokoju i godności. Prawami do żądania są natomiast: - prawo do otrzymania świadczenia leczniczego; - prawo wyboru świadczeniodawcy; - prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego; prawo do kontaktów ze światem zewnętrznym; - prawo do dodatkowej opieki ze strony osób bliskich; - prawo dostępu do dokumentacji medycznej; - prawo do opieki duszpasterskiej; - prawo do zgłoszenia sprzeciwu wobec opinii albo orzeczenia lekarza. 2

3 Pewne aspekty prawa do umierania w spokoju i godności mogą przybierać charakter żądaniowy: wówczas gdy pacjent wyraźnie sobie życzy pozostać sam i umierać bez asysty nawet najbliższej rodziny. Do pieniężnej odpowiedzialności za naruszenie praw pacjenta prowadzi tylko zachowanie zawinione i jednocześnie takie, w rezultacie którego stała się krzywda. Rozumowanie co do krzywdy może odbywać się drogą pewnych uproszczeń faktycznych; w przytłaczającej większości przypadków sprowadzenie naruszenia prawa pacjenta do jednego z trzech wspólnych mianowników pozwala dostrzec krzywdę jak na dłoni. Uchybienie tym prawom pozwala faktycznie domniemywać krzywdę, co wynika z samej ich istoty i zdefiniowania: pozbawienie informacji, samowolne wykonanie zabiegu (lub bezpodstawne rozszerzenie jego zakresu), ujawnienie tajemnicy, upokorzenie, odarcie z intymności, odcięcie od kontaktu z bliskimi, odmowa wezwania duchownego. Krzywda jest pojęciem w zasadzie zobiektywizowanym i dlatego ochrona bywa udzielana nawet osobom, które z własnej krzywdy nie zdają sobie sprawy - na przykład noworodkom dotkniętym porażeniem okołoporodowym. Spory, czy należy w tym zakresie uwzględniać również czynnik subiektywny, a więc indywidualne poczucie skrzywdzonego, mogą w konkretnych przypadkach sugerować przesunięcie akcentu na sferę subiektywnych odczuć. Odnosi się to również do chorych. To oczywiste, że jedni pacjenci są bardziej drażliwi, a drudzy mniej. Różny (i niemożliwy do ustalenia z zewnątrz) jest próg odporności na ból fizyczny. Dla innych z kolei przedstawia się jako nie do zniesienia najmniejsza nawet ingerencja w wolność osobistą czy swobodę decyzji. Sposób uwzględnienia tych wszystkich czynników nie da się jednak sprowadzić do żadnych reguł. Jedynym wyjściem jest moim zdaniem przyjąć jako obiektywny układ odniesienia inny model. Z faktycznego i obiektywnego punktu widzenia upoważnia do tego znalezienie się w sytuacji zachorowania, lub w innej - nazwijmy to - potrzebie medycznej - które samo w sobie jest stanem nadzwyczajnym, kreującym cierpienie, stres, dezorientację i obawę. Z pozycji formalnoprawnych wolno przyjąć odmienne kryteria od ogólnych - ponieważ prawa pacjenta nie są tym samym co dobra osobiste. Ów model proponuję określić jako model pacjenta wrażliwego. Chodzi mi o wrażliwość przede wszystkim na ból - a to z powodu obiektywnej niesprawdzalności i możności polegania tylko na własnych deklaracjach pacjenta. Następnie: silne zainteresowanie własnymi sprawami - które wymaga wyczerpującego informowania; ponadto: wstydliwość, nerwowość, bojaźliwość, frustrację spowodowaną przebywaniem w zamknięciu, obniżenie nastroju oraz inne cechy wymagające podejścia ze szczególną oględnością. Wzięcia pod uwagę wymaga 3

4 konkretna diagnoza (lub - co jeszcze dla pacjenta gorsze - niemożność jej postawienia), niepewność rokowań, towarzyszące temu napięcie nerwowe. Dlatego ochrona praw pacjenta, a także innych dóbr osobistych właściwych tej sytuacji, powinna uwzględniać kryteria obiektywne, ale stworzone według zaostrzonych wymagań. Z ochrony takiej konkretny pacjent zechce korzystać w pełnym zakresie lub też samemu owe kryteria stosowane wobec siebie złagodzi poprzez dobrowolną rezygnację z pewnych żądań. Dla niektórych lekarzy, zwłaszcza onkologów, są to sprawy niewymagające wyjaśnień. Chodzi jednak o to, aby wymaganiom owym nadać rangę uniwersalną dla wszystkich pacjentów jako takich.. Uzmysłowienie tego jest potrzebne nawet nie tylko lekarzom, lecz na użytek nielekarskich organów orzekających, celem ustalenia odpowiedniego pułapu ochrony. Pacjent nie jest zwykłym człowiekiem ani standardowym adresatem prawa, a jego odmienność została podyktowana niezależnymi odeń okolicznościami zdrowotnymi. Świadomość tej specyfiki zaznacza się już w nowszym orzecznictwie, o czym świadczy następujący wywód Sądu Najwyższego:...postępowanie pozwanych [lekarzy] naraziło ją [pacjentkę] na kilkumiesięczną niepewność, co dla kobiety w ciąży jest szczególnie dotkliwe. Nie jest także obojętna z tego punktu widzenia podnoszona przez nią krzywda wynikająca z upokarzającej konieczności wielokrotnego zabiegania o skierowanie na badanie genetyczne i uzyskiwanej odmowy, brak rzetelnej informacji, znoszenie pobytów w szpitalu i zbędnych badań niemogących wyjaśnić stanu płodu, wyjazdy do odległego miasta na konsultacje i badania, które powinna uzyskać u pozwanych, strach i niepewność wynikającą z braku pełnej informacji o tym, czym jest zespół Turnera oraz poczucie, że pozwani lekarze uchylają się od wypełnienia swoich obowiązków i poszanowania jej praw i traktują ją przedmiotowo. 1 Ustawowe wyodrębnienie praw pacjenta nie zmienia faktu, iż niezależnie od nich pacjentowi, tak jak każdemu człowiekowi, przysługują dobra osobiste chronione na zasadach ogólnych. Wśród dóbr osobistych niebędących prawami pacjenta można wymienić w szczególności wizerunek. Telewizyjne informacje o masowych wypadkach, np. autokarowych, bywają ilustrowane filmową relacją ze szpitala, gdzie poszkodowani leżą bezwładnie pod kroplówkami lub w pokrwawionych bandażach i ich nędznym losem ma okazję paść oczy cała Polska. Tutaj daje się dostrzec naruszenie prawa pacjenta do poszanowania intymności, ale już nie tak jednoznaczny pod tym względem jawi się inny przykład na ochronę wizerunku: do niedawna fotografowanie nowonarodzonych dzieci przez 1 Wyrok Sądu Najwyższego z 12 czerwca 2008, III CSK 16/08, OSNC nr 3/2009 poz

5 reporterów gazet odbywało się bez zgody rodziców. Tymczasem nie każdy i nie zawsze marzy, aby on sam (np. szczęśliwa matka czworaczków ) lub jego dziecko było pokazywane w mediach. Zgodnie z prawem autorskim publikowanie fotografii co do zasady wymaga zgody obiektu. Prawo (dobro osobiste) pacjenta do ochrony wizerunku przekłada się na obowiązek niedopuszczania osób postronnych. Inny przykład dobra osobistego pacjenta stanowi dobre imię naruszone przez ujawnienie informacji objętych tajemnicą lekarską: informacja może być nawet prawdziwa, ale wystarczy, że może delikwenta poniżyć w powszechnej opinii. Naruszenie wolności osobistej może polegać na celowych obstrukcjach przy wypisie ze szpitala lub opuszczeniu przychodni na własne żądanie, czasem nawet z użyciem przymusu bezpośredniego - gdy personel uważa, że lepiej dla pacjenta, by pozostał w szpitalu. Zdarza się również nieuzasadnione medycznie naruszenie nietykalności cielesnej. W zwykłych okolicznościach taką kwalifikację posiada każde dotykanie innej osoby bez jej zgody. Jeżeli pacjent wyraził zgodę na badanie palpacyjne, to należy uznać, że tylko w zakresie niezbędnym z punktu widzenia prawidłowej diagnozy. Podobnie należy interpretować badanie bolesne z powodu nieudolności badającego i każdy inny zbędny ból: zbędne wkłucie, zbędny zastrzyk, niepotrzebną kroplówkę. Wreszcie - czemu dał wyraz także Sąd Najwyższy w przytoczonym wyżej fragmencie uzasadnienia - dobra pacjenta narusza również niepotrzebny pobyt w szpitalu, a więc stracony bezproduktywnie czas. Okręgowy Sąd Lekarski w Warszawie rozpatrywał swego czasu sprawę z wniosku pacjentki, która wyposażona w komplet wymaganych dokumentów zgłosiła się do szpitala celem legalnego przerwania ciąży. Tam zabiegu nie wykonano, zwodzono ją żądaniami przedstawiania coraz to nowych zgód i zaświadczeń, a jednocześnie trzymano ją w szpitalu przez trzy dni bez żadnego powodu. Przeciętnym ludziom przeważnie zależy, aby szpital opuścić tak szybko, jak to możliwe. Prawo pacjenta do otrzymania świadczenia zdrowotnego. Pod rządem ustawy o prawach pacjenta na treść prawa zatytułowanego prawo pacjenta do świadczeń zdrowotnych (rozdział 2 ustawy) składają się następujące uprawnienia: - do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej (art. 6 ust. 1); 5

6 - do przejrzystej, obiektywnej, opartej na kryteriach medycznych, procedury ustalającej kolejność dostępu w sytuacji ograniczonych możliwości udzielenia odpowiednich świadczeń zdrowotnych (art. 6 ust. 2); - do zasięgnięcia przez lekarza udzielającego świadczenia - opinii innego lekarza lub zwołania konsylium (art. 6 ust. 3 pkt 1); - prawo do natychmiastowego udzielenia świadczeń zdrowotnych ze względu na zagrożenie zdrowia lub życia (art. 7 ust. 1); - prawo do świadczeń zdrowotnych związanych z porodem - w przypadku porodu (art. 7 ust. 2, dotyczy rzecz jasna tylko pacjentek); - prawo do świadczeń zdrowotnych udzielanych z należytą starannością, w warunkach odpowiadających wymaganiom fachowym i sanitarnym (art. 8). Wynika stąd, że odrębnie zostało potraktowane uprawnienie do odpowiedniej jakości świadczeń (art. 8) w stosunku do prawa otrzymania świadczeń zdrowotnych odpowiadających aktualnej wiedzy medycznej przy uwzględnieniu procedury ustalającej kolejność dostępu (art. 6 ust. 1 i 2). Należy zatem zgodzić się z rozumowaniem przyjętym przez Sąd Najwyższy w omówionym wcześniej wyroku z 11 grudnia 2002 r. 2, że z konstytucyjnego prawa do ochrony zdrowia i równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych wynika prawo do otrzymania świadczenia zdrowotnego, gdy wymaga tego stan zdrowia pacjenta. Stworzenie procedur ustalających kolejność dostępu do świadczeń deficytowych oraz zapisanie ich w ustawie jako prawa przysługującego pacjentowi, stanowi dodatkowy argument na poparcie tezy, iż pacjent spełniający wszystkie wskazane wymagania urzędowe ma prawo być leczony i ma prawo domagać się udzielenia mu określonych świadczeń - odpłatnie bądź nieodpłatnie - w zależności od sposobu ich finansowania w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Odmowa ze strony lekarza - jak zauważył Sąd - nie może być decyzją dowolną. Uzasadnienie takiej odmowy podlega ustawowej reglamentacji, o czym również była już mowa w kontekście standardów zawodowych obowiązujących lekarza. W prawie medycznym po stronie lekarskiej nad prawami przeważają obowiązki, a obowiązki te nakazują leczyć, chyba że zachodzą zupełnie szczególne okoliczności. Ponadto każdy wyjątek obwarowany jest gwarancjami dla pacjenta: przede wszystkim wyczerpującego informowania, uzasadniania, zapewnienia realnej możliwości uzyskania leczenia gdzie indziej 6

7 oraz skrupulatnego odnotowywania tego wszystkiego w dokumentacji. Sprawne funkcjonowanie owych gwarancji oraz obowiązków powinno sprawić, że jeśli nie w pierwszej placówce, to w drugiej - pacjent świadczenie otrzyma. Pojęcie nieuzasadnionej odmowy stosuje się nie wobec pacjenta, lecz wobec lekarzy. Takie zachowanie strony medycznej zostało w orzecznictwie uznane za popełnienie czynu niedozwolonego, a nie tylko za naruszenie praw pacjenta i prowadzi do obowiązku naprawienia szkody również w wymiarze majątkowym. Pacjent może być zaburzony, niepodatny na perswazje, roszczeniowy, kapryśny i ogólnie trudny do zniesienia, ale jego humory ani narowy nie mogą uzasadniać odmowy wykonania zabiegu, którego celowość wyraźnie stwierdzono, i po który pacjent w końcu jednak się zgłosił. W systemie powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego stosunki między pacjentem a zakładem opieki zdrowotnej realizującym świadczenia objęte ubezpieczeniem definiowane są jako szczególna relacja publicznoprawna 3. Świadczenie na rzecz pacjenta realizowane jest w rezultacie umowy zawartej między Narodowym Funduszem Zdrowia a danym zoz-em i w ramach określonego umową limitu świadczeń. Dla jego uzyskania spełniona też musi być na zasadach ogólnych przesłanka posiadania ubezpieczenia. Przed wejściem w życie ustawy o prawach pacjenta oraz aktów zapewniających pacjentom opiekę zdrowotną na zasadach publicznoprawnych, było sprawą dyskusyjną istnienie po stronie pacjenta prawa do otrzymania określonego świadczenia zdrowotnego. Wprowadzenie do uchylonej obecnie ustawy o zakładach opieki zdrowotnej obowiązku zachowania procedury ustalającej kolejność dostępu przemawiało moim zdaniem za istnieniem takiego prawa co najmniej od tamtego czasu. W chwili obecnej obowiązuje ustawa z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych 4. Nadaje ona ubezpieczonym, a w pewnych okolicznościach szczególnych także nieubezpieczonym, prawo do leczenia, z uwzględnieniem tzw. świadczeń gwarantowanych. Wszystkie te uwarunkowania prawne przemawiają za istnieniem prawa do leczenia na zasadach określonych ustawami zwykłymi. W tych granicach pacjent ma prawo oczekiwać od podmiotu zbiorczo zwanego świadczeniodawcą (zgodnie z art. 5 pkt 41 wspomnianej wyżej ustawy o świadczeniach finansowanych z 2004 r.), który udziela świadczeń podstawowej opieki zdrowotnej: bezpłatnej opieki ambulatoryjnej, także w 2 sygn. I CKN 1386/00, LEX nr Tak w szczególności M. Safjan: Kilka refleksji wokół problematyki zadośćuczynienia pieniężnego z tytułu szkody wyrządzonej pacjentom, s Ustawa z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Dz.U. Nr 210/2004 poz ze zm. 7

8 domu chorego, badań diagnostycznych, leczenia szpitalnego w razie potrzeby, tzw. świadczeń wysokospecjalistycznych, rehabilitacji i in. 5 Realizacja tego prawa odbywa się z zachowaniem wyboru świadczeniodawcy spośród podmiotów związanych z NFZ stosownymi umowami i na zasadach określonych w ustawie o świadczeniach finansowanych 6. Autonomia pacjenta jest zatem zapewniona przez generalny dostęp do określonych świadczeń finansowanych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego i możność żądania ich udzielenia w granicach zakontraktowanego limitu, a do świadczeń deficytowych pod warunkiem znalezienia się na odpowiedniej pozycji w kolejności dostępu, oraz przy możliwości ograniczonego wyboru świadczeniodawcy. Najpoważniejszy wyjątek, zapewniający dostęp niezwłoczny i niezależny do limitu, a nawet od stosunku ubezpieczenia, został uczyniony dla pacjentów w stanach nagłych według ustawy o Państwowym Ratownictwie Medycznym 7. Prawo pacjenta do świadczeń zdrowotnych udzielanych z należytą starannością, w warunkach odpowiadających wymaganiom fachowym i sanitarnym, stanowi odpowiednik obowiązków lekarskich z art. 4 uzawlek. W tym zakresie autonomia pacjenta ma charakter mocno ograniczony. Pacjent może dopominać się o tzw. świadczenia ponadstandardowe tylko o ile dana placówka nimi dysponuje (ponieważ nie ma takiego obowiązku) i przeważnie za odpłatnością. W bardzo specyficznych sytuacjach zdarza się, iż odejście od ogólnego standardu w kierunku na niekorzyść, jeśli odbyło się na wyraźne naleganie pacjenta, stanowi okoliczność łagodzącą odpowiedzialność lekarza w razie wystąpienia uchybień. W zwykłych warunkach pacjent ma do przyjęcia jedynie standard średni. Na tle prawa pacjenta do otrzymania odpowiedniego świadczenia zdrowotnego dochodzić może do konfliktów niemożliwych do rozwiązania na poziomie ustawowym. Zostało już wykazane, że kryteria medyczne (czyli wskazania) nie są wolne od elementów ocennych, wartościujących, w związku z czym samo prawo nie wystarczy. Odwoływanie się tylko do litery ustawy mnoży złudzenia. W istocie przejrzysta, obiektywna procedura kolejności dostępu, oparta na kryteriach medycznych stanowi wyrażenie niedookreślone, którego interpretacja zależy od priorytetów przyjmowanych przez daną kulturę medyczną. Może to być przedłużanie życia koncentrujące wysiłki na ratowaniu najciężej chorych, mogą 5 Tak J. Bujny: Prawa pacjenta. Między autonomią a paternalizmem, s , M. Nesterowicz: Prawo medyczne, wyd. IX., s Szerzej: J. Bujny: Prawa pacjenta..., s. 134 i n. 7 Szerzej M. Śliwka: Prawa pacjenta w prawie polskim na tle prawnoporównawczym, Toruń 2010, s. 90 i n. 8

9 być efekty epidemiologiczne, a może być przywracanie zdrowia i zapewnianie go w warunkach względnie dobrej jakości. 8 Chude finanse publiczne czynią niemożliwym realizowanie wszystkich tych celów jednocześnie. W rezultacie narasta społeczne poczucie niesprawiedliwości w dystrybuowaniu środków, a doraźne rezultaty po swojej myśli uzyskują grupy pacjentów dotkniętych spektakularnymi schorzeniami, którym udaje się zyskać poparcie mediów oraz opinii publicznej. Prowadzi to do wzajemnego licytowania się dolegliwościami oraz nacechowanej demagogią wymiany argumentów typu: dlaczego miałoby być finansowane zapłodnienie pozaustrojowe, skoro brakuje funduszy dla nas, niepełnosprawnych? System publicznego finansowania świadczeń zdrowotnych w nieunikniony sposób rzutuje na prawa pacjenta. Dotychczasowe udawanie, iż kryteriów aksjologicznych da się uniknąć przez przysłonięcie ich uwarunkowaniami natury medycznej, stanowi taktykę chowania głowy w piasek, która te konflikty tylko zaognia. Prowadzi to do konfliktów także i zwłaszcza między pacjentami a lekarzami. W tym miejscu wymieniam je tylko w ślad za Janem Hartmanem, ku przestrodze i w celu wykazania, że same normy prawa medyczneego, w szczególności treść prawa pacjenta do otrzymania świadczenia zdrowotnego, konfliktów tych nie rozwiążą. 1. Trudne do pogodzenia skupienie w jednym ręku roli lekarza oraz mikroprzedsiębiorcy, który ma jednocześnie leczyć i sprzedawać usługi swoje lub swej placówki. Najlepiej pojmowany interes pacjenta może rozmijać się z interesem placówki lub samego lekarza. Odbija się to na wzajemnym zaufaniu. 2. Selekcjonowanie pacjentów w ramach ustalania kolejności dostępu do deficytowych świadczeń zdrowotnych. Dużą rolę odgrywa tu czynnik ekonomiczny, co jest nie do uniknięcia. Problem jednak w tym, że przy braku rozwiązań na poziomie systemowym decyzja leży w rękach lekarza dyżurującego w izbie przyjęć, który przede wszystkim bierze pod uwagę wycenę świadczeń według kontraktu placówki z NFZ. Racjonalność medyczna i względy etyczne odchodzą na plan dalszy, gdy w szpitalu należy trzymać się przede wszystkim dyscypliny finansowej. W obecnie funkcjonującym modelu (o ile tę przypadkowość w ogóle można nazwać modelem) zbyt dużo dla pacjenta zależy od tego, kto akurat ma dyżur i jaki jest aktualny interes szpitala. W praktyce jest tak, że uczciwość 8 Zob. J. Hartman: Wojna lekarzy z pacjentami, Etyczne aspekty decyzji medycznych, red. J. Hartman i M. Waligóra, Warszawa 2011, s

10 pacjenta i lekarza na ogół stawiają pacjenta w gorszej sytuacji, niż gdy chwytać się sposobów nieuczciwych. Istniejące orzecznictwo w sprawie finansowania tzw. świadczeń ponadlimitowych stanowi rozwiązanie o charakterze tylko doraźnym i nie niweluje samego problemu. 3. Medycyna defensywna. Obawa przed komplikacjami prawnymi oraz przed odpowiedzialnością za prowadzenie tzw. trudnych przypadków prowadzi do zachowań polegających na oportunistycznym uchylaniu się od przyjmowania trudnych przypadków przez nieuzasadnione przekierowywanie pacjentów do innych placówek, a także na zlecaniu zbyt szerokiego zakresu badań dodatkowych celem uchronienia się od zarzutu, że nie uczyniło się wszystkiego, co możliwe dla udzielenia pacjentowi pomocy. Jednocześnie środowisko medyczne wciąż zwiera szyki w obronie przed krytyką z zewnątrz, a krytykę od wewnątrz traktuje jako niedopuszczalne kalanie własnego gniazda. (Przekonują o tym w szczególności liczne zapisy w Kodeksie Etyki Lekarskiej 9 ). Potrzeba fachowych doradców - czyli znanych w cywilizowanym świecie komitetów bioetycznych, ale zatrudnienie ich pociągnęłoby za sobą wiele niewygód. Przede wszystkim wymagałoby stworzenia i konsekwentnego realizowania polityki długofalowej, a nie obliczonej na czas do następnych wyborów. Istnienie takich niezależnych ciał opiniotwórczych uniemożliwiłoby ręczne sterowanie opieką zdrowotną i majstrowanie w systemie według uznania podyktowanego doraźnymi potrzebami. Odsłonięcie i upublicznienie procedur decyzyjnych spowodowałoby narażenie się na krytykę, którą istniejące rozwiązania ściągają i tak, ale za to pozwalają cichcem robić po swojemu. Zapewnienie sprawiedliwego dostępu do świadczeń medycznych wymaga przede wszystkim wszechstronnego rozpatrywania pojawiających się problemów, a następnie konfrontowania ich z kalkulacją ekonomiczną. Żeby w jednym miejscu dodać, trzeba z innego ująć. W chwili obecnej dostają ci, którzy najgłośniej krzyczą. Doradcze ciała bioetyczne stanowią rozwiązanie sensowne i pożądane z punktu widzenia sprawiedliwości społecznej. Zapewniają tak potrzebną niezależność osądu, z tym, że jest to niezależność potrzebna pacjentom i lekarzom. Natomiast dla tych, którzy chcą odgórnie rządzić innymi i we wszystkim narzucać swe jednostronne stanowisko - stanowiłyby sól w oku. Prawo do dochowania tajemnicy lekarskiej. Obowiązek zachowania tajemnicy lekarskiej należy do podstawowych standardów wykonywania zawodu lekarza, a jednocześnie nadaje pacjentowi prawo do żądania zgodnych 10

11 z tym zachowań, tzn. do milczenia lekarza na jakikolwiek temat związany z osobą pacjenta, o ile informacja została zdobyta w związku z leczeniem. Ujawnienie faktów objętych tajemnicą zawodową może przybierać postać zwykłej niedyskrecji, ale też mieć na celu manipulację - wywarcie na pacjenta nacisku przez posłużenie się członkami rodziny; może także łączyć się ze złamaniem prawa do intymności lub naruszeniem czci. Dlatego bardziej właściwym wydaje się ujmowanie tajemnicy lekarskiej od strony praw pacjenta. Ponadto ustawa o prawach pacjenta adresuje obowiązek zachowania tajemnicy w sposób rozszerzony: do osób wykonujących zawód medyczny, w tym udzielających świadczeń medycznych (art. 13). W kontekście poszanowania autonomii dobrem naruszonym przez ujawnienie tajemnicy lekarskiej jest wolność zwierzeń, inaczej mówiąc - swoboda decydowania o ujawnieniu prywatności, zwana również autonomią informacyjną. Ochrona autonomii informacyjnej obejmuje przede wszystkim prawo do nieujawniania informacji o sobie (art. 51 ust. 1 Konstytucji RP) 10. Pacjent sam decyduje, jak każdy człowiek, komu zechce czynić zwierzenia na temat swego zdrowia i innych kwestii życia osobistego, a lekarz nie ma prawa go w tym wyręczać. To uchybienie otwiera jednak dopiero listę możliwych nadużyć. Naruszenie tajemnicy lekarskiej prowadzi przede wszystkim do niedopuszczalnej ingerencji w prywatność. Wyciek tak wrażliwych danych może doprowadzić do dyskryminacji danej osoby. Ujawnienie informacji o stanie zdrowia może też powodować u samego zainteresowanego uczucie wstydu, a wstyd, jak zwracał uwagę Zbigniew Szawarski, stanowi symptom naruszenia godności osobistej. Ujawnienie tajemnicy lekarskiej potrafi zatem wyrządzić wiele krzywdy, zwłaszcza gdy zostaje wykorzystane jako środek do osiągnięcia innego celu: wywarcia presji, zdyskredytowania, a nawet zemsty. Gdy chodzi o zakres obowiązku zachowania tajemnicy, dosłowne ujęcie art. 40 uzawlek. pozwala wnioskować, że tajemnicą objęte są nie tylko informacje o charakterze medycznym, lecz każde uzyskane w związku z leczeniem, aż po kolor ścian w mieszkaniu. To samo wynika z art. 13 i 14 uprpacj.: art. 14 stanowi powtórzenie regulacji z art. 40 uzawlek. Z jednej strony wydawałoby się to nie do końca celowe, skoro zadania lekarskie polegają przede wszystkim na leczeniu; z drugiej jednak - może to dla lekarzy oznaczać najzwyklejszy zakaz plotkowania o pacjencie z osobami trzecimi, a w każdym razie zakaz plotkowania z podawaniem personaliów. Art. 40 ust. 1 uzawlek. stanowi, że lekarz ma obowiązek zachowania w tajemnicy informacji związanych z pacjentem, a uzyskanych w związku z 9 Zob. J. Hartman: Uwagi o Kodeksie Etyki Lekarskiej s. 137 i n.. 11

12 wykonywaniem zawodu. Art. 32 KEL dodaje, iż tajemnicą objęte są wiadomości nie tylko o pacjencie, ale również o jego otoczeniu, o ile zostały uzyskane przez lekarza w związku z wykonywanymi czynnościami zawodowymi. Według M. Safjana ochronie prawnej podlega poufny charakter relacji lekarza z pacjentem, nie zaś rodzaj informacji, zatem nieuzasadnione byłoby rozróżnienie na fakty zwykłe oraz poufne, wstydliwe ze swej natury. Jedynie fakty i okoliczności powszechnie znane nie są objęte tajemnicą, choćby akurat lekarz powziął o nich wiadomość w związku z wykonywaniem zawodu. 11 Z poglądem tym należy się zgodzić. Skoro ustawa nie rozróżnia, to lekarz ma obowiązek utrzymywania w tajemnicy każdej informacji o pacjencie uzyskanej w związku z czynnościami zawodowymi. Nie jemu oceniać, które spośród nich wydają się zwykłe w sensie - nieszkodliwe. Nie ma również znaczenia źródło owych informacji: mogą one pochodzić tak od pacjenta, jak od członków jego rodziny, innych osób z otoczenia, czy innych lekarzy. Nie ma tylko obowiązku trzymania w tajemnicy czegoś, co i tak jest powszechnie wiadome. Rafał Kubiak wskazuje, że ścisłe rozumienie zakresu tajemnicy lekarskiej mogłoby prowadzić do absurdów (jako przykład podaje posiadanie przez pacjentkę kanarka, o czym lekarz dowiedział się podczas wizyty domowej) i w związku z tym proponuje zawężające rozumienie wyrażenia w związku z wykonywaniem zawodu 12. Rozumowanie to da się łatwo podważyć. Przede wszystkim - nie ma żadnych podstaw upoważniających lekarza do wartościującego różnicowania informacji; wiadomość o posiadaniu kanarka wydaje się na pierwsze wejrzenie zupełnie niewinna, ale lekarz nie ma danych, by stwierdzić to z całą pewnością. Ponadto - czym różnią się z punktu widzenia obowiązku dochowania tajemnicy nabyte w czasie wizyty domowej następujące informacje: pacjentka hoduje kanarka; spod łóżka wystają męskie skarpetki; na fotelu w salonie leżą brudne majtki (damskie); zlew jest pełen niepozmywanych naczyń; na ścianie wisi oleodruk przedstawiający jelenie na rykowisku; na łóżku w sypialni leży poduszka z wizerunkiem Elvisa Presleya w skali 1:1? - Niczym. Należy pogodzić się z myślą, że taki zakres przedmiotowy tajemnicy lekarskiej został ustanowiony być może trochę na zapas, ale ratio stanowi niemożność przewidzenia, czy nawet najbardziej niewinna informacja nie zaszkodzi pacjentowi w jakimś szczególnym kontekście, o którym lekarz siłą rzeczy nie może mieć pojęcia. Z tego samego powodu nieprzydatne byłoby zarzucone obecnie w doktrynie kryterium interesu pacjenta. A może pacjentka ukrywa ulubionego kanarka przed byłym 10 M. Safjan: Kilka refleksji wokół problematyki zadośćuczynienia pieniężnego z tytułu szkody wyrządzonej pacjentom, s M. Safjan: Problemy prawne tajemnicy lekarskiej, Kwartalnik Prawa Prywatnego nr 1/1995, s R. Kubiak: Prawo medyczne, s

13 kochankiem, który przy rozstaniu odgrażał się, że skręci mu szyję i gotów byłby w tym celu przemocą wtargnąć do mieszkania. Na wszelki wypadek niech zatem lekarz milczy. Etyka zawodowa nakazuje ponadto utrzymywanie w tajemnicy uzyskanych w ten sposób informacji o otoczeniu pacjenta. Wprawdzie ustawa wyraźnie o tym nie wspomina, jednak pogląd taki jest reprezentowany w doktrynie 13. W ten sposób norma etyczna zaostrzająca wymagania w stosunku do kanonu ustawowego została inkorporowana do systemu prawa. Ujawnienie informacji objętych tajemnicą zawodową wystarcza dla przypisania ujawniającemu winy, można tylko dyskutować o jej stopniu; obowiązek milczenia ujęty został na tyle kategorycznie, że ten, kto go łamie, działa z zasady w sposób zawiniony (chyba żeby zostało wykazane, iż informacja została zeń wydobyta wbrew woli). Większość sytuacji złamania tajemnicy zawodowej ma charakter medyczny. Rozpocząć należy od oczywistej konstatacji, iż tajemnicą objęty jest już sam fakt korzystania przez pacjenta z pomocy lekarskiej. Istnieją ponadto specjalności, co do których obowiązek utrzymywania tajemnicy ma charakter szczególny: inaczej ocenia się wiadomość, że przysłowiowy Kowalski udał się do internisty, a zupełnie inaczej, że była to konsultacja psychiatryczna lub wenerologiczna. Sama wizyta u lekarza danej specjalności może pacjenta skompromitować w otoczeniu. Tym gorzej, jeżeli zostanie wykorzystana przez inne osoby, na przykład przez pracodawcę. W kontekście tajemnicy zawodowej warto też powrócić do omawianego już orzeczenia Sądu Okręgowego w Bydgoszczy co do oczywiście zbędnej amputacji piersi 14. Przypomnijmy, że lekarz chirurg, celem zwiększenia na pacjentkę nacisku, aby zgodziła się na operację, wykorzystał jej matkę, której w dodatku naopowiadał kłamstw, jakoby diagnoza była wielce niepomyślna, a życie córki poważnie zagrożone. Była już mowa o tym, że tak członkom rodziny jak innym osobom postronnym lekarz może udzielać o pacjencie informacji tylko za jego zgodą (art. 40 ust. 2 pkt 4 uzawlek.), przy czym dodatkową gwarancję stanowi obowiązek uprzedniego poinformowania o niekorzystnych dla pacjenta skutkach ujawnienia. Inny przykład złamania tajemnicy, to małomiasteczkowa ploteczka. Pewien młodzieniec zwracał na siebie powszechną uwagę afiszując się z wianuszkiem dziewcząt, 13 M. Filar: Odpowiedzialność lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej, M. Filar, S. Krześ, E. Marszałkowska- Krześ, P. Zaborowski, Odpowiedzialność lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej, s. 227; M. Safjan: Problemy prawne tajemnicy lekarskiej, s ; B. Kunicka-Michalska: Ochrona tajemnicy zawodowej w polskim prawie karnym, Warszawa 1972, s Wyrok Sądu Okręgowego Bydgoszczy z 19 lipca 1999 r., I C 1150/98, OSP nr 4/2002 poz. 59 z gl. M. Nesterowicza.. 13

14 które obwoził po okolicy czerwonym kabrioletem. Wywołało to następujący komentarz pielęgniarki zatrudnionej dawniej w miejscowym szpitalu: - O, on urodził się z tylko jednym jądrem. Pielęgniarka najpewniej wiedziała od szpitalnego pediatry, zaś od pielęgniarki - całe miasteczko uzdrowiskowe, wliczając w to przyjezdnych. Notabene ustawa o prawach pacjenta nadaje prawo do tajemnicy, której zachowanie obarcza nie tylko lekarzy, ale i innych członków personelu medycznego. Szkody oraz krzywdy może wyrządzić zarówno ujawnienie powierzonej w zaufaniu tajemnicy, jak bezpodstawne upieranie się przy jej utrzymaniu. Mimo, że ujęty bardzo szeroko, obowiązek zachowania tajemnicy lekarskiej doznaje szeregu wyjątków. Co do zasady wszelkie osoby trzecie mogą być informowane tylko za zgodą pacjenta, względnie jego przedstawiciela ustawowego. Niemniej wprowadzono też inne odstępstwa, podyktowane przede wszystkim względami na bezpieczeństwo oraz porządek prawny. 1. Zagrożenie bezpieczeństwa. Zgodnie z punktem 3 ust. 2 art. 40 uzawlek. nie ma obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej, gdy jej utrzymanie może stanowić niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia pacjenta lub innych osób. W doktrynie podnosi się, że niebezpieczeństwo dla samego pacjenta nie może być następstwem choroby, tylko pochodzić z innych źródeł. Jako przykład podawane jest stwierdzenie przez lekarza na ciele pacjenta śladów, które świadczą o maltretowaniu. 15 Niebezpieczeństwo tego rodzaju dla osób trzecich może polegać przykładowo na ryzyku zarażenia chorobą zakaźną lub zagrożeniu przemocą ze strony pacjenta psychiatrycznego. Jest to rozwiązanie stosowane zarówno na gruncie obecnej, jak dawnej ustawy lekarskiej. W kontekście chorób zakaźnych na uwagę zasługuje wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 2002 r. 16 Ustawa lekarska powiada, iż w razie wystąpienia jednego z ustawowych wyjątków, w szczególności zagrożenia życia lub zdrowia osób trzecich, obowiązek zachowania tajemnicy zostaje uchylony - Sąd natomiast sformułował ze względu na takie okoliczności nakaz informowania. Osią konfliktu, który zaowocował zasądzeniem odszkodowania, było niepoinformowanie przez personel szpitala o wykryciu podczas badań pracowniczych w 1993 r. nosicielstwa wirusa wzw typu B (choroby potocznie zwanej 15 Szerzej R. Kubiak: Prawo medyczne, s Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 maja 2002 r., ACa 221/02, Prawo i Medycyna nr 1/2004 (14, vol. 6) z gl. M. Nesterowicza, z tezą: 1. Szpital ma obowiązek szczegółowego powiadomienia pacjenta i członków jego najbliższej rodziny. o konsekwencjach npsicielstwa wirusa choroby zakaźnej stwierdzonej u pacjenta. 2. Zaniedbanie w wypełnieniu obowiązku powiadomienia o chorbie zakaźnej stanowi czyn niedozwolony w rozumieniu art. 415 i 417 k.c. i prowadzi do odpowiedzialności szpitala za powstałą stąd szkodę. 14

15 żółtaczką wszczepienną) u pacjenta będącego dla powodów w sprawie odpowiednio mężem i ojcem. W 1994 r. zachorowali na wzw typu B żona i dorosły syn pacjenta, zaś u małoletniej córki wykryto antygenię. Wynik badania został ujawniony w karcie informacyjnej leczenia szpitalnego przez lakoniczne sformułowanie: Antygen Hbs/H dodatni. Żona pacjenta była wielokrotnie i wyczerpująco informowana przez szpital o stanie zdrowia męża (który upoważnił ją do odbioru informacji), jednak nie powiedziano jej, iż jest on nosicielem wirusa żółtaczki i nie uprzedzono o wynikających stąd zagrożeniach. Orzekający w sprawie sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu oddalenia powództwa pozwolił sobie na supozycję, iż mając na uwadze stan świadomości powodów, nie podjęliby oni wystarczających środków zapobiegających zakażeniu. (podkr. M.B.) Jest to kolejny przykład na zjawisko, które określiłam wcześniej mianem paternalizmu sądowego w sprawach lekarskich, tym razem wywierającego wpływ na treść orzeczenia. Pozwany szpital tłumaczył się wykrętnie obowiązkiem dochowania tajemnicy lekarskiej, Sąd Apelacyjny wskazał jednak słusznie, iż obowiązek ów nie ma charakteru absolutnego i istnieje wyraźna podstawa do jego uchylenia, która znajdowała zastosowanie w tym przypadku. Brak obowiązku milczenia nie jest wprawdzie tożsamy z obowiązkiem ujawnienia, jednakże Sąd uznał, iż obowiązek takiego powiadomienia ciąży na personelu szpitala niezależnie od tego, czy wynikał on z treści przepisów prawa stanowionego. Jest oczywiste, że do podstawowych obowiązków funkcjonariuszy publicznej (państwowej) służby zdrowia należy podejmowanie wszelkich działań dostępnych w świetle zdobyczy nauki w celu zapobiegania i przeciwdziałania zagrożeniom epidemiologicznym. (...) Nie ulega wątpliwości, że w zakresie tych obowiązków leży szczegółowe powiadomienie o konsekwencjach nosicielstwa wirusa choroby zakaźnej nie tylko pacjenta, ale też tych członków rodziny, którzy w pierwszej kolejności narażeni są na zakażenie z uwagi na codzienną, bezpośrednią styczność z nosicielem. Z opinii powołanego w sprawie biegłego wynika jednoznacznie, że jedną z podstawowych dróg rozprzestrzeniania się wirusa żółtaczki są kontakty małżeńskie (w tym szczególnie seksualne) oraz prowadzenie z nosicielem wspólnego gospodarstwa domowego. [Wystarczy, aby ojciec i syn używali tej samej maszynki do golenia - M.B.] Nakładało to na pracowników służby zdrowia szczególną powinność poinformowania powódki (żony pacjenta) o stwierdzonym u jej męża nosicielstwie oraz wskazania właściwych środków zapobiegawczych, których podjęcie było niezbędne dla uniknięcia zakażenia innych członków rodziny. (...) Nie byłoby wystarczające wydanie pacjentowi karty leczenia z wpisanym wynikiem badań stwierdzających obecność dodatniego antygenu HBS. Z natury rzeczy nazewnictwo medyczne używane w tego rodzaju 15

16 dokumentach ma charakter specjalistyczny i hermetyczny. Używane pojęcia, szczególnie przedstawione w formie skrótów lub symboli wymagają zwykle przełożenia na język zrozumiały dla przeciętnego odbiorcy. [podkr. M.B.] Przy tym, spełnienie obowiązku udzielenia przez personel szpitala odpowiednich informacji i wskazówek musi być odpowiednio udokumentowane. Związane jest to m.in. z tym, że właściwe przepisy nakładają na nosicieli oraz osoby podejrzane o nosicielstwo określone obowiązki (por. np. art. 3 ust. 1 mającej zastosowanie w sprawie ustawy z dnia 13 listopada 1963 r. o zwalczaniu chorób zakaźnych) (...) Prawidłowo zatem przyjął Sąd Okręgowy, że personel Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Szczecinie dopuścił się zaniedbania noszącego znamiona czynu niedozwolonego w rozumieniu przepisów art. 415 i art k.c. Sąd sformułował tutaj, biorąc za punkt wyjścia obowiązki wynikające z ówczesnej ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych, 17 zasadę ostrożności przeciwepidemicznej, polegającą na poinformowaniu, poinstruowaniu oraz udokumentowaniu instrukcji udzielonych członkom najbliższej rodziny zakażonego, a mającą na celu ograniczenie rozprzestrzeniania się choroby zakaźnej. Mieści się ona w granicach prawa, pozwalającego ujawnić tajemnicę lekarską osobom trzecim narażonym na niebezpieczeństwo zdrowotne, ale przybiera postać obowiązku określonej aktywności. Zostało też zaakcentowane, iż informacja powinna mieć kształt językowy zrozumiały dla odbiorcy nieobeznanego z terminologią medyczną. Zagadnienie zagrożenia przemocą ze strony pacjenta dotkniętego zaburzeniami psychicznymi ilustruje sławna sprawa amerykańska, dotycząca zabójstwa Tatiany Tarasoff, z 1969 r. Sprawca, niejaki Prosentjit Poddar, odbywał konsultacje psychologiczne i psychiatryczne, w trakcie których zwierzył się z zamiaru zabicia wymienionej z imienia dziewczyny. Wynikła kontrowersja między lekarzem Poddara nazwiskiem Moore a szefem oddziału psychiatrycznego szpitala uniwersyteckiego, w którym dochodząco leczył się Poddar. Moore zawiadomił policję, ale przełożony zabronił mu dalszych interwencji. Tatiana Tarasoff została zamordowana przez Poddara po powrocie z wakacji z Brazylii, dokładnie tak jak zapowiadał Poddar. Oskarżenie wnieśli rodzice ofiary przeciwko policji i lekarzom 18. Większość składu orzekającego przyznała im rację. 17 Obecnie - ustawa z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. Nr 234/2008 ze zm.) 18 Tarasoff v. Regents ot the University of California, 17 Cal. 3d 425 (1976): 131. Zob. też California Reporter 14 (1 lipca 1976). Kazus Tatiany Tarasoff został wykorzystany przez Beauchampa i Childressa w Zasadach etyki medycznej (Dodatek, s ). 16

17 Oskarżeni lekarze nie mogą usprawiedliwiać się w sądzie twierdzeniem, że Tatiana nie była ich pacjentką, więc nie mieli obowiązku jej ostrzegać. Jeśli lekarz lub ktokolwiek inny wierny etosowi lekarskiemu zdaje sobie sprawę, że jego pacjent może być groźny dla otoczenia, automatycznie staje się odpowiedzialny za niego i ma obowiązek zatroszczyć się o tych, którym on zagraża. Lekarz, w zależności od sytuacji, powinien podąć rozmaite kroki, by wywiązać się z tego obowiązku, np. ostrzec osobę, której grozi niebezpieczeństwo, wyjawić prawdę jej najbliższym, zawiadomić policję czy też zrobić cokolwiek innego, aby nie dopuścić do nieszczęścia [...]. Pewne środki, które lekarz może zastosować w takiej sytuacji, np. ostrzeżenie potencjalnej ofiary, nie stanowią zamachu na wolność pacjenta. Jeśli na jednej szali położymy niewielki uszczerbek, jaki w najgorszym razie poniesie pacjent, oraz niebezpieczeństwo zagrożenia życia jego potencjalnej ofiary, musimy uznać, że brak całkowitej pewności co do tego, jak zachowa się pacjent, nie zwalnia lekarza od obowiązku ostrzeżenia zagrożonego [...]. Uznajemy wagę, jaką społeczeństwo przywiązuje do skutecznego leczenia chorób umysłowych oraz do prawa pacjenta do prywatności [...], a w konsekwencji - do wszystkich środków, które to zapewniają, łącznie z dochowaniem tajemnic wyjawionych przez pacjenta w trakcie leczenia. Przeciwwagą dla tych wartości jest jednak ochrona społeczeństwa przed przemocą. Wyjawienie tajemnic lekarskich w takiej sytuacji nie może być traktowane jak pogwałcenie etosu lekarskiego. W rozdz. 9 Zasad etyki medycznej Amerykańskiego Towarzystwa Lekarskiego, ustanowionych w 1957 r., czytamy: Lekarz nie może wyjawić informacji powierzonych mu przze pacjenta w czasie leczenia [...], chyba że żąda tego prawo, dobro zagrożonych jednostek lub społeczeństwa. W konkluzji uważamy, że społeczeństwo powinno stać na straży poszanowania tajemnicy lekarskiej regulującej stosunki między pacjentem a jego psychoterapeutą pod warunkiem, że w sposób widoczny nie zagraża to innym. Przywileje wynikające z zachowania tajemnicy lekarskiej znikają, gdy zagrożone jest publiczne bezpieczeństwo. (opinia większości - sędzia Tobriner). Jest to sposób rozumowania, któremu daje wyraz także rodzima regulacja. Niemniej w sprawie Tarasoff zarysowała się również opinia przeciwna (sędzia Clark). Jej osią jest przeświadczenie, że nakładanie obowiązku ujawniania informacji o potencjalnym niebezpieczeństwie grożącym ze strony pacjentów osobom trzecim - uniemożliwi leczenie. Wzgląd na strategię przemawia przeciwko nakładaniu na psychoterapeutów obowiązku ostrzegania potencjalnej ofiary o grożącym jej niebezpieczeństwie. Obowiązek taki nie przyczyniłby do dobra społeczeństwa, a ponadto uniemożliwiłby skuteczne leczenie, naruszył podstawowe prawa pacjenta i zwiększył skalę przemocy. (...) Przyszłość psychiatrii leży w utrzymaniu zaufania pacjentów do lekarzy, a zaufanie to jest możliwe wtedy, gdy pacjenci będą oczekiwać, że psychiatra nie wyjawi ich sekretu. (...) Bez zapewnienia o dyskrecji nikt nie będzie się chciał poddać leczeniu. (...) Zagwarantowanie tajemnicy lekarskiej stanowi niezbędny warunek pełnego ujawnienia faktów w czasie kuracji. (...) [Pacjent] musi być pewny, iż lekarz nie ujawni jego tajemnic. W przeciwnym razie straci zaufanie potrzebne do pomyślnego zakończenia terapii. (...) Obowiązek ostrzegania potencjalnych ofiar przed grożącym im niebezpieczeństwem będzie miał katastrofalne skutki dla praktyki i efektywności leczenia psychiatrycznego. Wielu pacjentów potencjalnie groźnych dla społeczeństwa, ale skłonnych do poddania się leczeniu, nie zechce wtedy szukać porady, a ci, którzy się na to zdecydują, będą ukrywać szczegóły. (...) Przyczyni się do wzrostu w społeczeństwie liczby aktów przemocy, których dokonują umysłowo chorzy i zapoczątkuje proces odbierania 17

18 podejrzanym praw cywilnych, a zatem pozbawiania wolności pacjentów, którzy na to nie zasługują. 19 Na gruncie naszego ustawodawstwa tajemnica psychiatryczna została unormowana w sposób szczególny przez ustawę o ochronie zdrowia psychicznego. Jest określona szerzej, niż tajemnica lekarska zarówno pod względem podmiotowym, jak przedmiotowym. Wiąże każdą osobę wykonującą czynności objęte ustawą psychiatryczną (podczas gdy tajemnica lekarska wyłącznie lekarza) i obejmuje swym zakresem wszystko, o czym powzięto wiadomość w związku z wykonywaniem tych czynności (zaś tajemnica lekarska informacje związane z pacjentem, uzyskane w związku z wykonywaniem zawodu lekarza). Wyjątki pozwalające ujawnić tajemnicę psychiatryczną (art. 50 ust. 2 pkt 1 3 ustawy o ochronie zdrowia psychicznego) oraz tajemnicę lekarską (art. 40 ust. 2 pkt 1 7 u.zaw.lek.) ujęte są podobnie jako zamknięty katalog, poprzez wskazanie, dla jakich celów i na rzecz jakiej kategorii podmiotów może nastąpić ujawnienie przy zastrzeżeniu zasady minimalizacji (ujawnienie może nastąpić tylko w niezbędnym zakresie). Wyjątki określone w ustawie o zawodzie lekarza muszą być odczytywane jako wyjątki również od tajemnicy psychiatrycznej, z zastrzeżeniem, że może się na nie powołać wyłącznie lekarz (a nie inna osoba zobowiązana). Zatem lekarz (w tym lekarz psychiatra), który powziął wiadomość o zagrożeniu na przyszłość ze strony pacjenta psychiatrycznego dla innych osób, ma prawo w takich okolicznościach złamać tajemnicę zawodową przez poinformowanie osoby zagrożonej. Pod rządami obecnej ustawy o zawodzie psychologa..., może to zrobić również psycholog (art. 14 ust 3 pkt 1...w razie poważnego zagrożenia zdrowia lub życia klienta lub innych osób ). Ustawa nie wyłącza też zeznawania przez lekarza na okoliczność dającego się przewidzieć, przyszłego niebezpieczeństwa ze strony pacjenta (w tym planowanego przestępstwa), jeśli fakt taki byłby prawnie istotny (np. w postępowaniu sądowym kontrolującym legalność przymusowej hospitalizacji w trybie z art. 23 lub 24 ustawy o ochronie zdrowia psychicznego). Art. 52 ust. 1 ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, zwanej potocznie psychiatryczną, przewiduje natomiast bezwzględny zakaz dowodowy: osoby zobowiązane do zachowania tajemnicy psychiatrycznej nie mogą być przesłuchiwane jako świadkowie co do wypowiedzi osoby, wobec której podjęto czynności wynikające z ustawy, na temat popełnienia przez nią czynu zabronionego pod groźbą kary. Dodatkowa gwarancja, wynikająca z art. 51, ma charakter biurokratyczno - dowodowy: W dokumentacji 19 Wszystkie cytaty z uzasadniania za: T. L. Beauchamp, J. F. Childress: Zasady etyki medycznej, s

19 dotyczącej badań lub przebiegu leczenia osoby, wobec której podjęto czynności wynikające z niniejszej ustawy, nie utrwala się oświadczeń obejmujących przyznanie się do popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary. Zasadę tę stosuje się również do dokumentacji dotyczącej badań przeprowadzonych na żądanie uprawnionego organu. Zakaz dowodowy, o którym mowa, dotyczy tajemnicy psychiatrycznej (w tym tajemnicy psychiatrycznej lekarza), nie odnosi się natomiast do niepsychiatrycznej tajemnicy lekarskiej. Lekarska ustawa zawodowa nie przewiduje żadnych wyraźnych zakazów dowodowych, odsyłając do przepisów o dowodzie z zeznań świadka w postępowaniu cywilnym, karnym lub administracyjnym (art. 40 ust. 2 pkt. 1 - zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy lekarskiej gdy tak stanowią ustawy). Wobec tego osoba wezwana w charakterze świadka ma obowiązek stawić się i złożyć zeznania (art kpc, art kpk, art kpa), jednak przewidziane są tu ograniczenia. Wynika z tego, że zwykła tajemnica lekarska jest w postępowaniu przed władzą publiczną co do zasady respektowana: w postępowaniu karnym lekarz może być przesłuchiwany co do faktów nią objętych tylko wyjątkowo. Może to nastąpić (1) tylko za postanowieniem sądu; (2) pod warunkiem, że przesłuchanie lekarza jest niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości (co nie jest spełnione, gdy chodzi o okoliczności uboczne, wpadkowe), a okoliczność, co do której lekarz ma zeznawać nie może być ustalona na podstawie innego dowodu; (3) sąd jest związany zasadą minimalizacji (art. 40 ust. 2 uzawlek.); (4) lekarzowi jako osobie, której postanowienie bezpośrednio dotyczy, służy zażalenie (art k.p.k); (5) podczas przesłuchania lekarza na okoliczność faktów objętych tajemnicą lekarską z dużym prawdopodobieństwem zachodzić może podstawa do wyłączenia jawności rozprawy (art pkt. 4 k.p.k) 20. Różnice są jak widać dość przejrzyste, a zakaz dowodowy z ustawy psychiatrycznej - bardzo jednoznaczny. Niemniej zdarzyć się mogą nieporozumienia, o czym świadczy postanowienie Sądu Najwyższego z 2005 r 21. Nadgorliwość wykazali psychologowie 20 Zob. literatura: J. Brzeziński, M. Toeplitz-Winiewska: Model zawodowy psychologa klinicznego, Psychologia kliniczna, red. nauk. H. Sęk, t. I, Warszawa 2005; J. Duda: Komentarz do ustawy o ochronie zdrowia psychicznego, Warszawa 2006; A. Huk: Tajemnica zawodowa lekarza w polskim procesie karnym, Warszawa 2006; Kodeks Etyczno Zawodowy Psychologa zasada 21; M. Stepulak: Tajemnica zawodowa psychologa, Lublin 2001; M.Z. Stepulak: Tajemnica zawodowa w działalności badawczej i praktycznej psychologów, Etyczne dylematy psychologii, red. nauk. J. Brzeziński i M. Toeplitz-Winiewska, Warszawa Postanowienie Sądu Najwyższego Izba Karna z dnie 20 kwietnia 2005 r., I KZP 6/05, OSNKW nr 4/2005 poz. 39; Prokuratura i Prawo wkł. nr 7-8/2005, 17; Wokanda nr 12/2005) z tezą: Przepis art. 52 ust. 1 ustawy z 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego dotyczy każdej osoby, która wykonuje czynności określone w tej ustawie; ustanawia on bezwzględny zakaz dowodowy, będąc przepisem szczególnym w stosunku do 19

20 prowadzący terapię całej rodziny, w szczególności dziewczynki, co do której zachodziło podejrzenie molestowania przez ojca. Terapią objęci byli wszyscy członkowie rodziny, w tym również ojciec. Postępowanie przeciwko niemu zostało wcześniej umorzone na etapie dochodzenia wobec niepopełnienia czynu. Wznowiono je jednak z powołaniem jako podstawy ujawnienia się nowych faktów poprzednio nieznanych. Wspomniani psychologowie donieśli, że w ramach jednego ze spotkań terapeutycznych ojciec przyznał się do molestowania córki - z podaniem szczegółów samego czynu oraz okoliczności jego popełnienia. Autorzy obciążającego doniesienia zostali przesłuchani w charakterze świadków. Innych dowodów przestępstwa nie było, niemniej w pierwszej instancji zapadł wyrok skazujący. Rozpoznający apelację Sąd Okręgowy powziął jednak wątpliwość, czy taki dowód wolno było dopuścić. Sąd Najwyższy przypomniał, że absolutnie nie. Psychiatra, a na podstawie obowiązującej od 2006 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów - również psycholog - mają prawo reagować na dziejące się zło, niemniej wyłączone jest ich zeznawanie jako świadków w procesie, gdy chodzi o okoliczność przyznania się przez sprawcę. Ratio legis takiego rozwiązania można szukać w samej istocie działań mających na celu ochronę zdrowia psychicznego, ponieważ są one oparte niemal wyłącznie na zbieraniu wywiadu. Uchylenie zakazu dowodowego groziłoby sparaliżowaniem komunikowania z pacjentem i pociągałoby za sobą praktyczne pozbawienie możliwości uzyskania informacji kluczowych z punktu widzenia diagnozy i terapii. Ponadto przyznanie się przed psychiatrą lub psychologiem wcale nie musi oznaczać, że czyn rzeczywiście został popełniony. W tej akurat specjalności na porządku dziennym jest, iż pacjenci z różnych przyczyn opowiadają najdziwniejsze historie, a wśród nich formułują również samooskarżenia na tle urojeń winy - spontanicznie bądź pod wpływem sugestii czy manipulacji. To stanowi, że dowód z zeznań personelu psychiatrycznego na okoliczność opowieści pacjenta nie dość, iż ustawowo niedopuszczalny, to przede wszystkim może mieć walor bardzo niepewny 22. Zbliżona argumentacja - co do groźby sparaliżowania leczenia psychiatrycznego - została odrzucona przez sąd amerykański w sprawie Tatiany Tarasoff, jednak w sprawie domniemanego pedofila chodziło nie o przeciwdziałanie zagrożeniu poprzez ostrzeżenie przyszłej ofiary, lecz o wątpliwe dowodowo przyznanie się do czynu jakoby już unormowania art. 180 k.p.k., a wobec tego takiej osoby nie można przesłuchać co do okoliczności przewidzianych w art. 52 ust. 1 nawet jeżeli wyrazi ona gotowość ujawnienia tego rodzaju tajemnicy zawodowej. 22 Szerzej zob. M. Boratyńska: Komentarz do postanowienia Sądu Najwyższego Izba Karna z dnie 20 kwietnia 2005 r., I KZP 6/05, Prawo wobec medycyny i biotechnologii s