UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI ZESZYTY PRAWNICZE. Kwartalnik ISSN

Transkrypt

1 UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI ZESZYTY PRAWNICZE Kwartalnik ISSN Zeszyt poświęcony Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego Wydawnictwo Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego Warszawa

2 UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI Rada Naukowa Che Xiaoming (Chiny), Cosimo Cascione (Włochy), Luigi Garofalo (Włochy), Wojciech Góralski (Polska), Antun Malenica (Serbia), Carla Masi Doria (Włochy), Leonid Kofanov (Rosja), Jarosław Majewski (Polska), Marek Michalski (Polska), Cezary Mik (Polska), Francesco Milazzo (Włochy), Paul J. Du Plessis (Szkocja), Stanisław Prutis (Polska), Francesco Sini (Włochy), Janusz Sondel (Polska), Katarzyna Sójka-Zielińska (Polska),Grażyna Szpor (Polska), Tadeusz Tomaszewski (Polska), Maria Zabłocka (Polska), Guodong Xu (Chiny) Redaktorzy Tematyczni Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek, Maria Szczepaniec, Anna Tarwacka Redaktorzy Językowi Teresa Bałuk-Ulewiczowa (język angielski), Dorota Oleszczak (język polski) Redaktor Statystyczny Ryszarda Rempała Recenzenci José Luis Alonso (Hiszpania), Piotr Girdwoyń (Polska), Krzysztof Amielańczyk (Polska), Ewa Bieńkowska (Polska), David Falada Czechy), Jacek Jastrzębski (Polska), Maciej Kaliński (Polska), Paweł Księżak (Polska), Marek Kuryłowicz (Polska), Paola Lambrini (Włochy), Jan Majchrowski (Polska), Joseph Mélèze Modrzejewski (Francja), Joanna Misztal-Konecka (Polska), Piotr Niczyporuk (Polska), Artur Nowak-Far (Polska), Andrey Novikov (Rosja), Łukasz Pisarczyk (Polska), Anton Rudokvas (Rosja), Michal Skřejpek (Czechy), Joanna Sieńczyło-Chlabicz (Polska), Aleksander Stępkowski (Polska), Daniil Tuzov (Rosja), Jacek Wierciński (Polska), Mirosław Włodarczyk (Polska), Rafał Wojciechowski (Polska),Witold Wołodkiewicz (Polska), Andrzej B. Zakrzewski (Polska) Wersja pierwotna to wersja drukowana Adres Redakcji Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego Wydział Prawa i Administracji, ul. Wóycickiego 1/3, Warszawa zeszytyprawnicze@uksw.edu.pl ISSN Skład, druk i oprawa: EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j. ul. Brzeska 4, Włocławek tel , sekretariat@expol.home.pl

3 SPIS TREŚCI ARTYKUŁY: Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych katolickich uczestniczących w badaniu socjologicznym... 7 Divorce Issues in the Light of the Responses of Priests Participating in a Sociological Survey Sławomir Godek Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej w świetle aktualnych badań Roman Law in Pre-Partition Poland in the Light of Present Research Joanna Banasiuk Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka jako żywy instrument chroni lepiej ludzkie życie? Is the European Convention on Human Rights Treated as a Living Instrument Affording Better Protection of Human Life? Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz Postrzeganie zwyczajów odnoszących się do obowiązku zachowania poufności w arbitrażu. Analiza wyników ankiety przeprowadzonej przez Sąd Arbitrażowy Lewiatan wśród polskich praktyków arbitrażowych The Perception of the Practice of Confidentiality in Arbitration. An Analysis of the Results of a Survey Carried out by the Lewiatan Court of Arbitration among Polish Arbitration Practitioners Anna Golonka Zaburzenia osobowości i ich wpływ na ocenę poczytalności sprawcy przestępstwa

4 4 Spis treści [2] Personality Disorders and their Effect on Offenders Criminal Responsibility Grzegorz Jędrejek Termin do uzupełnienia należnej opłaty przez profesjonalnego pełnomocnika w razie wniesienia zażalenia na zarządzenie o zwrocie pozwu The Term in Which a Professional Proxy Must Make the Required Payment for an Appeal against a Ruling Dismissing Proceedings Anna Matusiak Pojęcie interesu społecznego jako przesłanki udziału prokuratora w postępowaniu The Concept of Public Interest as Grounds for a Prosecutor s Participation in Proceedings Mariusz Stanik Dowody z dokumentów poświadczonych za zgodność z oryginałem przez profesjonalnego pełnomocnika w postępowaniu w sprawie o wpis w Krajowym Rejestrze Sądowym Documentary Evidence Certified as True by a Professional Proxy in Proceedings for an Entry in the National Court Register Joanna Uchańska Kilka słów o aksjologii prawa konkurencji i prawa patentowego: absolutna ochrona patentowa wynalazków biotechnologicznych A Few Remarks on the Axiology of Competition Law and Patent Law: The Absolute Patent Protection of Biotechnological Inventions Igor E. Surikov Greek Thinkers of the Archaic and Classical Periods and Their Philosophical and Juridical Concepts of Trade and Money Circulation

5 [3] Spis treści 5 Myśliciele greccy okresu archaicznego i klasycznego oraz ich filozoficzne i prawne koncepcje handlu i obrotu pieniężnego Anna Tarwacka All You Can Eat the Ancient Way Antyczne All You Can Eat GLOSY: Jan Szulc Glosa do Wyroku NSA w Warszawie z dnia 11 stycznia 2012 r. II GSK 1365/ A Gloss on Verdict II GSK 1365/10 Issued on 11 th January 2012 by the Polish Supreme Administrative Court in Warsaw TŁUMACZENIA MONUMENTA AERE PERENNIORA: Anna Tarwacka Godne zapamiętania noty i nagany cenzorskie znalezione w dawnych dokumentach. Aulus Gellius, Noce Attyckie 4,12.Tekst tłumaczenie komentarz OD REDAKCJI: Informacje dla autorów

6

7 Zeszyty Prawnicze 13.3 / 2013 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego PROBLEMATYKA ROZWODÓW W ŚWIETLE WYPOWIEDZI DUCHOWNYCH KATOLICKICH UCZESTNICZĄCYCH W BADANIU SOCJOLOGICZNYM I. Uwagi wstępne Dotychczas badania empiryczne na temat rozwodów, a w szczególności ich przyczyn, były prowadzone głównie na podstawie akt spraw o rozwód. Informacje zawierające zestawienie przyczyn rozwodów od kilkudziesięciu lat niezmieniające się są publikowane w rocznikach demograficznych (wcześniej również w statystyce sądowej publikowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości). Dane liczbowe w odniesieniu do poszczególnych przyczyn rozwodów zawarte we wspomnianym wyżej zestawieniu pochodzą z kart statystycznych dołączanych do każdej prawomocnie zakończonej sprawy, w której sąd orzekł rozwód. Na podstawie wyników badań akt spraw sądowych o rozwód były również opracowane zestawienia z nieco inaczej ujętymi przyczynami rozwodu 1. Warto zastanowić się nad tym, jaką wartość posiada to źródło informacji, czyli materiał badawczy na temat przyczyn rozwodów. Akta spraw rozwodowych, w których prawomocnie orzeczono roz- 1 Por. W. Stojanowska, Problematyka rozwodów w świetle badań. Warszawa Wyniki badań tej autorki były porównywane z innymi przez T. Sokołowskiego, Prawne skutki rozwodu, Poznań 1996, s. 26 i n.

8 8 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [2] wód, zwłaszcza bez ustalania winy (około 75% wszystkich orzeczonych rozwodów), zawierają skąpy zasób wiedzy na temat przyczyn rozkładu pożycia małżeńskiego. W tych sprawach sądy z reguły nie prowadzą postępowania dowodowego w celu ustalenia pozytywnych przesłanek rozwodowych, tj. istnienia zupełnego i trwałego rozkładu pożycia małżeńskiego. Ograniczają się zwykle do przesłuchania stron lub przesłuchania jednego świadka (aby zadośćuczynić obowiązkowi zawartemu w art. 442 Kodeksu postępowania cywilnego w odniesieniu do małżonków posiadających małoletnie dzieci), który zazwyczaj nic do sprawy nie wnosi 2. Skoro nie bada się przyczyn rozkładu pożycia małżeńskiego, to trudno mówić o jakichkolwiek ustaleniach dotyczących faz konfliktu między małżonkami, który zakończył się podjętą przez nich decyzją wniesienia sprawy o rozwód. Celem ustalania przyczyn rozwodu powinien być nie tylko walor poznawczy, ale uzyskanie materiału do podjęcia pewnych działań zapobiegawczych. Do takich działań potrzebne są bardziej szczegółowe informacje pochodzące z wiarygodnego źródła, którym są przede wszystkim bezpośrednio zainteresowani, a więc rozwodzący się małżonkowie, albo osoby, które pośrednio mogą te informacje przekazać. Tym pośrednim źródłem informacji są osoby, którym małżonkowie zwierzają się, prosząc o pomoc w rozwiązaniu problemów, pojawiających się na tle mniej lub bardziej nasilającego się między nimi konfliktu. Takimi osobami są między innymi księża. Dotychczas nie prowadzono żadnego badania z ich udziałem na wskazany wyżej temat. Badania, którego wyniki są przedmiotem niniejszego opracowania, było częścią projektu badawczego 3, obejmującego szeroki zakres 2 Por. W. Stojanowska, Sposób prowadzenia postępowania o rozwód a ochrona małżeństwa. «Prawo Kanoniczne» /2010, s. 321 i n. 3 Projekt zrealizowano ze środków Akademii Pedagogiki Specjalnej im. Marii Grzegorzewskiej w Warszawie, przeznaczonych na badania statutowe w latach Kierownikiem tego projektu była prof. W. Stojanowska, będąca pracownikiem wspomnianej Akademii w tym czasie. Projekt był zatytułowany Przyczyny rozwodów i sposoby zapobiegania konfliktom między małżonkami oraz doprowadzania do ich pojednania i zawierał dwa nurty. Wyniki pierwszego, dotyczącego zapobiegania, zostały ujęte w opracowaniu autorstwa W. Stojanowskiej, Prawne środki zapobiegania pochopnemu zawieraniu małżeństw w świetle badań socjologicznych, opublikowanym

9 [3] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 9 respondentów (oprócz księży między innymi rozwiedzionych małżonków oraz tych, którzy mimo kryzysu małżeńskiego nie rozwiedli się). Dla księży-respondentów została opracowana ankieta 4, zawierająca pięć działów. Poniżej (pkt II, III i IV) zostały przedstawione wyniki tylko jednego z nich. Badanie przeprowadzono głównie przez ankieterów przy zastosowaniu techniki badawczej w postaci wywiadu kwestionariuszowego 5. W badaniu wzięło udział 201 księży, przy czym 86 kwestionariuszy ankiety wypełnili sami księża i przesłali je na adres Biura Badań Społecznych, pozostałych 115 wywiadów zostało zrealizowanych przez ankieterów wspomnianego wyżej Biura przy użyciu tego samego narzędzia badawczego. Uczestniczący w badaniu księża pochodzili ze wszystkich województw. Idealnie w próbie rozłożył się wiek respondentów i sprawowane przez nich funkcje (np. proboszczowie, wikariusze, sędziowie sądu kościelnego, dziekani i wicedziekani). II. Przyczyny konfliktu między małżonkami i udział księży w ich rozwiązywaniu Treść pytań zawartych w ankiecie, skierowanych do księży-respondentów i odpowiedzi na te pytania, dotyczące konfliktu między małżonkami, będą przedstawione poniżej w postaci tabel. W odpowiedziach tych zawarte zostały m.in. informacje, czy, jak często i na jakim etapie konfliktu małżonkowie zazwyczaj zwracają się do księdza, jaki przebieg ma ten konflikt i o jaki rodzaj pomocy najczęściej są proszeni księża. Dalsze pytania dotyczyć będą przyczyn konfliktu i zdarzeń, od w «Zeszytach Prawniczych» 12.3/2012, s Wyniki badań należące do drugiego nurtu dotyczącego rozwodów są przygotowywane do publikacji jako zbiorcze monograficzne opracowanie, obejmujące wszystkie grupy respondentów. Jedną z tych grup stanowią księża. 4 Konsultantem przy opracowywaniu tego narzędzia badawczego był ks. dr M. Kosek, stąd jego współautorstwo niniejszego opracowania. 5 Realizatorem odpowiedzialnym za pracę ankieterów było Biuro Badań Społecznych. Autorem projektu badawczego oraz wszystkich narzędzi badawczych (łącznie ze scenariuszem wywiadów pogłębionych) była W. Stojanowska.

10 10 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [4] których najczęściej zaczyna się rozkład pożycia małżeńskiego osób zwracających się do księdza o pomoc. Pytania stanowić będą tytuły tabel. Tabela 1. Jak często Ksiądz ma okazję wysłuchać zwierzeń małżonków na temat konfliktu między nimi? Liczba i procent udzielonych Treść odpowiedzi odpowiedzi Liczba % 1. Bardzo często 29 14,4 2. Często 75 37,3 3. Rzadko 75 37,3 4. Bardzo rzadko 19 9,5 5. Trudno powiedzieć 3 1,5 Ogółem Z powyższej tabeli wynika, że ponad połowa księży ma często, a nawet bardzo często okazje wysłuchać zwierzeń małżonków na temat konfliktu między nimi. Niecałe 40% spośród pytanych przyznało, że z takimi sytuacjami spotyka się rzadko. Zaledwie co dziesiąty (9,5%) respondent przyznał, że z takimi sytuacjami spotyka się bardzo rzadko. Na pytanie Kto zwykle mówi o małżeńskim konflikcie, respondenci odpowiedzieli: żona = 131 (65,2%); mąż = 4 (2%); obie strony = 61 (30,3%); trudno powiedzieć = 5 (2,5%). A więc zdaniem 2/3 respondentów o konflikcie małżeńskim mówi żona, a tylko 2% badanych księży wskazało w tej kwestii męża. Ponad 30% spośród nich przyznało, że o małżeńskim konflikcie mówią obie strony.

11 [5] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 11 Tabela 2. W jakich okolicznościach albo na jakim etapie konfliktu małżonkowie zazwyczaj zwracają się do Księdza? Liczba i procent Treść odpowiedzi odpowiedzi Liczba % 1. Gdy pojawia się konflikt i pierwsze sprzeczki między nimi 27 13,4 2. Gdy stopień zaawansowania konfliktu jest znaczny i myślą o rozwodzie ,7 3. Gdy jest już wniesiony pozew o rozwód 15 7,5 4. Inna odpowiedź 31 15,4 5. Trudno powiedzieć 5 2,5 6. Brak odpowiedzi 1 0,5 Ogółem Z powyższej tabeli wynika, że ponad 60% badanych księży uważa, że małżonkowie zwracają się do nich o pomoc w sytuacji, gdy stopień zaawansowania konfliktu jest już znaczny i myślą o rozwodzie. Zaledwie 13% respondentów wskazuje, że małżonkowie zwracają się do nich w początkowej fazie konfliktu. Z prośbą o pomoc małżonkowie zwracają się do księży nawet wówczas, gdy został już wniesiony pozew o rozwód. O takich przypadkach mówiło 15 księży, a więc 7,5% spośród ankietowanych. Na pewno te przypadki, jak również wcześniej wskazane (ponad 60%), w których stopień zaawansowania konfliktu jest znaczny, nie są łatwe do skutecznego rozwiązania problemów małżonków, proszących zbyt późno księdza o pomoc. Ponad 15% respondentów udzieliło innej odpowiedzi niż przewidziane w ankiecie w ramach pytań otwartych. Po skategoryzowaniu wszystkich odpowiedzi na to częściowo otwarte pytanie okazało się, że spośród 31 respondentów (15,4%) 14 odpowiedziało: po rozwodzie, gdy kierują sprawę do Sądu Biskupiego, 7 w sytuacji, gdy sami sobie nie radzą, i 3 w sytuacji, gdy jest możliwość rozmowy (z drugim małżonkiem). Niewątpliwie prośba małżonków o pomoc, gdy są oni już po rozwodzie i jedno z nich występuje do sądu kościelnego o stwierdzenie nieważności małżeństwa, jest już na tyle spóźniona, że nie wróży skuteczności pomocy księdza w postaci pojednania

12 12 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [6] małżonków, ale nie należy takiego skutku wykluczać. Pozostałe odpowiedzi nie precyzują momentu zwrócenia się małżonków do księży z prośbą o pomoc. Całkowicie otwartym pytaniem było pytanie wyjątkowo rozszerzone, aby nie było wątpliwości, jakie były oczekiwania co do treści odpowiedzi na nie. Brzmiało ono: Czy mógłby Ksiądz opisać, jak zazwyczaj przebiega konflikt między małżonkami, określając ewentualnie fazy konfliktu (np. stopniowe ochładzanie się wzajemnych uczuć; ostry konflikt, a później krótkotrwała poprawa relacji i znów kolejne nasilenie prowadzące w efekcie do rozwodu; ostry konflikt zakończony pojednaniem)? Respondenci bardzo poważnie potraktowali to pytanie, czego dowodem były bardzo obszerne i cenne wypowiedzi. Zacytowanie pełnego zestawu tych odpowiedzi jest niemożliwe, chociaż byłyby one cennym studium nie tylko dla psychologa, który mógłby pozazdrościć księżom takiego bogatego źródła informacji na temat konfliktów między małżonkami, ale dla każdego. Poniższa tabela 3 zawiera skategoryzowane, wspomniane wyżej odpowiedzi. Dla zilustrowania bogactwa cennej ich treści zacytowane będą niektóre z nich. Tabela 3. Czy mógłby Ksiądz opisać, jak zazwyczaj przebiega konflikt między małżonkami, określając ewentualnie fazy konfliktu?* Treść skategoryzowanych odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Powolny proces ochładzania się uczuć, brak miłości, zakończony rozwodem 69 34,3 2. Powolny proces ochładzania się uczuć, ale zakończony pojednaniem 17 8,5 3. Alkoholizm współmałżonka 13 6,5 4. Zdrada małżeńska 17 8,5 5. Na przemian konflikt i pojednanie prowadzące do rozwodu 31 15,4 6. Na przemian konflikt i pojednanie prowadzące w efekcie do pojednania 10 5,0 7. Drobne nieporozumienia 38 18,9

13 [7] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych Brak pracy, problemy finansowe, konflikt 7 3,5 9. Niedojrzałość emocjonalna 30 14,9 10. To bardzo trudno opisać, każdy przypadek jest inny 16 8,0 11. Inna odpowiedź 16 8,0 12. Trudno powiedzieć 8 4,0 13. Brak odpowiedzi 19 9,5 * Respondenci mogli wskazać więcej niż jedną odpowiedź, stąd liczba odpowiedzi jest wyższa niż liczba biorących udział w badaniu (201). Z powyższej tabeli 3 wynika, że zdaniem ponad 1/3 respondentów konflikt między małżonkami najczęściej przebiega według następującego schematu: powolny proces ochładzania uczuć, brak miłości lub jej wygaśnięcie, kończące się rozwodem. Zaledwie 17 księży (8,5%) wyraziło spostrzeżenie, że taka sytuacja może prowadzić niekiedy do pojednania. Część księży zamiast opisu poszczególnych etapów konfliktu podawała konkretne przyczyny konfliktów; i tak: 17 księży jako źródło konfliktu wymieniło zdradę małżeńską, 13 z nich alkoholizm, 7 brak pracy, problemy finansowe, 38 drobne nieporozumienia, 30 niedojrzałość emocjonalną. Nie potrafiło opisać przebiegu konfliktów 24 respondentów (pkt 10 i 12 w tabeli 3), uzasadniając to m. in. tym, że każdy przypadek jest inny. Wypowiedzi respondentów zawarte (w skategoryzowanej postaci) w pkt 2 i 6 w tabeli 3 różnią się faktami poprzedzającymi pojednanie. W pkt 2 ostateczne pojednanie poprzedza powolny proces ochładzania uczuć, a w pkt 6 kilkakrotne naprzemienne konflikty i pojednania małżonków. To świadczy o różnorodności sytuacji przedstawiających określone fazy konfliktu. Tę różnorodność egzemplifikują cytowane poniżej w pełnym brzmieniu niektóre odpowiedzi księży na pytanie otwarte, skategoryzowane i przedstawione w omawianej tabeli 3, a treść ich brzmi następująco: * * * Raczej rzadkie są sytuacje, gdy rozpad wspólnoty małżeńskiej jest zapoczątkowany jakimś jednym wydarzeniem, zmieniającym jej

14 14 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [8] relacje. Z zasady jest to proces narastający. W małżeństwach zawieranych pośpiesznie albo przez osoby z uzależnieniami lub szczególnymi wadami charakterologicznymi, proces ten przeważnie zaczyna się zaraz po ślubie od rozczarowania się drugą osobą, któremu towarzyszą, przynajmniej po jednej stronie, ale częściej chyba po obydwu, próby ratowania małżeństwa ze skutkiem raczej krótkotrwałym. Potem następuje rezygnacja z dalszych prób, częściej po stronie poszkodowanej i konstatacja, że już wszystkie szanse zostały wyczerpane, pojednanie jest niemożliwe i złożenie pozwu o rozwód konieczne, ale chyba częściej, gdy druga strona uprzykrza życie nadal, a jeszcze częściej dopiero, gdy znajdzie się ktoś inny, kto daje serce i komu się zaufa (Nr 075) 6. * * * Główne przyczyny konfliktów małżeńskich to brak odpowiedzialności za partnera, za dom, za dzieci. Małżonka znosi często różne upokorzenia, aby małżeństwo ratować, ale dzisiaj cierpliwość małżonka w naprawianiu małżeństwa jest coraz mniejsza (Nr 079). * * * Bardzo dużo zależy od odporności psychicznej jednego ze współmałżonków, czasem jakiegoś dobrego doradcy. Przy słabych psychicznie kontrahentach konflikty przybierają na sile bardzo szybko i intensywnie. Gdy przynajmniej jeden ze współmałżonków jest psychicznie zrównoważony, wspólnota małżeńska utrzymuje się bardzo długo, znam takie przypadki. Przyczyną konfliktów najczęściej są: alkohol, zdrady, niesłowność, kłamstwa (Nr 067). * * * Mam do czynienia ze wszystkimi wariantami: od rozstania po 24 godzinach po ślubie do 25 lat (Nr 064). 6 Liczby w nawiasach oznaczają numery ankiet.

15 [9] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 15 * * * Coraz rzadsze przebywanie ze sobą; stopniowe ochładzanie się uczuć; częstsze konflikty; czasowe rozstania; częstsze rozstania (Nr 052). * * * Często są to konflikty błahe, a małżonkom wydają się wielkie, np. chorobliwa zazdrość, brak higieny osobistej, psychicznej. Często odsyłam do psychologa, psychiatry, «mądrego» ginekologa wiele pomaga. Perswazja osobista, wniknięcie spokojne w konflikt również może pomóc (Nr 049). * * * nieporozumienie bez próby wyjaśnienia przyczyny sprawczej; oddalenie się małżonków w sferze pożycia małżeńskiego, obojętność na próby zbliżenia i pojednania się, psychiczna emigracja w stronę innych osób, poszukiwanie tematów zastępczych, ostry konflikt utwierdzony przez brak chęci odmiany sytuacji, samoizolacja, rozwód (Nr 045). * * * W ostatnich latach zauważam, że bardzo często mężowie (lata między 40-50), chcąc poprawić sytuację materialną, wikłają się w jakieś niepewne interesy, wyjazdowe prace osłabiają więź z domem i żoną, potem nawiązują kontakty z obcymi kobietami, chcąc im zaimponować zadłużają się i w rodzinie wybuchają konflikty. W efekcie mąż lub żona odchodzi, bo «ma wszystkiego dosyć» (Nr 034).

16 16 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [10] * * * Zaczyna się od drobnych konfliktów, kłótni z zupełnie błahych powodów, brak dojrzałości powoduje brak tolerancji i konflikty urastają do rangi problemu, później małżonkowie przepraszają się, ale za jakiś czas znowu te same błahe przyczyny powodują kłótnie, pogłębianie nieporozumienia prowadzi do rozwodu (Nr 131). * * * Cytowane powyżej wypowiedzi respondentów korespondują z dominującym w literaturze poglądem, zgodnie z którym konflikt małżeński (jako rodzaj konfliktu rodzinnego) jest najczęściej procesem, który cechuje złożoność, wielowątkowość oraz w zakresie sposobu jego przeżywania wysoki poziom emocji towarzyszących stronom (małżonkom) 7. Na kolejne pytanie Czy, jeśli zaistnieje konflikt w małżeństwie, małżonkowie proszą Księdza o pomoc?, aż 124 respondentów (61,7%) odpowiedziało tak. To niewątpliwie świadczy o zaufaniu do księży jako osób, które warto prosić o pomoc. Tym respondentom (61,7%), których małżonkowie poprosili o pomoc, zadano kolejne pytanie otwarte. Odpowiedzi na to pytanie po skategoryzowaniu zawiera poniższa tabela 4. Tabela 4. O jaki rodzaj pomocy małżonkowie najczęściej zwracają się do Księdza?* Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. O modlitwę, o Mszę świętą w intencji wyjścia z konfliktu 26 21,0 2. O rozmowę 60 48,4 3. O pośrednictwo w pojednaniu z drugą stroną 42 33,9 7 Szerzej na ten temat por. np. K. Czayka-Chełmińska, M. Glegoła-Szczap, O specyfice mediacji rodzinnej. Kilka refleksji na marginesie rozwiązań prawnych regulujących w Polsce stosowanie mediacji. [w:] Mediacja, pod red. L. Mazowieckiej, Warszawa 2009, s. 272 i n.

17 [11] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych O sformułowanie opinii o konflikcie 8 6,5 O radę, receptę na uzdrowienie ,4 związku 6. O poradę prawną 5 4,0 7. O rozmowę z rodzicami 2 1,6 O interwencję w sprawie alkoholizmu ,6 współmałżonka 9. Inna odpowiedź 11 8,9 10. Brak odpowiedzi 1 0,8 * Respondenci mogli wskazać więcej niż jedną odpowiedź, stąd liczba wszystkich odpowiedzi przekracza liczbę respondentów (124). Aż 60 (48,4%) badanych księży wskazało, że małżonkowie gdy zaistnieje między nimi konflikt najczęściej proszą o rozmowę, a 42 (33,9%) o pośrednictwo w pojednaniu z drugą stroną. O prośbie małżonków w postaci modlitwy lub Mszy świętej mówiło 26 (21%) księży, a 29 (23,4%) o prośbie o radę, receptę na uzdrowienie związku. Następne pytanie zadane respondentom nawiązywało do przestawionej wyżej tabeli 3, w której zawarto prezentowane przez nich spostrzeżenia dotyczące przebiegu (faz) konfliktu, odnosiło się do konkretnych przyczyn konfliktów małżeńskich, a odpowiedzi na nie przedstawiono poniżej w tabeli 5. Z tabeli 1 wynikało, że wszyscy badani księża mieli okazję wysłuchać zwierzeń małżonków na temat konfliktu między nimi. W związku z tym pytanie o przyczyny konfliktu zostało skierowane do wszystkich respondentów, niezależnie od tego, jak często małżonkowie zwracali się do nich z prośbą o pomoc. Tabela 5. Jakie są najczęściej przyczyny konfliktów w małżeństwie, z którymi wierni zwracają się do Księdza?* Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Nieporozumienia z teściami 82 40,8 2. Problemy wychowawcze z dziećmi 26 12,9 3. Znęcanie się psychiczne lub fizyczne 66 32,8 4. Brak partnerstwa 88 43,8 5. Trwałe związanie się z innym partnerem 59 29,4 6. Skłonność współmałżonka do flirtów i romansów 32 15,9

18 18 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [12] 7. Alkoholizm ,1 8. Brak porozumienia co do wydatkowania pieniędzy 18 9,0 9. Inne przyczyny 28 13,9 10. Trudno powiedzieć 4 2,0 11. Brak odpowiedzi 1 0,5 * Respondenci mogli wskazać więcej niż jedną odpowiedź, stąd liczba odpowiedzi przekracza liczbę badanych księży (201). Najwięcej, bo aż 157 (78,1%) księży wskazało alkoholizm (nadużywanie alkoholu) jako najczęściej występującą przyczynę konfliktu, z którą małżonkowie zwracają się do nich. Na drugim miejscu podawaną przez respondentów przyczyną był brak partnerstwa. Tę przyczynę wskazało 88 (43,8%) księży. Do często występujących przyczyn, zdaniem respondentów, należą także nieporozumienia z teściami (40,8%) oraz znęcanie się psychiczne i fizyczne (32,8%). Warto również przedstawić inne przyczyny podane przez 28 respondentów, które były objęte pytaniem częściowo otwartym poza przewidzianymi w ankiecie i wykazanymi w tabeli 5. Wśród innych przyczyn konfliktów, z którymi małżonkowie zwracają się o pomoc, badani księża wskazali 8 : bezrobocie jednego lub obojga małżonków (6), brak rozmowy, brak umiejętności dialogu (5), brak wychowania do życia małżeńskiego (4), brak miłości (3), niezgodność charakterów (3). III. Wina rozkładu pożycia małżeńskiego w świetle wypowiedzi księży-respondentów Ustalenie winy rozkładu pożycia małżeńskiego jest instytucją prawną przewidzianą w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (art i 2, art oraz art. 60 2). Można by przypuszczać, że w świadomości 8 Liczby w nawiasach oznaczają liczbę respondentów, którzy podali określoną przyczynę (pominięto pojedyncze przyczyny i kategorię brak odpowiedzi ).

19 [13] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 19 prawnej obywateli RP albo wcale ona nie istnieje, albo w niewielkim stopniu. Nie są oni świadomi zwłaszcza niekorzystnych skutków prawnych ustalania winy dla małżonka wyłącznie winnego, zobowiązanego do alimentacji współmałżonka. W związku z tym nasuwa się pytanie, jaki jest stosunek przeciętnego Polaka niebędącego prawnikiem do tej instytucji. Z tych względów problematyka ustalania winy była treścią kilku pytań, które zadano księżom-respondentom. Chodziło o uzyskanie informacji zarówno co do odczuwania przez małżonków potrzeby ustalania winy rozkładu pożycia małżeńskiego, jak również kwestii dążenia przez nich do osiągnięcia tego celu. Tę subtelną różnicę wykażą informacje zawarte poniżej w tabelach 6 i 7. Tabela 6. Czy na ogół małżonkowie zdaniem Księdza odczuwają potrzebę ustalenia, kto ponosi winę za rozkład pożycia małżeńskiego? Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Zdecydowanie tak 56 27,9 2. Raczej tak 85 42,3 3. Raczej nie 38 18,9 4. Zdecydowanie nie 5 2,5 5. Trudno powiedzieć 17 8,5 Ogółem Z powyższej tabeli wynika, że prawie 70% respondentów uważa, że małżonkowie odczuwają potrzebę ustalenia winy za rozkład pożycia małżeńskiego, z tego 30% ocenia taką potrzebę bardzo wyraźnie (odpowiedź zdecydowanie tak ), a 40% odczuwa taką potrzebę w sposób mniej wyraźny (odpowiedź raczej tak ). Niecałe 20% badanych księży stwierdziło, że małżonkowie raczej nie odczuwają takiej potrzeby, a niecałe 3%, że zdecydowanie nie mają takiej potrzeby. Nie miało na ten temat zdania 8,5% respondentów. Trudno byłoby wypowiadać się na temat przyczyny takiego nastawienia małżonków. Być może zależy to od stopnia poczucia krzywdy małżonka, który nie czuje się winny, a ustalenie winy współmałżonka rekompensuje tę krzywdę, sprawiając mu satysfakcję.

20 20 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [14] Tabela 7. Czy małżonkowie zdaniem Księdza dążą do ustalenia, który z nich wyłącznie ponosi winę rozkładu pożycia małżeńskiego? Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Zdecydowanie tak 46 22,9 2. Raczej tak 86 42,8 3. Raczej nie 45 22,4 4. Zdecydowanie nie 1 0,5 5. Trudno powiedzieć 23 11,4 Ogółem Z porównania danych z powyższej tabeli 7 i tabeli 6 wynika, że 5% mniej małżonków dąży do ustalenia wyłącznej winy drugiego współmałżonka, niż taką potrzebę odczuwa. Natomiast więcej (o prawie 3,5%) było takich, którzy nie dążyli do ustalenia winy, mimo że taką potrzebę odczuwali (pkt 3 w tabeli 6 i pkt 3 w tabeli 7). Ponad 11% księży nie miało na ten temat wyrobionej opinii. Ustalenie winy w procesie o rozwód kojarzy się z dużym utrudnieniem dotyczącym jej udowodnienia i przedłużonym czasem trwania procesu. Z tego względu małżonkowie, którzy chcieliby, aby sąd ustalił winę współmałżonka, rezygnują z tego zamiaru i na podstawie art Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego godzą się, aby sąd wydał wyrok orzekający rozwód bez ustalania winy. Należy przypuszczać, że stwierdzone różnice między obu powyższymi tabelami (6 i 7) wynikają z przedstawionej wyżej sytuacji. Poniższe zestawienie wskazuje źródło, z jakiego respondenci czerpali wiedzę, której treść przedstawiono w tabelach 6 i 7. Pochodziła ona ich zdaniem: z wypowiedzi małżonków 120 odpowiedzi, z pism kierowanych do Sądu Biskupiego (kościelnego) 53 odpowiedzi, z innych źródeł 6 odpowiedzi (w tym np. z życia duszpasterskiego 4; od rodziny małżonków 1). Zaznaczyć należy, że respondenci mogli podać więcej niż jedną odpowiedź.

21 [15] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 21 Warto powyższe informacje uzupełnić wynikami innych badań dotyczących poglądów rozwodzących się małżonków na temat jakości ich związku małżeńskiego 9. Jeden z aspektów tych badań stanowił problem poczucia winy za rozpad związku. Respondenci byli proszeni o określenie stopnia swej winy za rozpad związku w skali od 0 do 100%. Z odpowiedzi respondentów wynikało, że 26 kobiet (17,8%) oraz 8 mężczyzn (5,5%) określiło stopień swego poczucia winy za rozpad związku na poziomie Wynika z tego, że ta grupa respondentów wyłączną winę za rozkład pożycia przypisuje współmałżonkowi. Warto podkreślić, że żaden z respondentów (zarówno w grupie mężczyzn, jak i kobiet) nie określił stopnia poczucia winy za rozpad związku na poziomie 100%. W grupie badanych kobiet (żon) najwyższa wskazana wielkość stopnia poczucia winy wyniosła 70% (odpowiedź taką wskazały 2 żony ze 145 poddanych badaniu, co stanowi 1,4%). Najwięcej respondentów w tej grupie określiło stopień swego poczucia winy na poziomie 20% (35 respondentów, co stanowi 24,7%) lub 10% (31 respondentów, co stanowi 21,4%) 11. Inne wyniki uzyskano w grupie badanych mężczyzn. Po pierwsze, siedmiu respondentów (4,8%) określiło stopień swej winy na poziomie 90%, czterech zaś (2,8%) na poziomie 80%. Po drugie, najczęściej wskazaną wartością określającą stopień poczucia winy za rozpad związku było 50%. Tak określiło stopień swej winy 48 mężczyzn, co stanowi 33,1% w tej grupie badanych 12. Dla porównania, w grupie kobiet wielkość tę wskazały 23 osoby (co stanowi 15,9%) 13. Autor badań sformułował na ich podstawie wniosek, że mężowie w porównaniu z żonami przeżywają silniejsze poczucie winy za rozpad związku. Ponadto, wyniki 9 Wyniki tych badań opublikowano w monografii M. Plopa, Psychologia rodziny. Teoria i praktyka, Kraków 2005, s. 126 i n. Jak wynika z zawartych w niej danych, w badaniu wzięło udział 145 rozwodzących się małżeństw. 10 Tamże, s Tamże. 12 Tamże. 13 Warto przypomnieć, że w wyroku rozwodowym nie ustala się stopnia winy (np. w %). Możliwe jest tylko ustalenie wyłącznej winy jednego z małżonków lub winy obojga.

22 22 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [16] badań zdaniem autora dowodzą, że rozwodzący się małżonkowie są zazwyczaj w silnym konflikcie, ujawniają wobec siebie negatywne emocje, reagują w sposób wysoce obronny oraz nie potrafią spojrzeć na kryzys małżeński z perspektywy partnera 14. Wniosek ten znajduje potwierdzenie w wynikach wcześniejszych badań, zwłaszcza dotyczących angażowania dziecka w konflikt istniejący między rodzicami 15. Kolejne pytanie skierowane do księży-respondentów dotyczyło poziomu ich świadomości prawnej co do skutków prawnych ustalenia winy rozkładu pożycia. Treść odpowiedzi przedstawia tabela 8. Tabela 8. Ustalenie wyłącznej winy rozkładu pożycia małżeńskiego wywołuje niekorzystne skutki prawne wobec małżonka winnego w zakresie prawa alimentacyjnego czy Ksiądz miał świadomość tego rodzaju konsekwencji? Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Tak ,1 2. Nie 38 18,9 3. Brak odpowiedzi 4 2,0 Ogółem Zaskakująca jest w powyższej tabeli liczba odpowiedzi Tak na zadane pytanie. Blisko 80% respondentów oświadczyło, że posiada świadomość niekorzystnych skutków prawnych wobec małżonka winnego z chwilą ustalenia w wyroku rozwodowym jego wyłącznej winy rozkładu pożycia małżeńskiego. Prawie 20% przyznało, że takiej świadomości nie miało. Można różnie to oceniać. Jeżeli przyjmiemy, że księża nie znają świeckiego prawa rodzinnego (niezależnie od znajomości prawa kanonicznego), to wskazany wyżej wynik 80% jest nieoczekiwanie dobry. Jednakże biorąc pod uwagę częste jak wynika z prezentowanych wcześniej informacji zwracanie się małżonków do księży z prośbą o pomoc, można by zwiększyć wymagania 14 Tamże. 15 Szerzej na ten temat por. W. Stojanowska, Ochrona dziecka przed negatywnymi skutkami konfliktu między jego rodzicami, Warszawa 1997, szczególnie s. 39 i n.

23 [17] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 23 co do ich wiedzy z zakresu prawa rozwodowego. Wówczas nie można w pełni pozytywnie ocenić stwierdzonego braku świadomości prawnej w omawianym zakresie u 20% respondentów. Z tabeli 4 pkt 6 wynika, że 5 księży na pytanie o rodzaj pomocy, jakiej oczekują od nich małżonkowie, odpowiedziało porada prawna. To świadczy o tym, że niektórzy małżonkowie spodziewają się uzyskać taką poradę. Są zatem przekonani, że księża posiadają wiedzę z zakresu prawa rodzinnego. Kolejne pytanie do księży-respondentów jest kontynuacją rozszerzania zasobu informacji na temat ich stanu wiedzy dotyczącej winy rozkładu pożycia małżeńskiego. Odpowiedź na to pytanie zawiera poniższa tabela. Tabela 9. Czy zdaniem Księdza można wskazać małżonka wyłącznie winnego rozkładu pożycia? Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Zdecydowanie tak 8 4,0 2. Raczej tak 63 31,3 3. Raczej nie 81 40,3 4. Zdecydowanie nie 18 9,0 5. Trudno powiedzieć 30 14,9 6. Brak odpowiedzi 1 0,5 Ogółem Większość respondentów prawie połowa była przekonana, że nie można wskazać małżonka wyłącznie winnego rozkładu pożycia małżeńskiego, natomiast 35% była przeciwnego zdania, tzn. dopuszczała taką możliwość. Prawie 15% księży nie miało na ten temat zdania. Respondentów sceptycznie nastawionych co do możliwości wskazania małżonka wyłącznie winnego rozkładu pożycia (50%) zapytano o powody tego sceptycyzmu. Odpowiedzi na to otwarte pytanie skategoryzowano, a wynik był następujący: aż 52 badanych księży wyraziło pogląd, że nie jest możliwe ustalenie winy jednej ze stron uznali oni a priori, że wina za rozpad małżeństwa leży po obu stronach;

24 24 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek [18] 27 respondentów wskazało, że nie jest możliwe ustalenie takiej winy z uwagi na trudności z ustaleniem prawdy wobec braku obiektywizmu stron; 17 księży wskazało na to, że małżonkowie nie chcą zrozumieć drugiej strony ; 2 księży podało jako przyczynę brak umiejętności przebaczania przez drugą stronę ; 9 księży wskazało na niedojrzałość do małżeństwa jednej lub obydwu stron; 6 księży nie miało wątpliwości co do możliwości ustalenia winy tylko w przypadku ewidentnej zdrady, alkoholizmu i zażywania narkotyków. Ta ostatnia kategoria obejmuje główne i najczęściej występujące przyczyny rozwodów, od lat wykazywane w statystykach, natomiast pierwsza, aprioryczna, nie może być zaakceptowana. Pozostałe kategorie budzą wątpliwości, gdyż nie stanowią dostatecznego uzasadnienia poglądu tej grupy badanych. IV. Alkoholizm, niewierność i niepełnosprawne dziecko jako przyczyna rozwodu w świetle wypowiedzi księży-respondentów Alkoholizm jest nie tylko plagą narodową, ale jedną z najczęściej występujących przyczyn rozwodów, prawie na równi z drugą przyczyną, jaką jest niewierność 16. Kolejne pytania skierowane do księży, dotyczące wskazanych wyżej przyczyn i odpowiedzi na nie, zostały przedstawione w poniższych tabelach. Tabela 10. W przypadku, jeśli przyczyną rozwodu małżonków jest alkoholizm, to kto zdaniem Księdza najczęściej ponosi za to winę? Liczba i procent odpowiedzi Treść odpowiedzi Liczba % Zdecydowanie ten małżonek, który ,3 jest alkoholikiem 16 Por. W. Stojanowska, Problematyka rozwodów w świetle badań, Warszawa 1977, s. 71; Rocznik Demograficzny, Warszawa 2012, tabl. 42(83), s. 247.

25 [19] Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych Raczej ten małżonek, który jest alkoholikiem 94 46,8 3. Raczej małżonek, który nie akceptuje nałogu współmałżonka 10 5,0 4. Zdecydowanie małżonek, który nie akceptuje nałogu współmałżonka 4 2,0 5. Trudno powiedzieć 23 11,4 6. Brak odpowiedzi 1 0,5 Ogółem Z powyższej tabeli wynika, że ponad 80% badanych (ci, którzy wyrazili pogląd zdecydowany 34,3% oraz ci, którzy sformułowali pogląd w sposób mniej zdecydowany 46,8%) byli zdania, że jeśli przyczyną rozkładu pożycia małżeńskiego jest alkoholizm to najczęściej winę za to ponosi małżonek, który jest alkoholikiem. Zaledwie 7% respondentów wyraziło pogląd (w sposób zdecydowany 2% lub mniej zdecydowany 5%), że winę za to ponosi małżonek, który nie akceptuje nałogu współmałżonka. W ankiecie obie te wersje zostały przewidziane jako część pytania zamkniętego, przeznaczonego do zakreślenia przez respondenta. Druga wersja dotycząca winy małżonka nieakceptującego nałogu współmałżonka miała z założenia dotyczyć sytuacji, gdy ten małżonek bez nałogu swoim postępowaniem doprowadza do tego, że drugi małżonek popada w alkoholizm, przy czym zwykle to postępowanie sprawcze nie jest traktowane jako współwina. Należy przypuszczać, że takie lub podobne sytuacje mieli na myśli respondenci, wybierając ten rodzaj odpowiedzi. Wybór mniej zdecydowanej wersji odpowiedzi ( raczej ) wskazuje na pewne wahanie (niezdecydowanie) respondenta przy wskazaniu małżonka alkoholika jako ponoszącego winę za to, że popadł on w ten nałóg. Być może i tu respondent miał pewne wątpliwości co do wyłącznej winy małżonka alkoholika. Pewnego rodzaju wyjaśnienia dostarcza kolejna tabela 11.

26 26 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek Tabela 11. Co zdaniem Księdza jest najczęściej przyczyną tego, że w małżeństwie jedna ze stron popada w alkoholizm?* Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Cechy charakterologiczne alkoholika ,7 2. Nieznośny charakter współmałżonka alkoholika 31 15,4 3. Pochodzenie z rodziny alkoholików małżonka nadużywającego alkoholu ,2 4. Pochodzenie z rodziny alkoholików małżonka nienadużywającego alkoholu 8 4,0 5. Wejście do rodziny alkoholików 20 10,0 6. Brak odporności na stresy i niepowodzenia życiowe ,7 7. Złe towarzystwo ,7 8. Inne przyczyny 19 9,5 9. Brak odpowiedzi 1 0,5 * Respondenci mogli zaznaczyć więcej niż jedną przyczynę, stąd liczba odpowiedzi przekracza liczbę respondentów (201). Z tabeli 11 wynika, że: 132 respondentów jako najczęstszą przyczynę tego, że jedna ze stron popada w alkoholizm wskazało brak odporności na stresy, a 124 złe towarzystwo ; 121 badanych wskazało na pochodzenie z rodziny alkoholików tego z małżonków, który nadużywa alkoholu, a 106 na cechy charakterologiczne alkoholika; 31 respondentów uznało, że jedną z przyczyn tego stanu rzeczy jest nieznośny charakter współmałżonka alkoholika. Informacje zawarte w tabeli 11 stanowić mogą pewne usprawiedliwienie dla małżonków-alkoholików, a wskazane przyczyny doprowadzenia wielu do nałogu mogą stanowić wskazówkę, jak zapobiegać, aby do takiej sytuacji nie dochodziło (np. odpowiednia terapia dla osób nieodpornych na stres). Inne przyczyny w liczbie 19 wskazane w tabeli 11 jako część otwarta pytania zamkniętego zostały skategoryzowane i wśród nich

27 Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 27 wymienić można m.in.: presję środowiska i wszechobecność alkoholu (4 odpowiedzi), nierozwiązane problemy (4), nieumiejętność postępowania partnera (2), nadużywanie alkoholu w narzeczeństwie (2), brak miłości (1). Następne pytanie dotyczyło kolejnej przyczyny rozkładu pożycia małżeńskiego, tj. niewierności, i zostało skonstruowane podobnie jak to, które dotyczyło alkoholizmu (tabela 10), w celu zbadania ewentualnej współwiny drugiego (zdradzanego) małżonka. Odpowiedź na to pytanie zawiera poniższa tabela 12. Tabela 12. W przypadku, jeśli przyczyną rozkładu pożycia małżonków jest zdrada, to kto zdaniem Księdza najczęściej ponosi za to winę? Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Zdecydowanie małżonek, który dopuszcza się zdrady ,7 2. Raczej małżonek, który dopuszcza się zdrady 68 33,8 3. Raczej małżonek zdradzany 7 3,5 4. Zdecydowanie małżonek zdradzany 2 1,0 5. Inna odpowiedź 14 7,0 6. Trudno powiedzieć 8 4,0 Ogółem Ponad 50% badanych jak wskazuje powyższa tabela wyraziło pogląd, że za zdradę jako przyczynę rozkładu pożycia małżeńskiego zdecydowanie winę ponosi małżonek, który dopuszcza się zdrady, a 34% spośród nich uważało, że raczej winę ponosi ten małżonek. Pogląd, że winę ponosi małżonek zdradzany wyraziło zaledwie 9 respondentów (w tym tylko 2 w sposób zdecydowany). Wśród 14 innych odpowiedzi (na częściowo otwarte pytanie), po skategoryzowaniu, pojawiły m.in. następujące: obie strony są winne (5 odpowiedzi); brak umiejętności prowadzenia rozmowy jednego lub obojga małżonków (3),

28 28 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek sytuacja, w której małżonkowie znajdują się w stanie długotrwałej rozłąki (1), małżonek, który odmawia współżycia (1). Z tabeli 12 i tych wyżej wskazanych innych odpowiedzi wynika, że zdecydowana większość respondentów opowiedziała się po stronie małżonka zdradzanego, uznając winę małżonka zdradzającego. Zgodnie z art. 23 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego niedochowanie wierności jest naruszeniem jednego z najważniejszych obowiązków małżonków i stanowi podstawę do uznania małżonka zdradzającego za wyłącznie winnego w razie wytoczenia procesu rozwodowego. Żaden przepis nie przewiduje takiej sytuacji, która by usprawiedliwiała zdradę i ekskulpowała małżonka dopuszczającego się zdrady. Działania małżonka zdradzanego, stanowiące przyczynę rozkładu pożycia małżeńskiego przez niego zawinioną, sąd rozpatruje w kategoriach współwiny, ale nie usprawiedliwia tym zdrady współmałżonka. Jedną z przyczyn rozwodów, niewykazywanych w żadnych statystykach, są problemy związane z niepełnosprawnym dzieckiem. Brakuje opracowania zawierającego wyniki badań na temat wpływu tego czynnika na prawidłowe bądź nieprawidłowe funkcjonowanie małżeństwa, doprowadzające do rozwodu. W literaturze znane są natomiast opracowania analizujące omawiany problem na płaszczyźnie psychologicznej 17. Warto w tym miejscu wspomnieć o niektórych ustaleniach w nich zawartych. Nie ulega wątpliwości, że urodzenie się dziecka niepełnosprawnego wywołuje u rodziców mniej lub bardziej głęboki kryzys psychiczny, rozumiany jako indywidualny i specyficzny akt radzenia sobie ze swoistą katastrofą, jaką jest taki przypadek 18. Bywa on opisywany z jednej strony jako zespół lęków o rozwój i zdrowie dziecka, ale także jako stan zagubienia, spowodowany brakiem informacji na temat rze- 17 Por. np. Dziecko niepełnosprawne w rodzinie 5, red. I. Obuchowska, Warszawa 2008, M. Kościelska, Oblicza upośledzenia, Warszawa 1998; Rodzina z dzieckiem niepełnosprawnym możliwości i ograniczenia rozwoju, red. H. Liberska, Warszawa Por. K. Mrugalska, Rodzice i dzieci., [w:] U źródeł rozwoju dziecka, pod red. K. Olechnowicz, Warszawa 1988, s. 12 i n.

29 Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 29 czywistego stanu zdrowia i rozwoju dziecka, poczuciem osamotnienia i wstydu w obliczu braku akceptacji społecznej 19. W literaturze przedmiotu wskazuje się na pewne fazy kryzysu, przez które przechodzą rodzicie dziecka: faza szoku, rozpaczy, pozornego przystosowania się oraz konstruktywnego przystosowania się 20. Najbardziej pożądana i zarazem jedynie właściwa jest ostatnia z wymienionych faz, którą cechuje pełna akceptacja dziecka niepełnosprawnego, przewaga pozytywnych uczuć rodziców nad lękiem lub niepewnością oraz rosnący stopień satysfakcji rodziców związany z wychowywaniem dziecka 21. Warto podkreślić, że nie wszyscy rodzice przechodzą przez wymienione wyżej fazy kryzysu związanego z pojawieniem się dziecka niepełnosprawnego. Zdarza się, że pozostają oni w fazie szoku i rozpaczy, co niewątpliwie nie pozostaje bez wpływu zarówno na samo dziecko, jak również na jakość i trwałość więzi łączących rodziców dziecka. Osiągnięcie fazy konstruktywnego przystosowania się na co wskazują wspomniani autorzy ma ogromne znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania rodziny 22 wzmacniania istniejących więzi oraz ochrony przed destrukcją. Próbą zbadania problemu niepełnosprawnego dziecka jako przyczyny rozwodu, a przynajmniej zdobycia wiedzy na ten temat, było 19 Por. M. Popielecki, I. Zeman, Kryzys psychiczny rodziców w związku z pojawieniem się w rodzinie dziecka niepełnosprawnego, «Szkoła Specjalna» 1/2000, s. 15 i n. M. Kościelska przytacza wypowiedź jednego z ojców, który tak opisuje swój stan po uzyskaniu informacji o stanie zdrowia dziecka: Z jednej strony rozpacz, żal za jakieś nie popełnione grzechy, a z drugiej strony wstyd i jakaś ochrona przed otaczającymi ludźmi bo to jest jakiś element ciekawości (por. M. Kościelska, op. cit., s. 68). 20 Szerzej na ten temat por. M. Popielecki, I. Zeman, op. cit., s. 16 i n.; por. także A. Twardowski, Rodzina a dziecko niepełnosprawne, [w:] Dziecko niepełnosprawne w rodzinie, pod red. I. Obuchowskiej, s. 21 i n., H. Liberska, M. Matuszewska, Model rodziny z dzieckiem niepełnosprawnym, [w:] Rodzina z dzieckiem niepełnosprawnym możliwości i ograniczenia rozwoju, pod red. H. Liberskiej, s. 57 i n., J. Konarska, Niepełnosprawność dziecka jako sytuacja kryzysowa w rodzinie, [w:] Kryzys, interwencja i pomoc psychologiczna. Nowe ujęcia i możliwości, pod red. D. Kubackiej-Jasieckiej i K. Mudynia, Toruń 2008, s. 32 i n. 21 Por. M. Popielicki, I. Zeman, op. cit., s. 17, A. Twardowski, op. cit., s Tamże, s. 18.

30 30 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek zasięgnięcie opinii księży-respondentów co do istnienia i rozmiarów tego zjawiska. Poniższa tabela 13 obejmuje pytanie i odpowiedź dotyczącą tej kwestii, a następna tabela 14 ujmuje skategoryzowane opisy sytuacji dokonane przez 42 respondentów, którzy zetknęli się z takimi przypadkami. Oczywiście mogło być ich więcej niż respondentów, gdyż każdy z nich mógł zetknąć się z kilkoma takimi sytuacjami (o czym zresztą niektórzy wspominają). Poza wspomnianymi skategoryzowanymi odpowiedziami (ujętymi w tabeli 14), na pytanie otwarte typu opis sytuacji będą poniżej zacytowane wypowiedzi respondentów. Tabela 13. Czy zetknął się Ksiądz z taką sytuacją, w której przyczyną rozwodu było posiadanie przez małżonków wspólnego niepełnosprawnego dziecka i kłopoty z tym związane? Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Tak 42 20,9 2. Nie ,6 3. Brak odpowiedzi 1 0,5 Ogółem Z powyższej tabeli wynika, że co piąty respondent spotkał się z sytuacją, w której przyczyną rozwodu było posiadanie przez małżonków niepełnosprawnego dziecka i kłopoty z tym związane. Pozostali respondenci nie zetknęli się z taką sytuacją. Tabela 14. Jeżeli odpowiedź Tak w poprzedniej tabeli (pytanie 20 w ankiecie skierowanej do księży), to prosimy opisać taką sytuację* Treść odpowiedzi Liczba i procent odpowiedzi Liczba % 1. Brak akceptacji niepełnosprawnego dziecka 14 33,3 2. Ucieczka przed problemami związanymi z chorym dzieckiem głównie ojców 29 69,0 3. Obwinianie jednej ze stron za chorobę dziecka 6 14,3

31 Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych Poczucie wstydu, że takie dziecko się urodziło Brak przygotowania rodziców do przeżywania wspólnych trudności Sytuacja, w której małżonek czuje się zaniedbywany przez współmałżonka 5 11,9 8 19,0 2 4,8 * Liczba odpowiedzi przewyższa liczbę respondentów (42), którzy zetknęli się z opisywaną przez nich sytuacją, gdyż mogli oni podać więcej niż jedną odpowiedź (okoliczność z opisu sytuacji). Zdaniem badanych księży jak wskazuje tabela 14 pojawienie się w rodzinie niepełnosprawnego dziecka łączyło się z ucieczką przed problemami z tym związanymi głównie ojców (29). Ponadto księża wskazywali na brak akceptacji niepełnosprawnego dziecka (14). Respondenci podnieśli także problem braku należytego przygotowania rodziców do przeżywania wspólnych trudności (8). Poza tym badani wskazywali sytuacje, w których jeden z małżonków obwinia drugiego za chorobę dziecka (6) oraz poczucie wstydu, że takie dziecko się urodziło (5). Dla zilustrowania poszczególnych odpowiedzi (skategoryzowanych opisów sytuacji), warto przytoczyć w dosłownym brzmieniu niektóre opisy, podane przez księży-respondentów. * * * Znam taki przypadek, kiedy mąż zostawił żonę z ich niepełnosprawnym wspólnym dzieckiem i odszedł. Związał się z inną kobietą. Nie umiał udźwignąć ciężaru związanego z wychowaniem takiego dziecka; Problemy przewyższały jego możliwości (Nr 131). * * * Było dwóch niepełnosprawnych chłopców; ojciec obarczał winą żonę i znalazł sobie inną kobietę, żeby mu dała zdrowe dzieci. I tak się stało (Nr 100).

32 32 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek * * * Kojarzę 3 takie sytuacje wszystkie «wyszły» w czasie odwiedzin kolędowych w różnych parafiach. W każdym przypadku odszedł mąż, zostawiając żonę z dzieckiem. Argument jeden (według relacji żon) «nie będę sobie niszczył życia i wolności» (Nr 020). * * * Małżeństwo zostało zawarte z miłości. Tak twierdzili oboje małżonkowie. Pierwsza ciąża była niedonoszona, drugie dziecko urodziło się z wodogłowiem. Matka oddała się całkowicie opiece nad dzieckiem. Mąż nie mógł zaakceptować tej sytuacji. Obwiniał żonę za jej zaistnienie. Zarzucał jej, że chore dziecko to skutek wad genetycznych w jej rodzinie. W ostateczności kobieta odeszła od męża (Nr 021). * * * Mąż obwiniał żonę, że to ona przyczyniła się do niepełnosprawności syna, nie mógł zaakceptować potomka, sięgał po alkohol, w końcu porzucił oboje (Nr 054). * * * Małżonkowie kochali się prawdziwie. Z obserwacji było widać, że są za sobą. Jednakże nie mogli mieć dzieci przez dłuższy czas. W końcu doszło do poczęcia. Byli szczęśliwi, promieniujący. Kiedy on zapytany, czy się cieszy, że zostanie ojcem odpowiedział: «tak, nawet kiedy dziecko będzie wymagało troski». Urodziło się dziecko z zespołem Downa. Po urodzinach mężczyzna odszedł, kiedy się o tym dowiedział (Nr 076). * * * Mężczyzna odszedł jakiś czas po urodzeniu się niepełnosprawnego dziecka, czując się napiętnowanym faktem posiadania «dziecka-kale-

33 Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 33 ki». Odebrał to jako powód do wstydu. Ponadto uważał, że nie będzie umiał sobie poradzić przy opiece nad takim dzieckiem (Nr 058). * * * Dziecko od urodzenia nie reagowało na żadne bodźce zewnętrzne. Około dwa lata trwały bezskuteczne wysiłki rodziców, aby osiągnąć jakąkolwiek, choćby minimalną, poprawę zdrowia dziecka. Tym, który przestał ten stan wytrzymywać był małżonek. Dodatkowym motywem opuszczenia rodziny było jego zdaniem zaniedbywanie go przez żonę, która skoncentrowana na dziecku nie miała dla niego wystarczająco czasu i uczucia (Nr 184). * * * Takich, równie wzruszających sytuacji, opisanych przez księży, było dużo więcej. W każdym przypadku chodziło o porzucenie przez ojca niepełnosprawnego dziecka, tym samym również żony i reszty rodziny. W jednym przypadku oboje rodzice porzucili niepełnosprawne dziecko. «babcia wychowuje wnuka. W tym roku przygotowywałem to dziecko do bierzmowania» relacjonuje ksiądz-respondent. «Rodzice nawet nie kontaktują się z nim i nie interesuje ich los tego chorego dziecka» (Nr 127). * * * W literaturze pedagogicznej opublikowano w ostatnim czasie wyniki badań dotyczące udziału ojców w opiece i wychowaniu dziecka niepełnosprawnego 23. Warto w tym kontekście przedstawić niektóre wnioski wynikające z tych badań, gdyż mogą one pomóc w głębszym poznaniu, a nawet wyjaśnieniu opisywanego wyżej zjawiska dyspensowania się ojców od obowiązku opieki nad niepełnosprawnym dzieckiem. 23 Por. P.E. Kaniok, Udział ojców w opiece i wychowaniu dziecka niepełnosprawnego wyniki badań, «Niepełnosprawność i Rehabilitacja» 1/2012, s. 66 i n.

34 34 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek Badaniami objęto jak podaje autor 234 ojców (z województwa opolskiego), którzy pozostawali w związku małżeńskim i posiadali przynajmniej jedno niepełnosprawne dziecko 24. Celem badań było ustalenie, jakie czynniki istotnie korelują z udziałem ojców w opiece i wychowaniu dziecka niepełnosprawnego. W pierwszym etapie badań wykorzystano opracowane specjalnie w tym celu przez autora badań narzędzia badawcze w postaci Kwestionariusza ankiety oraz Skali udziału ojców w opiece i wychowaniu dziecka niepełnosprawnego 25. W drugim etapie badań uzyskane na podstawie wspomnianych narzędzi badawczych dane opracowano z wykorzystaniem metody analizy regresji wielokrotnej 26, co pozwoliło wyodrębnić te czynniki, które w sposób istotny wpływają na udział ojców w opiece nad dzieckiem. Czynnikami tymi są między innymi wykształcenie ojca, miejsce jego zamieszkania, liczba dzieci niepełnosprawnych w rodzinie, stopień niepełnosprawności dziecka, płeć dziecka niepełnosprawnego, okres trwania związku, w którym urodziło się dziecko, lata sprawowanej opieki nad dzieckiem, czas poświęcony dziecku w ciągu dnia przez ojca, stopień wiedzy ojca na temat niepełnosprawności dziecka, samoocena ojca, stopień współpracy z żoną 27. Czynnikiem, który miał istotny wpływ na stopień udziału ojca w opiece i wychowaniu dziecka w większości badanych obszarów aktywności ojca wobec dziecka (zainteresowanie, opieka, wychowanie, rehabilitacja), była współpraca ojca z żoną (matką dziecka) 28. W zakończeniu publikacji autor sformułował wniosek natury ogólnej. Stwierdził mianowicie: W wyniku negatywnych interakcji małżeńskich kobieta, która czuje się niewspierana przez męża w opiece i wychowaniu dziecka niepełnosprawnego, staje się względem niego bardzo krytyczna, co prowadzi 24 Tamże, s. 67. Autor podaje, że osoby badane zostały wyłonione dzięki informacjom uzyskanym od instytucji (fundacji, stowarzyszeń), zajmujących się pomocom dzieciom niepełnosprawnym i ich rodzinom. 25 Tamże. 26 Szerzej na temat tej metody por. E. Babbie, Badania społeczne w praktyce, Warszawa 2004, s. 486 i n. 27 Por. P.E. Kaniok, op. cit., s Tamże, s. 71.

35 Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 35 do pogorszenia się jakości małżeńskiej ich związku. Ojciec zaczyna być nieszczęśliwy w związku i wycofuje się z niego, stając się mniej zaangażowanym w opiekę i wychowanie dziecka, zostawiając jeszcze bardziej żonę bez wsparcia z jego strony. W dalszej konsekwencji konflikt między małżonkami zaczyna wpływać na zachowanie i stan emocjonalny chorego dziecka 29. Wypada dodać, że dalszą konsekwencją opisywanego przez autora zjawiska będzie zapewne porzucenie żony i dziecka oraz ewentualny rozwód, o czym wspominają księża-respondenci. Przeciwdziałanie opisanemu przez autora procesowi ochładzania się uczuć między małżonkami na który wskazywali również ankietowani księża powinno polegać zatem na głębszym zaangażowaniu się ojca w opiekę nad dzieckiem i współdziałanie z żoną (matką dziecka) w jej sprawowaniu. Być może takiemu ojcu niepełnosprawnego dziecka potrzebne byłoby wsparcie ze strony żony, aby łatwiej mu było przeżyć szok i okres pogodzenia się z losem, a następnie zająć się dzieckiem wspólnie z nią. V. Podsumowanie Lektura przedstawionej wyżej prezentacji wyników badań socjologicznych z udziałem księży nasuwa cały szereg refleksji, które zwięźle uogólniając można ująć w sposób następujący: Wiedza badanych księży na temat przyczyn konfliktów między małżonkami prowadzących w efekcie do rozwodu, jaką wykazały wyniki badania, jest zaskakująco rozległa, wręcz imponująca. Badanie wykazało również, jak wielkim zaufaniem cieszą się księża 30 i jak bardzo mogą pomóc małżonkom, potrzebującym wsparcia w rozwiązywaniu konfliktów między nimi. Ta pozytywna rola, jaką spełniają księża 29 Tamże, s. 72. Lektura cytowanej publikacji pozostawia pewien niedosyt. Szkoda, że autor nie omówił bardziej szczegółowo wyników swych badań oraz nie dołączył w aneksie narzędzi badawczych. 30 Por. np. tabela nr 4. Interpretując wyniki zawarte w tej tabeli, warto podkreślić, że zdecydowana większość małżonków prosi księży o pomoc w charakterze mediatora, co jest niewątpliwie wyrazem ich zaufania, nie ograniczając się tylko do sfery duchowej (np. prośba o Mszę świetą w intencji wyjścia z konfliktu).

36 36 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek katoliccy 31, jest nie do podważenia nie tylko przez agnostyków lub wyznawców innych religii, ale nawet przez najbardziej agresywnych krytyków Kościoła. Działania księży stanowią obiektywną wartość w zakresie ochrony rodziny. Z badań wynika, że księża-respondenci szczegółowo analizowali konflikty małżeńskie i to do tego stopnia, że mogli przedstawić ich fazy i trudności w ich rozwiązywaniu. Po pierwsze zdaniem respondentów małżonkowie zwracają się o pomoc zbyt późno, gdy konflikt jest już na tyle zaostrzony, że trudno o pozytywne jego rozwiązanie, przy czym skuteczność pomocy zależy od przyczyny konfliktu. Trudną do przezwyciężenia przeszkodą w rozwiązaniu konfliktu jest jego przyczyna, np. w postaci czasowego rozstania małżonków z powodu podjęcia pracy przez męża poza domem, dla poprawienia sytuacji materialnej, i jego związanie się z inną kobietą. Częstym zjawiskiem zdaniem respondentów jest bagatelizowanie przez małżonków drobnych konfliktów, które urastają do rangi poważnych, kończących się rozwodem. Czasami rozwodogenna sytuacja przed zawarciem małżeństwa uniemożliwia skuteczność pomocy przy rozwiązywaniu konfliktów między małżonkami. Księża-respondenci zwrócili również uwagę na brak odpowiedzialności za partnera i dzieci oraz brak cierpliwości w ratowaniu zagrożonego małżeństwa. Twierdzili, że dużo zależy od odporności psychicznej chociaż jednego ze współmałżonków. Jedną z przyczyn konfliktów między małżonkami, a później rozwodu jak twierdziło prawie 35% respondentów (tabela 3, pkt 1) jest powolny proces ochładzania się uczuć. Poza takimi przyczynami rozwodu, jak alkoholizm i niewierność, wynikającymi ze wspomnianych w pkt. I danych statystycznych, księża-respondenci zwrócili uwagę na inne, również częste przyczyny konfliktów, jak nieporozumienia z teściami oraz brak partnerstwa (tabela 5, pkt 1 i 4). Tę ostatnio wymienioną wyżej przyczynę podało aż 88 respondentów (43,8%). Można przypuszczać, że była to praprzyczyna, na gruncie której mogły pojawić się inne jako kolejne fazy konfliktu, prowadzące do rozwodu. 31 Można chyba przypuszczać, że w pewnym sensie dotyczy to także duchownych innych wyznań, choć nie byli oni objęci badaniem.

37 Problematyka rozwodów w świetle wypowiedzi duchownych 37 Przedmiotowe badanie wykazało również, jaka jest świadomość prawna respondentów i zwracających się do nich małżonków w zakresie winy rozkładu pożycia małżeńskiego oraz niekorzystnych skutków prawnych jej ustalenia w wyroku rozwodowym wobec małżonka winnego w zakresie prawa alimentacyjnego (tabela 8). Respondenci wypowiedzieli się również bardziej szczegółowo odnoście do dwóch najczęściej występujących przyczyn rozwodu, tj. alkoholizmu i niewierności (pkt II). Zaskakujące były ich wypowiedzi na temat niepełnosprawnego wspólnego dziecka małżonków jako przyczyny rozwodu. Aż 42 (20,9%) spośród nich podało tę przyczynę, a opisy takich sytuacji, do czego zachęciło ich pytanie otwarte, były nie tylko wzruszające, ale wręcz szokujące. Porzucanie takich dzieci, przeważnie (prawie wyłącznie) przez ojców 32 i tym samym zrywanie pożycia z matką było informacją zadziwiającą i dotychczas niepodnoszoną w literaturze prawniczej, dotyczącej przyczyn rozwodów przynajmniej w takim wymiarze. Przedstawione wyniki badań prowadzą do jednej generalnej konstatacji: małżonkowie potrzebują pomocy oraz wsparcia w rozwiązywaniu konfliktów, pojawiających się w ich małżeństwie i tej pomocy poszukują (choć nierzadko zbyt późno). Nie ma przy tym znaczenia, kto tej pomocy im udzieli. Nie ulega wątpliwości, że księża stanowią poważną pod względem zakresu dostępności i jedną z nielicznych profesji, u których małżonkowie taką pomoc mogą uzyskać. Divorce Issues in the Light of the Responses of Priests Participating in a Sociological Survey Summary The subject of this essay is a sociological survey on divorce conducted among 201 Roman Catholic priests. The survey was part 32 Opisy te zostały skategoryzowane i ujęte w tabeli 14. Nasuwa się w tym kontekście pytanie: może warto, aby powstało Stowarzyszenie Przestrzegania Obowiązków przez Ojców wobec ich niepełnosprawnych dzieci, podobnie jak istnieją stowarzyszenia ochrony praw ojców.

38 38 Wanda Stojanowska, Mirosław Kosek of a larger project involving a wide range of interviewees including divorced persons. It was carried out in using funds assigned for the statutory purposes of the Maria Grzegorzewska Academy of Special Education in Warsaw. The project was directed by Prof. W. Stojanowska, and Father M. Kosek PhD acted as a consultant for the compilation of the priests survey. The priests who participated in the survey came from all the voivodships in Poland. They answered a number of questions on issues such as the reasons behind conflicts between spouses and their (viz. the priests ) role in efforts to resolve them, and their legal awareness of issues associated with the divorce court s determination of the cause of marital breakdown. Survey questions related particularly to alcoholism, infidelity, and a child s disability as causes of the conflict. In the final part of the essay there are a few remarks summarising the results of the survey, showing that the priests who took part in it had a vast knowledge on marital conflict. The survey also showed that priests enjoy a considerable amount of trust and can be of substantial assistance as counsellors to spouses in conflict. The priests identified particular stages of conflict and difficulties in resolving them, which indicates that they had studied these problems in detail. The research results lead to one general remark: spouses need counselling to resolve their conflict and they look for assistance (however, sometimes at too late a stage). Also thanks to their availability, priests constitute one of the few professions that may provide spouses with such counselling.

39 Zeszyty Prawnicze 13.3 / 2013 Sławomir Godek Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego PRAWO RZYMSKIE W POLSCE PRZEDROZBIOROWEJ W ŚWIETLE AKTUALNYCH BADAŃ Pytanie o rolę prawa rzymskiego w dawnej Polsce jest obecne w nauce historii prawa polskiego od jej zarania 1. Problem ten, budzący przez całe dziesięciolecia ogromne kontrowersje i angażujący w zażarte polemiki plejadę wybitnych uczonych począwszy od pierwszej połowy XIX wieku 2, nie jest pomijany również we współczesnej polskiej nauce. Zanim podejmiemy próbę zarysowania najnowszych 1 Za początek nauki historii prawa polskiego przyjmuje się wydanie dzieła T. Czackiego, O litewskich i polskich prawach o ich duchu, źródłach, związku, i o rzeczach zawartych w pierwszym Statucie dla Litwy, 1529 roku wydanym, I-II, Warszawa Por. np. O. Balzer, Historia porównawcza praw słowiańskich, Lwów 1900, s. 5; P. Dąbkowski, Tadeusz Czacki jako prawnik. W setną rocznicę zgonu ( ), Lwów 1913, s. 17 i n., a ostatnio E. Danowska, Tadeusz Czacki Na pograniczu epok i ziem, Kraków 2006, s. 211 i n. Czacki, pozostający pod wpływem teorii uczonych niemieckich o normańskim pochodzeniu państw słowiańskich, wyraził w swym dziele pogląd o germańskim, a ściślej, skandynawskim rodowodzie prawa polskiego. Równocześnie Czacki zanegował wpływ prawa rzymskiego na prawo polskie, czym zapoczątkował długi spór naukowy dotyczący historii i znaczenia prawa rzymskiego w Polsce. 2 A. Kraushar, Uwagi nad historią prawa, Warszawa 1868, s. 118 i n.; J. Sondel, Ze studiów nad prawem rzymskim w Polsce piastowskiej, Warszawa, Kraków 1978 («Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace Prawnicze», 82), s ; J. Kodrębski, Prawo rzymskie w Polsce XIX w., Łódź 1990, s ; M. Kuryłowicz, Polityczne aspekty dyskusji wokół prawa rzymskiego w Polsce w XIX i początkach XX wieku, «Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska» 6/1999, sectio K, s. 51 i n.; S. Godek, Spór o znaczenie prawa rzymskiego w dawnej Rzeczypospolitej, «CPH» 54.1/2002, s

40 40 Sławomir Godek [2] jej ustaleń, wskażmy, że dotychczasowe badania nad wspomnianą materią ogniskowały się wyraźnie wokół kilku zasadniczych kwestii 3. Pierwsza z nich, posiadająca fundamentalne znaczenie, wiąże się z próbami wyjaśnienia początków oddziaływania prawa rzymskiego na prawo w Polsce i określenia czynników, dzięki którym ten wpływ był możliwy. Wśród nich w literaturze wymieniano przede wszystkim działalność duchownych obcego pochodzenia, przybywających do kraju Piastów z Czech, Niemiec, Francji czy Włoch, którzy obok prowadzenia akcji misyjnej, dzięki swojemu wykształceniu, angażowani byli do wykonywania różnorodnych zadań w organizowanym aparacie młodego państwa. Sprawując na dworach i w kancelariach monarszych funkcje doradców, sędziów, pisarzy czy notariuszy i wykorzystując w swej praktyce znajomość prawa kanonicznego, a dzięki niemu także i rzymskiego 4, przyczyniali się oni do powolnego przeszczepiania 3 Por. szczegółowo S. Godek, Prawo rzymskie w dawnej Rzeczypospolitej. Przegląd stanu badań, «CPH» 53.2/2001, s O doniosłym zagadnieniu związków między prawem rzymskim i kanonicznym por. ostatnio A. Dębiński, Ecclesia vivit lege Romana. Znaczenie prawa rzymskiego dla rozwoju prawa Kościoła łacińskiego, [w:] Starożytne kodyfikacje prawa, pod red. A. Dębińskiego, Materiały z konferencji zorganizowanej kwietnia 1999 r. w Lublinie, Lublin 2000, s ; Tenże, Zastosowanie prawa rzymskiego według dekretału Intelleximus papieża Lucjusza III, [w:] Ecclesia et status. Księga jubileuszowa z okazji 40-lecia pracy naukowej Profesora Józefa Krukowskiego, pod red. A. Dębińskiego, K. Orzeszyny, M. Sitarza, Lublin 2004, s ; Tenże, Papiestwo a nauka prawa rzymskiego w XII-XIII wieku, [w:] Współczesna romanistyka prawnicza w Polsce, pod red. A. Dębińskiego i M. Wójcik, Lublin 2004, s ; Tenże, Kościół i prawo rzymskie, Lublin 2007; Tenże, Prawo rzymskie a systematyka prawa kanonicznego, [w:] Leges Sapere. Studia i prace dedykowane Profesorowi Januszowi Sondlowi w pięćdziesiątą rocznicę pracy naukowej, pod red. W. Uruszczaka, P. Święcickiej, A. Kremera, Kraków 2008, s ; Tenże, Czy Kościół żyje prawem rzymskim?, [w:] Studia Historycznoprawne. Tom poświęcony pamięci Profesora Edwarda Szymoszka, pod red. A. Koniecznego, Wrocław 2008 («Acta Universitatis Wratislaviensis» 3063, Prawo CCCV), s ; Tenże, Reguły prawne Bonifacego VIII. Źródła i znaczenie, [w:] O prawie i jego dziejach księgi dwie. Studia ofiarowane Profesorowi Adamowi Lityńskiemu w czterdziestopięciolecie pracy naukowej i siedemdziesięciolecie urodzin, I, kom. red. M. Mikołajczyk i in., Białystok, Katowice 2010, s Por. też J. Zabłocki, Rzymskie korzenie prawa kanonicznego, [w:] Ars boni et aequi. Księga pamiątkowa dedykowana Księdzu Profesorowi Remi-

41 [3] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 41 niesionych przez prawo rzymskie zasad oraz terminologii na surowy jeszcze grunt polski. Szczególne znaczenie dla tego procesu miała działalność legatów papieskich, dość często odwiedzających państwo Piastów. W drodze ożywionej działalności prawodawczej, przy zastosowaniu m.in. norm zaczerpniętych z Dekretu Gracjana, Dekretałów Grzegorza IX oraz najnowszych dekretałów papieskich, jak również kanonów soborów powszechnych, a czasem prawa partykularnego kraju swego pochodzenia, wspierali oni budowę i organizację młodej prowincji kościelnej. Dzięki nim oraz innym wyższym dostojnikom kościelnym, począwszy od wieku XII poczęły coraz liczniej napływać na ziemie polskie zromanizowane zbiory powszechnego prawa kanonicznego. Z tych z kolei wprost lub często za pośrednictwem statutów legackich czerpać zaczęły rodzime statuty synodalne. Już zatem w XII stuleciu biblioteki katedralne w Krakowie, Gnieźnie, Poznaniu oraz Płocku posiadały w swych zasobach obok ksiąg liturgicznych także dzieła o tematyce prawniczej. Na podkreślenie zasługuje fakt, że inwentarze tych bibliotek wykazywały nie tylko rękopisy zawierające przepisy z zakresu prawa kanonicznego oraz komentarze do nich się odnoszące, ale także zabytki prawa justyniańskiego wraz z glosami, zbiory prawa longobardzkiego, a także literaturę romanistyczną. Pozwala to na postawienie ostrożnego przypuszczenia, że w Polsce wczesnopiastowskiej istniały warunki do rozpoczęcia procesu przyswajania i upowszechniania zasad prawa rzymskiego nie tylko za pośrednictwem prawa kanonicznego, ale bezpośrednio ze źródeł justyniańskich. Rzecz jasna, zakres takiego oddziaływania musiał być początkowo bardzo ograniczony. Wśród innych czynników, które musiały zaważyć na upowszechnieniu się prawa kanonicznego i rzymskiego w Polsce piastowskiej, w literaturze naukowej wymieniano również wprowadzenie w XIII stuleciu w diecezjach polskich funkcji oficjała biskupiego, a także fakt coraz liczniejszego podejmowania przez Polaków od połowy XIII wieku studiów prawniczych za granicą. Oprócz wiedzy z dziedziny giuszowi Sobańskiemu z okazji osiemdziesiątej rocznicy urodzin, red. J. Wroceński, H. Pietrzak, Warszawa 2010, s

42 42 Sławomir Godek [4] prawa kanonicznego i rzymskiego zdobywanej zazwyczaj w cieszącej się wśród Polaków dużą popularnością Bolonii, powracający do kraju z pewnością przywozili literaturę z tego zakresu. Za szczególny przykład oddziaływania właśnie tą drogą prawa rzymskiego na stosunki krajowe posłużyć może Wincenty Kadłubek, który odbył studia w Paryżu. Świadectwem gruntownej wiedzy prawniczej późniejszego biskupa krakowskiego jest jego kronika. Skala nasycenia tego dzieła różnorodnymi elementami romanistycznymi jest tak duża, że badający je niegdyś Oswald Balzer uznał, iż mistrz Wincenty w kreśleniu dziejów Polski myśli kategoriami prawa rzymskiego 5. Poczytność kroniki Kadłubka oraz fakt jej wykorzystywania przez późniejszych kronikarzy musiały działać w kierunku stopniowego upowszechniania zawartych w niej pierwiastków romanistycznych. Duże kontrowersje wywoływała w piśmiennictwie naukowym kwestia oceny skali infiltracji prawa rzymskiego w Polsce w średniowieczu. Rafał Taubenschlag, który prowadził badania nad dokumentami polskimi z XIII i XIV wieku, wyraził pogląd o postępującej romanizacji życia prawnego w średniowiecznej Polsce, i to zarówno w sferze prawa cywilnego, jak i karnego 6. Zdaniem tego badacza było to możliwe dzięki utrzymywaniu intensywnych kontaktów z zagranicznymi ośrodkami uniwersyteckimi, importowi literatury romanistycznej oraz nauczaniu prawa rzymskiego w szkołach katedralnych. Recepcji 7 5 O. Balzer, Studium o Kadłubku, [w:] Pisma pośmiertne, I, Lwów 1934, s Badania nad wpływami prawa rzymskiego i kanonicznego na kronikę Kadłubka prowadził już w I połowie XIX wieku J. N. Janowski. Później oprócz Balzera problemem tym zajmowali się L. Pauli, A. Vetulani, J. Sondel. Por. S. Godek, Prawo rzymskie w dawnej Rzeczypospolitej, s. 33 i n. 6 Ostatnio o poglądach R. Taubenschlaga w tej kwestii por. J. Sondel, Rafał Taubenschlag romanista, papirologo, storico del diritto polacco, [w:] Au-delà des frontières. Mélanges de droit romain offerts à Witold Wołodkiewicz, II, édités par M. Zabłocka, J. Krzynówek, J. Urbanik, Z. Służewska, Varsovie 2000, s. 950 i n. 7 Zaznaczmy, że sam termin recepcja nie był w nauce polskiej pojmowany w sposób jednoznaczny. Por. ostatnio o tym J. Reszczyński, Utrum proprium an receptum an diffusione acquisitum. Uwagi o obcych wpływach normatywnych jako składniku kultury prawnej oraz sposobach ich badania, [w:] Świat. Europa. Mała Ojczyzna. Studia ofiarowane Profesorowi Stanisławowi Grodziskiemu w 80-lecie

43 [5] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 43 prawa rzymskiego w Polsce wydatnie sprzyjały również, zdaniem R. Taubenschlaga, takie czynniki, jak działalność ustawodawcy, praktyka kancelarii monarszej oraz notarialna, przyjęcie zasady subsydiarności prawa rzymskiego w miastach lokowanych na prawie niemieckim, a także praktyka sądów ziemskich i grodzkich. Poglądy R. Taubenschlaga spotkały się z ostrą krytyką ze strony Adama Vetulaniego. Uczony ten przyznawał wprawdzie, że w średniowiecznej Polsce istniały warunki do upowszechniania się elementów prawa rzymskiego, a to głównie za pośrednictwem zbiorów prawa kanonicznego, praktyki sądów kościelnych, ale ocenę R. Taubenschlaga o romanizacji życia prawnego w Polsce uważał za zdecydowanie przesadzoną 8. A. Vetulani zwracał ponadto uwagę (dostrzegali ten aspekt także inni badacze) na liczne przyczyny poważnych oporów, jakie prawo rzymskie budziło w Polsce. Były one w dużej mierze spowodowane obawami, jakie wywoływały poglądy legistów na temat pokrywania się zasięgu mocy obowiązującej prawa rzymskiego z zasięgiem władzy cesarskiej, a później także lękiem szlachty polskiej przed próbami wykorzystania zasad starożytnego prawa do wzmocnienia władzy królewskiej 9. Spore znaczenie w dotychczasowych dociekaniach przywiązywano do problemu nauczania prawa rzymskiego w Polsce, upatrując w nim słusznie poważny czynnik popularyzacji jego zasad w kraju. Najwięcej uwagi poświęcono w tym aspekcie działalności Akademii w Krakowie, Wilnie oraz Zamościu, ale nie pomijano również istotnej urodzin, pod red. M. Małeckiego, Bielsko-Biała 2009, s ; Tenże, Recepcja prawa jako zjawisko kulturowe, [w:] Vetera novis augere. Studia i prace dedykowane Profesorowi Wacławowi Uruszczakowi, II, pod red. S. Grodziskiego, D. Malec, A. Karabowicz, M. Strusa, Kraków 2010, s Por. S. Godek, Prawo rzymskie w dawnej Rzeczypospolitej, s. 34 i n.; Tenże, Spór o znaczenie prawa rzymskiego, s. 129 i n.; B. Czech-Jezierska, Okres dwudziestolecia międzywojennego a rozwój nauki prawa rzymskiego w Polsce, «Zeszyty Prawnicze» 11.4/2011, s. 174 i n. 9 Por. np. A. Vetulani, Opory wobec prawa rzymskiego w dawnej Polsce, «Analecta Cracoviensia» 1/1969, s Por. też ostatnio Ł. Marzec, Z dziejów opozycji wobec prawników i prawa rzymskiego w dawnej Europie, [w:] Vetera novis augere, s

44 44 Sławomir Godek [6] w tym zakresie działalności licznych szkół niższych począwszy od katedralnych, przez liczne kolegia jezuickie i pijarskie, aż po renomowane gimnazja akademickie czy słynną Szkołę Rycerską 10. Wiele uwagi poświęcano również wpływowi prawa rzymskiego na zbiory prawa, projekty kodyfikacyjne oraz kodyfikacje doby przedrozbiorowej. Dzięki pracom licznego grona badaczy osiągnięto poważne rezultaty w określeniu zakresu oddziaływania prawa rzymskiego na Statuty Kazimierza Wielkiego, Statut Łaskiego, projekt kodyfikacji Macieja Śliwnickiego, Korekturę Praw, Statuty litewskie, Korekturę Pruską, Zbiór Praw Sądowych Andrzeja Zamoyskiego oraz Kodeks Stanisława Augusta Poniatowskiego 11. Znacznym zainteresowaniem cieszył się również wśród polskich badaczy problem oddziaływania prawa rzymskiego na prawo miejskie, w tym także na praktykę sądową 12. Wiele cennych prac poświęcono także zagadnieniu wpływu prawa rzymskiego na twórczość czynnych w XVI, XVII i XVIII wieku prawników. Analizie pod tym kątem poddano pisma Bartłomieja Groickiego, Pawła Szczerbicza, Jana Jelonka z Tucholi, Jana Kirsteina Cerasinusa, Jakuba Przyłuskiego, Stanisława Zaborowskiego, Szymona Starowolskiego, Teodora Zawackiego, Jana Nixdorfa, Teodora Tyszkiewicza, Andrzeja Lipskiego, Tomasza Dreznera, Mikołaja Zalaszowskiego, Krystiana Bogumiła Steinera oraz Teodora Ostrowskiego 13. Oprócz tego warto również zwrócić uwagę na ciekawe studia nad rolą prawa rzymskiego w głośnych w XVII i XVIII stuleciu procesach Michała Piekarskiego, Jana Andrzeja Morsztyna oraz konfederatów barskich sprawców porwania Stanisława Augusta Poniatowskiego 14. Podsumowując, z pewnością można uznać, że u progu XXI stulecia, w dwieście lat od swoich narodzin, a zarazem w dwa wieki od podjęcia problemu znaczenia prawa rzymskiego w dawnej Polsce, rodzima 10 Por. S. Godek, Prawo rzymskie w dawnej Rzeczypospolitej, s. 34 i n., 39 i n., 45, 48; Tenże, Spór o znaczenie prawa rzymskiego, s. 113, 115, 121 i n., Por. S. Godek, Prawo rzymskie w dawnej Rzeczypospolitej, s. 38, 45 i n., 72 i n. 12 Por. tamże, s. 51 i n. 13 Por. tamże, s. 57 i n. 14 Por. tamże, s. 79 i n.

45 [7] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 45 nauka historii prawa posiada niebagatelny dorobek w tej dziedzinie 15. Nie znaczy to oczywiście, że zagadnienie zostało wyczerpane i definitywnie zgłębione. Wydaje się, że ciągle aktualny pozostaje pogląd wypowiedziany niegdyś przez Janusza Sondla, według którego pełną odpowiedź na pytanie o rolę prawa rzymskiego w dawnej Polsce dać może tylko przebadanie pod tym kątem widzenia całokształtu wszystkich przejawów życia prawnego kraju 16. Faktem jest jednak, że dotychczasowe wysiłki polskich badaczy pozwoliły na zidentyfikowanie wpływów prawa rzymskiego na prawo polskie w kilkunastu dziedzinach 17 oraz wytyczyły drogę do dalszych szczegółowych dociekań. 15 Por. M. Zabłocka, Romanistyka polska po II wojnie światowej, Warszawa 2002, s. 43 i n.; Tejże, Osiągnięcia polskich romanistów w ciągu ostatnich dwóch lat (2006/ /2008), «Zeszyty Prawnicze» 8.2/2008, s. 26 i n.; Tejże, Rzut oka na polską romanistykę w pierwszym dziesięcioleciu XXI wieku, «Zeszyty Prawnicze» 12.1/2012, s. 12 i n.; Tejże, Romanistyka polska w pierwszym dziesięcioleciu XXI wieku, Warszawa 2013, s. 127 i n.; M. Kuryłowicz, Prawo rzymskie. Historia tradycja współczesność, Lublin 2003, s. 125 i n.; K. Szczygielski, Romanistyka polska w latach (przegląd bibliografii), «Zeszyty Prawnicze» 10.2/2010, s. 376 i n., J. Sondel, Ze studiów nad prawem rzymskim w Polsce piastowskiej, s. 23 i n. Badacz ten wniósł szczególnie duży wkład w badania nad wpływem prawa rzymskiego na prawo w Polsce przedrozbiorowej. Oprócz cytowanego dzieła por. jeszcze tegoż autora Studia nad prawem rzymskim w Jus Culmense (w 750-lecie wydania przywileju chełmińskiego), Warszawa, Kraków 1984 («Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace Prawnicze», 109); Ze studiów nad prawem rzymskim w Polsce w okresie Oświecenia, Warszawa, Kraków 1988 («Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, Prace Prawnicze», 124). O poglądach Janusza Sondla na temat roli prawa rzymskiego w Polsce por. S. Godek, Spór o znaczenie prawa rzymskiego, s. 133 i n. O bogatym dorobku naukowym tego uczonego w dziedzinie historii prawa rzymskiego w Polsce por. W. Uruszczak, P. Święcicka, A. Kremer, Pro Patria et Scientia Vivere. 50 lat pracy naukowej Profesora Janusza Sondla, [w:] Leges Sapere, s. 21 i n. oraz dokonane przez Paulinę Święcicką zestawienie studiów i prac Janusza Sondla tamże, s. 51 i n. Por. też U. Fronczek, P. Kornaś, Rola prawa rzymskiego w kształtowaniu kultury prawnej Europy. Notatki studenckie, Kraków Praca ta stanowi zestawienie wykładów J. Sondla wygłoszonych na WPiA UJ, a uzupełnionych o wskazówki źródłowe i bibliograficzne. Część pomieszczonych w tym wydawnictwie wykładów podejmuje również problematykę znaczenia prawa rzymskiego w Polsce. 17 J. Sondel, O roli prawa rzymskiego w dawnej Polsce (Uwagi ogólne), «Acta Universitatis Lodziensis, Folia Iuridica» 21/1986, s ; Tenże, Rola prawa

46 46 Sławomir Godek [8] W najnowszych badaniach szereg podejmowanych wcześniej wątków znalazło swoją kontynuację i rozwinięcie. Obok nich pojawiły się jednak i takie, które do tej pory prawie nie były przedmiotem dociekań badaczy. Niesłabnącym zainteresowaniem cieszy się nadal wielki naukowy spór o znaczenie prawa rzymskiego w dawnej Polsce. Do jego początków nawiązywał ostatnio Ireneusz Jakubowski poświęcając kilka artykułów Janowi Wincentemu Bandtke, a przede wszystkim Tadeuszowi Czackiemu 18. rzymskiego w kształtowaniu polskiej kultury prawnej, [w:] Tradycje antyczne w kulturze europejskiej. Perspektywa polska, oprac. i red. A. Rabińska, Warszawa 1995, s ; Tenże, Il diritto romano quale fonte d ispirazione, [w:] Honeste vivere Księga pamiątkowa ku czci Profesora Władysława Bojarskiego, pod red. E. Gajdy i A. Sokali, Toruń 2001, s ; Tenże, Prawo rzymskie jako źródło inspiracji, [w:] Przez tysiąclecia: państwo prawo jednostka. Materiały ogólnopolskiej konferencji historyków prawa, Ustroń września 2000 r., pod red. A. Lityńskiego i M. Mikołajczyka, III, Katowice 2001, s ; Tenże, Prawo rzymskie jako źródło inspiracji, «CPH» 54.2/2001, s. 9-26; M. Kuryłowicz, Prawo rzymskie, s. 156 i n. 18 I. Jakubowski, Kilka uwag o działalności Tadeusza Czackiego jako prawnika, [w:] Profesorowi Janowi Kodrębskiemu in memoriam, pod red. A. Pikulskiej-Robaszkiewicz, Łódź 2000, s ; Tenże, Tadeusz Czacki Jurist, Rechtshistoriker oder Antiquitätensammler, [w:] Au-delà des frontières. Mélanges de droit romain offerts à Witold Wołodkiewicz, I, édités par M. Zabłocka, J. Krzynówek, J. Urbanik, Z. Służewska, Varsovie 2000, s ; Tenże, Romanistyczne akcenty w twórczości Tadeusza Czackiego w związku z 200-leciem ukazania się tomu I O litewskich i polskich prawach, [w:] Przez tysiąclecia: państwo prawo jednostka. Materiały ogólnopolskiej konferencji historyków prawa, Ustroń września 2000 r., pod red. A. Lityńskiego i M. Mikołajczyka, II, Katowice 2001, s ; Tenże, Kilka uwag o Janie Wincentym Bandtke znanym czy może zapomnianym historyku prawa i romaniście, [w:] Honeste vivere, s ; Tenże, Elementy rzymskiego prawa karnego w dziełach Tadeusza Czackiego, [w:] Contra leges et bonos mores. Przestępstwa obyczajowe w starożytnej Grecji i Rzymie (Materiały z konferencji zorganizowanej przez Zakład Historii Starożytnej oraz Katedrę Prawa Rzymskiego Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Lublin, 2-3 grudnia 2004 roku), pod red. H. Kowalskiego i M. Kuryłowicza, Lublin 2005, s ; Tenże, Tadeusza Czackiego Rozprawa o Żydach a prawo rzymskie, «Studia Prawno-Ekonomiczne» 72/2005, s. 9-20; Tenże, Z badań nad prawem rzymskim w twórczości Tadeusza Czackiego, [w:] Leges Sapere, s ; Tenże, Kilka słów o obowiązywaniu prawa rzymskiego w dawnym

47 [9] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 47 Do przebiegu wspomnianej dysputy naukowej powrócił niedawno także Janusz Sondel 19. Badacz ten, przedstawiając poglądy polskich uczonych w przedmiocie historii i roli prawa rzymskiego w przedrozbiorowej Polsce, uwzględnił także aspekt oddziaływania na stosowaną przez nich argumentację zapatrywań uczonych zagranicznych. Dotyczy to zwłaszcza przekonań Jana Wincentego Bandtke, które ukształtowały się pod wpływem poglądów siedemnastowiecznego prawnika angielskiego Arthura Ducka 20, znacznie i na długo upowszechnionych w Europie. Więcej uwagi poświęcił J. Sondel poglądom Aleksandra Mickiewicza wyrażonym w pracy Jaki wpływ prawodawstwo rzymskie na prawodawstwo polskie i litewskie mieć mogło?, która przyniosła autorowi laur zwycięstwa w konkursie ogłoszonym w 1822 roku przez Wydział Nauk Moralnych i Politycznych Uniwersytetu Wileńskiego. Opracowanie Mickiewicza krakowski uczony ocenił znacznie wyżej od konkurencyjnego studium, które wyszło spod pióra Franciszka Morze O wpływie prawodawstwa rzymskiego na prawodawstwo polskie i litewskie. Zdaniem J. Sondla praca Mickiewicza, dobrze świadcząca o zdolnościach, erudycji oraz samodzielności jej autora, stanowiła nie tylko udaną krytyczną prezentację dotychczasowych ustaleń nauki na prawie polskim w świetle dzieła Tadeusza Czackiego O źródłach praw, które miały moc obowiązującą w Polsce i w Litwie, [w:] Studia Historycznoprawne, s J. Sondel, Aleksander Mickiewicz i jego poglądy na tle sporu z początków XIX wieku na temat roli prawa rzymskiego w dawnej Polsce, [w:] Krakowskie studia z historii państwa i prawa, pod red. W. Uruszczaka i D. Malec, Kraków 2004, s Wcześniej por. J. Sondel, Ze studiów nad prawem rzymskim w Polsce piastowskiej, s. 14 i n. 20 Ostatnio o tym prawniku Ł. Marzec, Artur Duck, De Usu et Authoritate Iuris Civilis Romanorum podrzędna rozprawa czy dzieło światowej romanistyki?, «Zeszyty Prawnicze» 6.1/2006, s ; Tenże, Prawo rzymskie w dawnej Anglii w świetle poglądów Artura Ducka (wybrane zagadnienia), «Zeszyty Prawnicze» 6.2/2006, s ; Tenże, Wizja powszechnego prawa europejskiego według Artura Ducka, «Studia Prawnoustrojowe» 7/2007, (Materiały z Ogólnopolskiego Zjazdu Romanistów w Ostródzie czerwca 2006 roku), s ; Tenże, Artur Duck, De Usu et Authoritate Iuris Civilis Romanorum in Regno Galliarum. Przegląd bazy bibliograficznej, «Zeszyty Prawnicze» 8.1/2008, s ; Tenże, Prawo rzymskie jako element tworzący kulturę prawną Europy w świetle poglądów Arthura Ducka, [w:] Leges Sapere, s

48 48 Sławomir Godek [10] temat znaczenia prawa rzymskiego w dawnej Polsce, ale przyczyniła się także do postępu badań na tym polu. W przekonaniu J. Sondla część poglądów Mickiewicza do dzisiaj nie straciła waloru aktualności. Próbę czasu wytrzymały np. niektóre obserwacje Mickiewicza dotyczące elementów romanistycznych w Statutach Kazimierza Wielkiego, czynników działających hamująco na proces recepcji prawa rzymskiego w Polsce w XV i XVI wieku, inspirującej wobec rodzimego ustawodawcy roli prawa rzymskiego, czy pierwiastków romanistycznych w Statutach litewskich, choć akurat w tej ostatniej kwestii bardziej wnikliwe zdaniem J. Sondla były wywody Franciszka Morze. Niezmiennie od wielu lat w polu zainteresowań naukowych J. Sondla leży kronika Wincentego Kadłubka. W niedawno opublikowanych artykułach 21 krakowski uczony zwrócił uwagę, że bez uwzględnienia dorobku badaczy, którzy oceniali dzieło Kadłubka pod kątem wpływów romanistycznych (Jana Nepomucena Janowskiego, Henryka Zeissberga, Oswalda Balzera, Emila Seckela i innych), nie jest możliwe właściwe zrozumienie treści kroniki ani też dokonanie jej właściwego tłumaczenia, co nie od razu pojmowali historycy, filologowie oraz przedstawiciele innych dyscyplin naukowych zainteresowani kroniką. Nawet doskonała znajomość łaciny nie stanowi tu bowiem dostatecznej gwarancji prawidłowego przekładu tego tekstu nasyconego wywodami prawniczymi i techniczną terminologią o bardzo specyficznym znaczeniu. J. Sondel zaakcentował wyjątkowość kroniki polegającą na tym, że dzieło opisujące zgodnie z charakterem gatunku wydarzenia aktualne i minione zawiera jednocześnie obszerne wywody erudycyjne, w pełni zresztą uzasadniające nadanie ich autorowi przez potomność przydomka homo literatissimus. Krakowski uczony podkreślił zadziwiający wręcz zakres wiedzy Kadłubka z tak różnych dziedzin, jak historia, literatura antyczna, przyroda, matematyka, geologia, etyka, medycyna, ale przede wszystkim prawo kanoniczne 21 J. Sondel, Wincenty zw. Kadłubkiem jako apologeta prawa rzymskiego, [w:] Onus Athlanteum. Studia nad Kroniką biskupa Wincentego, red. A. Dąbrówka, W. Wojtowicz, Łódź 2009, s ; Tenże, Rola Kroniki Wincentego zwanego Kadłubkiem w upowszechnianiu prawa rzymskiego w średniowiecznej Polsce, «Zeszyty Prawnicze» 11.1/2011, s

49 [11] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 49 i rzymskie. Tak rozległe horyzonty i zakres erudycji kwalifikowały Kadłubka do ścisłej elity intelektualnej ówczesnej Polski. Jest rzeczą niewątpliwą, że w swej pracy kronikarz posiłkował się tekstami prawa kanonicznego i rzymskiego, choć niektóre fragmenty cytował z pamięci. Ta ostatnia okoliczność potwierdza jego głęboką wiedzę. O korzystaniu z tekstów świadczy wiele dosłownych cytatów z tych źródeł, które zapewne przywiózł do kraju po odbyciu studiów zagranicznych w Bolonii lub Paryżu. Kadłubek nadzwyczaj często operował też terminami, zwrotami i zasadami właściwymi prawu rzymskiemu. Wszystko to dowodzi niezbicie, że biskup krakowski znał Kodyfikację Justyniańską oraz Nowele, a nadto Epitome Iuliani i piśmiennictwo glosatorów. J. Sondel podkreślił, że z narracji Kadłubka jasno wynika, że przywiązywał on znacznie większą wagę do przepisów prawa rzymskiego, które uważał za stale obowiązujące, niż do prawa polskiego, o którym wzmiankował rzadko, a i to próbując wtłoczyć urządzenia rodzime w schemat instytucji rzymskich. Zdaniem J. Sondla kapitalne znaczenie kroniki polega również i na tym, że wcześnie stała się ona nośnikiem bogatego materiału romanistycznego i znacząco przyczyniła się do jego popularyzacji. Było to możliwe w szczególności dzięki przyjęciu kroniki jako materiału służącego w studium retoryki w Akademii Krakowskiej, skąd za pośrednictwem wychowanych tam bakałarzy i magistrów treści te mogły przenikać do szkół katedralnych, a nawet niektórych parafialnych. Podobną rolę kronika pełniła i to aż po początek wieku XIX jako powszechnie przyjęty podręcznik do historii. Istotne znaczenie miało również i to, że już od II połowy XIII wieku na dziele Kadłubka wzorowali się inni kronikarze, powielając treści pierwowzoru 22. Stale obecny w piśmiennictwie naukowym jest problem nauczania prawa rzymskiego w Polsce przedrozbiorowej. Zainteresowania badaczy koncentrują się jednak przede wszystkim na działalności w tej 22 Por. też inne teksty zamieszczone w opracowaniu Onus Athlanteum, które traktują o poruszonych powyżej problemach. K. Chmielewska, Recepcja rzymskiej literatury antycznej w Kronice polskiej Mistrza Wincentego, s ; W. Mrozowicz, Z problematyki recepcji kroniki Wincentego w średniowiecznym dziejopisarstwie polskim (ze szczególnym uwzględnieniem śląskiej Kroniki polskiej), s

50 50 Sławomir Godek [12] mierze kilku ośrodków akademickich, a mianowicie Krakowa, Wilna oraz Zamościa 23. Wydaje się, że słabiej postępują badania nad nauczaniem prawa rzymskiego w szkołach niższych 24. Wiele uwagi dziejom prawa rzymskiego na Uniwersytecie w Krakowie od jego założenia aż po połowę XX wieku poświęcił ostatnio Janusz Sondel 25, kontynuując badania podjęte już ongiś w tym kie- 23 Por. W. Bojarski, Droit romain comme matière de l enseignement en Pologne au XVIe siècle, [w:] Profesorowi Janowi Kodrębskiemu, s. 9-25; M. Kuryłowicz, Dorobek oraz plany badawcze polskiej romanistyki. W związku z pracą Marii Zabłockiej, Romanistyka polska po II wojnie światowej, Warszawa 2002, «CPH» 55.1/2003, s. 446, W. Bojarski, op. cit., s. 12; S. Salmonowicz, Maciej Nizolius (1568?- 1608), rektor toruńskiego gymnasium academicum, wykładowca prawa rzymskiego, [w:] Leges Sapere, s J. Sondel, Bonifacy Garycki profesor prawa rzymskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego z przełomu XVIII i XIX wieku, [w:] Myśl polityczna. Od historii do współczesności. Księga dedykowana Profesorowi Markowi Waldenbergowi, pod red. B. Stoczewskiej i M. Jaskólskiego, Kraków 2000, s ; Tenże, Dzieje Katedry Prawa Rzymskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego w czasach I Rzeczypospolitej, [w:] Dziedzictwo prawne XX wieku. Księga pamiątkowa z okazji 150-lecia Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego, kom. red. A. Zoll, J. Stelmach, J. Halberda, Kraków 2001, s ; Tenże, Sądownictwo nad scholarami Akademii Krakowskiej, [w:] Historia integra. Księga pamiątkowa ofiarowana Prof. Stanisławowi Salmonowiczowi w siedemdziesięciolecie urodzin, pod red. D. Janickiej i R. Łaszewskiego, Toruń 2001, s ; Tenże, Prawo rzymskie na Uniwersytecie Jagiellońskim od reformy Kołłątaja do 1945 roku, [w:] Studia z historii ustroju i prawa. Księga dedykowana Profesorowi Jerzemu Walachowiczowi, pod red. H. Olszewskiego, Poznań 2002, s ; Tenże, Prawo rzymskie na Uniwersytecie Krakowskim w okresie Oświecenia, [w:] Z dziejów kultury prawnej. Studia ofiarowane Profesorowi Juliuszowi Bardachowi w dziewięćdziesięciolecie urodzin, kom. red. A. Rosner, R. Sobotka, M. Wąsowicz, A. Zakrzewski, Warszawa 2004, s ; Tenże, Biskupi jako kanclerze i opiekunowie Uniwersytetu Krakowskiego, [w:] Lex tua in corde meo. Studia i materiały dedykowane Jego Magnificencji Bp. Tadeuszowi Pieronkowi z okazji 40-lecia pracy naukowej, Kraków 2004, s ; Tenże, Zawsze wierny. Uniwersytet Jagielloński a Kościół rzymskokatolicki, Kraków 2006, s. 70 i n., 240 i n.; Tenże, Nauczanie uniwersyteckie w świetle przywileju fundacyjnego Kazimierza Wielkiego, [w:] Krakowskie studia z historii państwa i prawa, II, pod red. W. Uruszczaka i D. Malec, Kraków 2008, s ; Tenże, Słownik historii i tradycji Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2012, s ,

51 [13] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 51 runku 26. Wśród kwestii szczegółowych wchodzących w zakres tego zagadnienia, a dotyczących epoki przedrozbiorowej, przede wszystkim dokładnie przedstawił on usilne dążenia Kazimierza Wielkiego do zapewnienia prawu rzymskiemu szczególnego miejsca w strukturze powstającego Uniwersytetu. Ponadto autor ten omówił wyczerpująco interesujące zagadnienie bezpośredniego zastosowania prawa rzymskiego przy rozpatrywaniu oskarżeń o ciężkie przestępstwa wnoszonych przeciwko świeckim członkom społeczności akademickiej. Odpowiedzialność za tego rodzaju czyny iuxta leges przed sądem królewskim przewidywał już akt fundacyjny uczelni z 12 maja 1364 roku, a przyjętą w nim zasadę powtarzał jeszcze dobitniej równocześnie wydany przywilej miejski. J. Sondel zwrócił uwagę na nadzwyczajną żywotność wspomnianej reguły, która została powtórzona w akcie odnowienia Uniwersytetu z 26 lipca 1400 roku wydanym przez Władysława Jagiełłę, a następnie przywołana także w zatwierdzeniu przez antypapieża Jana XXIII przywilejów uniwersyteckich Jagiełły, po czym raz jeszcze przytoczona w konstytucji z 1570 roku, a następnie powoływana jeszcze w wieku XVIII przez Teodora Ostrowskiego przy okazji prezentacji przez tego autora różnego rodzaju sądów działających w Polsce. W związku z tym zagadnieniem J. Sondel dokonał również analizy zastosowania prawa rzymskiego w orzecznictwie konserwatorów Uniwersytetu, stojących na straży jego przywilejów i interesów. W orbicie zainteresowań tego badacza pozostawały również przyczyny niepodjęcia wykładów z prawa rzymskiego za życia fundatora Uniwersytetu (a także długo po jego śmierci) oraz próby ich wprowadzenia na przełomie XV i XVI wieku. Bardzo szczegółowe wywody poświęcił J. Sondel pozycji prawa rzymskiego w systemie kształcenia na Akademii Krakowskiej. W tym aspekcie przybliżył on sylwetki wykładowców, ich naukową twórczość, przedstawił metodę wykładu oraz jego treści, a nawet zajrzał do bibliotek profesorskich, aby ocenić zasób znajdujących się w nich traktatów romanistycznych. 26 J. Sondel, Ze studiów nad prawem rzymskim w Polsce piastowskiej, s. 80 i n.; Tenże, Ze studiów nad prawem rzymskim w Polsce w okresie Oświecenia, s. 35 i n.; W. Uruszczak, P. Święcicka, A. Kremer, Pro Patria et Scientia Vivere. 50 lat pracy naukowej Profesora Janusza Sondla, [w:] Leges Sapere, s. 27 i n.

52 52 Sławomir Godek [14] Znaczące miejsce wśród problemów podejmowanych przez J. Sondla zajmują dzieje prawa rzymskiego na Uniwersytecie w Krakowie w dobie reformy kołłątajowskiej. To ostatnie zagadnienie poruszył niedawno także Wojciech Szafrański 27. Zagadnieniem nauczania prawa rzymskiego w Wilnie zajmował się ostatnio Piotr Niczyporuk. Uczynił on przedmiotem swoich rozważań wykład prawa rzymskiego w Akademii Wileńskiej od roku 1644, tj. od momentu powstania wydziału prawa na tej uczelni, do lat siedemdziesiątych XVIII wieku. Autor ten pisał o profesorach wykładających w tym okresie prawo rzymskie w Wilnie, zarysował treści wykładów z tego przedmiotu, opartych przede wszystkim na Justyniańskich Instytucjach. Badacz podjął również zagadnienie nadawania doktoratów obojga praw w Akademii, a także nadawania tych stopni tylko z zakresu prawa kanonicznego, co stanowiło jej wyjątkową w skali kraju specyfikę. P. Niczyporuk wyraził przypuszczenie, że wpływ akademickiego nauczania prawa rzymskiego na kulturę prawną Wielkiego Księstwa Litewskiego nie był istotny, co skłonny był przypisywać rozpowszechnionemu ówcześnie przekonaniu o jego nadmiernej zawiłości oraz braku praktycznej przydatności 28. Opracowany niegdyś obszernie w udanej monografii 29 problem pozycji prawa rzymskiego w działalności dydaktycznej i naukowej Akademii Zamojskiej w XVIII stuleciu kontynuuje Marzena Hanna 27 W. Szafrański, Prace prawnicze Hugona Kołłątaja, Poznań 2005, s. 11 i n., 20, 30, 94 i n. 28 P. Niczyporuk, Nauczanie prawa rzymskiego w Akademii Wileńskiej, [w:] Wielokulturowość polskiego pogranicza. Ludzie idee prawo. Materiały ze Zjazdu Katedr Historycznoprawnych, Augustów września 2002 roku, pod red. A. Lityńskiego i P. Fiedorczyka, Białystok 2003, s ; Tenże, Priepodawanije rimskogo prawa w Wilnjusskoj Akademii, [w:] «Zbornik Radowa (Recueil des Travaux)» 1.1/2004, (IX Kolokwijum Romanista Centralne i Istoczne Ewrope i Azije, Nowi Sad, oktobra 2002), s ; Tenże, Promocje doktorskie obojga praw w Akademii Wileńskiej, «Miscellanea Historico-Iuridica» 2/2004, s M. Dyjakowska, Prawo rzymskie w Akademii Zamojskiej w XVIII wieku, Lublin Por. też recenzję tej pracy pióra M. Zabłockiej, «CPH» 53.2/2001, s. 249.

53 [15] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 53 Dyjakowska 30. Wiedzę o prawniczej formacji profesorów Akademii Zamojskiej wzbogacają ustalenia Mariana Chachaja. Autor ten przedstawił ostatnio sylwetki kilku wykładowców tej uczelni (Jakuba Doleżyńskiego, Benedykta Żelechowskiego, Walentego Turobojskiego, Jakuba Skwarskiego oraz Franciszka Augustyna Appla), którzy w XVII wieku uzyskali doktoraty obojga praw na Uniwersytecie w Bolonii. Badacz, snując refleksję nad wpływem studiów bolońskich na wiedzę prawniczą wspomnianych profesorów, rozważa zarazem aspekt jej dalszego wykorzystania w podejmowanej przez nich następnie działalności dydaktycznej, twórczości naukowej oraz praktyce sądowej 31. Wydaje się, że niebagatelne postępy osiągnięto w ciągu ostatnich kilku lat na polu badań nad oddziaływaniem prawa rzymskiego na zbiory prawa i kodyfikacje Rzeczypospolitej przedrozbiorowej 32. Na szczególną uwagę w tej dziedzinie zasługują badania Jarosława Reszczyńskiego poświęcone Sigismundinie. Ten generalnie mało dotąd znany projekt, oceniany niegdyś pod kątem stopnia jego romanizacji 30 M. H. Dyjakowska, Promocje doktorskie z obojga praw w Akademii Zamojskiej w XVIII wieku, [w:] Plenitudo legis dilectio. Księga pamiątkowa dedykowana prof. dr. hab. Bronisławowi W. Zubertowi OFM z okazji 65. rocznicy urodzin, pod red. A. Dębińskiego, E. Szczot, Lublin 2000, s ; Tejże, Badania porównawcze nad Corpus Iuris Civilis i ustawodawstwami obcymi w pracach profesorów Akademii Zamojskiej, [w:] Starożytne kodyfikacje, s ; Tejże, The Publications of the Professors of Zamość Academy on Roman Law in the Eighteenth Century, «Orbis Iuris Romani. Journal of Ancient Law Studies» 6/2000, s ; Tejże, Comparative research on Corpus Iuris Civilis in dissertations of professor s of Academy of Zamość, «Reviev of Comparative Law» 8/2003, s ; Tejże, Wielokulturowość środowiska prawniczego ordynacji zamojskiej w okresie przedrozbiorowym, [w:] Wielokulturowość polskiego pogranicza, s. 222 i n. 31 M. Chachaj, Prawnicze promocje doktorskie profesorów zamojskich na Uniwersytecie Bolońskim, «Res Historica» 17/2004, Z dziejów Lubelszczyzny w okresie od XVI do XVIII wieku, pod red. H. Gmiterka, Lublin 2004, s Por. też J. Sondel, Prawo rzymskie jako podstawa projektów kodyfikacyjnych w dawnej Polsce, «Zeszyty Prawnicze» 1/2001, s ; Tenże, Il diritto romano quale basi dei progetti di codificazione nell antica Polonia, [w:] Roman Law as Formative of Modern Legal Systems. Studies in Honour of Wiesław Litewski, wyd. J. Sondel, J. Reszczyński, P. Ściślicki, II, Kraków 2003, s

54 54 Sławomir Godek [16] przez Oswalda Balzera 33, doczekał się nareszcie gruntownego monograficznego opracowania 34. Głównym celem badań J. Reszczyńskiego nad Sigismundiną była ocena w szerokim i wieloaspektowym ujęciu jej zależności w zakresie prawa procesowego od praw wyższych, a zwłaszcza od rzymskiego, a tym samym weryfikacja wcześniejszych, pobieżnych opinii o istotnej romanizacji projektu Macieja Śliwnickiego. Autora interesowały formy i zakres tego wpływu zarówno na doktrynalne założenia kodyfikacji, jak również na jej budowę, a także treść i formę przepisów. Oprócz tego badacz podjął próbę ustalenia dróg tego oddziaływania oraz oznaczenia płaszczyzn, na których następowała romanizacja projektu 35. Dogłębna analiza romanistyczna i prawnoporównawcza materiału dogmatycznego Sigismundiny pozwoliła na potwierdzenie wcześniejszych poglądów o silnej romanizacji tej kodyfikacji. J. Reszczyński zidentyfikował kilka jej płaszczyzn. Na pierwszej autor umiejscowił przejęcie (w różny sposób) bezpośrednio ze źródeł prawa rzymskiego pewnej liczby przepisów Sigismundiny. Na drugiej badacz umieścił przejęcie norm niewątpliwie rzymskiego pochodzenia, ale występujących już w nowej, typowej średniowiecznej szacie z licznymi i różnorodnymi wpływami prawa kanonicznego, germańskiego, prawa statutowego północnych Włoch oraz ustawodawstwa cesarzy niemieckich. Trzecią płaszczyznę romanizacji odniósł autor do wpływów norm prawa sasko-magdeburskiego poważnie przeobrażonego przez glosę. Pośrednią i dalszą romanizację projektu wiąże badacz z oddziaływaniem na projekt prawa kanonicznego z jego wielorakim romanistycznym ładunkiem. J. Reszczyński stwierdził, że litera znaczącej części przepisów Sigismundiny jest rzymska, choć 33 S. Godek, Prawo rzymskie w dawnej Rzeczypospolitej, s. 46 i n. 34 J. Reszczyński, Sądownictwo i proces w kodyfikacji Macieja Śliwnickiego z 1523 roku. O wpływach prawa rzymskiego i praw obcych na myśl prawną polskiego Odrodzenia, Kraków Por. też tegoż autora: Sigismundina Macieja Śliwnickiego. Uwagi o genezie dzieła, technice wprowadzania norm i interesie państwa jako ratio legis, [w:] Honeste vivere, s ; Tenże, O prawie i różności praw w częściach wstępnych Summy legum i Sigismundiny, [w:] Leges Sapere, s J. Reszczyński, Sądownictwo i proces w kodyfikacji Macieja Śliwnickiego, s. 19 i n.

55 [17] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 55 najczęściej nie w kształcie znanym z kodyfikacji justyniańskiej, ale w postaci pośredniej. Ponadto autor zwrócił uwagę na jak to ujął rzymskiego ducha, którym przepojone jest prawo procesowe projektu Śliwnickiego, a także na widoczne w nim wpływy terminologiczne źródeł rzymskich. Zdaniem J. Reszczyńskiego romanizacja Sigismundiny polega również i na tym, że prawo rzymskie stanowi dla niej wzorzec prawa słusznego i sprawiedliwego, na miarę którego jej autor kreśli własne przepisy. Ponadto badacz podniósł, że dla wielu podejmowanych w projekcie kwestii prawo rzymskie stanowi naturalny punkt odniesienia i porównania. J. Reszczyński podkreślił także znaczenie wielokrotnych powołań Sigismundiny na tak fundamentalne pojęcia zaczerpnięte z prawa rzymskiego jak aequitas czy iustitia. Wiąże się z tym doniosłe zjawisko lokowania przez Sigismundinę swoich norm w sferze zasadniczych wartości niesionych przez prawo rzymskie, które w znacznej mierze wraz z wartościami chrześcijańskimi, takimi jak misericordia i pietas, stanowią doktrynalny zrąb kodyfikacji. Badacz wskazał również na posiadający cechy bezpośredniego wpływu prawa rzymskiego sposób budowy przepisów kodyfikacji Śliwnickiego, który imituje kazuistykę Digestów oraz powiela specyficzne uogólnienia konstytucji justyniańskich. Rzymskiemu wpływowi przypisał autor również zastosowaną w niej metodę argumentacji 36. Badania nad wpływem prawa rzymskiego na Statuty litewskie podjął ostatnio Sławomir Godek. Ich zasadniczym obiektem były przepisy III Statutu z 1588 roku dotyczące opieki nad małoletnimi oraz prawa spadkowego, ale w rozważaniach szczegółowych, dla uzyskania pełniejszego obrazu rozpatrywanej materii, często zestawiano je jednak z odnośnymi unormowaniami wcześniejszych litewskich kodyfikacji z lat 1529 i Badania nad prawem opiekuńczym III Statutu litewskiego pozwoliły na zidentyfikowanie wpływu prawa rzymskiego w wielu kwestiach szczegółowych, wśród których znalazły się podstawy i porządek powoływania opiekunów, przyczyny oraz porządek postępowania w sprawach o wykluczenie od opieki, kryteria doboru opiekunów, obowiązek sporządzenia inwentarza, sposób sprawowa- 36 Tamże, s. 659 i n.

56 56 Sławomir Godek [18] nia opieki, przyczyny wygaśnięcia opieki, zasady odpowiedzialności opiekuna czy też nawet specyficzna w prawie litewskim konstrukcja opieki ojcowskiej. W dziedzinie prawa spadkowego znamiona istotnego wpływu prawa rzymskiego zdradzają natomiast przepisy III Statutu dotyczące zdolności do sporządzania testamentów, możliwości zmiany testamentu, testamentów sporządzanych na wojnie, świadków asystujących przy sporządzaniu aktów ostatniej woli, a także wydziedziczeń 37. Osobnymi przedmiotami zainteresowania Sławomira Godka w kontekście wpływów prawa rzymskiego na litewskie stanowiła znana II i III Statutowi litewskiemu kara worka 38, a także tajemniczy przepis III Statutu o pomocniczej roli praw chrześcijańskich w stosunku do tej kodyfikacji 39. Polemizując z ustaleniami Sławomira Godka, odmienne zapatrywania na problem oddziaływania prawa rzymskiego na prawo spadkowe w I Statucie 37 S. Godek, Wpływ prawa bizantyjskiego na opiekę w Ruskiej Prawdzie i w I Statucie litewskim, «Zeszyty Prawnicze» 1/2001, s ; Tenże, Kilka uwag o badaniach nad romanizacją Statutów litewskich, «Zeszyty Prawnicze» 2.2/2002, s ; Tenże, Elementy romanistyczne w III Statucie litewskim (1588), [w:] Wielokulturowość polskiego pogranicza, s ; Tenże, Pierwiastki romanistyczne w prawie spadkowym I Statutu litewskiego, «Zeszyty Prawnicze» 3.2/2003, s ; Tenże, Elementy prawa rzymskiego w III Statucie litewskim (1588), Warszawa 2004; Tenże, Otwietstwiennost nasliednikow opiekuna w rimskom prawie i w III Litowskom Statute 1588 g., «Zbornik Radowa (Recueil des Travaux)» 1.1/2004, (IX Kolokwijum Romanista ), s ; Tenże, Remarks on the Study of the Influence of Roman Law on the Lithuanian Statutes, «Orbis Iuris Romani. Journal of Ancient Law Studies» 9/2004, (wyd. 2005), s ; Tenże, Elementy prawa rzymskiego w prawie spadkowym I Statutu litewskiego, [w:] Pirmasis Lietuvos Statutas ir epocha: straipsnių rinkinys, pod red. I. Valikonytė i L. Stepanavičienė, Vilnius 2005, s Por. też recenzję pracy Elementy prawa rzymskiego w III Statucie litewskim (1588) pióra I. Jakubowskiego, «CPH» 57.1/2005, s S. Godek, Kara worka w prawie dawnej Rzeczypospolitej, [w:] Contra leges et bonos mores, s S. Godek, Subsidiarnaja rol rimskogo prawa w III Litowskom Statute, [w:] Forum Romanum. Dokłady III mieżdunarodnoj konfierencji Rimskoje czastnoje i publicznoje prawo: mnogowiekowoj opyt razwitja jewropiejskogo prawa, Jaroslawl Moskwa ijunja 2003 g., Moskwa 2003, s

57 [19] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 57 litewskim zaprezentował niedawno Maciej Mikuła 40. Badacz ten wyraził przekonanie, że wspomniana część przepisów litewskiej kodyfikacji z 1529 roku nosi znamię wpływu Summy Mistrza Rajmunda, a nie justyniańskich Instytucji. W opinii M. Mikuły oddziaływanie to przejawiło się w kilku sferach. Polegało ono mianowicie na inspiracji do podjęcia przez kodyfikatorów niektórych zagadnień prawnych, na dostarczeniu wzorców redakcyjnych w budowie przepisów (czego świadectwem ma być układ przepisów opisujących testamenti factio activa oraz wyliczenie osób wyłączonych od możliwości występowania w roli świadka przy sporządzaniu testamentów), a także na zapożyczeniu łacińskiej terminologii prawnej, np. w postaci takich terminów, jak peculium castrense, czy lucida intervalla. Zdaniem M. Mikuły Summa stanowiła źródło recepcji bardzo nielicznych norm, które nie były wcześniej znane prawu litewskiemu. Wśród nich badacz wymienia możliwość testowania w momentach określanych jako lucida intervalla, a także zakaz sprawowania funkcji świadka sporządzania testamentu przez niewolników i zapisobiorców. Na korzyść swej tezy o wpływach Summy na przepisy I Statutu w dziedzinie prawa spadkowego M. Mikuła zalicza także i to, że jest ona bliższa niż prawo justyniańskie litewskiej kodyfikacji na płaszczyźnie językowej i kompozycyjnej. Ponadto autor ten podniósł, iż za zależnością, o której tu mowa, przemawia również fakt wydrukowania Summy w fundamentalnym zbiorze prawa w postaci Statutu Łaskiego, który musiał być znany kodyfikatorom litewskim. Do Summy powrócił M. Mikuła przy okazji swych badań nad problemem skutków cywilnoprawnych, jakie niosło skazanie za herezję. Rozważania mistrza Rajmunda na temat herezji M. Mikuła przedstawił jako przykład średniowiecznej racjonalizacji norm antycznych. Pod tym samym kątem autor podjął refleksję nad dziełami Jana Cervusa Tucholczyka oraz Bartłomieja Groickiego M. Mikuła, Wpływ Summa utriusque Iuris Mistrza Rajmunda na regulację dziedziczenia testamentowego w Statucie litewskim I z 1529 roku, «CPH» 60.2/2008, s M. Mikuła, Skutki cywilnoprawne skazania za herezję: od kodyfikacji justyniańskiej po szesnastowieczną jurysprudencję polskiego prawa miejskiego. Uwagi o racjonalizacji prawa, [w:] Vetera novis augere, s

58 58 Sławomir Godek [20] O Summie Rajmunda Partenopejczyka pisała ostatnio także Agnieszka Zięba 42. Badaczka przedstawiła dotychczasowe ustalenia nauki na temat wspomnianego dzieła oraz jego autora, a także związane z tymi kwestiami kontrowersje. A. Zięba zarysowała również zagadnienie wpływów Summy na prawo i literaturę prawniczą w dawnej Polsce. Zaznaczyły się one w twórczości Jana Jelonka Cervusa z Tucholi, Bartłomieja Groickiego, Jakuba Przyłuskiego, ale także zaważyły na kształcie uregulowań Sigismundiny. Badaczka zwróciła również uwagę na stosowanie Summy w praktyce polskich sądów miejskich. Część swoich rozważań A. Zięba poświęciła poglądom głoszonym na temat Summy przez uczonych zaangażowanych w wielki naukowy spór o znaczenie prawa rzymskiego w przedrozbiorowej Polsce. Wpływom romanistycznym na Kodeks Stanisława Augusta poświęcił nieco uwagi autor monografii o ostatniej próbie kodyfikacji prawa w Rzeczpospolitej szlacheckiej Wojciech Szafrański 43. Snując rozważania nad konkursowymi projektami do kodeksu, autor wyróżnił wśród nich ze względu na oryginalność, charakter podjętego tematu, a także erudycję autora pracę Gabriela Taszyckiego O własności fortun kobiecych. W. Szafrański docenił swobodę poruszania się Taszyckiego w problematyce m.in. prawa rzymskiego, co przejawiało się w wykorzystaniu Digestów, a także pism Tacyta, Liwiusza, Cycerona, Plutarcha czy Horacego 44. Wśród innych odniesień do prawa rzymskiego czynionych w toku prac kodyfikacyjnych nad Kodeksem Stanisława Augusta, a dostrzeżonych przez W. Szafrańskiego, wymienić można ponadto zawartą w anonimowym prospekcie Uwagi o prawach majątkowych propozycję podjęcia reformy prawa koronnego w tym właśnie zakresie zgodnie z wzorami praw pruskich i cesarskich 45, usiłowania oparcia systematyki kodeksowej na zasadach rzymskich 46, wpływy koncepcji rzymskich na sposób ujęcia kwestii służebności 42 A. Zięba, Summa Rajmunda Partenopejczyka i jej znaczenie w dyskusji o roli prawa rzymskiego w dawnej Polsce, [w:] Leges Sapere, s W. Szafrański, Kodeks Stanisława Augusta, Poznań Tamże, s. 178 i n. 45 Tamże, s Tamże, s. 185 i n., s. 213, s. 316.

59 [21] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 59 w projektach Franciszka Barssa do prawa rzeczowego 47 czy też pośredni wpływ elementów romanistycznych (z popularnej pracy J. G. Heinecciusa Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum przez T. Ostrowskiego Prawo cywilne Narodu Polskiego) na propozycje Józefa Januszewicza co do sposobu uregulowania prawa zobowiązań zawarte w jego projekcie O kontraktach i zapisach, czy wreszcie oddziaływanie zasad starożytnego prawa na koncepcje Januszewicza co do rozwiązania w kodeksie kwestii zasiedzenia 48. Wydaje się, że mało dynamicznie postępują badania nad wpływem prawa rzymskiego na spuściznę pisarską prawników epoki przedrozbiorowej. Ostatnio Pedro Ruiz de Moros oraz jego Decisiones były obiektem zainteresowania Andrzeja Kremera 49. Krótki szkic Andrzejowi Lipskiemu poświęcił niedawno Zygfryd Rymaszewski. Opracowanie to w zamierzeniu jego autora miało stanowić przede wszystkim inspirację do podjęcia badań szczegółowych nad twórczością kanclerza koronnego oraz wskazówkę co do kilku pilniejszych postulatów badawczych 50. Identyfikacją pierwiastków romanistycznych w zakresie prawa karnego w dziełach Bartłomieja Groickiego zajął się ostatnio Janusz Sondel 51. Autor ten ustalił wyraźne wpływy prawa rzymskiego na wypowiedzi Groickiego na temat tak fundamentalnych dla prawa karnego kategorii, jak obrona konieczna czy konstrukcja winy. Badacz wykazał również oddziaływanie starożytnego prawa nie tylko na 47 Tamże, s Tamże, s A. Kremer, Decisiones von Pedro Ruiz de Moros ein Beispiel der juristischen Literatur in Polen des 16. Jahrhunderts, [w:] Leges Sapere, s ; Tenże, Pedro Ruiz de Moros hiszpański profesor prawa rzymskiego Akademii Krakowskiej w XVI wieku, [w:] Vetera novis augere. Studia i prace dedykowane Profesorowi Wacławowi Uruszczakowi, I, pod red. S. Grodziskiego, D. Malec, A. Karabowicz, M. Strusa, Kraków 2010, s Z. Rymaszewski, Kilka uwag po lekturze Andrzeja Lipskiego Observationum practicarum, [w:] Profesorowi Janowi Kodrębskiemu, s J. Sondel, Elementy prawa rzymskiego w miejskim prawie karnym w dawnej Polsce, [w:] Profesorowi Janowi Kodrębskiemu, s. 384 i n. Cytowane opracowanie J. Sondel poświęcił częściowo elementom romanistycznym w prawie karnym w trzech rewizjach prawa chełmińskiego. Por. tamże, s. 376 i n.

60 60 Sławomir Godek [22] sposób ujęcia przestępstwa cudzołóstwa, kradzieży, mężobójstwa czy podstępnego ubiegania się o dostojeństwa, ale także na takie kwestie, jak sankcje karne za działanie w ramach samopomocy oraz stosowanie tortur. Zdaniem J. Sondla źródła rzymskie leżą u podstaw rozważań Groickiego na temat takich zagadnień, jak poena cullei, raptus puellae czy crimen laesae maiestatis. Marzena Hanna Dyjakowska podjęła szczegółowe badania nad wpływem przepisów prawa rzymskiego na polski model przestępstwa obrazy majestatu. W kręgu zainteresowań badaczki, oprócz uregulowań rzymskich odnoszących się do tej materii 52, znalazły się opracowania autorów tworzących w XVI, XVII i XVIII wieku, a także kształt polskich i litewskich regulacji prawnych z tego okresu oraz praktyka sądowa 53. Wielowątkowe badania, o których tu mowa, znalazły swe rozwinięcie i podsumowanie w wydanej niedawno monografii 54. Autorka przedstawiła w niej w pierwszej kolejności proces kształtowania się koncepcji crimen maiestatis w starożytnym Rzymie. Jej początków upatrywać należy w przestępstwie określanym jako perduellio, a więc szeroko pojmowanej umyślnej działalności na szkodę państwa. Autorka przytoczyła szereg dowodów świadczących o szczególnym trakto- 52 M. H. Dyjakowska, Kobieta a przestępstwo obrazy majestatu, [w:] Contra leges et bonos mores, s ; Tejże, Postępowanie w sprawach o crimen maiestatis w okresie republiki rzymskiej, «Zeszyty Prawnicze» 6.1/2006, s M. H. Dyjakowska, Crimen laesae maiestatis jako przykład wpływów prawa rzymskiego na prawo karne Polski przedrozbiorowej. Stan badań i postulaty, [w:] Współczesna romanistyka prawnicza, s ; Tejże, Kara konfiskaty majątku za crimen laesae maiestatis, [w:] Podstawy materialne państwa. Zagadnienia prawno-historyczne, pod red. D. Bogacza i M. Tkaczuka, Szczecin 2006, s ; Tejże, Crimen laesae maiestatis divinae w literaturze XVII wieku, «Studia Prawnoustrojowe» 7/2007, (Materiały z Ogólnopolskiego Zjazdu Romanistów ), s ; Tejże, Naruszenie bezpieczeństwa obrad Trybunału Koronnego jako crimen laesae maiestatis, [w:] Trybunał Koronny w kulturze prawnej Rzeczypospolitej szlacheckiej, red. A. Dębiński, W. Bednaruk, M. Lipska, Lublin 2008, s ; Tejże, Crimen omnium delictorum gravissimum Rozważania polskich prawników o zbrodni obrazy majestatu, [w:] O prawie i jego dziejach księgi dwie, s M. Dyjakowska, Crimen laesae maiestatis. Studium nad wpływami prawa rzymskiego w dawnej Polsce, Lublin Por. recenzję pióra M. Zabłockiej, «Zeszyty Prawnicze» 10.2/2010, s

61 [23] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 61 waniu tej kategorii przez Rzymian, co znalazło wyraz m.in. w licznych odrębnościach proceduralnych. Katalog czynów zaliczanych do crimen maiestatis, jak również odpowiadający im katalog sankcji (z karą śmierci na czele) został ostatecznie uformowany w kodyfikacji justyniańskiej, skąd rzymska koncepcja przeniknęła do średniowiecznych systemów prawnych, literatury prawniczej oraz praktyki Europy zachodniej, aby z czasem wraz z fundowanym na prawie rzymskim i kanonicznym powszechnym porządkiem prawnym (ius commune) przeniknąć do Polski. Zakres wpływu prawa rzymskiego na pojęcie przestępstwa obrazy majestatu w prawie i doktrynie przedrozbiorowej Rzeczypospolitej XVI-XVIII ukazała autorka w świetle konstytucji sejmowych z lat 1510, 1539, 1588, 1791, Statutów litewskich, Zbioru Praw Sądowych Andrzeja Zamoyskiego, tzw. Kodeksu Stanisława Augusta Poniatowskiego oraz pism Garsiasa Quadrosa, Jana Kaszyca, Samuela Huwaerta, Franciszka Minockiego, Jakuba Przyłuskiego, Jana Herburta, Jana Januszowskiego, Teodora Zawackiego, Tomasza Dreznera, Mikołaja Zalaszowskiego i Teodora Ostrowskiego. W związku z ograniczoną ilością źródeł prawa stanowionego, które w dalece niepełny sposób regulowały kwestię przestępstwa obrazy majestatu, szczególną rolę odgrywały w Rzeczypospolitej opracowania wspomnianych autorów, pozostających pod przemożnym wpływem tkwiącej korzeniami w prawie powszechnym literatury obcej. Autorka wręcz doszła do wniosku, że wspomniani pisarze analizowali przede wszystkim konstrukcje genetycznie związane z prawem rzymskim, a nawet rzymskie, a tylko pobocznie odnosili się do przepisów rodzimych, traktując je wyraźnie jako materiał o drugorzędnym znaczeniu. Szczególnie jasno widoczne inspiracje źródeł rzymskich badaczka zaobserwowała już na poziomie definicji pojęcia majestat. W świetle źródeł prawa i doktryny oceniła następnie pod kątem wpływów romanistycznych poszczególne czyny stanowiące zbrodnię obrazy majestatu, a zwłaszcza zamach na monarchę (i inne osoby objęte ochroną), perduellio oraz herezję, a także formy działania przestępczego, postacie zjawiskowe i formy stadialne omawianego przestępstwa, a wreszcie grożące za jego popełnienie sankcje. Jako zbyt pochopne określiła wcześniejsze opinie o braku

62 62 Sławomir Godek [24] czy, co najwyżej, niewielkim wpływie prawa rzymskiego na przepisy prawa polskiego o crimen laesae maiestatis. Dużym atutem opracowania M. H. Dyjakowskiej jest próba zbadania praktyki na podstawie akt procesowych (i innych źródeł) kilku głośnych procesów o crimen leasae maiestatis doby przedrozbiorowej. Znalazły się wśród nich sprawy Mikołaja Rusockiego, Jakuba Drzewickiego, sprawców rokoszu lwowskiego, Krzysztofa Zborowskiego, Michała Piekarskiego, Jerzego Lubomirskiego czy porywaczy Stanisława Augusta Poniatowskiego. Autorka stwierdziła, że w wymienionych procesach pojawiały się postulaty pomocniczego zastosowania prawa rzymskiego z uwagi na luki w prawie polskim w takich kwestiach, jak niektóre postacie zbrodni obrazy majestatu, ocena dowodów, karalność form stadialnych i zjawiskowych, okoliczności wyłączających bezprawność lub winę oraz wymiar kary. W niektórych problemach szczegółowych argumentacja czerpana z prawa powszechnego wyraźnie przeważała i stanowczo nie była tylko czczym ozdobnikiem czy erudycyjnym popisem. Co więcej, generalnie rzecz biorąc, nie była ona kwestionowana. Dokonując ostatecznej oceny wyników swoich dociekań, autorka uznała, że prawo powszechne traktowano w Polsce w omawianym zakresie jako lex generalis, podczas gdy polskie statuty i konstytucje uważano za prawo prowincjonalne, będące źródłem przepisów szczególnych. W przypadku niewystarczalności tych ostatnich należało odwoływać się do prawa powszechnego. Stałej popularności problemu zbrodni obrazy majestatu dowodzą ponadto drobniejsze opracowania pióra Janusza Sondla 55, Tomasza Palmirskiego 56 czy Włodzimierza Kaczorowskiego J. Sondel, Kodeks Justyniana jako podstawa prawna w postępowaniu sądowym o crimen laesae maiestatis w osiemnastowiecznej Polsce, «Nowy Filomata» 4.2/2000, s ; Tenże, Prawo rzymskie w procesie sprawców porwania Stanisława Augusta, [w:] Crimina et mores. Prawo karne i obyczaje w starożytnym Rzymie, pod red. M. Kuryłowicza, Materiały z konferencji zorganizowanej maja 2000 r. przez Zakład Prawa Rzymskiego oraz Zakład Historii Starożytnej UMCS w Lublinie, Lublin 2001, s T. Palmirski, Koniec Morsztyna. Przyczynek do dziejów prawa rzymskiego w Polsce, «Zeszyty Prawnicze» 3.1/2003, s W. Kaczorowski, Wyrok na niedoszłego królobójcę (rzecz o Michale Piekarskim), «Opolskie Studia Administracyjno-Prawne» 1/2003, s

63 [25] Prawo rzymskie w Polsce przedrozbiorowej 63 Zagadnienie znaczenia rzymskiego dziedzictwa ideologicznego oraz prawa rzymskiego dla kultury politycznej i prawnej Polski przedrozbiorowej podjęli niedawno Wacław Uruszczak 58 oraz Marzena Dyjakowska 59. W tym także kontekście zwracają uwagę niedawno opublikowane studia nad twórczością Wawrzyńca Goślickiego 60, które szeroko uwzględniają wpływ greckich i rzymskich idei politycznych na dzieło De optimo senatore. Oryginalny obiekt dociekań w postaci zainteresowań romanistycznych Mikołaja Kopernika obrał Wiesław Mossakowski 61. Badacz ten próbował rzucić nieco światła na wspomniany problem poprzez analizę trzech osobnych zagadnień, a mianowicie toku studiów prawniczych wielkiego astronoma, stanu należących do niego zbiorów bibliotecznych oraz treści dzieł i notatek. Po pierwsze, W. Mossakowski założył, że skoro Kopernik odbył m.in. studia z zakresu prawa kanonicznego na Uniwersytecie w Bolonii (stopień doktora uzyskał w Ferrarze), to musiał także ukończyć przewidziany w ich ramach kurs prawa rzymskiego. Po drugie, badacz ten zwrócił uwagę, że zapiski w dziełach z biblioteki Kopernika zdają się świadczyć o zainteresowaniu wielkiego astronoma problematyką publicznoprawną starożytnego Rzymu. Ponadto, zdaniem W. Mossakowskiego, w traktatach Kopernika poświęconych teorii monetarnej czytelne są wpływy terminologii zaczerpniętej z prawa rzymskiego. 58 W. Uruszczak, Le patrimoine idéologique de la République romaine dans la culture politique de la Pologne à l époque de la Renaissance, [w:] Leges Sapere, s M. Dyjakowska, Ewolucja poglądów na prawo rzymskie w Polsce do końca XVIII wieku, [w:] Prawo rzymskie a kultura prawna Europy, pod red. A. Dębińskiego i M. Jońcy, Lublin 2008, s O senatorze doskonałym studia. Prace upamiętniające postać i twórczość Wawrzyńca Goślickiego, pod red. A. Stępkowskiego, Warszawa W. Mossakowski, Mikołaj Kopernik i prawo rzymskie, [w:] Historia integra, s

64 64 Sławomir Godek [26] Roman Law in Pre-Partition Poland in the Light of Present Research Summary The question of the importance of Roman law in pre-partition Poland has been taxing Polish legal historians for more than two centuries. The achievements to date in this field are significant; however, the issue has not been completely exhausted. In ongoing studies, a number of lines of inquiry have been undertaken that constitute a continuation of earlier investigations, but there are also completely new lines. The great controversy about the role of Roman law in Poland prior to 1795 (viz. the Third Partition) that was initiated by historians in the nineteenth century continues to be of unflagging interest. Research into the Romanisation of the Chronicles of Wincenty Kadłubek is being continued. The attention of researchers is still drawn to the issue of the teaching of Roman law in pre-partition Poland, especially in Kraków, Wilno, and Zamość. Quite significant progress has been made in research on the impact of Roman law on the codification of Poland prior to Areas of special interest include the Sigismundina, the Lithuanian Statutes and King Stanisław August s Code. Research on the influence of Roman law on the work of writers who were lawyers in the pre-partition era is less intense than it was in the past. However, there has been a revival in the study of criminal law, as evidenced by the work on crimen laesae maiestatis.

65 Zeszyty Prawnicze 13.3 / 2013 Joanna Banasiuk Uniwersytet w Białymstoku CZY EUROPEJSKA KONWENCJA PRAW CZŁOWIEKA JAKO ŻYWY INSTRUMENT CHRONI LEPIEJ LUDZKIE ŻYCIE? I. Wstęp System Rady Europy, w szczególności Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPCz) oraz Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz), odgrywa istotną rolę w przedmiocie kształtowania treści praw podstawowych i standardów ich ochrony 1. Jednym z aspektów oddziaływania strasburskiego systemu na ochronę praw człowieka jest traktowanie Konwencji jako żywego instrumentu 2. Umożliwia to dynamiczną interpretację przepisów konwencyjnych, z jednej strony dostosowaną do zmieniających się warunków społecznych oraz uwzględniającą bogactwo rozstrzyganych stanów faktycznych 3, z drugiej jednak strony odchodzącą coraz wyraźniej od tekstu samej Konwencji. W konsekwencji podlega ona nieustannej ewolucji w zakresie kształtowania treści gwarancji kon- 1 Por. A. Wróbel, [w:] Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2013, s Por. C. Grewe, Beitritt der EU zur EMRK und ZP 14: Wirksame Durchsetzung einer gesamteuropäischen Grundrechteverfassung?, «Europarecht» 3/2012, s Por. A. Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention. Mit rechtsvergleichenden Bezügen zum deutschen Grundgesetz, Monachium 2003, s

66 66 Joanna Banasiuk [2] wencyjnych 4. Dostrzegając kreatywny charakter działalności orzeczniczej, Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z dnia 18 grudnia 1986 r. w sprawie Johnston i in. przeciwko Irlandii 5 podkreślił jednocześnie, że ewolucyjna interpretacja postanowień Konwencji nie może być podstawą do wprowadzania do Konwencji praw, które nie były w niej zawarte od początku. Obserwowany ostatnio rozwój orzecznictwa ETPCz każe jednak zadać pytanie o to, jak bardzo Trybunał czuje się wciąż związany tym stanowiskiem. Analiza dorobku trybunału strasburskiego uwidacznia daleko idącą specyfikę sposobu wykładni norm konwencyjnych, poważnie rozszerzającą ich treść 6 i to w sposób budzący często istotne kontrowersje. Niekiedy można odnieść wrażenie, że Trybunał z biegiem czasu w coraz mniejszym stopniu czuje się związany tekstem samej Konwencji. Stanowisko to podzielił Sędzia ETPCz E. Myjer w zdaniu odrębnym do wyroku z dnia 8 grudnia 2009 r. w sprawie Muñoz Díaz przeciwko Hiszpanii 7, uznając, że kreacyjna działalność Trybunału w przedmiocie treści norm konwencyjnych jest nieuprawniona. Europejski Trybunał Praw Człowieka, przywłaszczając sobie kompetencję tworzenia praw nieprzewidzianych przez autorów podpisanej w połowie XX w. umowy międzynarodowej, wystawia na szwank swą wiarygodność wśród państw-stron Konwencji jako organ sądowniczy. Dynamiczny charakter wykładni konwencyjnych norm prawnych jest zagadnieniem szczególnie istotnym w kontekście prawa do życia, będącego fundamentem Konwencji per se 8. Zgodnie z art. 2 EKPCz prawo każdego człowieka do życia jest chronione przez ustawę. Prima facie wydaje się, że w procesie wykładni norm konwencyjnych powinno 4 L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz do artykułów I, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s Skarga nr 9697/82. 6 Por. P.A. Świtalski, Miejsce Rady Europy w europejskiej architekturze instytucjonalnej, [w:] 60 lat Rady Europy. Tworzenie i stosowanie standardów prawnych, red. H. Machińska, Warszawa 2009, s Skarga nr 49151/07. 8 Por. J. Borrego Borrego, Problems of Frivolity in the European Court of Human Rights, s. 174.

67 [3] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 67 się przyznawać ochronie życia ludzkiego nadrzędny charakter. Jak wskazano w wyroku ETPCz z 27 września 1995 r. w sprawie McCann i in. przeciwko Zjednoczonemu Królestwu 9, wszystkie odstępstwa od tej zasady powinny charakteryzować się następującymi cechami: powinny posiadać wyjątkowy charakter, wyraźną podstawę w treści norm prawnych i podlegać wykładni zwężającej; stanowisko to jest afirmowane przez doktrynę 10. Tymczasem analiza późniejszego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka pokazuje dość wyraźnie, że konsekwentnie pomija ono te wytyczne. Niniejszy artykuł ilustruje sposób, w jaki zachodzą te kontrowersyjne procesy, na przykładzie wyroku z 30 października 2012 r. w sprawie P. i S. przeciwko Polsce 11, który, jak już dostrzegli to niektórzy komentatorzy 12, zdaje się zmierzać ku konstruowaniu prawa do aborcji wywodzonego z art. 8 Konwencji i rozpatrywanego w całkowitym oderwaniu od gwarancji ochrony życia ludzkiego zawartych w jej art. 2. W związku z charakterem Konwencji, analiza przedmiotowego zagadnienia wymaga właściwego ustalenia polskiego kontekstu normatywnego w przedmiocie dopuszczalności zabiegu przerwania ciąży. Na tym tle zostanie następnie przybliżony stan faktyczny sprawy oraz argumentacja Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Pozwoli to w dalszej kolejności na dokonanie oceny stanowiska ETPCz w kontekście obowiązujących polskich rozwiązań normatywnych. 9 Skarga nr 18984/ L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, I, s Skarga nr 57375/ G. Puppinck, Procedural Obligations under the European Convention on Human Rights: an Instrument to Stretch Access to Abortion, «Zeszyty Prawnicze» 13.1, s. 215 i n.; L. Volontè, pytanie nr 633 do Komitetu Ministrów Doc kwietnia Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka gwarantuje prawo do aborcji? dostęp 24 czerwca 2013 r.

68 68 Joanna Banasiuk [4] II. Polski kontekst normatywny W polskim prawie przesłanki ustawowo dopuszczalnego przerwania ciąży unormowane są w ustawie z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży 13. Wskazane przypadki, w których lekarz może przeprowadzić zabieg przerwania ciąży, traktować należy jako wyjątek od konstytucyjnej zasady ochrony życia, którego konstytucyjność wszakże budzi wątpliwości 14. Zgodnie z art. 4a u.p.r. przerwanie ciąży może być dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadkach, kiedy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, kiedy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, kiedy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego. Wskazany katalog ma charakter zamknięty. O wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 4a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, stwierdza inny lekarz niż dokonujący przerwania ciąży, chyba że ciąża zagraża bezpośrednio życiu kobiety. Kiedy zachodzi okoliczność uzasadnionego podejrzenia, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego, stwierdzenia tego stanu musi dokonać prokurator. Ustawa określa, że w przypadku przerwania ciąży w przypadkach określonych w art. 4a ust. 1 pkt 2 u.p.r. przerwanie ciąży jest dopuszczalne do chwili osiągnięcia przez płód zdolności do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej. Przerywanie ciąży w przypadku opisanym w ust. 1 pkt 2 u.p.r. ustawy jest określane jako aborcja eugeniczna. Kolejny punkt przedmiotowego artykułu zezwala na dokonanie aborcji, jeżeli od początku ciąży nie upłynęło więcej niż 12 tygodni. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, przerwania ciąży dokonuje lekarz w szpitalu. Na przeprowadzenie zabiegu przerwania ciąży musi wyrazić pisemną zgodę kobieta lub jej przedstawiciel ustawowy (w przypadku małoletniej lub kobiety 13 Dz.U. Nr 17, poz. 78 ze zm. dalej cytowana jako u.p.r. 14 Trzy przesłanki do śmierci. Wywiad z Prof. A. Zollem w IMAGO «Czasopismo Fundacji Pro Humana Vita» 4/2011.

69 [5] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 69 ubezwłasnowolnionej całkowicie). W przypadku małoletniej powyżej 13 roku życia wymagana jest również pisemna zgoda tej osoby. Natomiast w przypadku małoletniej poniżej 13 roku życia wymagana jest zgoda sądu opiekuńczego, a małoletnia ma prawo do wyrażenia własnej opinii. W przypadku kobiety ubezwłasnowolnionej całkowicie wymagana jest także pisemna zgoda tej osoby, chyba że na wyrażenie zgody nie pozwala stan jej zdrowia psychicznego. W razie braku zgody przedstawiciela ustawowego do przerwania ciąży wymagana jest zgoda sądu opiekuńczego. Tajemnica obowiązuje osoby wykonujące czynności będące w związku z przeprowadzaniem zabiegu aborcji. W razie zawinionego ujawnienia wiadomości objętych tajemnicą sąd może przyznać osobie poszkodowanej odpowiednią sumę tytułem zadośćuczynienia pieniężnego za doznaną krzywdę. Zgodnie z art. 152 k.k. udzielanie kobiecie ciężarnej pomocy w przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub nakłanianie jej do tego jest czynem zabronionym. Zgodnie z art. 153 kk: Kto stosując przemoc wobec kobiety ciężarnej lub w inny sposób bez jej zgody przerywa ciążę albo przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza kobietę ciężarną do przerwania ciąży, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 września 2008 r. 15, czynność sprawcza określona w przepisie art kk, odpowiada pomocnictwu w rozumieniu art k.k. Sąd Apelacyjny w przedmiotowym wyroku rozstrzygnął, że pomoc w postaci kontaktu telefonicznego czy udzielania porad i informacji mieści się w znamionach przypisanego przestępstwa z art kk. III. Stan faktyczny sprawy Skarżącymi w przedmiotowej sprawie były obywatelki Polski P. i S., matka i córka. 9 kwietnia 2008 r. P. zgłosiła się do publicznej przychodni uniwersyteckiej w Lublinie, twierdząc, że dzień wcześniej została zgwałcona. 20 maja 2008 r. matka P. konsultowała się z le- 15 II AKa 231/2008, «Krakowskie Zeszyty Sądowe» 10/2009, poz. 64.

70 70 Joanna Banasiuk [6] karzami w celu uzyskania pozwolenia na przeprowadzenie aborcji u córki. Tego samego dnia prokurator wydał zaświadczenie, w którym stwierdził, że ciąża P. jest wynikiem obcowania płciowego z małoletnim poniżej 15 roku życia. Skarżące udały się sześć dni później do szpitala Jana Bożego w Lublinie. Podczas wizyty w szpitalu z P. rozmawiał ksiądz katolicki pełniący funkcję diecezjalnego duszpasterza służby zdrowia. W rozmowie z księdzem P. przyznała, że nie może podejmować samodzielnie decyzji i jest zależna od rodziców. Podpisała również oświadczenie, że chce kontynuować ciążę. Ordynator oddziału szpitala odmówiła w związku z tym przeprowadzenia aborcji. W zaistniałej sytuacji S. skontaktowała się z polskim oddziałem International Planned Parenthood (Federacją na rzecz Kobiet i Planowania Rodziny). Organizacja ta nagłośniła całą sprawę w mediach. Sprawa P. stała się elementem bieżącego dyskursu publicznego. 3 czerwca 2008 r. skarżące udały się do Warszawy celem przeprowadzenia aborcji. Na miejscu zostały poinformowane, że zgodnie z oświadczeniem przesłanym z lubelskiego szpitala P. nie zgadza się na dokonanie aborcji i skarżące opuściły szpital. W związku ze stwierdzeniem nacisków ze strony S. na P., by ta poddała się aborcji, wszczęto postępowanie o ograniczenie praw rodzicielskich zarówno S., jak i ojca P. (niepozostającego w związku małżeńskim z S.), a ją samą przewieziono do jednego z lubelskich ośrodków opiekuńczych. Następnie, po interwencji minister zdrowia, P. uzyskała skierowanie na przeprowadzenie aborcji w szpitalu w Gdańsku, gdzie udała się wraz z matką i została poddana aborcji. 18 listopada 2008 r. P. i S. wniosły przeciwko Polsce do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka skargę, podnosząc zarzut naruszenia art. 8 (prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego), 3 (zakaz tortur) oraz 5 (prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego) Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. 29 listopada 2008 r. skarga została zakomunikowana rządowi polskiemu i w ocenie Trybunału jako spełniająca wymogi formalne i materialne została przyjęta do dalszego procedowania. Rzeczpospolita Polska kwestionowała naruszenie przywołanych supra przepisów Konwencji. Uzasadniając swoje stanowisko, przedsta-

71 [7] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 71 wiciel rządu polskiego wskazywał m.in. na dobrowolność kontaktów P. z księdzem oraz personelem szpitala Jana Bożego w Lublinie oraz na dobrowolność ujawniania informacji osobom trzecim, w szczególności via sms i komunikatory internetowe ( 121). Wskazane okoliczności stanowiły dowód dopuszczony do rozpoznania w trakcie postępowania przed sądem rodzinnym. Twierdzenia te zostały ponadto oparte na treści wywiadu środowiskowego oraz na informacjach ze szkoły, z których wynikało, że P. nie była zdecydowana na poddanie się aborcji. Strona polska wskazała także na wynik postępowań krajowych dotyczących zarzutów formułowanych przez skarżące. W postępowaniu krajowym nie było prowadzone postępowanie karne w zakresie przestępstwa zgwałcenia, a jedynie dwa postępowania prowadzone w stosunku do skarżącej i ojca dziecka w przedmiocie obcowania z małoletnim poniżej 15 roku życia (oboje nie ukończyli 15 r. życia por. 7 ( by a boy of her own age). Wszystkie te postępowania zostały umorzone. Trybunał został poinformowany o tym fakcie, jednakże nie ustosunkował się do przedstawionych mu wniosków dowodowych. Ponadto, rząd Polski podnosił fakt braku jurysdykcji ETPCz, wynikający z niewyczerpania wszystkich środków odwoławczych przewidzianych prawem wewnętrznym, w szczególności wskazywał na okoliczności niewniesienia powództwa cywilnego z tytułu naruszenia dóbr osobistych P. oraz S. ( 85). Dwie z organizacji dopuszczonych do udziału w postępowaniu w charakterze strony trzeciej podzielały stanowisko polskiej strony. IV. Sentencja wyroku oraz zdanie odrębne 30 października 2012r. IV Izba ETPCz wydała wyrok w przedmiotowej sprawie 16. Po pierwsze, Trybunał stwierdził naruszenie art. 8 Konwencji, uznając, że Polska nie zapewniła skarżącej prawa do poszanowania jej życia prywatnego w szczególności przez to, że nie zagwarantowała P. dostępu do aborcji i doszło do ujawnienia danych osobowych podmiotu. W ocenie Trybunału problematyka rozwiązań 16 Wyrok jest prawomocny w związku z powstrzymaniem się przez rząd polski od złożenia wniosku o rozpoznanie sprawy przez Wielką Izbę.

72 72 Joanna Banasiuk [8] krajowych dotyczących dopuszczalności zabiegu przerwania ciąży w kontekście poszanowania integralności cielesnej matki mieści się w zakresie art. 8 Konwencji, a obowiązkiem państwa jest faktyczne zagwarantowanie jednostce dostępu do procedury aborcji. Po drugie, Trybunał uznał, że umieszczenie P. w pogotowiu opiekuńczym stanowiło naruszenie Artykułu 5 ust. 1 Konwencji (prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego). Trybunał podniósł, że w celu odseparowania P. od wywierających na nią presję rodziców zastosować można było mniej drastyczne środki. Po trzecie, Trybunał stwierdził naruszenie art. 3 Konwencji, uznając żądanie ze strony lekarzy podpisania zgody na procedurę aborcyjną przez S. za bezprawną presję. Podobnie zakwalifikowano rozmowy prowadzone przez P. z księdzem. Trybunał przyznał pierwszej skarżącej kwotę euro, drugiej zaś kwotę euro tytułem zadośćuczynienia oraz zasądził kwotę euro tytułem zwrotu poniesionych kosztów i wydatków. Do wyroku zdanie odrębne zgłosił sędzia De Gaetano (Malta). W swoim stanowisku odniósł się on do wyroku R.R. v. Poland z dnia 26 maja 2011 (skarga 27617/04), podkreślając, że ani Konwencja jako całość, ani w szczególności art. 8 Konwencji nie konstruuje prawa do aborcji. Interpretację art. 8, jaką przeprowadził ETPCz w przedmiotowym wyroku, uznał za wypaczającą prawdziwe znaczenie życia prywatnego i zaprzeczającą wartościom leżącym u podstaw Konwencji, takim. jak wartość życia, która przysługuje nienarodzonemu dziecku niezależnie od tego, czy nazwiemy je nienarodzonym dzieckiem czy płodem nie zmienia to bowiem jego istoty. Po drugie, sędzia Gaetano podważył zasadność stwierdzenia naruszenia Art. 8 Konwencji w odniesieniu do praw S. Argumentował, że w świetle 109 wyroku interes S. był również brany pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o przerywaniu lub kontynuowaniu ciąży P. (it cannot be overlooked that the interests and life prospects of the mother of a pregnant minor girl are also involved in the decision whether to carry the pregnancy to term or not). Wskazywał, że wykładnia praw podstawowych nie może być dokonywana w kontekście egoistycznych pobudek czy wygody podmiotu. Po trzecie, sędzia wskazywał na obowiązek władz publicznych do poinformowania P. o charakterze zabiegu aborcji i jego moż-

73 [9] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 73 liwych konsekwencjach. Naruszenie art. 3 Konwencji w jego rozumieniu nie dotyczy faktu prób przekonania P. do kontynuowania ciąży, ale sposobu dokonywania tych prób (publiczne ujawnienie poufnych informacji i zatrzymanie P. w ośrodku opiekuńczym). V. Wątpliwości prawne dotyczące wyroku Jedną z zasadniczych kwestii wymagających rozstrzygnięcia jest ustalenie, na jakiej podstawie Trybunał strasburski uznał, że ciąża powódki była wynikiem gwałtu, czyli czynem zagrożonym w prawie polskim karą na mocy art. 197 k.k. Wątpliwości w tej mierze wynikają primo z terminologii, którą posługuje się ETPCz w treści orzeczenia, secundo z materiałów dowodowych przedstawianych przez Rzeczpospolitą Polską w trakcie postępowania. Odnosząc się do pierwszej kwestii, należy podnieść, że Trybunał w sposób niejednoznaczny opisuje charakter czynu, którego wynikiem była ciąża skarżącej. Raz Trybunał pisze, że ciąża była wynikiem gwałtu ( 8 i 100), kiedy indziej pisze o tym samym czynie jako o rzekomym gwałcie ( 44). Polska kwestionowała te rozbieżności. Zaświadczenie prokuratury, na które ETPCz powołuje się w wyroku, nie wspomina bowiem o gwałcie ani o doprowadzeniu do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem. Jak wynika z treści wyroku ( 10), prokurator stwierdził, że ciąża powódki była wynikiem obcowania płciowego z małoletnim poniżej 15 lat. W świetle tych okoliczności nie znajduje uzasadnienia posługiwanie się przez Trybunał pojęciem gwałtu. Z tych tez powodów postępowanie prokuratorskie nie było prowadzone w przedmiocie przestępstwa zgwałcenia, a dwa postępowania dotyczące zarzutu obcowania z małoletnim poniżej 15 roku życia zostały umorzone ze względu na małoletniość obydwojga sprawców. Co więcej, materiał dowodowy przedstawiony w sprawie sugeruje, że powódka pozostawała w afektywnym związku z ojcem dziecka. Efektem relacji było nowe życie. Trybunał został poinformowany o tych okolicznościach, pozostawił je jednak bez rozpoznania i nie udzielił Rzeczypospolitej Polskiej odpowiedzi w sprawie przedstawionych wniosków dowodowych.

74 74 Joanna Banasiuk [10] W ścisłym związku z nader kontrowersyjną kwalifikacją stanu faktycznego, jakiej dokonał ETPCz, pozostaje udział w charakterze interwenienta ubocznego Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka. Przedmiotem uwag interwenienta powinien być ogólny krajowy kontekst prawny lub faktyczny, na tle którego powstały okoliczności sprawy 17. HFPCz zaprezentowała w swojej interwencji problematyczną tezę, w myśl której ofiarom gwałtu nie zapewnia się w Polsce dostępu do aborcji. Bazuje ona wyłącznie na fakcie niewielkiej ilości aborcji w porównaniu do ilości odnotowywanych gwałtów, czego nie sposób uznać nie tylko za dowód, ale nawet za uprawdopodobnienie forsowanej tezy. Biorąc pod uwagę zarówno materiał dowodowy przedstawiony przez stronę polską (brak postępowania karnego z tytułu przestępstwa zgwałcenia oraz treść zaświadczenia prokuratora), jak i rozbieżności w samym wyroku, wyraźnie widać, że ani kontekst faktyczny, ani prawny nie uzasadniał podjęcia w interwencji problematyki gwałtu. Fakt, że bezpodstawne zakwalifikowanie sprawy jako dotyczącej gwałtu stało się dodatkowo głównym motywem wyroku (wyeksponowanym również w materiałach prasowych Trybunału), potęguje te wątpliwości. Poważne wątpliwości budzi również twierdzenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, zgodnie z którym prawo polskie przyznaje prawo do aborcji ( 153), którego podmiotem miałaby być matka dziecka eliminowanego w drodze tej procedury. Tymczasem ani przepisy prawa krajowego, ani Europejska Konwencja Praw Człowieka takiego prawa nie przewidują. Na gruncie prawa polskiego twierdzenie takie jest podwójnie bezzasadne. Po pierwsze, polski ustawodawca nie ustanowił w żadnym akcie normatywnym prawa podmiotowego do aborcji, a jedynie dopuścił w art. 4a u.p.r trzy kontratypy zasady kryminalizującej aborcję, mówiąc o możliwości przerwania ciąży. Adresatem przepisu art. 4a u.p.r. jest lekarz przeprowadzający aborcję, nie zaś matka dziecka. W konsekwencji przepis ten zmienia jedynie sytuację prawną lekarza. W praktyce 17 L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, II, red. L. Garlicki, Warszawa 2011, s

75 [11] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 75 oznacza to, że, co do zasady, lekarz podlega odpowiedzialności karnej za przeprowadzenie aborcji (zgodnie z art k.k.: kto za zgodą kobiety przerywa jej ciążę z naruszeniem przepisów ustawy, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 ), chyba że zajdą przesłanki z art. 4a u.p.r. Natomiast matka nigdy nie podlega odpowiedzialności karnej z tytułu poddania się aborcji. Tym samym z art. 4a wynikają bezpośrednie skutki wyłącznie dla lekarza. Jedynie pośrednio, przez stworzenie sytuacji uchylającej karalność lekarza, kobieta zyskuje faktyczne możliwości działania. Są to jednak jedynie refleksy prawne (refleksyjne działania prawa przedmiotowego reflexive Wirkungen), nie zaś prawa podmiotowe 18. Po drugie, powyższa argumentacja znajduje uzasadnienie na poziomie konstytucyjnym. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 28 maja 1997 r. 19, art. 4a u.p.r. ma charakter legalizujący określone zachowania zmierzające do przerwania ciąży, ergo zawiera upoważnienie do podjęcie określonych działań co do zasady zabronionych i podlegających karze. Wynika to z faktu, że wartością nadrzędną, podlegającą ochronie prawnej, jest prawo do życia. Jest ono wyprowadzane z polskich przepisów konstytucyjnych i przysługuje jako prawo podmiotowe każdemu człowiekowi 20. Pozbawienie życia unicestwia człowieka jako podmiot praw i obowiązków. Jeżeli istotną treścią zasady państwa prawa jest ochrona praw człowieka, to wstępnym warunkiem jej urzeczywistnienia jest ochrona samego człowieka podmiotu praw, wyrażająca się ochroną ludzkiego prawa do życia. W demokratycznym państwie prawa musi zatem pozostawać ono pod ochroną konstytucyjną w każdym stadium jego rozwoju 21. Stanowisko to potwierdził i rozwinął Trybunał Kon- 18 Por. koncepcję działań refleksywnych prawa przedmiotowego w ujęciu R. von Iheringa: R. von Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Darmstadt 1954, III.1, s. 351 i n. 19 K 26/96, «OTK» 2/ L. Garlicki, Zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1997 r., K 26/96, «OTK ZU» 2/1997, poz Wyrok TK z dnia 28 maja 1997 r., K 26/96, «OTK» 2/1997.

76 76 Joanna Banasiuk [12] stytucyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2004 r. 22, uznając, że art. 38 Konstytucji, zapewniający każdemu człowiekowi prawną ochronę życia, ma szczególne znaczenie i rodzi przez to określone konsekwencje wobec ustawodawcy zwykłego. Nie można mówić o ochronie godności człowieka, jeśliby ustawodawca tworzył prawo podmiotowe do pozbawienia życia niewinnego człowieka (niemożność przypisania winy za czyn zabroniony człowiekowi w prenatalnej fazie rozwoju jest zbyt oczywista, by wymagała uzasadnienia). Wynika z tego, że korelatem praw podmiotowych są obowiązki, których adresatem jest ustawodawca. Sprowadzają się z jednej strony do nakazu stanowienia norm prawnych umożliwiających realizację prawa podmiotowego, z drugiej do zakazu wprowadzania rozwiązań normatywnych uniemożliwiających korzystanie z gwarantowanych prawem podmiotowym uprawnień 23. W tym kontekście depenalizacja aborcji w pewnych sytuacjach nie kreuje bynajmniej prawa podmiotowego, lecz stanowi jedynie wyjątek od ogólnej zasady, nosząc znamiona kontratypu 24. Co więcej, konstytucyjność dokonanego przez ustawodawcę zwykłego wyważania między wartościami bynajmniej nie jest bezsporna. Do tej pory wszystkie przesłanki aborcyjne, których konstytucyjność była badana, zostały uznane za niekonstytucyjne i wiele wskazuje na to, że podobnie stałoby się w przypadku kontroli konstytucyjności pozostałych przesłanek z art. 4a ustawy o planowaniu rodziny, których konstytucyjności jeszcze nie badano i które wciąż jeszcze obowiązują. W tym kontekście, omawiane stanowisko ETPCz uwiarygodnia formułowane w doktrynie tezy o podejmowaniu przez Trybunał działań obliczonych na skłonienie Polski oraz Irlandii przez Radę Europy 22 K 14/03, «OTK- A» 1/2004, poz M. Błachut, Pojęcie prawa podmiotowego w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. [w:] Problemy bezpieczeństwa prawnego z perspektywy teorii i filozofii prawa, red. J. Jabłońska-Bonc, J. Guść, «Gdańskie Studia Prawnicze» 9/2002, s M. Wild, Roszczenia z tytułu wrongfulbirth w prawie polskim (Uwagi na tle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r., V CK 16/03), «Przegląd Sądowy» 1/2005, s. 51 i 53.

77 [13] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 77 do legalizacji aborcji 25. Takie działanie jednak nie znajdowałoby żadnych podstaw w prawie międzynarodowym. Jeśli teza ta potwierdziłaby się, uznać należałoby ją za działanie wysoce niestosowne i stojące w sprzeczności chociażby z decyzją Europejskiej Komisji Praw Człowieka z dnia 19 maja 1992 r. w sprawie H. przeciwko Norwegii 26, w której przyznano, że z uwagi na delikatność materii aborcyjnej, należy zapewnić w tej mierze państwom pełną swobodę działania. W wyroku brak jest danych, które pozwalałyby uznać za uzasadnione stanowisko Trybunału ( 102), zgodnie z którym lekarze naciskali i forsowali własne poglądy i idee, nie zaś kierowali się wiedzą medyczną oraz obowiązkiem prawnym wynikającym z przepisów ustawowych, informując pacjentkę o następstwach zastosowania zabiegu przerwania ciąży i wymagając pisemnej zgody na zabieg. Twierdzenie to nie znajduje oparcia na gruncie stanu faktycznego. Co więcej, w świetle polskiego prawa rezerwa w stosunku do żądań przeprowadzenia aborcji była nie tylko całkowicie uzasadnione, ale stanowiła wręcz obowiązek lekarzy. Trybunał, dokonując kwalifikacji prawnych, zapomniał o tym, że lekarze dysponowali pisemnym oświadczeniem P. o woli kontynuowania ciąży. W tym kontekście zarzut naruszenia przepisów konwencyjnych przez to, że od S. wymagano podpisania oświadczenia informującego o możliwych konsekwencjach przeprowadzenia aborcji (poważny rozstrój zdrowia ze śmiercią włącznie), ujawnia wewnętrzną sprzeczność w rozumowaniu ETPCz i oczywistą niekonsekwencję w budowaniu uzasadnienia wyroku. Stosownie do przepisu art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty 27 oraz art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej 28 i w zw. z art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. u.p.r., lekarz może wykonać zabieg stwa- 25 Por. W jaki sposób Rada Europy narzuca aborcję Irlandii i Polsce. Analiza Dyrektora ECLJ dra Gregora Puppincka, dostęp z dnia 3 marca 2013 r. 26 Skarga nr 17004/90, DR 73/ Tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 277, poz dalej cytowana jako u.z.l. 28 Tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 dalej cytowana jako u.z.o.z.

78 78 Joanna Banasiuk [14] rzający podwyższone ryzyko dla pacjenta po uzyskaniu jego pisemnej zgody. Jednocześnie z treści art. 4 ust. 4 u.p.r. wynika expressis verbis, że przeprowadzenie aborcji jest możliwe po uzyskaniu pisemnej zgody na zabieg, ergo wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, że zabieg przerwania ciąży stwarza w rozumieniu ustawodawcy podwyższone ryzyko dla kobiety. Pogląd ten znajduje potwierdzenie na gruncie doktryny. Zdaniem M. Safjana decyzja na zabieg musi zostać powzięta na podstawie należytego rozpoznania okoliczności faktycznych (tzw. zgoda poinformowana) i wyrażona we właściwej formie 29. Jak zauważa D. Karkowska, zabieg przerwania ciąży należy do zabiegów, które ze swej istoty zaliczają się do stwarzających podwyższone ryzyko 30. W praktyce przejawia się ono w szczególności w możliwości przebicia ściany macicy, co może doprowadzić do krwotoku i stanu zapalnego w obrębie jamy otrzewnej, wystąpienia powikłań po podaniu znieczulenia oraz naruszenia ciągłości bariery chroniącej wnętrze macicy (możliwy stan zapalny z jamie macicy). Wskazane komplikacje nie pozostają często bez wpływu na stan zdrowia kobiety w perspektywie długoterminowej. Zaobserwowane i szczegółowo udokumentowane w badaniach medycznych możliwe konsekwencje to w szczególności bezpłodność, poronienia, ciąża pozamaciczna, zwiększone ryzyko zachorowania na raka, liczne konsekwencje o podłożu psychicznym oraz zgon 31. W związku z tym twierdzenie zawarte w wyroku, jakoby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie istniały podstawy do uznania zabiegu przerwania ciąży za procedurę stwarzającą podwyższone zagrożenie dla zdrowia kobiety, wynika z nieznajomości natury procedury aborcyjnej, która jest niebezpieczna z samej swej istoty. Nie muszą wystąpić żadne szczególne okoliczności, by w wyniku aborcji 29 Por. M. Safjan, Autonomia jednostki wobec interwencji medycznej, [w:] Prawo i medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny, Warszawa 1998, s D. Karkowska, Prawa pacjenta, Warszawa 2009, s Por. w szczególności E. Ring-Cassidy, I. Gentles, Women s health after abortion: the medical and psychological evidence. Toronto, The deveber Institute, 2003; D.C. Reardon et al., Deaths associated with pregnancy outcome: a record linkage study of low income women, «Southern Medical Journal» (8)95/2002, s

79 [15] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 79 pojawiło się poważne ryzyko dla zdrowia. Twierdzenie ETPCz jest tym bardziej nieuzasadnione, że Trybunał w swoim wcześniejszym orzecznictwie konsekwentnie utrzymywał, że brak zgody na ryzykowną procedurę medyczną, wyrażonej na podstawie przystępnej informacji lekarskiej, skutkuje naruszeniem art. 3 i 8 Konwencji (V.C. przeciwko Słowacji (nr 18968/07) 114, N.B. przeciwko Słowacji (nr 29518/10). Rozstrzygnięcie w sprawie P. i S. przeciwko Polska wprowadza zatem istotną niespójność w linii orzeczniczej ETPCz i tym samym stanowi poważne zagadnienie dotyczące interpretacji lub stosowania Konwencji w aspekcie materialnym. W myśl art EKPCz okoliczność ta uzasadnia wniosek o przekazanie sprawy do Wielkiej Izby. Jest to tym bardziej uzasadnione z uwagi na fakt, że wyrok izby dotyczyłby kwestii, która stała się przedmiotem rozbieżnych rozstrzygnięć orzeczniczych prowadząc do trudności w ustaleniu stanowiska ETPCz 32. W kontekście drugiego zarzutu Trybunału należy podnieść, że nieprzekazanie przez lekarzy informacji o możliwych powikłaniach proaborcyjnych jest sprzeczne z obowiązującymi rozwiązaniami normatywnymi. Stosownie do treści art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. u.z.l. lekarz ma obowiązek udzielić pacjentowi lub jego przedstawicielowi ustawowemu przystępnej informacji o jego stanie zdrowia, rozpoznaniu, proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych, dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania albo zaniechania, wynikach leczenia oraz rokowaniu. Ponadto, obowiązek udzielenia informacji wynika z art ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzecznika Praw Pacjenta 33. Powiadomienie pacjenta o metodach, perspektywach i skutkach leczenia, rozumiane jako pouczenie, informacja, jest obowiązkiem lekarza, od którego nie ma prawa uchylać się i za którego niedopełnienie odpowiada. Informacja warunkująca skuteczną zgodę na działanie medyczne musi nie tylko spełniać określone wymagania co do treści, lecz również co do formy. Powinna zostać przekazana w sposób przystępny 32 Por. L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, II, s Tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. Nr 00, poz. 159.

80 80 Joanna Banasiuk [16] i zrozumiały dla pacjenta, umożliwiając mu po jej przeanalizowaniu dokonanie świadomych wyborów dotyczących leczenia 34. Jednocześnie pacjent ma prawo uzyskać informacje na temat możliwych sposobów leczenia i skutków, jakie się z nimi wiążą. Jest to niezbędne dla wyrażenia zgody na określony sposób leczenia. Wynika to z faktu, że zgoda pacjenta wyrażona bez rozeznania jest niepełna i może być dotknięta wadą oświadczenia woli, mianowicie błędem (art k.c.) lub brakiem świadomości lub swobody (art. 82 k.c.) 35. Pogląd ten znajduje uzasadnienie na gruncie orzecznictwa Sądu Najwyższego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 września 1999 r. 36, wyrażenie zgody na zabieg operacyjny przez chorego (jego przedstawiciela ustawowego lub faktycznego opiekuna) powinno być poprzedzone udzieleniem przez lekarza informacji co do dających się przewidzieć możliwych następstw zabiegu, a brak takiej informacji sprawia, że zgoda jest bezskuteczna, wobec czego wykonanie zabiegu następuje tak, jak gdyby nie została ona w ogóle wyrażona. Pogląd ten podtrzymał i rozwinął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 grudnia 2004 r. 37, twierdząc, że o wyrażeniu przez pacjenta zgody na wykonanie zabiegu operacyjnego można mówić tylko wówczas, gdy została ona poprzedzona udzieleniem pacjentowi przystępnej informacji. Oznacza to, że brak udzielenia pacjentowi takiej informacji przesądza zarazem o braku wyrażenia przez pacjenta uświadomionej zgody na zabieg. Wykonanie w takiej sytuacji zabiegu operacyjnego oznacza wykonanie go w warunkach bezprawności. Podobnie uznał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 maja 2012 r. 38 W ocenie Sądu sama aprobata pacjenta dla dokonania zabiegu, uzyskana w sytuacji braku uprzedniego udzielenia mu przystępnej informacji, nie może być traktowana jako zgoda. Zgoda pacjenta musi być zgodą objaśnioną, poin- s A. Dudzińska, Wymagana informacja udzielana pacjentowi, «PiP» 63.8/2008, 35 Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, red. L. Ogiegło Warszawa 2010, s II CKB 511/96, «LexPolonica» III CK 303/2004, «OSP» 2/2005, s III CSK 227/11, «Biuletyn SN» 2/2012.

81 [17] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 81 formowaną, a więc świadomie akceptującą przez pacjenta zrozumiałe przezeń ryzyko dokonania zabiegu i przejęcie na siebie tego ryzyka. Stanowisko Sądu Najwyższego znajduje odbicie w orzecznictwie sądów niższych instancji. Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 26 lutego 2010 r. 39 uznał, że zaniechanie przez lekarza poinformowania pacjenta o wszystkich konsekwencjach wynikających z zastosowania metody leczniczej narusza dyspozycję art. 31 u.z.l., jak również pozbawia pacjenta możliwości wyboru i współdecydowania o sposobie leczenia. Podobnie uznał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 31 marca 2006 r. 40, uznając, że zabieg operacyjny z ich zastosowaniem powinien być przeprowadzony po przekazaniu pacjentowi w tym zakresie szczegółowych informacji i po uzyskaniu kwalifikowanej zgody w formie pisemnej (art. 34 cyt. ustawy). Powinien on w związku z tym znać przedmiot zgody, metodę leczenia, ryzyko i następstwa zwłaszcza nieodwracalne. W doktrynie prawniczej i orzecznictwie sądowym wskazuje się, że znaczenie zgody polega na tym, iż nadaje ona działaniu lekarza cechę prawnej interwencji, a pacjent poznał i akceptuje ryzyko zabiegu i przejmuje je na siebie. Zabieg medyczny dokonany bez zgody jest czynnością bezprawną nawet wówczas, gdy wykonany jest zgodnie z zasadami wiedzy. Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 29 września 2005 r. 41, twierdząc, że lekarz odpowiada nie tylko za winę w samym procesie leczenia, lecz także za każdą winę niedotyczącą techniki medycznej, a więc i za niedoinformowanie pacjenta o ryzyku i skutkach zabiegu. Samo zaś uzyskanie formalnej zgody pacjenta bez poinformowania go o ryzyku i skutkach zabiegu powoduje, że jest to zgoda nieobjaśniona i jako taka jest wadliwa, wskutek czego lekarz działa bez zgody i naraża się na odpowiedzialność cywilną za szkodę wyrządzoną pacjentowi, nawet gdy postępuje zgodnie z zasadami sztuki lekarskiej. 39 I ACa 51/10, «Przegląd OSA w Gdańsku» 3/2010, poz I ACa973/2005, «OSA» 1/2008, poz. 2, s I ACa 236/05.

82 82 Joanna Banasiuk [18] Zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest ustalenie, na jakim materiale dowodowym ETPCz oparł swoje stanowisko, w myśl którego Polska naruszyła art. 3 Konwencji, nie chroniąc powódki przed kontaktami z osobami odradzającymi jej aborcję ( 164), podobnie jak i rzekomo P. miała być, bez pytania o chęć kontaktów z duchownym, zmuszana do rozmów z księdzem ( 81 i 163). Wskazane twierdzenia budzą szereg wątpliwości w kontekście przedstawionego przez Rzeczpospolitą Polską materiału dowodowego opartego na treści wywiadu środowiskowego, informacji ze szkoły, do której uczęszczała skarżąca, które wskazywały na wątpliwości małoletniej co do przeprowadzenia aborcji. Po pierwsze, zarzut naruszenia przez Polskę art. 3 Konwencji, według którego jakoby państwo polskie nie chroniło powódki przed kontaktami z osobami odradzającymi jej aborcję, wobec braku jednoznacznych materiałów dowodowych na tę okoliczność, jest nieuzasadniony. Wynika to z faktu, że jak zauważa L. Garlicki każdy przypadek uznany za nieludzkie lub poniżające traktowanie wymaga przekonywującego udowodnienia. Stanowisko to znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie ETPCz, na gruncie którego można uznać, że nieludzkie lub poniżające traktowanie jako formy maltretowania powinny być wykazane ponad rozsądną wątpliwość 42. Po drugie, stosownie do art. 10 ustawy o prawach pacjenta, pacjent, niezależnie od obywatelstwa, wyznania czy wieku, ma prawo do opieki duszpasterskiej. Wskazane uprawnienie jest realizacją gwarancji wynikającej z art. 53 Konstytucji RP, zapewniającej każdemu człowiekowi przebywającemu na terytorium RP prawo do wolności sumienia i religii (prawo wolnościowe). Treść prawa do opieki duszpasterskiej obejmuje w szczególności uprawnienie do bycia poinformowanym, gdzie w ciągu dnia przebywają kapelani, w jaki sposób można się z nimi skontaktować oraz uprawnienie do bezpośredniego kontaktu z opiekunem duchowym 43. W kontekście stanowiska ETPCz wyra- 42 L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, I, s D. Karkowska, op. cit., s

83 [19] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 83 żonego bez oparcia się na odpowiednich materiałach dowodowych oraz wskazanych supra rozwiązań normatywnych nie można uznać za bezsporne, że powódka była bez pytania o chęć kontaktów z duchownym zmuszana do rozmów z księdzem. Tym bardziej, że zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest ustalenie, czy zabezpieczono oraz przedstawiono w postępowaniu przed ETPCz materiał dowodowy znajdujący się w posiadaniu księdza, z którym kontaktowała się powódka podczas swego pobytu w szpitalu, a w świetle którego można byłoby lepiej określić charakter kontaktów między powódką i duchownym, podobnie jak to, kto był ich inicjatorem oraz to, pod czyją presją znajdowała się powódka w trakcie pierwszych 12 tygodni jej ciąży. Diecezjalny duszpasterz służby zdrowia, z którym kontaktowała się powódka, dysponuje pisemnym zaproszeniem dziewczyny. Znajduje się w posiadaniu wiadomości tekstowych, z których jasno wynika, że powódka czuła się zagubiona, zmagała się z trudną sytuacją, nie była gotowa na przeprowadzenie aborcji, a nawet wyrażała zainteresowanie płcią dziecka. Jednocześnie pozytywnie wypowiadała się o zapewnionej jej opiece medycznej. W kontekście powyższych twierdzeń należy uznać, że materiał dowodowy, o którym mowa supra, wskazuje, że to powódka zabiegała o rozmowy z księdzem. Tym samym ingerencja funkcjonariuszy publicznych i utrudnianie kontaktów powódki z księdzem i z lekarzami stanowiłyby pogwałcenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, zwłaszcza jej art. 8, dotyczącego prawa do prywatności i 9, gwarantującego wolność myśli, sumienia i wyznania, traktowanych jako jeden z fundamentów społeczeństwa demokratycznego. Jest to szczególnie widoczne w kontekście treści art. 9 EKPCz. Przedmiotowe unormowanie gwarantuje m.in. wolność uzewnętrzniania wyznania lub przekonań, co wiąże się z interakcją społeczną przez komunikowanie się z innymi osobami 44. W kontekście powyższych ustaleń nie znajduje uzasadnienia decyzja polskiej strony postępowania o niewniesieniu sprawy do Wielkiej Izby Trybunału. Nie budzi wątpliwości twierdzenie, że te same dzia- 44 L. Garlicki [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, I, s. 552.

84 84 Joanna Banasiuk [20] łania, które w sprawach V.C. przeciwko Słowacji, oraz N.B. przeciwko Słowacji Europejski Trybunał Praw Człowieka uznał za konieczne w świetle art. 3 i 8 EKPCz, w sprawie P. i S. przeciwko Polsce tenże Trybunał uznał za naruszające te same artykuły Konwencji. Okoliczność ta wydaje się stanowić poważne zagadnienie dotyczące interpretacji lub stosowania Konwencji w aspekcie materialnym, które w myśl art EKPCz uzasadnia wniosek o przekazanie sprawy do Wielkiej Izby. Potraktowanie wymagania od S. poinformowanej zgody na aborcję jako przejaw nieludzkiego traktowania wprowadza zasadniczą niespójność w sposobie rozumienia gwarancji Konwencyjnych. Za przekazaniem sprawy do Wielkiej Izby przemawiał dodatkowo fakt istnienia zdania odrębnego, dotyczącego meritum sprawy 45. Wydaje się, że obawy wyrażone przez stronę polską w kontekście skierowania sprawy do Wielkiej Izby Trybunału nie są usprawiedliwione. VI. Wnioski Należy zgodzić się z twierdzeniem, że gwarancje ochrony praw podstawowych przewidziane przez Konwencję muszą być na tyle elastyczne, by mogły być w sposób możliwie jednolity stosowane w różnorodnych warunkach panujących w poszczególnych państwach przy jednoczesnym poszanowaniu suwerenności państw-stron Konwencji i uznaniu subsydiarnego charakteru przedmiotowej umowy międzynarodowej 46. Jednakże trybunał strasburski zdaje się nie ograniczać w zakresie orzekania do minimalnego standardu i traktuje Konwencję jak żywy instrument, który wykorzystuje w swobodny sposób w zakresie kształtowania treści norm prawnych 47. W konsekwencji prowadzi to do ograniczeń marginesu swobodnego uznania, którym cieszą się państwa-strony Konwencji 48. Jest to szczególnie widoczne w wielu 45 Por. L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, II, s A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej, Warszawa 2010, s C. Grewe, op. cit., s A. Stępkowski, op. cit., s. 229.

85 [21] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 85 ostatnich kontrowersyjnych rozstrzygnięciach, które budziły w europejskiej kulturze prawnej szereg wątpliwości i wywoływały ożywioną dyskusję wśród przedstawicieli jurysprudencji. Przykładem może być wyrok ETPCz z dnia 1 marca 2010 r. w sprawie Lautsi przeciwko Włochom 49, który wywołał tak wielki sprzeciw wśród państw-stron Konwencji, że na rozprawie przed Wielką Izbą Trybunału prawie połowa członków konwencyjnego systemu ochrony praw podstawowych manifestowała swoją solidarność z Włochami. Szereg uzasadnionych wątpliwości budzi także kontrowersyjny wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie P. i S. przeciwko Polsce. W wyroku przedstawiono całą sprawę jako powstałą w wyniku gwałtu, nie posiadając po temu realnych podstaw w materiale dowodowym. Znajduje to potwierdzenie w braku spójności pomiędzy poszczególnymi sformułowaniami wyroku, w którym raz mówi się o ciąży powstałej w wyniku gwałtu ( 8 i 100), a innym razem o rzekomym gwałcie ( 44). Co więcej, sposób zaprezentowania stanu faktycznego, na którym Trybunał oparł swój wyrok w omawianej sprawie, kontrastuje z treścią dokumentów będących przedmiotem wniosków dowodowych strony polskiej. W zaświadczeniu prokuratury, które było podstawą poddania P. procedurze aborcyjnej, ciąża skarżącej była wynikiem obcowania płciowego z małoletnim poniżej 15 lat. W postępowaniu krajowym nie było prowadzone postępowanie karne w przedmiocie przestępstwa zgwałcenia, a dwa postępowania dotyczące zarzutu obcowania z małoletnim poniżej 15 roku życia zostały umorzone (oboje sprawców nie podlegało odpowiedzialności ze względu na małoletniość). Jednocześnie materiał dowodowy przedstawiony w sprawie wskazuje, że ciąża P. była konsekwencją pozostawania skarżącej w afektywnym związku z ojcem dziecka. Trybunał strasburski pozostawił przedmiotowe wnioski dowodowe bez rozpoznania i bez udzielenia Rzeczypospolitej Polskiej odpowiedzi w tej sprawie. Podobnie, ETPCz nie uwzględnił dowodu w postaci pisemnego zaproszenia księdza do rozmów ze skarżącą. Trybunał autorytarnie ocenił fakt spotkań P. z księdzem w kategorii 49 Skarga nr 30814/06.

86 86 Joanna Banasiuk [22] niechcianych kontaktów skarżącej z osobą duchowną, zarzucając naruszenie art. 3 Konwencji w postaci nieludzkiego lub poniżającego traktowania. Biorąc pod uwagę, że każdy przypadek nieludzkiego lub poniżającego traktowania wymaga przekonywującego udowodnienia ponad rozsądną wątpliwość 50 oraz analizując prezentowany materiał dowodowy, należy uznać, że ustalenia Trybunału są co najmniej wątpliwe z prawnego punktu widzenia. Po trzecie, biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że udzielenie informacji o niebezpieczeństwie związanym z procedurą medyczną oraz przewidziane prawem wymaganie zgody na jej przeprowadzenie można uznać za przejaw nieludzkiego traktowania. Przeprowadzona analiza prowadzi do jednoznacznych wniosków, że lekarze, informując skarżące o specyfice procedury medycznej i wymagając pisemnej zgody na przeprowadzenie zabiegu, realizowali nałożony na nich ustawowy obowiązek, ergo ich działanie było zgodne z prawem oraz standardami obowiązującymi na gruncie EKPCz. Trybunał w sposób nieuzasadniony zakwestionował działania podejmowane na podstawie obowiązującego prawa przez lekarzy, deprecjonując w ten sposób ich wiedzę medyczną i postawę etyczną zaledwie na podstawie subiektywnych odczuć skarżących 51. Wszystkie te wątpliwości sprawiają, że trudno jest lekceważyć zarówno daleko idącą tezę Grégora Puppincka o wywieraniu przez Radę Europy presji na państwa penalizujące aborcję celem liberalizacji ich prawa wewnętrznego, jak i polityczną doniosłość sformułowanych przez włoskiego deputowanego Luca Volontè problemów w pytaniu nr 633 skierowanym do Komitetu Ministrów RE. 50 L. Garlicki, [w:] Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, I, s Por. M. Gałązka, Glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 20 marca 2007 r. w sprawie Alicja Tysiąc przeciwko Polsce (nr skargi 5410/03), «Przegląd Sejmowy» 3(80)/2007, s. 220.

87 [23] Czy Europejska Konwencja Praw Człowieka 87 Is the European Convention on Human Rights Treated as a Living Instrument Affording Better Protection of Human Life? Summary The Strasbourg Court appears to be using the provisions of the European Convention on Human Rights in a free way to shape the content of legal norms. The purpose of this article is to exemplify this controversial process by the judgement of 30 th October 2012 in P. and S. v. Poland, which, as some commentators have already observed, appears to be tending to the construction of a right to abortion alleging Article 8 of the Convention considered completely out of the context of the guarantees for the protection of human life in Article 2. The judgement shows that the Court treated the case as based on grounds resulting from rape, but no evidence was produced to corroborate these grounds. This is confirmed by the lack of consistency between the particular formulations of the judgement. Furthermore, the way in which the facts were presented, on which the Court based its judgement, is not in agreement with the content of the documents produced as evidence by Poland. The Court left a series of points of evidence unexamined, and raised unwarranted reservations on the action the doctors had taken in compliance with Polish law. In effect the European Court of Human Rights treated the same course of action which it had deemed necessary in the proceedings of V.C. v. Slovakia, and N.B. v Slovakia as a violation of Articles 3 and 8 of the ECHR in the case of P. and S. v. Poland. This fact seems to raise a serious issue regarding the interpretation or application of the Convention in the context of the material.

88

89 Zeszyty Prawnicze 13.3 / 2013 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego POSTRZEGANIE ZWYCZAJÓW ODNOSZĄCYCH SIĘ DO OBOWIĄZKU ZACHOWANIA POUFNOŚCI W ARBITRAŻU. ANALIZA WYNIKÓW ANKIETY PRZEPROWADZONEJ PRZEZ SĄD ARBITRAŻOWY LEWIATAN 1 WŚRÓD POLSKICH PRAKTYKÓW ARBITRAŻOWYCH 2 1. Wstęp W polskim systemie prawnym, podobnie jak w wielu innych, w tym m.in. w Norwegii, Szwecji czy Australii, brak jest klarownej i jednolitej normy prawnej regulującej kwestie poufności i prywatności arbitrażu 3. Co do zasady, regulacja normatywna w tym obszarze dotyczy 1 Sąd Arbitrażowy przy Konfederacji Lewiatan, dalej jako SA Lewiatan. 2 Publikacja niniejszego artykułu następuje jednocześnie w «E-Przeglądzie Arbitrażowym» oraz «Zeszytach Prawniczych». 3 Warto podkreślić, że na arenie międzynarodowej brakuje jednolitego podejścia do spraw poufności. Porządki prawne państw obcych oscylują wokół dwóch biegunów, tj. braku uznania zasad poufności jako normy regulującej obowiązki uczestników postępowania (np. Norwegia, Szwecja czy Australia), przerzucając te kwestie do kompetencji stron, oraz przeciwnie uznaniu cechy poufności arbitrażu jako jego cechy konstytutywnej bez względu na treść czynności prawnej (np. Nowa Zelandia, Anglia czy Francja). Szerzej na ten temat A. Dimolitsa, Institutional Rules and National Regimes Relating to the Obligation of Confidentiality on Parties in Arbitration, [w:] Confidentiality in Arbitration, «ICC International Court of Arbitration Bulletin» 2009 Special Supplement, s. 13 i n.; K. Szczepanowska-Kozłowska, Obowiązek zachowa-

90 90 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [2] nakazu respektowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 4, adresowanego do szerokiego kręgu osób, także w odniesieniu do stron oraz samych arbitrów 5. Źródłem obowiązku zachowania poufności są w praktyce głównie regulaminy arbitrażowe, określane jako tzw. źródła o charakterze soft law, w tym regulaminy instytucji arbitrażowych, takich, jak Sąd Arbitrażowy Lewiatan 6 czy Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej 7 oraz regulamin arbitrażowy ad hoc UNCITRAL 8. W opinii publicznej wielokrotnie dokonuje się nawiązania do roli zwyczaju jako źródła stosowania zasady poufności, choć z reguły bez głębszej analizy co do zakresu podmiotowego i przedmiotowego tego obowiązku 9. Taka sytuacja dała początek badaniu opinii środowiska arbitrażowego w Polsce w ramach ankiety przygotowanej przez nia poufności w międzynarodowym arbitrażu handlowym, [w:] Księga pamiątkowa 60-lecia Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, Warszawa 2010, s Tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, dalej jako u.z.n.k. 5 Por. szerzej B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Podstawa normatywna zasady poufności w polskim arbitrażu handlowym, «PPH» 1/ Por. 4 i 33.2 Regulaminu Sądu Arbitrażowego Lewiatan, obowiązującego od 1 marca 2012 r., dalej Regulamin SA Lewiatan, opublikowany: org.pl. 7 Por. 12, 36.2 i 49 Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, dalej jako Regulamin SA KIG, obowiązującego od 1 stycznia 2007 r. 8 UNCITRAL Arbitration Rules Regulamin Arbitrażowy opracowany przez Komisję ONZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego i uchwalony przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych 15 grudnia 1976 r. Nowa wersja Regulaminu weszła w życie 15 sierpnia 2010 r., opublikowany: dalej jako Regulamin UNCITRAL. 9 Por. m.in. M. Tomaszewski, Skuteczność ochrony prawnej przed sądami polubownymi. Doświadczenia polskie, «Prawo Spółek» 1/2006/, s. 60; D. Niedzielska- -Jakubczak, Jak poza państwem rozstrzygnąć spór z kontrahentem, «Gazeta Prawna» nr 176 z 9 września.2008 r., zob. która twierdzi, że poufność to bodaj najmniej sporna zaleta sądów polubownych, choć pozbawiona podstawy prawnej, zarówno w prawie polskim jak i międzynarodowym. Niemniej można mówić o zwyczaju.

91 [3] Postrzeganie zwyczajów 91 autorkę a dotyczącej zwyczajów, jakie występują w środowisku arbitrażowym w zakresie istnienia i zakresu obowiązywania zasady poufności. W ankiecie wzięło udział 46 osób posiadających doświadczenie arbitrażowe jako arbitrzy i jako pełnomocnicy, spośród których 41 osób pełniło funkcje arbitrów, zaś 24 osoby występowały jako pełnomocnicy. Na podstawie wyników ankiety można stwierdzić, iż niektórzy respondenci (mniej więcej ok. 50 %) pełnili obydwie funkcje, co wskazuje na dość częste ich łączenie. Warto przy tym zauważyć, że aż 76% respondentów legitymowało się ponad pięcioletnim doświadczeniem zawodowym, natomiast 50 % to osoby z doświadczeniem ponad 10 letnim (por. Tabela nr 1). Ankieta została przeprowadzona anonimowo w okresie od 1 października do 16 listopada 2012 roku za pośrednictwem strony internetowej SA Lewiatan. Tabela nr 1- opracowanie własne Tabela nr 1 - opracowanie własne Dobór pytań Tabela nr 2 opracowanie własne Redakcja pytań zawartych w ankiecie odpowiadała teoretycznemu modelowi pełnej zasady poufności pod względem zarówno podmioto- Com treś bez

92 92 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [4] wym, jak i przedmiotowym, opracowanym przez autorkę, a wynikającym z rozważań w kwestii podstawy normatywnej obowiązywania zasady poufności w systemie prawa polskiego. Zakres przedmiotowy tego modelu obejmował: a) informację o zawarciu samej umowy o arbitraż, b) informację o wszczęciu postępowania przed sądem polubownym i poszczególnych jego etapach, c) informacje wymieniane w czasie postępowania, dotyczące stron i ich działalności, d) prywatność rozpraw sądu, oznaczającą zakaz wstępu osób postronnych w czasie trwania rozprawy bez zgody stron postępowania, oraz e) treść wyroku. Co do ostatniego punktu redakcja odpowiadającego mu pytania pozwalała respondentowi na odniesienie się do całkowitego zakazu publikacji wyroku oraz zakazu częściowego, pozwalającego na publikację zanonimizowanego wyroku dla celów dydaktycznych i naukowych. Zakres podmiotowy modelu obejmował: a) strony postępowania, b) inne podmioty doproszone przez strony, jak np. interwenient uboczny 10, c) świadków, d) biegłych ekspertów powoływanych przez sąd arbitrażowy lub strony, e) tłumaczy, f) arbitrów, g) pracowników i członków władz instytucji arbitrażowej administrującej postępowaniem. 2. Pojęcie i rola zwyczaju w systemie prawa Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, na potrzeby ankiety przyjęto pojęcie zwyczaju rozumianego jako praktykę, która a) jest ustalona, tj. w danej grupie społecznej w dostatecznym stopniu utrwalona, b) jest potwierdzona przez odpowiednio długi okres czasu jej stosowania (tzw. diuturnus usus), oraz c) jest poparta przekonaniem dominującym w danej grupie społecznej co do potrzeby podporządkowania się jej (tzw. opinio necessitatis) 11. Mając na uwadze powyższą definicję, redagując pytania, skoncentrowano się na potrzebie uzyskania opinii dotyczącej praktyki, która jest po pierwsze utrwalona, a po drugie ogólnie akceptowana. 10 Por. np Regulaminu SA Lewiatan. 11 Por. zwłaszcza M. Safjan, System prawa prywatnego, I: Prawo Cywilne część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s

93 [5] Postrzeganie zwyczajów 93 Nie postawiono pytania, które dotyczyłoby bezpośrednio długości trwania takiej praktyki, wychodząc z założenia, że odpowiedź na to pytanie zawarta jest już częściowo w stwierdzeniu, iż dana praktyka jest utrwalona, co samo w sobie zakłada pewien odcinek czasu. Nie oczekiwano także od respondentów sprecyzowania, jak długi jest ten czas 12. Zwyczaj może odnosić się do określonej grupy społecznej funkcjonującej w pewnym układzie przestrzennym (zwyczaje regionalne, ogólnokrajowe czy międzynarodowe) lub też do grup profesjonalnych (np. lekarzy czy adwokatów) 13. Przedmiotowa ankieta była nakierowana na identyfikację zwyczaju w układzie przestrzennym i osobowym pytania były kierowane do środowiska arbitrażowego jako relewantnej grupy profesjonalnej, tj. arbitrów i pełnomocników występujących w postępowaniu arbitrażowych, zaś ich treść odnosiła się do praktyk stosowanych w arbitrażu w Polsce, bez rozróżnienia na arbitraż międzynarodowy i krajowy oraz handlowy i inwestycyjny. Nie pełnią roli zwyczaju spisane przez Międzynarodową Izbę Handlową 14 handlowe klauzule skrótowe, znane pod nazwą Incoterms 15 lub inne podobne zbiory, choć mogą one wpływać na ujednolicenie się określonych praktyk. Podobnie, w interesującym nas obszarze, nie można przypisać roli zwyczaju skodyfikowanym przez różne instytucje zasadom etycznym stosowanym w arbitrażu 16, choć wskazują one na pewne tendencje charakterystyczne dla pewnych grup profesjonalistów, dokonujących danej kodyfikacji. 12 W literaturze wskazuje się, iż ten odcinek czasu wobec współcześnie intensywnie rozwijających się stosunków gospodarczych może być bardzo krótki. Por. T. Knypl, K. Trzciński, Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym, «PPH» 8/1997, s Por. M. Safjan, op. cit., s International Chamber of Commerce (ICC) z siedzibą w Paryżu. 15 International Commercial Terms - Międzynarodowe Reguły Handlu. Najnowsza wersja Incoterms 2010 weszła w życie 1 stycznia 2011 r. 16 Por. np. pkt 6 Zasad etyki arbitrów w sądownictwie polubownym, opracowanych przez Polskie Stowarzyszenie Sądownictwa Polubownego, opubl.: org.pl. Podobnie w polskich stałych sądach polubownych: por. 6 Zasad etyki arbitrów SA Lewiatan; 5 Kodeksu etyki arbitra SA KIG.

94 94 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [6] 3. Rola zwyczaju dla instytucji arbitrażu W polskim porządku prawnym zwyczaj wiąże podmioty prawa cywilnego o tyle, o ile ustawa tak stanowi. W doktrynie prawa cywilnego zdecydowanie akcentuje się, iż zwyczaj nie jest samodzielnym źródłem prawa 17. Według F. Studnickiego 18, po pierwsze ustawa odwołuje się do zwyczaju jako klauzuli generalnej, ponieważ nie jest w stanie objąć wszelkich kwestii dotyczących regulowanych przez siebie stosunków prawnych. Po drugie, dalszej przyczyny odwoływania się do zwyczaju upatruje się w intencji ustawodawcy zapewnienia ustawie możliwie bliskiego i trwałego kontaktu z życiem oraz respektowania norm postępowania stworzonych przez same grupy społeczne dla uregulowania własnych stosunków, o ile nie sprzeciwiają się one zasadniczym wytycznym ustawy. Mając na uwadze treść norm polskiego prawa cywilnego, zwyczaj pełni w systemie prawa polskiego dwie podstawowe funkcje: wyjaśniającą i normującą. Podział ten, zaproponowany przez F. Studnickiego 19, pozostaje aktualny także na gruncie dzisiejszego porządku prawnego 20. W poprzednim stanie prawnym funkcję wyjaśniającą wyrażał art. 107 k.z. 21 w zw. z art. 108 k.z. Art. 107 k.z. (odpowiadający dzisiejszemu art k.c. 22 ) nakazuje, aby oświadczenie woli tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, dobra wiara i zwyczaje uczciwego obrotu. W umowach zaś, zgodnie z art. 108 k.z. (odpowiadający dzisiejszemu 17 Por. M. Safjan, op. cit., s. 192 i n. 18 Por. F. Studnicki, Działanie zwyczaju handlowego w zakresie zobowiązań z umowy, Kraków 1949, s Por. F. Studnicki, op. cit., s Bardziej szczegółową klasyfikację zaproponował S. Grzybowski, System Prawa Cywilnego, I: Część ogólna, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1984, s. 64, choć nadal mieszczącą się właściwie w ramach opracowanej przez F. Studnickiego, op. cit., s. 65, klasyfikacji dychotomicznej. 21 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. - Kodeks zobowiązań (Dz.U nr 82 poz. 598). 22 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.).

95 [7] Postrzeganie zwyczajów 95 art k.c.) należy badać wspólny zamiar stron i cel umowy zamiast opierać się na dosłownym brzmieniu umowy. Obydwa przepisy konstruowały zasady wykładni oświadczeń woli, gdzie słowom, znakom czy zwrotom należy przypisać przede wszystkim znaczenie, jakie zazwyczaj w uczciwym obrocie się z nimi łączy, tj. znaczenie wypływające z wchodzących w danych warunkach w grę zwyczajów 23. Odwołania do przepisów aktualnie obowiązujących dowodzą, że ustawodawca przyjął identyczne rozwiązanie konstrukcyjne, wobec czego zasadne staje się twierdzenie, iż zwyczaje wyjaśniają tylko typowe znaczenie wyrazów, podczas gdy ich rola maleje w sytuacjach nietypowych. W przypadku umów rola zwyczaju jest osłabiona właśnie z tej przyczyny, iż ustawodawca nakazuje na pierwszym miejscu badać wspólny zamiar stron, a dopiero na dalszym miejscu dosłowne (tj. odpowiadające zwyczajowi) znaczenie wyrazów 24. Funkcję normującą zwyczaju regulował w poprzednim stanie prawny głównie art. 60 k.z., zgodnie z którym umowy zobowiązują nie tylko do tego, co w nich jest wyrażone, lecz także do wszelkich następstw wynikających z ustawy, zwyczaju lub słuszności. Podobne rozwiązanie przyjęto na gruncie kodeksu cywilnego w art. 56, gdzie mowa jest o ustalonych zwyczajach jako jednym z czynników kształtujących skutki czynności prawnej. Warto w tym miejscu jednak zauważyć, iż jakkolwiek w art. 60 k.z. mowa była tylko o zwyczaju, przez co rozumiano stan, w którym obydwie strony znały ten zwyczaj, albo gdy jedna strona znała go i zasadnie mogła przypuszczać, że druga strona zna go także 25, o tyle aktualnie ustawodawca właśnie dla podkreślenie owej powszechności stosowania zwyczaju przywołuje go z kwalifikatorem ustalony F. Studnicki, op. cit., s Por. także F. Studnicki, op. cit., s Por. J. Korzonek, I. Rosenbluth, Kodeks zobowiązań. Komentarz, I, Kraków 1934, s Wobec powyższego w doktrynie podnosi się, że irrelewantna staje się znajomość zwyczaju po stronie jednej czy nawet wszystkich stron, por. m. in. P. Machnikowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 129.

96 96 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [8] Norma prawna powołuje więc zwyczaj do roli czynnika regulującego prawa i obowiązki wynikające z umowy na podobnych zasadach, jak ustawa. Zarówno zwyczaj, jak i ustawa są w tym kontekście czynnikiem zewnętrznym w stosunku do treści czynności prawnej. To prowadzi do pytania o stosunek nadrzędności (podrzędności) pomiędzy ustawą, a dokładnie normami iuris dispositivi, a zwyczajem. F. Studnicki opowiedział się za pierwszeństwem normy dyspozytywnej przed zwyczajem, nie widząc przyczyn dla odwrotnego porządku, chyba że działanie zwyczaju wynikałoby z powołania się na niego przez strony w treści czynności prawnej 27. Podobnie do zwyczaju jako czynnika normującego odwołuje się art. 354 k.c. (odpowiadający art. 189 k.z.), zgodnie z którym strony winny wykonywać swoje zobowiązanie w sposób odpowiadający zasadom dobrej wiary i zwyczajom uczciwego obrotu. Istotność przyjętej klasyfikacji polega na tym, iż interpretator w pierwszej kolejności powinien dokonać wykładni oświadczenia woli (por. także art. 107 k.z.), a następnie ustalić, jakie skutki prawne z tego wynikają (por. art. 60 k.z.). Jednoznaczność dokonanej klasyfikacji została zakwestionowana przez M. Safjana, który słusznie stwierdził, iż dychotomia wskazana przez F. Studnickiego może być jedynie wskazówką kierunkową, gdyż precyzyjne rozróżnienie w wielu wypadkach nie będzie zarówno możliwe do przeprowadzenia, ale i potrzebne, ponieważ nie będzie wpływało na odmienność konsekwencji prawnych przypisywanych danej czynności. Co do zasady, istnieje silny związek pomiędzy art. 56 i 65 k.c., ale nie ma praktycznego znaczenia, czy określony zwyczaj uplasujemy jako element wykładni oświadczenia woli, czy procesu ustalania skutków prawnych danej czynności prawnej 28. Prawo polskie nie zawiera natomiast normy, która by upoważniała interpretatora do uzupełniania oświadczenia woli o kwestie nieuregulowane przez strony, gdyż uznano je albo za zbędne, albo pominięte przez strony w ogóle. Zamiast tego mechanizmu system prawa 27 F. Studnicki, op. cit., s.115; podobnie M. Safjan, op. cit., s M. Safjan, op. cit.,

97 [9] Postrzeganie zwyczajów 97 jest wyposażony w możliwość sięgania bezpośrednio do czynników leżących poza obrębem oświadczenia woli, do których należy m.in. zwyczaj w ramach jego normującej roli 29. W polskim systemie prawa, jak była o tym już mowa, brak jest wyraźnej normy odnoszącej się do kwestii poufności arbitrażu. Brak jest też takiej normy w części V k.p.c 30. Istotną funkcję może więc pełnić zwyczaj w odniesieniu do jego roli w arbitrażu zarówno w obszarze normowania stosunków prawnych, jak również wykładni oświadczeń woli uczestników postępowania arbitrażowego 31. Niewątpliwie, powołane wyżej normy ogólne, zawarte w art. 56, 65 i 354 k.c., będą miały zastosowanie również do oświadczeń woli i stosunków prawnych występujących w arbitrażu bądź wprost, bądź odpowiednio, w zależności od tego, jaką teorię arbitrażu przyjmiemy jako punkt wyjścia do rozważań Wyniki ankiety dotyczące zakresu przedmiotowego obowiązku poufności Wyniki ankiety odnoszące się do zakresu przedmiotowego obowiązku poufności prezentuje Tabela nr 2. Wyniki te zostały skonfrontowane z wynikami analizy regulaminów instytucji arbitrażowych zarówno polskich, jak i zagranicznych, która pozwoliła na zdekodowanie pewnych utrwalonych praktyk stosowanych i co do zasady aprobowanych w arbitrażu w różnych jurysdykcjach. Szczególnym narzędziem badawczym była tutaj analiza treści Regulaminu UNCITRAL. Został on przygotowany przez szerokie grono 29 F. Studnicki, op. cit., s Ustawa z dnia 17 listopada.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), dalej jako k.p.c. 31 Pojęcie zwyczaju, o którym mowa w art k.p.c. odnosi się jedynie do kwestii stosowania prawa materialnego w procesie rozstrzygania sporu przez sąd polubowny. Szerzej o zwyczajach odnoszących się do formy przeprowadzenia rozprawy i etykiety. Por. A. Kąkolecki, P. Nowaczyk, [w:] Arbitraż Handlowy VIII, red. A. Szumański, Warszawa, 2010, s. 106 i n. 32 Por. przegląd stanowisk w tym zakresie: T. Ereciński, K. Weitz, Sąd Arbitrażowy, Warszawa 2008, s

98 98 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [10] specjalistów z całego świata i jest wypadkową poglądów naukowców, praktyków i różnych instytucji arbitrażowych dotyczących tego, co jest i co nie jest przyjęte w praktyce arbitrażowej. W tym sensie Regulamin UNCITRAL odzwierciedla określoną i ustaloną międzynarodową praktykę arbitrażową 33. Powyższa analiza prowadzi do wniosku, iż można wyodrębnić trzy rodzaje praktyk, jakie wykształciły się w postępowaniu arbitrażowym w taki sposób, że mogą spełniać definicję ustalonego i powszechnego zwyczaju. Mam tutaj na myśli: a) prywatność posiedzeń sądu arbitrażowego, b) zakaz publikowania wyroków całkowity lub zakaz częściowy, pozwalający na publikowanie wyroku w sposób uniemożliwiający identyfikację stron i c) obowiązek poufności spoczywający na arbitrach 34. Wyniki przeprowadzonej ankiety prowadzą do wniosku, iż w polskim środowisku arbitrażowym poczucie istnienia zwyczaju w omawianym obszarze jest podmiotowo i przedmiotowo szersze od wcześniej wspomnianych praktyk w arbitrażu międzynarodowym. Na marginesie należy zaznaczyć, iż mimo że żaden z komponentów zasady poufności nie uzyskał stuprocentowej lub zbliżonej do stuprocentowej aprobaty uczestników ankiety należy jednak mieć na uwadze, że, aby mówić o zwyczaju, należy stwierdzić pewną praktykę dominującą, a nie jednomyślną. W świetle powyższych rozważań, zwyczajem możemy określić trzy rodzaje zachowań: po pierwsze, w opinii 35 respondentów stanowiących 73% ogółu biorących udział w ankiecie, jest nim prowadzenie posiedzeń in camera. Po drugie, w opinii 29 respondentów, co stanowi 63% ogólnej ich liczby, istnieje w Polsce utrwalona i ogólnie stosowana praktyka zachowywania wyroków w poufności. Ponad połowa z ankietowanych (20 respondentów) aprobująco odniosła się do częściowej poufności, pozwalającej na odstąpienie od zasady poufności przy zachowaniu anonimowości 33 A. Szumański, [w:], Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL. Komentarz, red. P. Nowaczyk, M. Szymańska, A. Szumański, Warszawa 2011, s Szerzej B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, op. cit.

99 [11] Postrzeganie zwyczajów 99 stron. Obydwie praktyki odpowiadają wynikom analizy praktyki w arbitrażu międzynarodowym. Trzeci rodzaj zachowań uznany przez większość respondentów za praktykę zwyczajowo przyjętą to zachowanie poufności informacji wymienianych w trakcie postępowania, dotyczących stron i ich działalności. O ile pierwsze dwie praktyki są tożsame z wynikami analizy praktyk stosowanych przez sądy instytucjonalne oraz Regulamin UNCITRAL, o tyle ostatnia wymieniona praktyka nie jest stosowana w większości regulacji. Co do zasady, kwestia ta każdorazowo pozostaje do dyspozycji stron i arbitrów. Mimo to, według opinio communis praktyka taka istnieje. Wydaje się, że przyczyną takiej percepcji zwyczaju może być treść wspominanego wcześniej art. 11 u.z.n.k., która jest niczym innym, jak normatywnym wyrazem powszechnie uznawanych zasad współżycia społecznego, nawiązujących do zasad lojalności i uczciwości kupieckiej. Treść samego pytania nie odnosiła się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej jednak w świadomości większości respondentów było zakodowane poczucie obowiązku zachowania poufności informacji uzyskanych od drugiej strony, nawet jeśli nie wskazano wyraźnego odniesienia do tej kategorii tajemnicy. Warto dodać w tym miejscu, iż ostatnie zmiany regulaminu SA Lewiatan (por. 4.1 Regulaminu S.A. Lewiatan) poszerzyły znacznie zakres przedmiotowy poufności obowiązującej wszystkich uczestników postępowania m.in. o wszelkie informacje uzyskane w trakcie postępowania. Nie wydaje się jednak, aby ta zmiana miała znaczący wpływ na opinie respondentów. Ta sama zmiana regulaminu wprowadziła obowiązek nieujawniania informacji o wszczęciu postępowania, jednak w opinii tylko połowy respondentów istnieje w praktyce zasada poufności informacji o wszczęciu postępowania i jego etapach. Nieznaczna liczba respondentów (24%) zauważa w praktyce stosowanie zasady poufności co do zawarcia samej umowy o arbitraż.

100 Comment treści wyrok bez obu prz 100 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [12] Tabela nr 2 opracowanie własne Tabela nr 2 opracowanie własne 5. Wyniki ankiety dotyczące zakresu podmiotowego obowiązku poufności F. Studnicki 35 słusznie zauważył, iż bardziej istotnym niż powiązanie zwyczaju z terytorium jest powiązanie go z pewną grupą ludzi. Przyczyną tej istotności jest przede wszystkim problematyka znajomości zwyczaju. Otóż zgodnie z ogólnie akceptowanym poglądem, zwyczaj współokreśla treść czynności prawnej bez względu na to, czy strony danego stosunku prawnego o danym zwyczaju wiedziały, czy też nie 36. Dlatego też istotne jest, aby zwyczaj wiązał tylko te podmioty, które należą do grupy stosującej zwyczaj. Zasadą będzie, iż zwyczaj szczególny, przestrzegany w danej grupie zawodowej czy społecznej, będzie obowiązywał tylko wtedy, gdy obydwie strony stosunku prawnego należą do danej grupy. Jeśli jedna ze stron będzie 35 F. Studnicki, op. cit., s. 131 i n. 36 M. Safjan, op. cit., s Podobnie S. Grzybowski, op. cit., s. 69; P. Machnikowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 129.

101 [13] Postrzeganie zwyczajów 101 z tego punktu widzenia obca, zwyczaj szczególny nie będzie wiążący w ogóle lub zostanie zamieniony przez jakiś zwyczaj ogólny, jeśli taki istnieje. Z tego punktu widzenia interesujące są wyniki ankiety odnoszące się do zakresu podmiotowego obowiązku poufności, które wskazują właściwość personalną zwyczaju. Wyniki ankiety dotyczące zakresu podmiotowego obowiązku poufności pokazuje Tabela nr 3 poniżej. Większość osób ankietowanych zauważa ogólnie akceptowaną praktykę odnosząca się do obowiązku zachowania poufności przez arbitrów (87 % respondentów), co jest zgodne z wcześniej postawiona tezą, popartą analizą regulacji międzynarodowych. W przypadku arbitrażu instytucjonalnego nakaz zachowania poufności rozciąga się też na pracowników i przedstawicieli instytucji arbitrażowych (76% respondentów). Ciekawą kwestią wydaje się być pozycja stron jako zobowiązanych do zachowania poufności. Strony są zwyczajowo zobowiązane do zachowania poufności w opinii 59% badanych. Co prawda nie stanowi to większości kwalifikowanej, niemniej jednak znacząca ilość respondentów włącza strony do kręgu podmiotowego zwyczaju. To poczucie, podobnie jak wcześniej omawiany obowiązek zachowania w poufności informacji uzyskanych w trakcie prowadzenia postępowania arbitrażowego, wykracza ponad standardy wyznaczane przepisami większości regulaminów międzynarodowych instytucji arbitrażowych i Regulaminu UNCITRAL, choć zgodne jest z praktyką polskich instytucji arbitrażowych, w tym SA Lewiatan 37 oraz SA KIG 38. Należy 37 Por. 4.1 Regulaminu SA Lewiatan: Sąd Arbitrażowy oraz PKPP Lewiatan, w tym ich organy oraz pracownicy, a także arbitrzy, strony oraz wszyscy pozostali uczestnicy postępowania zobowiązani są do zachowania w poufności samego faktu prowadzenia postępowania arbitrażowego, wyroku, postanowień oraz wszelkich dokumentów złożonych lub ujawnionych w postępowaniu arbitrażowym, a także wszelkich informacji powziętych w związku z postępowaniem arbitrażowym, chyba że strony postanowiły inaczej, ujawnienie informacji jest obowiązkiem ustawowym lub służy ochronie lub dochodzeniu uprawnień, w szczególności uznaniu, wykonaniu lub złożeniu skargi o uchylenie wyroku arbitrażowego w postępowaniu przed sądem powszechnym. 38 Por Regulaminu SA KIG: Wszystkich uczestników postępowania przed Sądem obowiązuje zasada poufności, z uwzględnieniem zakresu, w jakim strony zasa-

102 102 Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz [14] w tym miejscu zwrócić uwagę, iż, kwalifikując zakres podmiotowy grupy społecznej, strony postępowania arbitrażowego w ogóle nie powinny być kwalifikowane jako podmioty należące do grupy społecznej (zawodowej), którą umownie możemy nazwać środowiskiem arbitrażowym. Choć wyznaczenie sztywnych granic zakresu podmiotowego środowiska arbitrażowego jest niemożliwe, pojęciem tym co do zasady należałoby objąć podmioty czynne w tym środowisku nie na zasadzie jednokrotnego uczestnictwa, co jest właśnie charakterystyczne dla funkcji stron. Relacja stron postępowania do arbitrażu jako takiego jest podobna w swej naturze do relacji konsument profesjonalista. Potocznie strony postępowania określa się też mianem użytkowników arbitrażu. Mając na uwadze taką definicję zakresu podmiotowego środowiska arbitrażowego, nie uważam, aby zwyczaje panujące w środowisku arbitrażowym mogły wiązać strony postępowania. Na marginesie warto dodać, iż kwestia wyodrębnienia się środowiska arbitrażowego jako pewnej specyficznej grupy społecznej (zawodowej) stała się aktualna zarówno w Polsce, jak i za granicą na przestrzeni ostatnich dekad, od kiedy to pewne grupy uczestników, skupionych z reguły wokół instytucji arbitrażowych, praktykują swoją funkcję arbitra jako główne zajęcie profesjonalne i to one w zasadzie tworzą środowisko arbitrażowe. W kontekście obowiązywania zwyczajów, o których mowa w niniejszym artykule, kwestią otwartą pozostaje, czy osoby pełniące funkcje arbitra jednorazowo też można zaliczyć do grona środowiska arbitrażowego. Pozostałe podmioty biorące udział w postępowaniu, w tym tłumacze, biegli, świadkowie czy interwenienci, w opinii większości respondentów nie są zwyczajowo związani obowiązkiem poufności, choć formuła przyjęta w cytowanych regulaminach SA Lewiatan czy SA KIG stanowczo wykracza poza krąg arbitrów i stron, mówiąc szeroko o uczestnikach postępowania. W ankiecie nie ujęto osobnej kategorii pełnomocników, wychodząc z założenia, że obowiązki pełnomocników są pochodną roli strony dę tę uzgodniły w umowie lub zgodnych oświadczeniach złożonych Sądowi na piśmie lub do protokołu rozprawy. Strony mogą uzgodnić, że sam fakt wszczęcia postępowania jest okolicznością poufną.

103 Comment [15] Postrzeganie zwyczajów 103 w postępowaniu. Brak jest w arbitrażu ograniczeń co do osoby pełniącej rolę pełnomocnika. Tabela nr 3 opracowanie własne Tabela nr 3 opracowanie własne VI. Podsumowanie Wyniki ankiety dają ciekawy obraz tego, co w subiektywnej ocenie środowiska arbitrażowego wchodzi do kanonu zwyczajów w obszarze zachowania poufności w postępowaniu arbitrażowym. Wyniki te odzwierciedlają, co do zasady, trendy światowe: w warstwie przedmiotowej jest to prowadzenie postępowania in camera i poufność wyroków; w warstwie podmiotowej związanie poufnością arbitrów i instytucje arbitrażowe. W aspekcie przedmiotowym dodatkowo odczuwaną praktyką zwyczajową jest poufność informacji uzyskiwanych w trakcie postępowania. W aspekcie podmiotowym krąg podmiotów objętych zwyczajowo obowiązkiem poufności odnosi się do arbitrów i instytucji arbitrażowych. Nieco ponad połowa respondentów uważa, iż obowiązek ten