Czasopismo Krajowej Izby Syndyków

Transkrypt

1 nr 3 (4) marzec 2011 ISSN Czasopismo Krajowej Izby Syndyków Sad Rejonowy dla Łodzi-Sródmieścia W Łodzi XIV Wydział Gospodarczy do spraw upadłościowych i naprawczych ul. Pomorska 37, fot. Arkadiusz Sieroń

2 Oferujemy usługi ARCHIWIZACJI i PRZECHOWANIA DOKUMENTÓW Oferujemy usługi ARCHIWIZACJI i PRZECHOWANIA DOKUMENTÓW oraz zakup wierzytelności trudnych oraz zakup wierzytelności trudnych Konkurencyjne ceny. Konkurencyjne ceny. Wykwalifikowana kadra. Wykwalifikowana kadra. Tradycja archiwistyczna od 1997 roku. Tradycja archiwistyczna od 1997 roku. Dotychczasowe zasoby to zbiór około 400 Dotychczasowe zasoby to zbiór około 400 przedsiębiorstw m. in.: WPHW, PSS Społem, WSS przedsiębiorstw m. in.: WPHW, PSS Społem, WSS Społem, URSUS, STOCZNIA POLSPORT, Społem, URSUS, STOCZNIA POLSPORT, ZREMB, ZEFAM, JUVENTUR, TRANSBUD, ZREMB, ZEFAM, JUVENTUR, TRANSBUD, ENERGOMONTAŻ, Kopalnie Węgla, Banki, ENERGOMONTAŻ, Kopalnie Węgla, Banki, Szpitale, Browary, Gminne Spółdzielnie oraz wiele Szpitale, Browary, Gminne Spółdzielnie oraz wiele innych przedsiębiorstw państwowych, prywatnych i innych przedsiębiorstw państwowych, prywatnych i spółdzielczych. spółdzielczych. Perfekcja Archiwum Archiwum Sp. Sp. zz o.o. o.o. Perfekcja Posiadając stosowne Zaświadczenia -spełniamy Posiadając stosowne -spełniamy wymóg ustawy Zaświadczenia o narodowym zasobie wymógarchiwalnym ustawy o narodowym zasobie i archiwach. archiwalnym i archiwach. Wszelkie nasze działania są zgodne z ustawą o Wszelkie nasze działania są zgodne z ustawą o ochronie danych osobowych. ochronie danych osobowych. Dodatkowa gwarancja to ubezpieczenia: Dodatkowa gwarancja to ubezpieczenia: - OC w związku z prowadzoną działalnością - OC w związku z prowadzoną działalnością - obiektów, w których przechowujemy zbiory - obiektów, w których przechowujemy zbiory dokumentów dokumentów - innego mienia wykorzystywanego do naszej - innego mienia wykorzystywanego do naszej działalności. działalności Zielona ZielonaGóra Góra ul. ul.zacisze Zacisze16 16AA Tel: , 2115, kom:601 kom: perfekcjaarchiwum@wp.pl perfekcjaarchiwum@wp.pl Tel:68

3 Słowem Wstępu W momencie oddania do druku poprzedniego numeru rozpoczynała się druga duża konferencja poświęcona tematyce upadłości, której byliśmy patronem medialnym. Tak jak w poprzednim numerze poświęciliśmy dużo miejsca konferencji zorganizowanej przez Szkołę Główną Handlową, tak w tej omawiamy konferencję Instytutu Allerhanda. Prezentujemy jej podsumowanie oraz artykuły Mec. Luigiego Lai i SSR Tadeusza Czarnoty, prelegentów biorących w niej udział. Obie konferencje należy uznać za sukces, stworzyły one doskonałą atmosferę do dyskusji, nieraz bardzo gorących - o upadłościach i ich praktycznych problemach. Pozostaje mieć nadzieje, że ich tegoroczne edycje okażą się równie twórcze. Najnowszy numer otwierają dwa znakomite artykuły traktujące o procedurze upadłościowej. W dalszej części znajdą Państwo publikację postulat profesjonalizacji zawodu syndyka. W tym numerze coś się kończy, coś zaczyna. Prezentujemy ostatni artykuł z serii dotyczącej problematyki upadłości szpitali. Debiutuje natomiast cykl artykułów tworzonych przez studentów (uczestników Akademii Syndyków) przy współpracy z praktykami. Ma on stać się swoistym poradnikiem dla osób uczących się dopiero problematyki upadłości. Kontynuując serie wywiadów z przewodniczącymi wydziałów upadłościowych, publikujemy rozmowę z Mec. Piotrem Zimmermanem, byłym szefem największego wydziału upadłościowego w Polsce (wywiad z obecnym przewodniczącym SSR Marcinem Krawczykiem rozpoczynał numer 0), który z pewnością zaciekawi wszystkich naszych czytelników. Jako Redakcja staramy się cały czas rozwijać. Nawiązujemy kontakty zagraniczne. Do publikacji w tym numerze udało nam się nakłonić byłego ministra sprawiedliwości Estonii mec. Dr Paul Varul. Kiedy oddajemy do druku ten numer w Sejmie trwają pracę nad kontrowersyjnymi propozycjami zmian prawa upadłościowego i naprawczego. Dokładniej omawia je Dziekan Krajowej Izby Syndyków, ze swojej strony pragnę zachęcić Państwa do dyskusji nad nimi na łamach Fenix PL a. Mogą prezentować Państwo swoje opinie drogą mailową, wysyłając wiadomości na adres redakcjafenixpl@ gmail.com Dziękujemy autorom wszystkich tekstów za wspólną pracę nad najnowszym numerem. Redaktor Naczelny, Mateusz Opaliński Prenumerata. W celu zamówienia prenumeraty prosimy o kontakt z kancelarią Krajowej Izby Syndyków Spis Treści str 4 str 8 Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy? Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych - SSR Cezary Zalewski Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy - Dr Andrzej Jarocha, Dr Marek Sachajko str 15 Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw Polityka Drugiej Szansy str 17 str 23 str 28 Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem - SSR Tadeusz Czarnota Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases) - Mec. Luigi Lai Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfikacja przychodów kancelarii syndyka drogą do profesjonalizmu - Małgorzata Anisimowicz str 32 Samochody i inne ruchomości w masie upadłości - Karol Łagowski współpraca Wojciech Makuć str 35 str 38 str 44 Szpitale, ratujcie się same. W oczekiwaniu na reformę Część III - ostatnia: O efektach - Mgr Agata Gałęska Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem, byłym Przewodniczącym X Wydziału Gospodarczego dla Spraw Upadłościowych i Naprawczych, Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy - Mateusz Opaliński Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act - Mec. Paul Varul str 50 Słowo od dziekana Krajowej Izby Syndyków - Macieja Rocha Pietrzaka Sekretarz Izby - Ewa Moniuszko Adres: Jasnodworska 5 lok. 101a Warszawa Mail: info@izbasyndykow.pl Telefon: Faks: Redakcja Redaktor Naczelny: Mateusz Opaliński Opiekun Merytoryczny: Joanna Opalińska Zastępca reedaktora Naczelnego; Redaktor Prowadzący; Grafka, Łamanie, DTP: Maciej Szczygielski Współpraca z zagranicą Maurycy Organa numer 3 marzec 2011 redakcjafenixpl@gmail.com Zapraszamy do współtworzenia kolejnego numeru, który ukaże się już 15 czerwca 2011 Korekta: Współpraca Wydawca: Ewa Moniuszko Olga Brylska Firma Prawnicza SEDNO sp. zo.o. ul. Obrońców Tobruku 26 lok. 60, Warszawa, 3

4 Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy? Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych. SSR Cezary Zalewski Zastępca Przewodniczącego X Wydziału Gospodarczego ds. Upadłościowych i Naprawczych Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy? Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych. W dobie kryzysu i walki o stworzenie przedsiębiorcom jak najlepszych warunków działania, niezmiernie istotnym instrumentem są procedury mające na celu wsparcie podmiotów mających finansowe trudności. Praktyka stosowania procedur przewidzianych w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: p.u.n.) wskazuje, iż aspekty naprawcze są wykorzystywane w niewielkim stopniu. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele. Po pierwsze: przesłanki postępowania naprawczego uniemożliwiają jego powszechne zastosowanie. Podkreślić, bowiem należy, że postępowanie naprawcze stosuje się do podmiotów zagrożonych niewypłacalnością, czyli takich, które pomimo wykonywania swoich zobowiązań, według rozsądnej oceny ich sytuacji ekonomicznej oczywistym jest, że w niedługim czasie staną się niewypłacalne (art. 492 ust. 1 i 2 p.u.n.). Gdyby pod pojęciem niewypłacalny mieściło się potoczne jego rozumienie utożsamiane z utratą płynności finansowej i trwałym zaprzestaniem płacenia długów, wówczas znaczenie i wykorzystanie postępowania naprawczego byłoby znacznie większe. Jednak tak nie jest. 4 Przepis art. 11 ust. 1 p.u.n. stanowi jasno, że dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W dalszych rozważaniach pomijam drugi sposób rozumienia pojęcia niewypłacalności określony w art. 11 ust. 2 p.u.n., jako nie mający większego praktycznego znaczenia. Przekładając na praktyczny język: niewypłacalnym jest podmiot, który nie uregulował zobowiązań wobec dwóch wierzycieli. Podkreślić należy, iż niewykonanie zobowiązania (stwierdzonego np. fakturami) nie musi dotyczyć znacznych kwot, ani też przyczyna braku zapłaty nie musi być trwała. W efekcie należy stwierdzić, iż zakres niewypłacalności określony w ustawie odbiega znacząco od potocznego rozumienia tego pojęcia. Ustawodawca tak bardzo szeroko rozpiął klamry niewypłacalności, że mieści się w nich zapewne większość podmiotów funkcjonujących na rynku. Śledząc historyczne zmiany łatwo jest zrozumieć jak do tego doszło. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo upadłościowe (dalej: pr.up.) stanowiło, że przedsiębiorca, który zaprzestał płacenia długów będzie uznany za upadłego (art. 1 1 pr.up.), przy czym krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów wskutek w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

5 Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy? Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych. przejściowych trudności nie było podstawą ogłoszenia upadłości (art. 2 pr.up.). Tak sformułowana definicja niewypłacalności jest bliska potocznemu rozumieniu tego pojęcia. Z kolei Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. Prawo o postępowaniu układowym (dalej: pr.ukł.) stanowiło, że przedsiębiorca, który wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności zaprzestał płacenia długów lub przewiduje w najbliższej przyszłości zaprzestanie ich płacenia, może żądać otwarcia postępowania celem zawarcia układu z wierzycielami (art. 1 pr.ukł.). Nietrudno zauważyć, iż przesłanka otwarcia postępowania układowego zawierała w sobie jednocześnie obecną definicję niewypłacalności ( zaprzestał płacenia długów odpowiednik obecnego art. 11 ust.1 p.u.n.), jak i podstawę wszczęcia postępowania naprawczego ( przewiduje, że w najbliższej przyszłości zaprzestanie ich płacenia odpowiednik obecnego art. 492 ust. 2 p.u.n.). Co bardzo istotne i warte podkreślenia, wniosek o wszczęcie postępowania układowego mógł złożyć jedynie sam dłużnik takiego prawa nie miał wierzyciel. Wiązało się to z założeniem, że możliwość redukcji zobowiązań, czy też rozłożenia ich na raty jest korzyścią dostępną wyłącznie dla dłużników, których problemy finansowe powstały wskutek wyjątkowych i niezależnych od nich okoliczności, czyli istniała przesłanka wykorzystana obecnie w tzw. upadłości konsumenckiej (art ust. 1 p.u.n.). Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze połączyła oba dotychczas odrębne postępowania. Jednakże stało się to w specyficzny sposób, gdyż dla nowej procedury przyjęto w najważniejszej części nazewnictwo właściwe dla prawa upadłościowego (ogłoszenie upadłości, niewypłacalność) jednocześnie przyjmując przesłankę właściwą dla postępowania układowego (było: zaprzestał płacenia długów ; jest: nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych w obu przypadkach bez przesłanki trwałego zaprzestania płacenia długów). Skutkiem tego, formalnie doszło do wchłonięcia przez postępowanie upadłościowe postępowania układowego. Zasadnie można nawet powiedzieć więcej: doszło w rzeczywistości do likwidacji postępowania układowego i w efekcie nadmiernego rozszerzenia zakresu postępowania upadłościowego. W efekcie przedsiębiorcy stracili korzyści wynikające z postępowania układowego nieobarczonego łatką na rynku w postaci określenia bankrut, upadły. Obowiązek dodawania do firmy przedsiębiorcy z jakim rodzajem upadłości (likwidacyjną czy układową) mamy do czynienia, praktycznie niewiele zmienia. Zaufanie do podmiotu w upadłości jest w praktyce niewielkie. Na marginesie należy zauważyć, że biorąc pod uwagę rozwiązania prawne, zupełnie niesłuszne jest przekonanie o większym ryzyku kontaktów handlowych z syndykiem, zarządcą, a nawet upadłym w sytuacji, gdy jest ustanowiony nadzorca sądowy, kiedy w rzeczywistości bezpieczeństwo tychże transakcji jest pod wieloma względami wyższe niż z większością firm numer 3 marzec 2011 na rynku. Jednocześnie powstało duże i realne zagrożenie możliwością ogłoszenia upadłości wbrew decyzji dłużnika na skutek wniosku wierzyciela, (co nie było możliwe pod rządami pr.ukł.), albowiem wierzyciel nie mógł złożyć wniosku o otwarcie postępowania układowego. Również obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, kiedy wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości (art. 21 ust. 1 p.u.n. - wcześniej: art. 5 1 pr.up.) uległ w praktyce znacznemu przesunięciu na niekorzyść dłużników. W poprzednim stanie prawnym podmiot zobowiązany do złożenia takiego wniosku mógł czekać aż do momentu, gdy nastąpi trwałe zaprzestanie płacenia długów. Mimo ogromnych problemów finansowych przedsiębiorcy trwających całymi nawet latami, można było bronić zawsze poglądu, że wciąż mamy do czynienia z krótkotrwałym wstrzymaniem płacenia długów wskutek przejściowych trudności. Obecnie każde zaprzestanie wykonywania swoich zobowiązań pieniężnych (nawet chwilowe) skutkuje obowiązkiem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Świadomość przedsiębiorców, że taki jest stan prawny w tym zakresie, jest znikoma. Konsekwencje braku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości są niezmiernie dotkliwe, gdyż dana osoba ponosi odpowiedzialność za szkodę (art. 21 ust. 3 p.u.n.), może wobec niej być orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej (art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u.n.), może odpowiadać karnie (art. 586 k.s.h.), a w przypadku członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialności, trudniej im jest zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki (art. 299 k.s.h.). Efektem powyższych regulacji jest sytuacja, w której dłużnik nie jest zainteresowany złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Kiedy faktycznie winien to zrobić, sytuacja podmiotu nie jest w jego ocenie aż tak zła. Podstawą takiego twierdzenia jest na przykład fakt, że reguluje on większość swoich zobowiązań, czyni to, co prawda z opóźnieniem, ale jednak. Kiedy sytuacja się pogarsza, przedsiębiorca zaczyna tracić płynność finansową, komornicy zajmują konta bankowe, wówczas okazuje się, że dawno minął czas na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, czego zwykle podmiot zobowiązany nie był nawet świadom, i wszystkie negatywne konsekwencje, o których mowa była wyżej, i tak już mu grożą. Nie ma więc już nic do stracenia. Kontynuowana jest próba uratowania podmiotu, bardzo często nieudana. Zwykle właśnie w takim momencie dochodzi do wyprowadzania majątku, ukrywania go itd. Jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości jest składany, odbywa się to zwykle o wiele za późno. Wówczas sytuacja przedsiębiorcy jest już tak zła, że często nie ma możliwości kontynuowania działalności gospodarczej, zawarcia jakiegokolwiek układu z wierzycielami i następuje zwykła likwidacja składników majątkowych nieprzedstawiających większej wartości. Bardzo często pozostały majątek nie 5

6 Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy? Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych. wystarcza nawet na koszty postępowania upadłościowego (art. 13 ust. 1 p.u.n.). Skutkiem powyższego jest niski średni poziom zaspokojenia wierzycieli, nie mówiąc już braku możliwości zachowania przedsiębiorstwa jako całości (art. 2 p.u.n.). Znacznie spóźnione złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie spełnia w ogóle swej roli i jest jedną z podstawowych przyczyn stanu, w którym upadłość kojarzy się wyłącznie z końcem funkcjonowania danego przedsiębiorcy i ekonomicznymi bezpowrotnymi stratami dla jego wierzycieli. Obecne regulacje nie ustanawiają dla dłużników skutecznej zachęty do składania wniosku o ogłoszenie upadłości. Wydaje się, że ustawodawca poprzestał głównie na stworzeniu instrumentów represyjnych, które mają zmusić, a nie zachęcić, przedsiębiorców do jak najszybszego składania wniosków o ogłoszenie upadłości. Zauważyć trzeba, iż tego typu restrykcyjne przepisy nie przynoszą pożądanych efektów. Należy postulować zdecydowane zmiany w tym zakresie. Przedsiębiorcy muszą przestać bać się inicjować sądowych procedur, które mają na celu restrukturyzację i naprawę funkcjonowania danego podmiotu. Korzyści dla wierzycieli z inicjowanej we właściwym czasie sądowej procedury charakteryzującej się jawnością i nakierowanej na ochronę majątku dłużnika, byłyby oczywiste. Podstawową barierą skutkującą tym, że dłużnicy nie składają wniosków o ogłoszenie upadłości, jest nieatrakcyjność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu. Należy wskazać na kilka zasadniczych przyczyn takiego stanu. Postępowanie upadłościowe trwa zbyt długo. Abstrahując od przyczyn tego stanu upadłości trwające w najlepszym razie wiele miesięcy, a nawet lat to norma. Funkcjonowanie w stanie upadłości, z obligatoryjnym dodatkiem w nazwie firmy w upadłości jest niezmiernie trudne i ten okres ekonomicznie wytrzymują tylko silne podmioty zwykle wspierane przez spółki powiązane bądź też wspólników. Upadłość z możliwością zawarcia układu jest też nieatrakcyjna dla wielu podmiotów z uwagi na fakt, że do układu nie wchodzą między innymi wierzytelności zabezpieczone rzeczowo (hipoteka, zastaw). Przy ogromnej powszechności tego typu zabezpieczeń, szczególnie w stosunku do większych kwotowo wierzytelności, redukcja, czy też rozłożenie na raty pozostałych wierzytelności, nie ma większego wpływu na możliwość ratowania przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że poza postępowaniem upadłościowym oraz praktycznie martwym postępowaniem naprawczym, firmy w kłopotach finansowych nie mają żadnych innych procedur, które mogłyby wykorzystać. Skąpość polskich regulacji w tym zakresie jest zaskakująca. W wielu krajach europejskich przedsiębiorcy mają zwykle znacznie szerszy wybór. Należy zdecydowanie postulować pilne 6 wprowadzenie nowych procedur dających przedsiębiorcom szansę wyjścia z problemów ekonomicznych. Jedną z możliwych nowych procedur, opartą jednakże już o znane w polskim prawie rozwiązanie, jest umożliwienie dłużnikom złożenia wniosku o zawarcie układu na zasadach wstępnego zgromadzenia wierzycieli (art p.u.n.). Różnica polegałaby jedynie na tym, że sąd w przypadku niezaakceptowania przez wierzycieli zaproponowanego układu umarzałby postępowanie, a nie jak dotychczas, gdzie wstępne zgromadzenie wierzycieli jest etapem rozpoznawania wniosku o ogłoszenie upadłości, wydawał rozstrzygnięcie odnośnie upadłości. Co warto zauważyć, że obecnie w wyniku rozpoznania takiego wniosku upadłość ogłaszana jest zarówno, gdy układ nie zostanie przyjęty, jak i wówczas, gdy wierzyciele go zaakceptują. W tym drugim przypadku sąd ogłaszając upadłość jedynie równocześnie zatwierdza układ. Zaletą tej niewielkiej, z punktu widzenia ustawodawcy, zmiany w prawie byłoby umożliwienie przedsiębiorcom bardzo szybkiego zawarcia układu i to w dodatku bez konieczności wchodzenia w stan upadłości. Może się pojawić oczywiście pytanie, dlaczego obecnie procedura wstępnego zgromadzenia wierzycieli nie jest powszechnie wykorzystywana. Po pierwsze: dlatego, że jest ona związana z koniecznością złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Co prawda, samo złożenie takiego wniosku to jeszcze nie jest ogłoszenie upadłości, nie występują wszystkie (i te pozytywne, i negatywne) konsekwencje, ale część z nich bez wątpienia tak. Czyż w mediach powszechnie nie mówi się o upadłości biura podróży, mimo, że do sądu wpłynął jedynie wniosek o ogłoszenie takiej upadłości i to w dodatku z podstawowymi brakami formalnymi? Czyż, z punktu widzenia kontrahentów i ich ostrożnego działania, decyzja sądu będzie formalnością potwierdzającą tragicznie złą sytuację dłużnika? Po drugie: dlatego, że sąd może, a nie musi, zwoływać wstępnego zgromadzenia wierzycieli. Co prawda, w praktyce nie spotkałem się z sytuacją, żeby nie zostało zwołane wstępne zgromadzenie wierzycieli, gdy takie oczekiwanie zostało wprost wyrażone przez dłużnika we wniosku. Spotkałem się zaś z sytuacją, gdy został wyznaczony termin wstępnego zgromadzenia wierzycieli i został on odwołany na skutek wniosku dłużnika wyraźnie podkreślającego, iż nie jest on zainteresowany aż tak szybkim zawarciem układu. Brak takowych wniosków i niewielka ilość wstępnych zgromadzeń wierzycieli bez wątpienia wynika z braku wiedzy o takich możliwościach, nawet wśród profesjonalnych pełnomocników. Jednakże, możliwość zawarcia układu na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli posiada dwie zasadnicze wady. Przede wszystkim procedura ta może być zastosowana w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

7 Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy? Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych. w przypadku, gdy zdecydowana większość wierzytelności jest bezsporna. Po drugie praktyczny sens zawarci układu istnieje tylko w przypadku, gdy nie ma znaczących wierzytelności nie wchodzących do układu (np. zabezpieczonych hipoteką, zastawem), gdyż zwykle restrukturyzacja przede wszystkim największych zobowiązań może poprawić sytuację przedsiębiorcy. W pierwszym przypadku wydaje się koniecznym przejście przez procedurę tworzenia listy wierzycieli, sprzeciwów i zażaleń. Spory po prostu należy rozstrzygnąć. W porównaniu ze zwykłymi procesami rozpoznawanie zgłoszeń wierzytelności (odpowiednik pozwu), tworzenie listy wierzytelności, rozpoznawanie sprzeciwów i zażaleń, przy braku jakichkolwiek instrumentów mogących uprościć, czy też przyspieszyć rozstrzygnięcia w tym zakresie, odbywa się zdumiewająco szybko i sprawnie. Bez wątpienia jest to wynikiem sprawności, zaangażowania i świetnego przygotowania merytorycznego sędziów orzekających w wydziałach upadłościowych. wniosek o zawarcie układu na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli, ewentualnie złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Rozpoznanie takiego wniosku byłoby wyjątkowo proste, gdyż sytuacja dłużnika (w tym jego wierzytelności) byłaby już znana. Zauważyć należy, że przedstawione propozycje nowych procedur tworzą zupełnie nowe możliwości restrukturyzacji zobowiązań, jednakże przy zastosowaniu, co do zasady znanych już w polskim prawie instytucji. Mam nadzieję, że diagnoza i zaproponowane w niniejszym artykule rozwiązania otworzą dyskusję i prace nad wypracowaniem nowych, skutecznych procedur sądowych wspomagających przedsiębiorców, którzy mają problemy finansowe. Uzyskanie wymiernych gospodarczych korzyści wymagałoby pilnego i szybkiego rozpoczęcia, a następnie przeprowadzenia, prac legislacyjnych. W drugim przypadku, czyli istnienia znaczących wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo (hipoteki, zastawy) konieczne jest stworzenie zupełnie nowej procedury. Oczywiście mogłaby być ona wykorzystywana w każdej sytuacji, gdy dłużnik uzna, że jest ona dla niego użyteczna. Mając na uwadze, że zabezpieczenia rzeczowe słusznie winny mieć wyjątkową pozycję i prymat w realizacji roszczeń, propozycje w tym zakresie z założenia winny być wyważone. Proponuję stworzenie procedury: Ochrona przed wierzycielami, której podstawowym założeniem byłoby powstrzymanie możliwości prowadzenia jakiejkolwiek egzekucji z majątku dłużnika, możliwości wypowiedzenia kredytów itp., czyli zamrożenie sytuacji dłużnika. Oczywiście ten stan musiałby być z założenia ustawowo ograniczony w czasie, na przykład do 6 miesięcy. Korzyścią dla dłużnika byłoby zyskanie czasu na przeprowadzenie restrukturyzacji, wprowadzenie zmian, znalezienie inwestora itp. Korzyścią dla wierzycieli byłoby uzyskanie pełnej wiedzy o sytuacji majątkowej dłużnika, całości jego majątku, wynikach finansowych, pomysłach na wyjście z trudnej sytuacji. Wszystko to odbywałoby się pod kontrolą nadzorcy sądowego, który miałby na celu dbanie o to, żeby przez okres trwania procedury majątek dłużnika nie uległ obniżeniu i w konsekwencji sytuacja wierzycieli nie uległa pogorszeniu. Na wszelkie decyzje przekraczające zwykły zarząd dłużnik musiałby uzyskać zgodę sądu (sędziego - komisarza), który musiałby kierować się interesem wierzycieli, w tym mających wierzytelności zabezpieczone rzeczowo. Przy tych założeniach sytuacja wierzyciela nie powinna ulec w żadnym stopniu pogorszeniu, a jeżeli dłużnik skutecznie zrealizuje swój plan naprawczy, nawet poprawieniu. Po upływie terminu wierzyciele odzyskiwaliby możliwość egzekucji i przymusowego dochodzenia swoich praw. Każdy z wierzycieli, a także sam dłużnik, mógłby przed zakończeniem procedury złożyć numer 3 marzec

8 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy Dr Andrzej Jarocha, Radca Prawny, Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, Wydział Prawa i Administracji Dr Marek Sachajko, Sędzia, WSPIA w Poznaniu, Wydział Prawa i Administracji Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy Normy ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: puin) 1 regulują, poza problematyką materialnoprawną, także zagadnienia proceduralne m.in. zasady postępowania dowodowego. W postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości kwestie dotyczące postępowania dowodowego regulowane są jedynie częściowo. W związku z powyższym sposobem regulacji znajduje zastosowanie dyspozycja art. 35 puin, stanowiąca, iż w sprawach nieuregulowanych w puin, do postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości stosuje się odpowiednio przepisy księgi pierwszej części pierwszej ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (k.p.c.). Doktryna podkreśla, iż postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest postępowaniem rozpoznawczym; natomiast właściwe postępowanie upadłościowe tj. po ogłoszeniu upadłości przedsiębiorcy posiada charakter złożony, w którym występują elementy postępowania rozpoznawczego oraz postępowania egzekucyjnego - wykonawczego 2. W związku z przytoczoną charakterystyką etapów postępowania upadłościowego, należy odnotować okoliczność, iż zasady dowodowe, wynikające z regulujących te kwestie norm k.p.c. znajdują zastosowanie zarówno w pierwszym etapie tego postępowania tj. w trakcie 8 postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości (w tym zakresie przepisy puin regulują kwestie dowodowe w art. 27 ust. 2, art. 30 i art. 31), jak i na etapie właściwego postępowania upadłościowego. Chociaż wśród norm prawnych określających normy ogólne o postępowaniu upadłościowym prowadzonym po ogłoszeniu upadłości (art puin) problematyka postępowania dowodowego uregulowana została zasadniczo tylko w dwóch przepisach tj. art. 217 i 218 puin, to jednak podkreślić należy, iż także w innych działach puin zawarte zostały normy prawne regulujące problematykę dowodową (m.in. w postępowaniu w przedmiocie wyłączenia z masy upadłości; czy też prowadzonym na skutek sprzeciwu od listy wierzytelności). Na podstawie art. 218 puin syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca mogą złożyć sędziemu-komisarzowi wniosek o przeprowadzenie dowodu, jeżeli uznają za konieczne ustalenie okoliczności sprawy w drodze postępowania dowodowego. Wszczęte w tym trybie postępowanie dowodowe, (jeżeli złożony w tym zakresie wniosek zostanie uwzględniony) prowadzi sędzia-komisarz (art. 217 ust. 1, w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

9 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy art. 218 puin) lub sąd (art. 217 ust. 1 puin). Podstawowym i pojawiającym się w różnych stadiach postępowania upadłościowego środkiem dowodowym jest, uregulowany w art. 217 ust. 1 i 4 puin, dowód z wysłuchania: (a) organów postępowania upadłościowego (syndyka, nadzorcy sądowego, zarządcy), (b) uczestników postępowania (upadłego lub wierzyciela) lub też (c) innych osób (np. świadka oraz biegłego) 3. Mając na uwadze powyższe uwagi należy wskazać, że prezentacja zagadnienia postępowania dowodowego, jakie może być prowadzone w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości winna charakteryzować przedmiot i sposób przeprowadzania dowodów, a także tryb ich prezentacji wynikający z formy posiedzeń sądowych przewidzianych dla prowadzenia postępowania dowodowego. Przedmiot i sposób przeprowadzania dowodów w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości [Wysłuchanie] Jak wskazuje doktryna, wysłuchanie znane k.p.c. jako postępowanie quasi dowodowe (można przyjąć, że pełni rolę informacyjną), jest w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości środkiem zbierania i weryfikacji informacji o faktach mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia wniosku. Dodać przy tym należy, że jest to środek dowodowy równorzędny z innymi dowodami 4. Podkreślić należy, iż już na podstawie rozporządzenia - Prawo upadłościowe z 1934 roku 5, zgodnie z treścią art tego aktu, przed rozstrzygnięciem wniosku o ogłoszenie upadłości sąd posiadał uprawnienie do wysłuchania dłużnika oraz wierzycieli (ewentualnie także rady pracowniczej oraz organu założycielskiego i organu uprawnionego do reprezentowania Skarbu Państwa - w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości niektórych rodzajów przedsiębiorców). Jak wskazywano w literaturze, termin - w miarę potrzeby oznaczał, że wysłuchanie powinno się odbyć tylko wówczas, gdy pojawiały się wątpliwości, co do danych wskazanych we wniosku i gdy obiektywnie było to możliwe 6. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami puin, sąd upadłościowy posiada fakultatywne uprawnienie ( Sąd może w razie potrzeby - art. 30 puin) do wysłuchania następujących podmiotów tj.: - dłużnika oraz wierzyciela będącego wnioskodawcą, - organu założycielskiego - w sprawie upadłości przedsiębiorstwa państwowego albo - przedstawiciela Ministra Skarbu Państwa w sprawie jednoosobowej spółki Skarbu Państwa (art. 30 puin). Jak już wyżej zostało wskazane, zgodnie z dyspozycją art. 30 puin, sąd upadłościowy może wysłuchać uczestników postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Ten sposób regulacji świadczy jednoznacznie o uprawnieniu, a nie obowiązku sądu upadłościowego do dokonania przedmiotowej czynności numer 3 marzec 2011 procesowej. Zaprezentowany wynik wykładni omawianego przepisu prawnego został potwierdzony także przez organy ochrony prawnej. SN wskazał, że sąd rozpatrujący wniosek o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy nie jest zobowiązany do wysłuchania tego podmiotu, którego upadłość ma orzec 7. Jeżeli jednak sąd upadłościowy podejmie decyzję procesową dotyczącą wysłuchania dłużnika, wówczas przeprowadza tę czynność postępowania, stosując normy k.p.c. o przesłuchaniu stron. Doktryna potwierdza także możliwość dokonania wysłuchania przez: (a) sąd wezwany lub (b) jednego z członków składu sędziowskiego 8. Cechą charakterystyczną tego etapu postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest odebranie od dłużnika przyrzeczenia, co pozwala - a contrario wskazać, iż niedopuszczalne, z punktu widzenia normatywnego, jest wysłuchanie dłużnika bez złożenia takiego przyrzeczenia 9. Natomiast, w sytuacji gdyby wysłuchanie dłużnika było (a) niemożliwe lub (b) nadmiernie utrudnione, sąd może zażądać od dłużnika złożenia wyjaśnień na piśmie z podpisem notarialnie poświadczonym, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań. W tym też zakresie sąd posiada także uprawnienie ( może ) do dokonania przedmiotowej czynności procesowej. Może dokonania tej czynności - w sytuacji, gdyby wysłuchanie dłużnika było (a) niemożliwe lub (b) nadmiernie utrudnione zaniechać. Instytucja prawnoprocesowa wyjaśnień jest, zatem rodzajem środka dowodowego w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Z norm puin jednoznacznie wynika, że złożone w opisanym trybie wyjaśnienia są dowodem w sprawie. Wyraźne ustawowe potwierdzenie charakteru prawnego składanych w przywołany wyżej sposób wyjaśnień jest rozwiązaniem zasługującym na aprobatę, albowiem jego brak mógłby prowadzić do sporów doktrynalnych w tym względzie. Szczególnie, że normy regulujące postępowanie dowodowe w toku postępowania procesowego nie przewidują takiej formy przeprowadzenia dowodu. 9

10 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy Konsekwencją normatywną uznania czynności procesowej w postaci wysłuchania dłużnika oraz jej skutków w postaci złożonych wyjaśnień za środek dowodowy postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości są także określone, negatywne konsekwencje prawne w postaci norm sankcjonujących składanie fałszywych zeznań i wyjaśnień. Normy puin nakładają obowiązek normatywny pouczenia uczestnika, składającego pisemne wyjaśnienia, o odpowiedzialności karnej, i to przed złożeniem zeznań. Doktryna wskazuje, iż obowiązek udzielenia takiego pouczenia spoczywa w tej sytuacji na notariuszu 10. Pouczenie o grożącej składającemu wyjaśnienia odpowiedzialności karnej powinno być zamieszczone w ich treści, przed poświadczeniem podpisu na nim przez notariusza. Jednakże, biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 31 ust. 3 puin, znajdującą także odzwierciedlenie w procesie stosowania prawa przez organy ochrony prawnej 11, wyłącznie sąd może zażądać od dłużnika wyjaśnień na piśmie z podpisem notarialnie poświadczonym, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań. Notariusz nie posiada tych kompetencji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż ten sposób regulacji normatywnej, przewidujący dla dłużnika karnoprawne konsekwencje zachowań sprzecznych z normą sankcjonowaną, nakazującą dłużnikowi podanie prawdziwych danych, co do stanu majątku dłużnika (art. 522 ust. 1 i 2 puin). Ten sposób normowania stanowi m.in. konsekwencję, wynikającą z normy art. 25 ust. 1 puin, na podstawie, której, w sytuacji złożenia wniosku przez dłużnika, zobowiązany jest on także do złożenia oświadczenia na piśmie co do prawdziwości danych zawartych we wniosku. Jednakże podkreślić należy, iż norma art. 25 ust. 1 puin dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy inicjującym postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest wyłącznie dłużnik, a nie wierzyciel. W przypadku konieczności wysłuchania innych osób, aniżeli wskazane wyżej, np. świadków, zastosowanie znajduje wyżej powołana norma art. 217 puin, uregulowana w tej części puin, która dotyczy właściwego postępowania upadłościowego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu sąd może wysłuchać te osoby w dwojakim trybie: 10 a. sąd wysłuchuje wezwane osoby w obecności lub nieobecności innych osób z a i n t e r e s o w a n y c h, na posiedzeniu i z tego wysłuchania sporządza protokół (wysłuchiwany składa wyjaśnienia ustnie), bądź b. sąd odbiera od osób wysłuchiwanych oświadczenia na piśmie, przy czym sąd ten może zarządzić również, by to oświadczenie zawierało podpis notarialnie poświadczony. Niestawiennictwo na posiedzeniu osoby, która została wezwana w celu wysłuchania lub niezłożenie przez tę osobę oświadczenia na piśmie, nawet z przyczyn usprawiedliwionych, nie tamuje toku postępowania. Jednakże okoliczność ta, biorąc pod uwagę reguły dowodowe, może wpłynąć na treść rozstrzygnięcia sądu upadłościowego. W zakresie określenia charakteru prawnego wysłuchania innych osób niż dłużnik, a wymienionych w art. 217 puin, doktryna wskazuje, że wysłuchanie to nie posiada charakteru postępowania dowodowego (a w konsekwencji - wyjaśnienia te nie mają mocy dowodowej 12 ), a służy jedynie wyjaśnieniu danej okoliczności. W literaturze określa się jego funkcje jako informacyjne wyjaśnienia uczestników postępowania mieszczące się w tzw. onus proferendi (w odróżnieniu od onus probandi) 13. W związku z tym nie ma potrzeby pouczenia składających oświadczenia o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Niezłożenie oświadczeń może spowodować określone negatywne dla ich adresatów skutki prawne podejmowane przez sąd lub sędziego-komisarza, które uzależnione są od pełnionych funkcji przez osoby wezwane do ich złożenia. Doktryna podkreśla, że osoby niepełniące żadnej funkcji nie ponoszą żadnej konsekwencji 14. Jednakże ten sposób argumentacji podnoszony przez przedstawicieli doktryny nie zasługuje naszym zdaniem na akceptację i to z kilku powodów. Nie sposób zgodzić się z poglądem wskazującym, iż wyjaśnienia te nie posiadają mocy dowodowej. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, iż postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest postępowaniem rozpoznawczym, którego zasadniczym celem jest zbadanie przez sąd upadłościowy, przy zastosowaniu reguł dowodowych, przesłanek zarówno pozytywnych, jak i negatywnych, ogłoszenia upadłości. Wykorzystując środki dowodowe sąd upadłościowy zdobywa, w ramach określonych normatywnie reguł proceduralnych, relewantną wiedzę, dotyczącą okoliczności uzasadniających (a) ogłoszenie upadłości bądź też (b) oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika. Kolejnym argumentem, i to o podłożu aksjologicznym, świadczącym o istnieniu normatywnych konsekwencji prawnych dotyczących dowodu z zeznań świadków (art. 217 w związku z art. 30 ust. 4 puin) jest niezasadność odmiennego normatywnego traktowania świadków występujących w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz w innych rodzajach postępowań cywilnych. We wszystkich, bowiem rodzajach postępowań cywilnych, istnieją środki sankcjonujące, i to o charakterze penalnym, których stosowanie przewiduje się za zachowania polegające na składaniu fałszywych zeznań przez świadków. Postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest postępowaniem cywilnym, a normy puin wprowadzają wyłącznie modyfikację dotyczącą sposobów korzystania z środka dowodowego w postaci zeznań świadków, polegającą wyłącznie na alternatywnym sposobie proceduralnym tj. (a) przesłuchaniu świadków na posiedzeniu bądź też (b) poprzez złożenie zeznań poprzez oświadczenie na piśmie. Ten sposób regulacji stanowi także konsekwencję normatywnego obowiązku nałożonego na podstawie art. 27 ust. 3 puin, na sądy upadłościowe, które są zobowiązane do wydania postanowienia w sprawie w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

11 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy ogłoszenia upadłości w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia wniosku. Skutkiem tego ustawowego zapisu jest częściowe odformalizowanie procedury w przedmiocie ogłoszenia upadłości w porównaniu do innych rodzajów spraw cywilnych w zakresie postępowania dowodowego. Natomiast, analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień dłużnika składanych w trybie art. 30 puin, sąd upadłościowy może zadecydować o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka poprzez złożenie oświadczenia na piśmie, i to pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. [Dowód z opinii biegłego] Poza normatywną możliwością zastosowania instytucji wysłuchania sąd może dopuścić dowód z opinii biegłego, gdy wystąpi konieczność odwołania się do wiadomości specjalnych. Jednakże uprawnienie to ograniczone zostało przedmiotowo i dotyczy ustalenia wyłącznie dwóch okoliczności tj. (a) stanu przedsiębiorstwa oraz (b) zachowania przez dłużnika terminu do zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, iż podkreślił ich doniosłość w sposób normatywny. Ustawodawca uznał, iż wyłącznie te okoliczności są na tyle istotne w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Jak wskazywano w literaturze odnoszącej się do Prawa o postępowaniu układowym 15, ale aktualnej w tym zakresie także na podstawie puin, biegli nie są, nawet fakultatywnym, organem postępowania, lecz środkiem dowodowym. Sąd powołuje dowód z opinii biegłego tylko w celu uzyskania wiadomości o okolicznościach, których zbadanie wymaga fachowej wiedzy 16. Norma art. 31 puin stanowi, iż sąd upadłościowy może dopuścić dowód z opinii biegłego.... W związku z tym powstaje pytanie czy dowód ten musi być zawnioskowany przez strony postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości czy też może być przeprowadzony przez sąd upadłościowy z urzędu. Naszym zdaniem ten sposób normowania oznacza, iż wniosek dowodowy w tym zakresie powinien zostać złożony przez uczestników postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Przepisy puin nie precyzują, czy sąd może powoływać wyłącznie biegłego z listy biegłych sądowych 17, czy też każdą osobę, która w ocenie sądu legitymować się będzie w zakresie badanej materii wiedzą i doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że posiada wiadomości specjalne w tej dziedzinie. Należy, zatem przyjąć, że ustawodawca postawił w tym zakresie sądowi swobodę, co wydaje się rozwiązaniem bardzo słusznym, bo pozwalającym niejako dostosować osobę biegłego do potrzeb indywidualnego przypadku. Normy puin wyłączają stosowanie tych norm k.p.c., które dotyczą czynności związanych z przysługującą stronom postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości możliwością wypowiadania się w przedmiocie liczby biegłych i ich wyboru 18. Doktryna podkreśla, iż sąd upadłościowy, wyznaczając biegłego i wskazując zakres opinii, nie może żądać od numer 3 marzec 2011 biegłego np. stwierdzenia, że dłużnik zaprzestał trwale płacenia długów, gdyż ustalenia w tym przedmiocie zobowiązany jest dokonać sąd 19. Mogą być natomiast, przedmiotem dowodu, przy badaniu wniosku o ogłoszenie upadłości, wiadomości z zakresu księgowości, organizacji przedsiębiorstw czy też różnych technologii 20. Podstawą powyższej tezy jest przyjęcie założenia, iż ustalenie faktów nie jest celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Jednakże w praktyce orzeczniczej organów ochrony prawnej ustalenie czasookresu trwałego zaprzestania płacenia długów stanowi jedną z najczęściej spotykanych, okoliczności, którą ustalają biegli w toku postępowań w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Okoliczność ta (a więc czasookres zaprzestania na trwale płacenia długów) stanowi bowiem jedną z pozytywnych przesłanek ogłoszenia upadłości dłużnika. Jednakże okoliczność ta jest także niezwykle doniosła biorąc pod uwagę uprawnienie sądu upadłościowego do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości (w sytuacji, gdy suma zobowiązań nie przekracza 10%, a opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza okresu 3 miesięcy - art. 12 ust. 1 puin) oraz zezwolenia na wszczęcie przez dłużnika postępowania naprawczego (art. 12 ust. 3 puin). Ponadto, w praktyce, na podstawie informacji uzyskanych przez wierzycieli na podstawie dowodu z opinii biegłego powołanego na tę okoliczność, posiadają oni wiedzę na temat sytuacji finansowej przedsiębiorstwa dłużnika, którą często wykorzystują m.in. w postępowaniach (a) z zakresu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (art. 373 i nast. puin); solidarnej odpowiedzialności członków zarządów za zobowiązania spółki (art. 299 ustawy - Kodeks spółek handlowych) bądź też odpowiedzialności penalnej (uregulowanej w normach art. 300 i nast. ustawy - Kodeks karny). Zbadanie stanu przedsiębiorstwa stanowi natomiast bardzo istotną okoliczność, w szczególności w zakresie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości i decydowania przez sąd upadłościowy o optymalnej, z punktu widzenia interesów wierzycieli, opcji postępowania, a więc (a) obejmującej likwidację majątku upadłego czy też (b) prowadzonej z możliwością zawarcia układu. Badanie to, dokonywane przez biegłego, polega na wycenie i porównaniu stosunku wartości majątku przedsiębiorstwa do wielkości jego zobowiązań 21. Wiedza ta jest dla sądu upadłościowego konieczna albowiem pozwoli ustalić opcję postępowania upadłościowego, a także w sytuacji opcji układowej - okoliczności dotyczące realności możliwości wywiązania się przez dłużnika z ewentualnie zawartego układu z wierzycielami 22. Dowód z opinii biegłego w celu (a) zbadania stanu przedsiębiorstwa oraz (b) zachowania terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości stanowi najważniejszy, poza dokumentami dołączanymi do wniosku o ogłoszenie upadłości na etapie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości - środek dowodowy, który ma na celu ustalenie okoliczności uzasadniających wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika. 11

12 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy Podkreślenia wymaga, iż norma prawna zawarta w przepisie art. 31 puin stanowi lex specialis w stosunku do norm k.p.c. w zakresie dowodów. Jednakże normę wywiedzioną z treści przywoływanego przepisu należy rozpatrywać w następujących płaszczyznach: a) zakresu inicjatywy dowodowej; b) przedmiotu dowodu przeprowadzanego we wskazanym wyżej trybie; oraz c) obowiązku sądu przeprowadzenia przedmiotowego dowodu w sytuacji złożenia wniosku w tym zakresie. Sąd zobowiązany jest zastosować normę art. 31 puin w sytuacji, łącznego spełnienia trzech powyższych przesłanek. W art. 31 puin nie zostały, bowiem wskazane jakiekolwiek dyrektywy dotyczące inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Na podstawie tej normy może być przeprowadzony wyłącznie dowód z opinii biegłego w celu zbadania stanu przedsiębiorstwa oraz zachowania terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości 23. Podstawę przeprowadzenia dowodu na inne, niż okoliczności wskazane w art. 31 puin stanowią przepisy art. 278 i nast. k.p.c. 24. Należy zatem stanąć na stanowisku, iż w tej okoliczności faktycznej i prawnej zastosowanie znajdą, poprzez zastosowanie art. 35 puin normy art k.p.c. 25, jak też ogólna norma art. 6 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.). Na wnioskodawcy, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa obowiązek naprowadzania dowodów dla wykazania zgłaszanych twierdzeń. Sąd nie ma obowiązku uzupełnienia z urzędu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a to ze względu na obowiązujące zasady procesu cywilnego m.in. zasady kontradyktoryjności i odstąpienie od odpowiedzialności sądu orzekającego za rezultat postępowania dowodowego, którego dysponentem są aktualnie tylko i wyłącznie strony. Uchylono obowiązek sądu dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, nakładając na strony obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Sąd może dopuścić dowód niewskazany przez strony, ale nie ma takiego normatywnego obowiązku. Tego typu uprawnienie ograniczone zostało do sytuacji wyjątkowych, przemawiających za osłabieniem kontradyktoryjności postępowania i zasady odpowiedzialności stron za wynik procesu. Stąd też nie jest obecnie obowiązkiem sądu zarządzanie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie, ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa aktualnie na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Reasumując stwierdzić należy, iż ciężar gromadzenia materiału procesowego spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 6 k.c.), a jego istota sprowadza się do ryzyka poniesienia przez stronę ujemnych konsekwencji braku wywiązania się z powinności przedstawienia dowodów. Skutkiem braku wykazania przez stronę prawdziwości twierdzeń o faktach sprawy jest tylko to, że twierdzenia takie zasadniczo nie będą mogły leżeć u podstaw sądowego rozstrzygnięcia sprawy. Strona, która nie udowodni przytoczonych twierdzeń utraci zatem korzyści, jakie uzyskałaby aktywnym działaniem 26. Należy wskazać, iż doktryna zajęła także stanowisko w kwestii wykładni normy prawnej wynikającej z art. 522 ust. 2 puin, a w szczególności, czy mamy do czynienia z przestępstwem w przypadku podania biegłemu powołanemu na podstawie art. 31 puin nieprawdziwych informacji. Zgodnie zatem ze stanowiskiem doktryny w tym względzie, trzeba uznać, że rozstrzygającym jest stwierdzenie, że biegły sporządza opinię na potrzeby sądu, co pozwala sformułować tezę, iż podanie nieprawdziwych danych biegłemu jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwych informacji do sądu 27 i podlega sankcjom wskazanym w art. 522 ust. 2 puin. Formy posiedzeń sądowych wyznaczanych dla prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości Inaczej niż w k.p.c., przewidującym - jako normatywną zasadę - rozpoznawanie spraw jawnie (art. 9 k.p.c.), w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości ustawodawca wprowadził zasadę rozpoznawania spraw przez sąd upadłościowy na posiedzeniu niejawnym. Ten sposób regulacji stanowi konsekwencję wprowadzenia obowiązku podania przez dłużnika, już we wniosku i załącznikach, wszelkich niezbędnych informacji dotyczących sytuacji majątkowej i finansowej, wraz z oświadczeniem, co do prawdziwości tych danych. Jednakże istnieje normatywna możliwość w sytuacji, gdy sąd uzna za konieczne, (czyli 12 na zasadzie wyjątku od zasady) - wyznaczenie rozprawy. Wyjątkowość konieczności wyznaczania rozprawy podkreślona została normatywną konstrukcją, że nawet wtedy, gdy wyznaczono rozprawę, sąd może przeprowadzić postępowanie dowodowe na posiedzeniu niejawnym (w całości bądź też w części). Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym ma za zadanie, przede wszystkim, zachowanie przez sąd upadłościowy instrukcyjnego terminu do rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości. Rozpoznanie sprawy na rozprawie pozostawiono dyskrecjonalnemu uznaniu sądu. Doktryna podkreśla, iż wyznaczenie rozprawy w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

13 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy nie musi być konieczne nawet w sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości składa wierzyciel. W takim bowiem wypadku dłużnik, broniąc się przed ogłoszeniem upadłości, powinien w celu odparcia zarzutów przedłożyć dokumenty, o których mowa w art. 23 ust. 1 puin, które sąd może przeanalizować na posiedzeniu niejawnym 28. Podsumowanie Postępowanie dowodowe prowadzone w toku procedury w przedmiocie ogłoszenia upadłości wykazuje pewne cechy charakterystyczne, które wynikają z dwóch zasadniczych powodów (a) przedmiotu dowodu oraz (b) czasookresu trwania postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Przedmiotem badania sądu w tym postępowaniu jest ustalenie zarówno okoliczności pozytywnych (m.in. dotyczących legitymacji; posiadania majątku pozwalającego nie tylko na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego, ale także na zaspokojenie wierzycieli), jak i negatywnych (braku niewypłacalności; braku lub obciążenia majątku prawami osób trzecich) ogłoszenia upadłości. Postępowanie dowodowe posiada szczególne znaczenie w przypadku postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, gdyż ma na celu zweryfikowanie, w płaszczyźnie dowodowej, możliwości wywiązania się przez dłużnika ze swoich zobowiązań w stosunku do wierzycieli, a w konsekwencji zapobieżenie likwidacji przedsiębiorcy w trybie jego upadłości likwidacyjnej. Wnioskodawca powinien wykazać, wnosząc o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, że ten sposób postępowania zapewni wierzycielom zaspokojenie w wyższym stopniu, aniżeli zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego. Kolejnym, niezwykle ważnym argumentem wpływającym na ramy prowadzonego postępowania jest postulowany przez ustawodawcę czasookres jego trwania. Postulat szybkości postępowania znajdujet swoje normatywne odzwierciedlenie także w dyspozycji art. 27 ust. 3 puin. Norma ta wskazuje dwumiesięczny termin do wydania postanowienia w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Termin ten liczony jest od dnia złożenia wniosku i posiada charakter instrukcyjny. Celem tego sposobu normowania jest jak najszybsze rozstrzyganie przez sąd w przedmiocie wniosku o głoszenie upadłości. Podkreślić należy, iż ten sposób regulacji nie kreuje wyłącznie obowiązku sądu do rozstrzygnięcia sprawy o ogłoszenie upadłości w normatywnym terminie. Sposób ten nakłada także na wnioskodawcę, poprzez ustawowe wymogi formalne pisma inicjującego postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz zakres środków dowodowych, zobowiązanie do takiego szczegółowego określenia stanu majątkowego i finansowego, aby sąd upadłościowy wywiązał się z tego obowiązku i orzekł w zakresie ogłoszenia upadłości dłużnika, biorąc pod uwagę przede wszystkim spełnienie zasady optymalizacji właściwego postępowania upadłościowego. Przypisy 1 Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. 2009, Nr 175, poz tekst jednolity, z późn. zm.). 2 Por. pogląd F. Zedlera, Prawo upadłościowe i układowe, TNOIK Toruń 1999 r., s. 155 i n. 3 D. Zienkiewicz [w]: D. Zienkiewicz (red), J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2006, s S. Gurgul: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2004, s. 83. numer 3 marzec Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia r - Prawo upadłościowe (Dz. U r. Nr 118, poz. 512 tekst jednolity z późn. zm.) 6 M. Allerhand: Prawo upadłościowe (opr.:. P. M. Niesporek), Wydawnictwo STO, Bielsko - Biała 1994, s Zob: wyrok SN z dnia 3 marca 2004 r. (I PK 278/03), Monitor Prawniczy 2004, Nr 8, s S. Gurgul: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2004, s. 84. Szczególnie sposób wysłuchania przez jednego sędziego, wchodzącego w skład sądu upadłościowego, rozpoznającego daną sprawę, jest także w praktyce orzeczniczej często stosowany przez wydziały upadłościowe i akceptowany przez sądy odwoławcze, dokonujące kontroli 13

14 Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy judykacyjnej orzeczeń sądów upadłościowych w zakresie ewentualnych uchybień proceduralnych w toku postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. 9 A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Zakamycze 2006, s D. Zienkiewicz [w]: D. Zienkiewicz (red), J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2006, s Dotyczy praktyki stosowanej w Sądzie Rejonowym Poznań Stare Miasto w Poznaniu, która nie była kontestowana przez sąd wyższej instancji w wyniku dokonywanej kontroli judykacyjnej orzeczeń sądu upadłościowego. Prawo upadłościowe, op. cit, s. 99; S. Gurgul, Prawo upadłościowe.., op.cit, s H. Dalka: Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1998,s. 51, 83, R. Adamus, M.J. Lubelski: Karnoprawna ochrona wierzycieli w postępowaniu naprawczym, Prokuratura i Prawo, Nr 4/2009, s D. Zienkiewicz [w]: D. Zienkiewicz (red), J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe.., op. cit., s A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe, op. cit., s S. Gurgul: Prawo upadłościowe, op. cit., s R. Sztyk: Prawo upadłościowe i naprawcze w praktyce notarialnej (cz. I), Rejent, Nr 7-8/2003, s Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia roku Prawo o postępowaniu układowym (Dz. U.1934, Nr 93, poz. 836 z późn. zm.). 16 Tak: M. Allerhand: Prawo o postępowaniu układowym (Opr: P. M. Niesporek), Wydawnictwo STO, Bielsko Biała 1995, s Tryb ustanawiania stałych biegłych sądowych oraz m. in. wymagania, jakie stawiane są biegłym określają przepisy Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych (Dz.U. 2005, Nr 15, poz. 133). 18 S. Gurgul: Prawo upadłościowe, op. cit, s S. Gurgul: Prawo upadłościowe, op. cit, s S. Gurgul: Prawo upadłościowe, op. cit, s P. Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, CH BECK, Warszawa 2007, s P. Zimmerman, Prawo upadłościowe..., op. cit., s Zob. A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler: Prawo upadłościowe, op. cit, s ; S. Gurgul: Prawo upadłościowe, op. cit, s Zob. S. Gurgul: Prawo upadłościowe, op. cit, s Tak: A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler: 14 w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

15 Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw Polityka Drugiej Szansy Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw Polityka Drugiej Szansy 2-3 grudnia 2010 roku na Uczelni Łazarskiego w Warszawie odbyła się II edycja konferencji Instytutu Allerhanda INSO 2010 skupiająca prawników, syndyków, sędziów, ekonomistów i przedsiębiorców zajmujących się prawem upadłościowym. Tegoroczna konferencja odbyła się w ramach I KONGRESU INWESTORÓW I PRZEDSIĘBIORCÓW 2010 poświęconego wyzwaniom, przed którymi stoją współczesne przedsiębiorstwa, czyli problemom pozyskiwania finansowania na rozwój działalności oraz przełamywania kryzysu niewypłacalności, zorganizowanego przez Instytut Allerhanda, Secus Wsparcie Biznesu oraz Uczelnię Łazarskiego. Obrady odbywały się w dwóch równoległych spotkaniach: I Konferencji Łowców Biznesu, a także II Konferencji INSO Ekonomia i prawo upadłości przedsiębiorstw Polityka Drugiej Szansy. Podczas uroczystego otwarcia Kongresu słowo powitalne i mowy inauguracyjne, wygłosili JM Prof. Daria Nałęcz, dr Maciej Grabowski, Prof. Małgorzata Zalewska, Peter Jungen, Grzegorz Pędras, dr Wojciech Rogowski i Roman Trzaskalik. W tym roku w konferencji INSO 2010 eksperci Instytutu Allerhanda oraz zaproszeni eksperci kontynuowali zainicjowaną w 2009 roku dyskusję o kondycji i przyszłości prawa upadłościowego w Polsce. Prezentacje ekspertów oraz numer 3 marzec 2011 dyskusje INSO 2010 skupiły się wokół zagadnień prawnych, finansowych i ekonomicznych procedury naprawczej i układowej, które, wraz z problematyką polityki drugiej szansy, stanowiły główny wątek. Obrady I i II dnia konferencji zainaugurowały wykłady gości specjalnych konferencji: prof. Andrzeja Rycharda, który przedstawił socjologiczne spojrzenie na fundamentalne znaczenie zaufania w relacjach gospodarczych oraz prof. Dariusza Wędzkiego ekonomisty, który zaprezentował uczestnikom syntezę wyników i metod badań nad prognozowaniem upadłości. Rzetelność dyskusji na temat funkcjonowania prawa naprawczego oraz osadzenie jej na szczegółowych faktach zaczerpniętych z praktyki życia gospodarczego zapewniły zaprezentowane przez zaproszonych ekonomistów badania empiryczne opisujące parametry ekonomiczne i dynamikę rozwoju przedsiębiorstw dotkniętych kryzysem oraz instrumenty analityczne służące badaniu kondycji finansowej przedsiębiorstw. Aspekty ekonomiczne zostały zaprezentowane m.in. przez dr Katarzynę Puchalską z Instytutu Ekonomicznego NBP, która przedstawiła badania oceniające wskaźniki wypłacalności i płynności polskich przedsiębiorstw w ostatnich 15 latach; dr Katarzyna Boratyńska ze Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego przedstawiła strukturę, metody pomiaru oraz dane porównawcze kosztów bankructwa przedsiębiorstw w wybranych krajach na świecie. 15

16 Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw Polityka Drugiej Szansy Prawnicy, którzy wzięli udział w konferencji wygłosili wystąpienia, w których postulowali o zmiany w prawie naprawczym stosowne do wymogów współczesnego życia gospodarczego (dr Rafał Adamus, Instytut Allerhanda), oraz o tworzenie bodźców podatkowych i ekonomicznych dzięki którym opłacało by się wszczynać procedurę upadłościową (Maciej Roch Pietrzak, dziekan KIS). Przedstawiona została nader aktualna problematyka kluczowego dla tej gałęzi prawa pojęcia niewypłacalności - Prawne pojęcie niewypłacalności analiza porównawcza w starych i nowych przepisach prawa upadłościowego - wnioski de lege ferenda - który to referat był szeroko dyskutowany wśród uczestników, jako przyczynek do reformy prawa upadłościowego (SSR Janusz Płoch). Prezentacja pozycji wierzyciela hipotecznego w postępowaniu upadłościowym uwypukliła niekonsekwencje związane z należytym stosowaniem regulacji w aspekcie praktycznym, co znajduje również odzwierciedlenie w prezentowanej judykaturze (mec. Paweł Kuglarz, Beiten Burkhardt P. Daszkowski, Polska). Opisane zostały relacje zachodzące między głównym zagranicznym postępowaniem upadłościowym a wtórnym postępowaniem prowadzonym w Polsce (dr Tomasz Chilarski, Kancelaria DZP) oraz problemy praktyczne procesów upadłościowych o skutkach transgranicznych (mec. Michał Barłowski, Kancelaria Wardyński i Wspólnicy), przedstawione zasady odpowiedzialności karnej syndyka (Maria Bogajewska, Kancelaria Gessel). Żywo dyskutowano także wiele innych tematów i problemów. Polskie prawo naprawcze zostało na konferencji także skonfrontowane z praktyką legislacyjną i gospodarczą panującą w innych krajach europejskich. Oczekiwane było wystąpienie przybliżające nieco bardziej techniczny aspekt stosowania prawa upadłościowego pt. Nowoczesne metody wyceny aktywów, w szczególności przedsiębiorstw w postępowaniu upadłościowym (Herbert Karner, KARNER & DECHOW Industrie-Auktionen Ges.m.b.H. Austria). Niestety niesprzyjająca w dniach konferencji aura uniemożliwiła dotarcie części zagranicznych gości. Przykładów zagranicznych dostarczyły m.in. wystąpienia dr Martina Pragera (INSOL) z międzynarodowej kancelarii syndyków Pluta Rechtsanwalts Gmbh dotyczące potrzeby standaryzacji zawodu syndyka, dr Marka Porzyckiego z Uniwersytetu Jagiellońskiego dotyczące podawania informacji do wiadomości publicznej o toczącej się procedurze upadłości na tle istniejących rozwiązań zagranicznych, prof. Jasnicy Garasic (Uniwersytet w Zagrzebiu), która przedstawiła badania porównawcze dotyczące modeli sanacji przedsiębiorstwa w systemach prawa upadłościowego na świecie oraz mec. Luigi Lai (Uniwersytet Warszawski), który zaprezentował zasady Specjalnego Mechanizmu Zarządzania (Special Administration for Large Insolvent Companies) na przykładzie jednego z największych procesów upadłościowych w Europie. 16 w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

17 Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem SSR Tadeusz Czarnota Sędzia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach Wydział X Gospodarczy do spraw Upadłościowych i Naprawczych Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem Uwagi wprowadzające Niniejsze wystąpienie poświęcone jest zagadnieniu aktualnej regulacji, co do odsetek od wierzytelności objętych układem w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu. Wydaje się, że kwestia powyższa ma istotne znaczenie praktyczne, gdyż jest to jedno z unormowań bezpośrednio wpływających na efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu. Problem ten naświetlić należy, mając na względzie ewolucję unormowań prawa układowego,a następnie prawa upadłościowego i naprawczego 1 w brzmieniu sprzed daty wejścia w życie ustawy z dnia z 6 marca 2009 roku o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym 2, jak i w brzmieniu po zmianach wprowadzonych przywołaną wyżej ustawą 3. numer 3 marzec

18 Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem Odsetki od wierzytelności objętych układem w postępowaniu układowym Sięgnąć należy, zatem na początku do treści norm rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia roku - Prawa o postępowaniu układowem. 4 W tym względzie miarodajna jest treść przepisu art. 41 cytowanego aktu prawnego, który dotyczy sporządzania listy wierzytelności w postępowaniu układowym, a stanowiącego: w wyniku sprawdzenia sędzia-komisarz wciągnie na listę te wierzytelności, które są oparte bądź na wpisach w księgach dłużnika bądź na tytułach bezspornych, bądź też są wymienione przez dłużnika w spisie wierzycieli i nie budzą wątpliwości, chociażby nie było zgłoszenia ze strony samego wierzyciela. Do kapitału, od którego należą się odsetki, dopisuje się je do dnia otwarcia postępowania układowego. 5 Zauważyć należy, iż w literaturze przedmiotu panowała zasadnicza zgodność, co do kierunku wykładni cytowanego przepisu, jakkolwiek różni autorzy przykładali do wyjaśnienia treści tegoż przepisu różny stopień uwagi. Dla przykładu J. Korzonek 6 stwierdza jedynie, że dopisanie odsetek następuje bez żądania wierzyciela, jeżeli tylko z wyników sprawdzenia okaże się, że odsetki się należą. Zapewne autor ten uznawał treść przepisu art. 41 prawa o postępowaniu układowem za zupełnie jasną i niewymagającą głębszej refleksji ze strony komentatora. Równie zwięzłym i o tej samej treści komentarzem unormowanie art. 41 zdanie drugie prawa o postępowaniu układowem opatrzone zostało przez Z. Koźmę 7 i E. Spoczyńską 8. Także D. Czajka 9 ogranicza się do wspomnianego wyżej komentarza dodając jedynie, że dopisanie odsetek do dnia otwarcia postępowania układowego dotyczy zgodnie z regułą równości, także odsetek bankowych. Z kolei F. Zedler 10 podkreśla jedynie, że wśród doniosłych zmian będących skutkiem otwarcia postępowania układowego jest ograniczenie naliczania odsetek od roszczeń objętych układem. Natomiast Z. Świeboda 11 stwierdza, że odsetki dopisuje się do kapitału bez żądania wierzyciela, za czas do otwarcia postępowania układowego, jeżeli z wyników sprawdzenia wynika, że się należą. Dodaje jednak ważną uwagę, że dzieje się to podobnie jak w art prawa upadłościowego 12. Z kolei M. Allerhand 13 stwierdza, że z przepisu art. 41 zdanie drugie wynika, że w postępowaniu układowym nie tylko nie uwzględnia się odsetek za czas od otwarcia postępowania układowego, tak jak to stanowi przepis art prawa upadłościowego, ale w ogóle nie można dochodzić tychże odsetek, jeżeli układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony. Jako ratio legis autor ten przywołuje zasadę jednakowego traktowania wszystkich wierzycieli. Co prawda w toku dalszych wywodów wskazuje, że możliwym byłoby doliczenie w układzie do każdej wierzytelności odsetek za czas od otwarcia postępowania układowego, bo wtedy wszystkich wierzycieli traktuje się jednakowo, sam jednak dostrzega, iż występuje istotna trudność co do zastosowania takiego rozwiązania ze względu na treść przepisu art. 69 prawa o postępowaniu układowem, który moc tytułu egzekucyjnego nadaje wyciągowi 18 z listy wierzytelności, w którym to wyciągu brak jest wzmianki o odsetkach od dnia otwarcia postępowania układowego. Także J. Strzępka 14 podkreśla, że z brzmienia przepisu art. 41 zdanie drugie prawa o postępowaniu układowem wynika, że w postępowaniu tym nie uwzględnia się odsetek za czas od dnia otwarcia postępowania układowego. Kwestia ta została identycznie rozwiązana jak w dyspozycji przepisu art prawa upadłościowego. W postępowaniu układowym wierzyciele nie tylko nie biorą udziału w postępowaniu z odsetkami przypadającymi od wierzytelności za czas od dnia otwarcia postępowania układowego, lecz w ogóle nie mogą ich dochodzić, jeżeli układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony, gdyż na liście wierzytelności nie wymienia się odsetek. Zauważyć, zatem należy, że według dominującego poglądu, jakkolwiek żaden z cytowanych przedstawicieli doktryny nie wypowiada tego wprost, nie można było poprzestać na językowej wykładni przepisu art. 41 ust. 2 prawa o postępowaniu układowym, a należało się odwołać do wykładni funkcjonalnej oraz do wykładni systemowej tak, aby zharmonizować rozwiązania dotyczące losu odsetek przypadających za czas od dnia otwarcia postępowania układowego z rozwiązaniem, które przyjmuje prawo upadłościowe, co do odsetek przypadających za okres od dnia ogłoszenia upadłości. Symptomatyczne jest wskazywanie na potrzebę uregulowania, w formalnie odrębnych aktach prawnych, kwestii naliczania odsetek, by unormowania te były identyczne. Zatem cytowani autorzy dostrzegali bliski związek obydwu aktów prawnych, w szczególności materii przez nieregulowanych, wskazujący na potrzebę ich jednolitej wykładni. Odosobnionym jest jedynie stanowisko K. Piaseckiego 15, który wskazuje, że po dacie otwarcia postępowania układowego odsetki już nie biegną. Z kolei wskazać należy, że przepis art prawa upadłościowego stanowiący, że odsetki od wierzytelności, przypadających od upadłego, nie biegną w stosunku do masy od daty ogłoszenia upadłości, poddawany był jednolitej wykładni. Wywodzono, bowiem, iż wierzycielowi nie należą się odsetki w stosunku do masy, a więc gdy żąda zaspokojenia z ogólnych funduszy masy, należą się zaś w stosunku do upadłego lub do współdłużników albo poręczycieli, od których może, więc żądać odsetek, a gdy upadłość ogłoszono tylko w spółce jawnej, może ich żądać od wspólników także za czas od dnia ogłoszenia upadłości. Wierzyciel może także po ukończeniu postępowania upadłościowego żądać odsetek od upadłego 16 (o ile upadły zachowa byt prawny po zakończeniu postępowania upadłościowego). w w w.i z b a s y n d y k o w.p l

19 Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem Wykładnia przepisu art. 272 ust. 2 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze w brzmieniu znajdującym zastosowanie do postępowań upadłościowych z możliwością zawarcia układu, w których upadłość ogłoszona została w okresie od dnia roku do dnia roku. Zajmijmy się z kolei zagadnieniem losu odsetek od wierzytelności objętych układem w postępowaniach, w których upadłość ogłoszona została w okresie od dnia do dnia roku. Przytoczyć należy treść przepisu art. 272 ust. 1 puin, który stanowił, że układem obejmuje się wszystkie wierzytelności w stosunku do upadłego powstałe przed dniem ogłoszenia upadłości, łącznie z wierzytelnościami zabezpieczonymi przez przeniesienie na zabezpieczenie własności rzeczy, wierzytelności lub innego prawa. Z kolei w przepisie art. 272 ust. 2 cytowanej ustawy wyrzeczone zostało, iż układem obejmuje się odsetki od wierzytelności wymienionych w ust. 1 za cały czas opóźnienia spełnienia świadczenia. Zwrócić uwagę należy na fakt, iż w uzasadnieniu rządowego projektu z dnia 22 sierpnia 2002 roku Prawo upadłościowe i naprawcze brak jest wskazania przyczyn wprowadzenia regulacji co do losu odsetek od wierzytelności objętych układem w sposób odmienny od dotychczasowej regulacji 17. Co do wykładni przepisu 272 ust. 2 puin, wśród doktryny panowała zgodność poglądów. Większość autorów ograniczała się do opatrzenia przywołanego wyżej przepisu skromnym rozmiarowo komentarzem. Symptomatyczne jest jednak powszechne obejście od wykładni tego przepisu według reguł wykładni językowej i oparcie się na wynikach wykładni systemowej i celowościowej (jakkolwiek nikt nie wyraża tego wprost) i to pomimo tego, iż poddawany wykładni przepis ustanawia wyjątek od reguły. Językowa wykładnia prowadziłaby bowiem do wniosku, że powyższa norma obejmuje swym zakresem zastosowania jedynie odsetki z tytułu opóźnienia spełnienia świadczenia a tymczasem wskazuje się, że zakresem normy objęte są wszelkie odsetki 18, niekiedy podkreślając, iż chodzi zarówno o odsetki ustawowe jak i umowne 19. F. Zedler 20 zauważa dodatkowo, iż treść art. 272 ust.1 puin wskazuje na to, iż ustanowiona została zasada, że nie są objęte układem wierzytelności w stosunku do upadłego, które powstały po dniu ogłoszenia upadłości nawet, jeżeli wierzytelność ta powstała na podstawie stosunku istniejącego przed dniem ogłoszenia upadłości. Od zasady tej istnieją dwa wyjątki określone w art. 272 ust. 2 (co do odsetek) i ust. 3 (co do wierzytelności warunkowych), które jako wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Godne podkreślenia jest, iż P. Zimmerman 21 zwrócił uwagę na problemy związane z treścią normy art. 272 ust. 2, wskazując, iż w propozycjach układowych należy uwzględniać także los odsetek za okres po ogłoszeniu upadłości, mimo iż na liście wierzytelności znajdują się wyłącznie odsetki za okres do dnia ogłoszenia upadłości. Układ winien, zatem przewidywać ich umorzenie albo doliczenie do którejś z rat układowych. Istotnie najczęściej stosowanym w praktyce rozwiązaniem, także w wydziale, w którym orzeka autor niniejszego opracowania, było wyrzeczenie w propozycjach układowych o umorzeniu odsetek za cały okres od dnia ogłoszenia upadłości. Zauważyć należy, że szczególnie skomplikowana sytuacja miała miejsce w przypadku, gdy propozycje układowe przewidywały konwersję wierzytelności na akcje bądź udziały w spółce dłużnika. Odsetki od wierzytelności objętych układem w postępowaniach upadłościowych z możliwością zawarcia układu, których upadłość ogłoszono w dniu roku lub później. Pochylić się należy z kolei nad zagadnieniem regulacji odsetek od wierzytelności objętych układem w postępowaniach upadłościowych z możliwością zawarcia układu, w których upadłość ogłoszona została w dniu roku lub później. 22 Duża nowela prawa upadłościowego i naprawczego wprowadziła, bowiem w art.1 pkt 84 lit. b zmianę polegającą na uchyleniu dotychczasowej treści przepisu ustępu 2. Podjąć należy, zatem próbę ustalenia wpływu powyższej zmiany na kwestię bytu prawnego odsetek w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu. Zauważyć w tym względzie trzeba, że wypowiedzi doktryny co do wykładni przepisów puin po zmianach dokonanych duża nowelą puin są, jak dotychczas, nieliczne. Rzecz jeszcze gorzej przedstawia sięco do interesującego nas zagadnienia skreślenia art. 272 ust. 2 puin, bowiem niektórzy autorzy pomijają w ogóle analizę powyższego zagadnienia 23 bądź zamieszczają jedynie skromne rozważania 24. Autorem jedynej rozbudowanej wypowiedzi jest numer 3 marzec 2011 A. Witosz 25. Zanim jednak zajmiemy się analizą wypowiedzi doktryny, spróbujmy, korzystając z materiałów legislacyjnych związanych z dużą nowelą puin, ustalić, jakimi założeniami kierował się ustawodawca dokonując interesującej nas zmiany. W pierwszym rzędzie sięgnąć należy do uzasadnienia rządowego projektu z dnia 11 czerwca 2008 roku ustawy o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Czytamy w nim, że zmiana zaproponowana w art. 1 pkt 82 projektu ustawy polega na odstąpieniu od zasady, że układem objęte są odsetki za cały czas opóźnienia spełnienia świadczenia. Stosowanie tej zasady w praktyce stwarzało znaczne trudności niesprzyjające zawarciu układu. W celu usprawnienia postępowania powrócono do rozwiązania znanego naszemu prawu już wcześniej, według którego układem objęte są odsetki za okres do czasu ogłoszenia 19

20 Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem upadłości. 26 Symptomatyczne jest, że zmiana polegająca na skreśleniu ust. 2 art. 272 puin w ogóle nie wzbudziła żadnego zainteresowania podczas prac legislacyjnych. Sporządzający na zlecenie Biura Analiz Sejmowych opinie w sprawie projektu ustawy nowelizującej F. Zoll skupił się jedynie na analizie konsekwencji nowelizacji treści przepisu art. 272 ust.1 puin 27. Projekt rządowy zawarty w druku sejmowym nr 654 rozpatrywany był łącznie z senackim projektem ustawy o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, zawartym w druku sejmowym nr 437. W sprawozdaniu Podkomisji Nadzwyczajnej Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka z dnia roku co do art.1 pkt 84 ustawy nowelizującej przyjęto rozwiązanie z projektu bez żadnych zmian 28. Z kolei Komisja Sprawiedliwości i Praw Człowieka na posiedzeniu w dniu roku przyjęła projekt w interesującym nas zakresie bez dyskusji i bez zmian 29, a następnie Sejm uchwalił nowelizację. Senat wprowadził uchwałą z dnia 18 lutego 2009 roku zmiany do ustawy nowelizującej o charakterze redakcyjnym, które Sejm zaakceptował. Nie dotyczyły one przy tym omawianego przez nas zagadnienia 30. Stwierdzić, zatem należy, iż niewątpliwą intencją ustawodawcy było przyjęcie rozwiązania, iż odsetki od wierzytelności objętych układem są wyłączone z układu. Myśl ta została jasno wyrażona skoro aktualnie istnieje jedynie jeden wyjątek od zasady, iż układowi podlegają wierzytelności powstałe przed datą ogłoszenia upadłości (zawartej w art. 272 ust. 1 puin), wyrażony w art. 272 ust. 3 co do wierzytelności warunkowych - zatem uprawnione jest rozumowanie a contrario, iż nie podlegają układowi wszelkie inne wierzytelności powstałe po dacie ogłoszenia upadłości, także o charakterze akcesoryjnym, w tym odsetki zarówno z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia, jak i odsetki umowne od wierzytelności układowych. Wniosek ten nie jest kwestionowany przez komentatorów. 31 Po ustaleniu, iż odsetki nie są objęte układem, trzeba dogłębnie zastanowić się nad bytem prawnym tychże odsetek. Wydaje się, że możliwe są trzy rozwiązania. Pierwsze z nich polega na przyjęciu, że odsetki, jako wyłączone z układu naliczane są także za okres po dacie ogłoszenia upadłości. Za powyższym rozwiązaniem opowiada się S. Gurgul argumentując, że w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu nie obowiązuje reguła zawarta w art. 92 ust. 1 puin, że odsetki od wierzytelności o charakterze osobistym nie mogą być naliczane w stosunku do masy upadłości, lecz w stosunku do samego upadłego, zatem obliczanie odsetek od wierzytelności należnych od upadłego nie doznaje w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu żadnych ograniczeń. 32 Cytowany autor stosuje, zatem wykładnię ściśle językową pomijając jednak fakt, że wynik tej wykładni nie daje się zaakceptować, albowiem jest skrajnie nieracjonalny. Przyjęcie, że odsetki od wierzytelności objętych układem nie podlegają układowi i naliczane są także po dacie ogłoszenia upadłości, całkowicie pozbawiałoby efektywności postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu. W takiej sytuacji zupełnie niemożliwym byłoby wypełnienie pozytywną treścią dyrektywy zawartej w art. 2 puin, iż postępowanie upadłościowe prowadzić należy 20 tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą, dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. Jak to stwierdzono w uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, zachowanie przedsiębiorstwa i miejsc pracy jest ważnym aspektem społecznym postępowania upadłościowego, który musi być przestrzegany. 33 Zasada wyrażona w art. 2 puin, której nadaje się miano zasady optymalizacji, by mogła być zrealizowana w postępowaniu upadłościowym, winna być również uwzględniana przy wykładni przepisów puin, inaczej pozostałaby, bowiem pustą deklaracją. Akceptacja powyższego rozumienia znaczenia skreślenia art. 272 ust. 2 puin pomija także w zupełności intencje ustawodawcy wyrażone w uzasadnieniu projektu dużej noweli puin albowiem w skrajny sposób nie sprzyja zawarciu układu jak i nie stanowi powrotu do rozwiązania obowiązującego przed wejściem w życie puin. Drugim z kolei możliwym sposobem wykładni przepisu skreślającego normę przepisu art. 272 ust. 2 puin jest przyjęcie, że odsetki mogą być naliczane jedynie do daty wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu. W konsekwencji wierzyciele nie mogą dochodzić odsetek za powyższy okres niezależnie od źródła powstania tych odsetek o ile układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony. Zatem w sytuacji, gdy układ z jakiejś przyczyny nie dojdzie do skutku albo nie zostanie zatwierdzony, odsetki mogłyby być dochodzone za okres od dnia ogłoszenia upadłości do dnia wydania postanowienia o zmianie prowadzenia postępowania upadłościowego z postępowania z możliwością zawarcia układu na postępowanie obejmujące likwidację majątku upadłego. Uprawnionym jest zatem odstąpienie od wyniku wykładni językowej i oparcie się zarówno na wynikach wykładni funkcjonalnej, jak i wykładni systemowej, zapewnia bowiem efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu zgodnie z zasadą optymalizacji, stanowi istotne ułatwienie co do zawarcia układu, a także, jak się wydaje, nie obciąża nadmiernie wierzycieli upadłego. Zauważyć należy, iż za przyjęciem takiego wyniku wykładni opowiada się A. Witosz słusznie wskazując na treść przepisu art. 247 ust. 2 puin stanowiącego, że odsetki od wierzytelności pieniężnej umieszcza się na liście w kwocie naliczonej do dnia ogłoszenia upadłości, który to przepis ma zastosowanie zarówno do listy wierzytelności sporządzanej w postępowaniu upadłościowym obejmującym likwidację majątku upadłego jak i w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu 34. Przy przyjęciu proponowanej linii wykładni dochodzi do właściwej korelacji nie tylko z normą art. 247 ust. 2 puin, jak i z normą art. 92 ust.1 puin. Jakkolwiek ostatnio cytowany przepis pomieszczony został w części pierwszej tytule III dziale I rozdziale 2 oddziale 3, który to oddział nosi tytuł Skutki ogłoszenia upadłości co do zobowiązań upadłego w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego, co sugerować mogłoby, że znajduje zastosowanie jedynie w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, to istnieją poważne racje za zastosowaniem w w w.i z b a s y n d y k o w.p l