21 sierpnia 2012 roku Polskie Stowarzyszenie Energetyki Wiatrowej Oskar Waluśkiewicz, Baker & McKenzie 1. WPROWADZENIE

Transkrypt

1 Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy Spółka Komandytowa Rondo ONZ Warszawa, Polska Tel: Fax: Data Do Od Polskie Stowarzyszenie Energetyki Wiatrowej Oskar Waluśkiewicz, Baker & McKenzie Dotyczy Projektu ustawy o odnawialnych źródłach energii 1. WPROWADZENIE Niniejsze memorandum zostało przygotowane na zlecenie Polskiego Stowarzyszenia Energetyki Wiatrowej ( PSEW ), które zwróciło się do nas z prośbą o dokonanie analizy art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 projektu ustawy o odnawialnych źródłach energii opublikowanego w dniu 27 lipca 2012 r. przez Ministerstwo Gospodarki ( Projekt ), pod kątem zgodności z prawem unijnym, prawem ochrony konkurencji oraz zasadami wyrażonymi w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ( Konstytucja RP ). 2. ZARYS ANALIZOWANYCH PRZEPISÓW Przedmiotem naszej analizy są zawarte w art. 38 Projektu postanowienia odnośnie ceny, po jakiej sprzedawca z urzędu obowiązany jest kupić oferowaną mu energię elektryczną wytworzoną w odnawialnym źródle energii ( cena urzędowa ), oraz określone w art. 41 ust. 3 Projektu konsekwencje sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnym źródle energii ( OZE ) po cenie wyższej niż cena urzędowa. 2.1 CENA URZĘDOWA W art. 38 Projekt utrzymuje dotychczasowy obowiązek sprzedawcy z urzędu do zakupu zaoferowanej energii elektrycznej wytworzonej w OZE. Projekt jednak istotnie modyfikuje zasady określające cenę takiego zakupu. Zgodnie z obecnymi przepisami (art. 9a ust. 6 Prawa energetycznego 1 ) zakup ten odbywa się po średniej cenie sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b.. Obecnie obowiązująca konstrukcja ceny urzędowej odnosi się tym samym bezpośrednio do ceny rynkowej (zeszłorocznej). Projekt określa natomiast, że cena urzędowa będzie odpowiadać niższej z dwóch wartości: (i) średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłoszonej przez Prezesa Urzędu Regulacji 1 Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j.: Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625, z późn. zm.) Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy Kancelaria Prawna Spółka Komandytowa jest członkiem Baker & McKenzie International, stowarzyszenia prawa szwajcarskiego.

2 Strona 2 z 21 Energetyki 2 lub (ii) wartości 198,90 zł/mwh (średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w 2011 r.), odpowiednio zwaloryzowanej wskaźnikiem inflacji. Zawarta w art. 38 Projektu konstrukcja oznacza więc, że niezależnie od wzrostów ceny rynkowej cena urzędowa nigdy nie przekroczy poziomu z 2011 r. (zwaloryzowanego inflacją) W kontekście prognozowanych wzrostów rynkowej ceny energii elektrycznej, wynikających chociażby z polityki klimatycznej Unii Europejskiej 3 cena urzędowa może już w najbliższych latach być zdecydowanie niższa niż rynkowa cena energii elektrycznej. Zgodnie z prognozą zawartą w punkcie 3.4 załącznika nr 2 (prognoza zapotrzebowania na paliwo i energię do roku 2030) Polityki energetycznej Polski do 2030 r. 4, sam wzrost cen związany z przejściem na częściowy oraz pełen system aukcyjny będzie skutkować gwałtownym wzrostem cen energii elektrycznej (zgodnie z prognozą o ponad 52 zł w roku 2013 oraz 74 zł w roku 2020). We wrześniu 2011 r. Agencja Rynku Energii dokonała na zlecenie Ministerstwa Gospodarki aktualizacji załącznika nr 2 do Polityki energetycznej Polski do 2030 r. 5 Przykładowo, zgodnie z prognozą cena energii elektrycznej na rynku hurtowym w 2013 roku (pierwszym roku działania nowego systemu wsparcia) ma wynosić 237,90 zł/mwh czyli o 39 zł/mwh więcej niż cena urzędowa. W roku 2020 cena na rynku hurtowym ma wynosić zgodnie z prognozą 341,60 zł/mwh, a cena urzędowa nie powinna przekroczyć 236,42 zł/mwh (a tym samym nie powinna przekroczyć ceny rynkowej z roku 2013) 6. Różnica pomiędzy ceną urzędową a ceną rynkową w 2020 r. może tym samym przekraczać 105 zł/mwh. Nowa konstrukcja ceny urzędowej jest więc dla inwestorów niekorzystna i zniechęca do kontraktowania energii elektrycznej w relacji ze sprzedawcami z urzędu. Jednak Projekt wprowadza bardzo dotkliwe, negatywne konsekwencje dla wytwórców, którzy nie zdecydują się sprzedawać energii elektrycznej do sprzedawców z urzędu po cenie urzędowej. 2.2 KONSEKWENCJE SPRZEDAŻY ENERGII ELEKTRYCZNEJ POWYŻEJ CENY URZĘDOWEJ Zgodnie z art. 41 ust. 3 Projektu: W przypadku, gdy sprzedaż energii elektrycznej lub paliwa gazowego wytworzonego z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii przyłączonej do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego 2 W przepisie brakuje wskazania, że chodzi o cenę sprzedaży energii elektrycznej w poprzednim roku kalendarzowym. 3 W najbliższych latach, w związku z rosnącymi obciążeniami związanymi z polityką klimatyczną Unii Europejskiej, wytwórcy energii elektrycznej w źródłach emisyjnych będą ponosili coraz większe koszty swojej działalności. Rynek wytwarzania energii elektrycznej w Polsce opiera się w głównej mierze na energetyce konwencjonalnej, a jednocześnie brak jest wystarczającej ilości i przepustowości połączeń międzysystemowych, które umożliwiałyby dostawy znaczących ilości energii elektrycznej wytwarzanej z zagranicznych źródeł niskoemisyjnych. Tym samym ceny sprzedaży energii elektrycznej w Polsce będą w głównej mierze oparte o ceny stosowane przez wytwórców konwencjonalnych. Ci z kolei będą musieli w cenach sprzedawanej energii elektrycznej uwzględniać m.in. koszty związane z zakupem uprawnień do emisji, a także koszty inwestycji związanych z zapewnieniem odpowiednio niskiej emisyjności instalacji. W konsekwencji ceny sprzedaży energii elektrycznej w Polsce powinny w najbliższych latach w znaczący sposób wzrosnąć. Wzrost tej ceny będzie najprawdopodobniej w istotny sposób przekraczał wartość inflacji. 4 Obwieszczenie Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2009 r. w sprawie polityki energetycznej państwa do 2030 r. (M.P. z 2010 r., Nr 2, poz. 11) Punkt 3.4 prognoza cen energii elektrycznej i ciepła sieciowego. 5 Aktualizacja prognozy zapotrzebowania na paliwo i energię do roku 2030, wykonana na zamówienie Ministerstwa Gospodarki, umowa nr IV/140/P/15004/4300/11/DEJ z dnia 6 lipca 2011 r., zamieszczona na oficjalnej stronie internetowej Ministerstwa Gospodarki ( 6 Przyjmując założenia Ministerstwa Gospodarki przedstawione w ocenie skutków regulacji Projektu o wysokości inflacji na poziomie 2,5% w skali roku. Przykładowo w punkcie Założenia wiatr na lądzie powyżej 500 kw na str. 69. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

3 Strona 3 z 21 sprzedawcy z urzędu, oferowanej przez przedsiębiorstwo energetyczne, następuje po cenie wyższej niż cena zakupu, określona w art. 38, potwierdzenie wytworzenia tej energii elektrycznej w postaci świadectwa pochodzenia lub świadectwo pochodzenia biogazu nie przysługuje. Powyższy przepis nie jest precyzyjny i budzi szereg wątpliwości interpretacyjnych. Literalne brzmienie przepisu wskazuje, że sankcje w postaci utraty prawa do otrzymania świadectw pochodzenia ( zielonych certyfikatów ) należy odnosić do każdego przypadku sprzedaży energii elektrycznej powyżej ceny zakupu określonej w art. 38, niezależnie od tego do kogo taka energia jest sprzedawana (przepis odnosi się do energii elektrycznej oferowanej przez przedsiębiorstwo energetyczne i nie zawęża kręgu adresatów takiej oferty np. do sprzedawcy z urzędu). Z drugiej strony, zgodnie z uzasadnieniem art. 41 Projektu w przypadku, gdy sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej z odnawialnych źródeł energii (...) nie następuje do sprzedawcy z urzędu po średniej cenie energii elektrycznym na rynku konkurencyjnym za rok 2011, producentowi tej energii nie przysługuje prawo do otrzymania potwierdzenia wytworzenia energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w instalacji odnawialnego źródła energii w postaci świadectwa pochodzenia 7. W świetle powyższego uzasadnienia intencje projektodawców można odczytać w sposób odmienny. Można uznać, że sankcja w postaci utraty prawa do zielonych certyfikatów ma miejsce każdorazowo w przypadku, gdy (i) sprzedaż energii elektrycznej nie następuje do sprzedawcy z urzędu (niezależnie od przyjętej ceny) oraz, gdy (ii) sprzedaż energii elektrycznej następuje do sprzedawcy z urzędu, ale w oparciu o cenę wyższą niż cena urzędowa. Powyższa interpretacja jest jednak oderwana od literalnego brzmienia przepisu i jej inkorporacja wymagałaby dokonania odpowiednich zmian art. 41 ust. 3 na dalszym etapie postępowania legislacyjnego. Jednak w świetle informacji uzyskanych przez PSEW od przedstawicieli Ministerstwa Gospodarki, taka jest właśnie intencja projektodawców (aby prawo do uzyskania świadectwa pochodzenia przysługiwało jedynie w zakresie energii elektrycznej sprzedawanej do sprzedawców z urzędu po cenie urzędowej). Ze względu na powyższe, taki właśnie sposób interpretacji art. 41 ust. 3 Projektu jest przedmiotem niniejszego memorandum. Wprowadzenie przepisu, który uzależniałby prawo do uzyskania zielonych certyfikatów od dokonywania sprzedaży energii elektrycznej do sprzedawcy z urzędu po cenie nie wyższej niż cena urzędowa, skutkowałoby powstaniem faktycznego monopolu sprzedawców z urzędu na zakup energii elektrycznej z OZE i wykluczeniem z tego rynku innych odbiorców (przedsiębiorstw obrotu niebędących sprzedawcami z urzędu na danym terytorium, odbiorców końcowych). Każdy racjonalny wytwórca sprzedawałby energię elektryczną w taki sposób, żeby móc uzyskać zielone certyfikaty, które obecnie stanowią większe źródło przychodów niż sama sprzedaż energii elektrycznej (aktualna na koniec lipca 2012 r. rynkowa cena zielonych certyfikatów wynosi 246,27 zł/mwh wobec obowiązującej w 2012 r. ceny urzędowej za energię elektryczną na poziomie 198,90 zł/mwh). W konsekwencji, pomimo niekorzystnej konstrukcji ceny urzędowej (która zaniża przychody wytwórców OZE ze sprzedaży energii elektrycznej), racjonalny wytwórca decydowałby się na sprzedaż energii elektrycznej do sprzedawcy z urzędu po cenie urzędowej. 7 Uzasadnienie do Projektu z dnia 26 lipca 2012 r., str. 52 Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

4 Strona 4 z ANALIZA W niniejszym memorandum dokonaliśmy analizy art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 Projektu pod kątem zgodności z prawem unijnym, prawem ochrony konkurencji oraz zasadami wyrażonymi w Konstytucji RP. 3.1 PRAWO UNIJNE Regulacje w zakresie obowiązkowego zakupu przez sprzedawców z urzędu oferowanej energii elektrycznej po zdefiniowanej cenie oraz prawo do uzyskiwania zielonych certyfikatów stanowią podstawowe elementy obecnego jak i projektowanego systemu wsparcia OZE w Polsce. Formuła projektowanego systemu wsparcia, odzwierciedlona w art. 38 oraz 41 ust. 3 Projektu, nie spełnia wymogów, które wynikają z przepisów unijnych, w tym Dyrektywy 2009/28/WE 8. Co prawda państwa członkowskie mają swobodę odnośnie kształtowania mechanizmów tworzących krajowe systemy wsparcia, ale swoboda ta nie jest niczym nieograniczona. Jak podkreśliła Komisja Europejska krajowe systemy wsparcia dla odnawialnych źródeł energii, poza efektywną promocją energii odnawialnej i wydajnością w zakresie wydatkowania środków publicznych, muszą być również zgodne z zasadami rynku wewnętrznego energii elektrycznej, zasadą swobody przepływu towarów oraz zasadami odnośnie pomocy publicznej (...). [BM: Krajowy system wsparcia] powinien być również proporcjonalny i powinien powodować jak najmniejsze zakłócenia na rynku Niezgodność z formułą systemu wsparcia w postaci zielonych certyfikatów W pierwszej kolejności należy wskazać na trudności w uznaniu projektowanego systemu wsparcia (opartego o art. 38 oraz 41 ust. 3 Projektu) za spełniający warunki systemu wsparcia w formule zielonych certyfikatów. Zgodnie z art. 2 lit. k) Dyrektywy 2009/28/WE system wsparcia oznacza każdy instrument, system lub mechanizm stosowany przez państwo członkowskie lub grupę państw członkowskich, który promuje wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych dzięki zmniejszeniu kosztów tej energii, zwiększeniu ceny, za którą można ją sprzedać, lub zwiększeniu poprzez nałożenie obowiązku stosowania energii odnawialnej lub w inny sposób jej nabywanej ilości (...). Dyrektywa 2009/28/WE określa więc zamknięty katalog kierunków promocji energii odnawialnej, które można uznać za system wsparcia tj. działań, które: (i) zmniejszają koszty tej energii, (ii) zwiększają cenę, za którą można ją sprzedać, lub (iii) zwiększają ilość nabywanej energii. Dyrektywa 2009/28/WE w dalszej części definicji pojęcia systemu wsparcia określa przykładowy katalog środków, które mogą realizować powyżej wskazane trzy obszary promocji OZE. (...) Obejmuje 8 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE. 9 Tłumaczenie własne. Dokument dostępny jedynie w wersji angielskiej: Commission Staff working document: The support of elelectricity from renewable energy sources. z dnia 23 stycznia 2008 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

5 Strona 5 z 21 ono pomoc inwestycyjną, zwolnienia z podatków lub ulgi podatkowe, zwrot podatków [BM: działanie nr 1 tj. zmniejszanie kosztów energii], systemy wsparcia polegające na nałożeniu obowiązku wykorzystywania energii ze źródeł odnawialnych, w tym również systemy posługujące się zielonymi certyfikatami [BM: działanie nr 3 tj. zwiększanie ilości nabywanej energii], oraz systemy bezpośredniego wsparcia cen, w tym gwarantowane ceny zakupu oraz premie opcyjne [BM: działanie nr 2 tj. zwiększenie ceny, za którą można ją sprzedać], lecz nie jest ograniczone do wymienionych środków. Zawarty w Projekcie system wsparcia (za wyjątkiem wsparcia dla mikroinstalacji) należy zaklasyfikować jako działanie nr 3 (zwiększanie ilości nabywanej energii). Komisja Europejska w dokumencie grupy roboczej 10 towarzyszącym Dyrektywie 2009/28/WE dokonała przeglądu możliwych systemów wsparcia. W ramach działania nr 3 zostały wyodrębnione dwa systemy: system przetargowy oraz system zielonych certyfikatów ( quota obligation ). Zgodnie z charakterystyką zawartą w dokumencie Komisji Europejskiej, w ramach systemu zielonych certyfikatów wytwórcy energii odnawialnej sprzedają energię elektryczną po cenie rynkowej, ale mogą również sprzedawać zielone certyfikaty, które potwierdzają pochodzenie energii ze źródeł odnawialnych. Tym samym, elementem konstrukcyjnym systemu zielonych certyfikatów jest równoczesna możliwość sprzedaży przez wytwórcę energii elektrycznej po cenie rynkowej. Natomiast art. 41 ust. 3 wskazuje wprost, że w sytuacji sprzedaży energii elektrycznej po cenie wyższej niż urzędowa (w tym po cenie rynkowej, jeśli taka cena jest wyższa niż cena urzędowa), zielone certyfikaty nie przysługują wytwórcy. Tym samym projektowany system wsparcia, jest w naszej ocenie niezgodny z konstrukcją systemu zielonych certyfikatów przewidzianą w Dyrektywie 2009/28/WE Niezgodność z zasadami dotyczącymi pomocy publicznej Krajowe systemy wsparcia muszą być zgodne z przepisami o pomocy publicznej. Powyższe wynika wprost z art. 107 i 108 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawne art. 87 oraz 88 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską zastąpionego obecnym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Dyrektywa, jako akt niższego rzędu, nie może wyłączyć stosowania przepisów traktatowych. Bez względu na powyższe zarówno Dyrektywa 2001/77/WE 11 jak i zastępująca ją Dyrektywa 2009/28/WE 12 oraz dokumenty towarzyszące wskazują bezpośrednio, że do systemów wsparcia mają zastosowanie zasady dotyczące pomocy publicznej. W pierwszym projekcie Dyrektywy 2009/28/WE opublikowanym przez Komisję Europejską 13 taki obowiązek był nawet zapisany wprost w punkcie 51 preambuły Środki wsparcia podjęte na mocy niniejszej dyrektywy, które stanowią pomoc państwa w rozumieniu art. 87 Traktatu, muszą być notyfikowane i zatwierdzane przez Komisję przed ich wdrożeniem, zgodnie z art. 88 ust. 3 Traktatu. Informacje dostarczone Komisji na podstawie niniejszej dyrektywy nie zwalniają państw członkowskich z obowiązku zgłoszenia na mocy art. 88 ust 3 Traktatu.. 10 Tłumaczenie własne. Dokument dostępny jedynie w wersji angielskiej: Commission Staff working document: The support of elelectricity from renewable energy sources. z dnia 23 stycznia 2008 r. 11 Punkt 12 preambuły oraz art Art. 3 ust Projekt Dyrektywy 2009/28/WE z dnia 23 stycznia 2008 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

6 Strona 6 z 21 Również Komisja Europejska w swoich decyzjach wskazuje na obligatoryjność stosowania względem systemów wsparcia zasad odnośnie pomocy publicznej Komisja przypomina państwom członkowskim, że wszystkie krajowe systemy wsparcia muszą być zgodne z zasadami pomocy państwa przewidzianymi w art. 87 i 88 traktatu WE. Zgłoszenie NREAP [BM: Krajowych Planów Działania] nie zastępuje zgłoszenia pomocy państwa zgodnie z art. 88 ust. 3 traktatu WE. 14 Stanowisko w zakresie konieczności zapewnienia zgodności systemu wsparcia z przepisami o pomocy publicznej wyraził również Prezes UOKiK zostało ono ujęte w uzasadnieniu Projektu: Zgodnie z przekazanym stanowiskiem Prezesa UOKIK dyrektywy unijne 15 zobowiązują państwa członkowskie do wprowadzenia systemów wspierania CHP i OZE, z zastrzeżeniem że systemy te muszą być zgodne z przepisami o pomocy publicznej 16. W szczególności, dyrektywa CHP w pkt 24 preambuły wyraźnie odwołuje się do wytycznych środowiskowych 17, a w art. 7 ust. 2 wprost do art. 87 i 88 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską 18 (obecnie art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej TFUE), podobnie jak dyrektywa OZE w art. 3 ust Zdaniem Prezesa UOKiK (stanowisko zawarte w uzasadnieniu Projektu), polski system wsparcia w postaci zielonych certyfikatów spełnia przesłanki uznania go za rodzaj pomocy publicznej...komisja podkreślała, że w systemie certyfikatowym państwo oferuje za darmo określonym podmiotom aktywa niematerialne, posiadające wartość rynkową. Certyfikaty nie tylko stanowią dowód wytworzenia określonej ilości energii w OZE lub CHP, ale także zezwalając na obrót certyfikatami i ustanawiając rynek takiego obrotu (tworząc na nie popyt) państwo nadaje im określoną wartość finansową. Ponadto, zdaniem Komisji, aktywa w postaci certyfikatów pochodzą od państwa, które mogłoby sprzedać je, uzyskując w ten sposób określony dochód. Odnosząc powyższe wyjaśnienia do polskiego systemu certyfikatowego, Prezes UOKIK uznał, że przywilej przyznany przez państwo, a mianowicie zbywalność certyfikatów, powoduje dodatkowy ciężar dla władz publicznych w postaci rezygnacji z pobierania opłat i kar pieniężnych. (...) Tymczasem państwo, nadając certyfikatom charakter zbywalnych niemajątkowych aktywów i przekazując je nieodpłatnie do dyspozycji beneficjentów, zamiast je sprzedać, zrzeka się w istocie zasobów publicznych (...). 20 W konsekwencji, polski system wsparcia, jako rodzaj pomocy publicznej musi być przed jego wdrożeniem notyfikowany Komisji Europejskiej i przez nią zatwierdzony. Należy jednak wskazać, że Komisja Europejska zatwierdza dany system wsparcia jako dozwoloną pomoc publiczną, jedynie wtedy taki system spełnia warunki określone w wytycznych wspólnotowych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska 21 ( Wytyczne ). Pomoc publiczna może być przez Komisję 14 Decyzja Komisji z dnia 30 czerwca 2009 r. ustanawiająca schemat krajowych planów działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych na mocy dyrektywy 2009/28/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, str. 15 Dyrektywa 2004/8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 r. w sprawie wspierania kogeneracji w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe na rynku wewnętrznym energii (Dz. Urz. UE L 52/50 z ) oraz dyrektywa 2009/28/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych (Dz. Urz. UE L 140/16 z ). 16 Analogiczne stanowisko zajęło Ministerstwo Spraw zagranicznych w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. (znak: DPUE /Mn/1, SM-887) 17 Wspólnotowe wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz ochrony środowiska naturalnego (Dz. Urz. UE C 37 z ), zastąpione przez wytyczne wspólnotowe w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska (Dz. Urz. UE C 82 z ). 18 Z zastrzeżeniem (ang. without prejudice ) art. 87 i 88 Traktatu ( ) 19 Z zastrzeżeniem (ang. without prejudice ) art. 87 i 88 Traktatu ( ). Ponadto, stosowanie przepisów pomocowych nakazywała uchylana dyrektywą OZE dyrektywa 2001/77/WE (pkt 12 preambuły oraz art. 4) poprzez odwołanie się wprost do ww. wytycznych o pomocy na ochronę środowiska i postanowień art. 87 o 88 Traktatu 20 Uzasadnienie do projektu, str. 99 i Dz. Urz. UE C82 z 1 kwietnia 2008 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

7 Strona 7 z 21 zatwierdzona m.in. jeżeli spełnia ona warunki tzw. testu bilansującego oceniającego zgodności danego środka pomocy ze wspólnym rynkiem. W ramach tego testu Komisja dokonuje zestawienia pozytywnego wpływu środka pomocy na osiągnięcie danego celu stanowiącego przedmiot wspólnego zainteresowania [BM: w tym wypadku wsparcie OZE] i jego potencjalnie negatywnych skutków ubocznych, takich jak zakłócenie wymiany handlowej i konkurencji. 22 Jednym z wymogów testu bilansującego jest określenie czy dana pomoc jest proporcjonalna. Zgodnie z punktem 30 Wytycznych Pomoc uznaje się za proporcjonalną tylko wtedy, gdy takiego samego wyniku nie udałoby się osiągnąć przy wykorzystaniu mniejszej pomocy 23.. Zawartego w Projekcie systemu wsparcia jednak nie można, w naszej ocenie, uznać za proporcjonalny. Zaniżając przychody wytwórców ze sprzedaży energii elektrycznej, system wsparcia w sposób nieuzasadniony angażuje dodatkowe środki publiczne w celu zapewnienia opłacalności działalności takich wytwórców. Jeżeli wytwórcy OZE mogliby sprzedawać energię elektryczną po cenie rynkowej, uzyskiwaliby większe przychody, a przez to wsparcie dla nich mogłoby być mniejsze. Ponadto, zgodnie z punktem 107 Wytycznych Pomoc operacyjna na produkcję energii ze źródeł odnawialnych może być uzasadniona w celu pokrycia różnicy między kosztami produkcji energii ze źródeł odnawialnych a ceną rynkową danego rodzaju energii. Dotyczy to produkcji energii ze źródeł odnawialnych w celu jej późniejszej sprzedaży na rynku, jak również dla celów własnych przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać projektowanego systemu wsparcia, który w ramach projektowanej formuły ceny urzędowej w sztuczny sposób zaniża cenę zbytu produkowanej energii z OZE, za zgodny z powyższymi regułami odnośnie pomocy operacyjnej. Zaniżając cenę sprzedaży energii elektrycznej z OZE, różnica pomiędzy kosztami produkcji energii elektrycznej z OZE a ceną jej zbytu jest diametralnie większa niż mogłaby być w sytuacji, gdy wytwórca mógłby sprzedać energię elektryczną na rynku (szacunkowe wyliczenia zostały przedstawione w punkcie 2.2: różnica wynosiłaby przykładowo 39 zł/mwh w roku 2013 i aż 105 zł/mwh w roku 2020). Im niższa będzie cena zakupu energii elektrycznej z OZE względem ceny rynkowej, tym większe wsparcie (pomoc publiczna) będzie potrzebne. Wsparcie publiczne kompensujące wytwórcom utratę przychodów w zakresie różnicy pomiędzy ceną urzędową a ceną rynkową jest przy tym niczym nieuzasadnione. Przy innej konstrukcji ceny urzędowej (np. konstrukcji mającej zastosowanie obecnie) takie wsparcie w zakresie pokrywającym różnicę między ceną urzędową a ceną rynkową nie byłoby potrzebne. Ponadto, im dłużej cena zakupu energii elektrycznej z OZE będzie sztucznie zaniżona względem ceny rynkowej, tym dłużej system wsparcia (pomoc publiczna) będzie musiał istnieć. System wsparcia zawierający mechanizm zaniżania ceny rynkowej energii elektrycznej z OZE prowadzi tym samym do nadmiernego i nieuzasadnionego zaangażowania środków publicznych i przez to nie spełnia wymogów odnośnie dozwolonej pomocy publicznej dla OZE. Należy przy tym nadmienić, że zyski wynikające z różnicy pomiędzy ceną rynkową energii elektrycznej, a ceną urzędową nie będą wracać do Skarbu Państwa, ale będą realizowane na poziomie przedsiębiorstw energetycznych będących sprzedawcami z urzędu dokonujących dalszej sprzedaży tej energii elektrycznej, ale już po cenie rynkowej. 22 Punkt 16 Wytycznych. 23 Punkt 30 Wytycznych. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

8 Strona 8 z 21 Konstruowanie systemu wsparcia, który zaniża przychody wytwórców ze sprzedaży energii elektrycznej jest w tym kontekście niezgodne z polityką Unii Europejskiej względem wspierania OZE wyrażoną punktem 27 preambuły Dyrektywy 2009/28/WE wsparcie publiczne jest konieczne do osiągnięcia celów Wspólnoty w zakresie rozszerzenia wykorzystania energii elektrycznej wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii, w szczególności tak długo jak ceny energii elektrycznej na rynku wewnętrznym nie będą odzwierciedlały pełnych kosztów i korzyści środowiskowych i społecznych wynikających z wykorzystanych źródeł energii. Skoro cena uzyskiwana ze sprzedaży energii elektrycznej ma być w docelowo wystarczająca dla funkcjonowania OZE na rynku, to niezrozumiałe jest zamrożenie ceny urzędowej dla OZE na poziomie ceny rynkowej z roku 2011 (waloryzacja inflacją utrzymuje wartość ceny urzędowej na tym samym poziomie w czasie całego okresu wsparcia). Cena urzędowa nie uwzględni jakiegokolwiek wzrostu rynkowych cen energii elektrycznej powyżej poziomu inflacji, w tym nie odzwierciedli wskazanych w punkcie 27 preambuły Dyrektywy 2009/28/WE pełnych kosztów i korzyści środowiskowych i społecznych wynikających z wykorzystanych źródeł energii. Takie działanie w oczywisty sposób powoduje konieczność nadmiernego (nieuzasadnionego) wsparcia oraz konieczność przedłużania okresu jego trwania. Kwestie dotyczące zakłóceń konkurencji zostały omówione w punkcie 3.2 poniżej. W tym miejscu chcemy jedynie wskazać, że zgodnie z punktem 187 Wytycznych Zasadniczo, im większe są korzyści dla środowiska oraz im jaśniej wykazano, że kwota pomocy jest ograniczona do niezbędnego minimum, tym bardziej prawdopodobna jest pozytywna ocena. Z drugiej strony, im wyraźniejsze wskazanie na to, że pomoc znacząco zakłóci konkurencję, tym mniej prawdopodobna jest ocena pozytywna. Jeżeli spodziewane pozytywne skutki są istotne, a zakłócenie konkurencji najprawdopodobniej znaczne, ocena będzie uzależniona od stopnia, w jakim pozytywne skutki zostaną uznane za przeważające nad skutkami negatywnymi. W naszej ocenie system wsparcia, oparty o art. 41 ust. 3 w związku z art. 38, nie jest zgodny z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej i z tego powodu istnieje istotne ryzyko, że nie zostanie zatwierdzony przez Komisję Europejską jako dozwolona pomoc publiczna. Na marginesie pragniemy wskazać, że (co jest bardzo niepokojące) Ministerstwo Gospodarki, wbrew opinii Prezesa UOKiK, nie uznaje mechanizmów wsparcia OZE w formule zielonych certyfikatów za pomoc publiczną, a tym samym nie uznaje konieczności jej notyfikacji Komisji Europejskiej W ocenie Ministerstwa Gospodarki przewidziane w projekcie ustawy o OZE instrumenty wsparcia wytwarzania energii z OZE, takie jak świadectwa pochodzenia i ceny gwarantowane nie prowadzą do uszczuplenia środków publicznych, tym samym nie stanowią pomocy publicznej, która wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej 24. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, że same Wytyczne odnoszą się bezpośrednio do systemów wsparcia w formule zielonych certyfikatów. Zgodnie z punktem 110 a) Państwa członkowskie mogą również przyznać pomoc na odnawialne źródła energii, korzystając z mechanizmów rynkowych, takich jak zielone certyfikaty czy przetargi. Mechanizmy te pozwalają wszystkim producentom energii ze źródeł 24 Uzasadnienie Projektu str. 100 Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

9 Strona 9 z 21 odnawialnych pośrednio korzystać z gwarantowanego popytu na wytwarzaną przez nich energię po cenie wyższej niż cena rynkowa energii z tradycyjnych źródeł. Cena tych zielonych certyfikatów nie jest ustalona z góry, lecz zależy od podaży i popytu. b) W przypadkach, w których stanowią pomoc państwa, mechanizmy te mogą być zatwierdzane przez Komisję, jeśli państwa członkowskie mogą wykazać, że pomoc ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia rentowności odnawialnych źródeł energii, o których mowa, w ostatecznym rozrachunku nie prowadzi do nadmiernej rekompensaty i nie odwodzi producentów energii ze źródeł odnawialnych od dążenia do coraz większej konkurencyjności. Komisja będzie zatwierdzać takie programy pomocy na okres dziesięciu lat.. W swojej praktyce Komisja Europejska wielokrotnie dokonywała oceny systemów wsparcia w formule zielonych certyfikatów i dokonywała ich zatwierdzenia jako dozwolonej pomocy publicznej (Komisja Europejska m.in. wielokrotnie uznawała system wsparcia w formule zielonych certyfikatów w Wielkiej Brytanii, który stanowi punkt odniesienia dla polskiego systemu wsparcia, za pomoc publiczną i ją zatwierdzała). W tym kontekście należy zwrócić uwagę na negatywne konsekwencje nie notyfikowania pomocy publicznej do Komisji Europejskiej jak również uznania takiej pomocy za niezgodną z prawem Unii Europejskiej. Jak słusznie zauważył Prezes UOKiK:...pomoc państwa nie notyfikowana Komisji jest pomocą nielegalną. W przypadku takiej pomocy Komisja może po stwierdzeniu jej niezgodności z prawem UE wydać decyzję nakazującą państwu jej odzyskanie od beneficjenta (obowiązek windykacyjny ciąży na państwie organie, który pomocy udzielił). Zwrot pomocy następuje z uwzględnieniem odsetek naliczanych od dnia udzielenia pomocy do dnia jej faktycznego pełnego zwrotu). Oznacza to więc de facto, że wszelkie finansowe konsekwencje wynikające z niedopełnienia obowiązku notyfikacji, ponosi beneficjent. Jeśli skorzystał on z pomocy w dobrej wierze, przysługuje mu roszczenie odszkodowawcze w stosunku do państwa Niezgodność z zasadami rynku wewnętrznego energii elektrycznej Energia elektryczna ze źródeł odnawialnych stanowi element rynku wewnętrznego energii elektrycznej i mają do niej zastosowanie zasady wyrażone w Dyrektywie 2009/72/WE 25, która ustanawia zasady dotyczące m.in. otwartego dostępu do rynku oraz wyjaśnia wymogi z zakresu konkurencji. Jak słusznie stwierdziło Ministerstwo Gospodarki w uzasadnieniu projektu promocja rozwoju energii z OZE wymaga dobrze funkcjonującego rynku wewnętrznego energii elektrycznej (...) 26 Projektowane przez państwa członkowskie systemy wsparcia powinny w jak najmniejszym stopniu zakłócać działanie rynku: należy dostosowywać systemy wsparcia z zastosowaniem najlepszych praktyk, tak aby uniknąć niepotrzebnego zakłócenia rynku i zbędnych kosztów Zakłócanie cen 25 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE 26 Uzasadnienie, str KE. Dążenie do 2020 str. 6 Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

10 Strona 10 z 21 Zgodnie z punktem 60 preambuły Dyrektywy 2009/72/WE:...niezakłócone ceny rynkowe stanowiłyby zachętę do tworzenie transgranicznych połączeń wzajemnych oraz inwestycji w nowe moce wytwórcze, prowadząc jednocześnie w perspektywie długoterminowej do konwergencji cen. Punkt 56 Dyrektywy 2009/72/WE podkreśla, że Ceny rynkowe powinny stwarzać właściwe zachęty do rozwoju sieci i inwestowania w wytwarzania w nowej energii elektrycznej. System wsparcia oparty o art. 38 będzie powodował istotne zakłócenie cen energii elektrycznej na rynku hurtowym. Dostępność (dla sprzedawców z urzędu) energii elektrycznej po niskiej cenie spowoduje powstanie nieuzasadnionej presji cenowej względem innych wytwórców, a także spowoduje zaniżenie średniej ceny energii elektrycznej na rynku hurtowym. Powyższe zakłócenie cen rynkowych mogą osłabiać atrakcyjność inwestycji w nowe moce wytwórcze, gdzie podstawowym przychodem jest sprzedaż energii elektrycznej (moce konwencjonalne). Konstrukcja ceny urzędowej zawarta w Projekcie prowadziłaby tym samym do zakłóceń w prawidłowym funkcjonowaniem rynku. Taka sytuacja z kolei, zgodnie z punktem 61 preambuły Dyrektywy 2009/72/WE, stawia dane państwo członkowskie w centrum zainteresowania Komisji Europejskiej i organów ochrony konkurencji, ze wszystkimi negatywnymi skutkami dla państwa członkowskiego krajowe organy regulacyjne powinny powiadamiać organy ochrony konkurencji i Komisję o państwach członkowskich, w których ceny mają niekorzystny wpływ na konkurencję i prawidłowe funkcjonowanie rynku Dyskryminacja Zgodnie z art. 3 ust. 1 Dyrektywy 2009/72/WE państwa członkowskie (...) nie dyskryminują przedsiębiorstw [BM: energetycznych] w zakresie ich praw i obowiązków. Ponadto, zgodnie z punktem 57 preambuły Dyrektywy: wspieranie uczciwej konkurencji i łatwego dostępu różnych dostawców oraz podnoszenie zdolności wytwarzania nowej energii elektrycznej powinno być dla państw członkowskich kwestią najwyższej wagi, tak, aby pozwolić konsumentom na pełne wykorzystanie możliwości wynikających ze zliberalizowanego rynku wewnętrznego energii elektrycznej. Projektowany art. 41 ust. 3 skutkuje powstaniem faktycznego monopolu sprzedawców z urzędu na zakup energii elektrycznej z OZE. Taki skutek dyskryminuje dostawców innych niż określony terytorialnie sprzedawca z urzędu i wyłącza ich z rynku energii elektrycznej wytworzonej przez OZE. Co prawda państwo członkowskie może zgodnie z art. 3 ust. 7 Dyrektywy 2009/72/WE przyznać sprzedawcy z urzędu za wypełnianie obowiązków użyteczności publicznej określonych rekompensat oraz praw wyłącznych: Jeżeli za wypełnienie obowiązków określonych w ust. 2 i 3 przewidziano przyznawanie przez państwo członkowskie rekompensat finansowych, innych form rekompensaty oraz praw wyłącznych, odbywa się to w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny. Należy jednak podkreślić, że za wypełnienia obowiązków sprzedawcy z urzędu można jedynie przyznać rekompensaty (a nie dodatkowe korzyści). Wszelka dodatkowa pomoc będzie stanowić rodzaj pomocy publicznej, który powinien zostać zatwierdzony przez Komisję Europejską, na co wskazuje m.in. punkt 49 preambuły Dyrektywy 2009/72/WE w zakresie, w jakim środki podjęte przez państwa członkowskie w celu spełnienia obowiązków użyteczności publicznej stanowią pomoc państwa zgodnie z art. 87 ust. 1 Traktatu, istnieje obowiązek zgłoszenia ich Komisji wynikający z art. 88 ust. 3 Traktatu. Tym samym do czasu zatwierdzenia przez Komisję Europejską zgodności art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 z zasadami Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

11 Strona 11 z 21 dotyczącymi pomocy publicznej (co wydaje się mało prawdopodobne), tego rodzaju pomoc byłaby nielegalna. Ponadto, zarówno przyznanie rekompensaty jak i udzielenie praw wyłącznych musi zgodnie z art. 3 ust. 7 Dyrektywy 2009/72/WE odbywać się w sposób niedyskryminacyjny. Powyższych warunków z pewnością nie spełnia projektowany w art. 41 ust.3 w związku z art. 38, który przyznaje sprzedawcom dodatkowe korzyści płynące z obowiązku zakupu energii elektrycznej z OZE po zaniżonej cenie, a także wyłącza (dyskryminuje) z rynku zakupu energii elektrycznej wytwarzanej w OZE, wszelkie inne podmioty niż określony dla danego terytorium sprzedawca z urzędu. Należy również podkreślić, że kwestie przyjętych środków w celu spełnienia obowiązku usługi powszechnej przez sprzedawców z urzędu jest w centrum zainteresowania Komisji Europejskiej. Zgodnie z art. 4 ust. 15 Dyrektywy 2009/72/WE państwa członkowskie wdrażając tę dyrektywę, oraz co dwa lata, mają obowiązek informowania Komisji Europejskiej o wszystkich środkach przyjętych w celu spełnienia obowiązku usługi powszechnej (...), a także o ich możliwym wpływie na konkurencję krajową i międzynarodową. W naszej ocenie system wsparcia, oparty o art. 41 ust. 3 w związku z art. 38, prowadzi do zakłóceń cen na rynku energii elektrycznej, a także do dyskryminacji (wykluczenia) innych odbiorców niż właściwy terytorialnie sprzedawca z urzędu z rynku zakupu energii elektrycznej od wytwórców OZE. Przyznanie sprzedawcom z urzędu wyłączności na zaopatrywanie się w energię elektryczną po niskiej cenie, stanowi rodzaj pomocy publicznej, który do czasu jej zatwierdzenia (co wydaje się mało prawdopodobne) przez Komisję Europejską jest pomocą nielegalną. W konsekwencji art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 jest niezgodny z Dyrektywą 2009/72/WE oraz Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( TFUE ) Niezgodność z zasadą swobody przepływu towarów Zgodnie z orzecznictwem unijnym energia elektryczna stanowi towar i tym samym podlega regulacjom TFUE w zakresie swobody przepływu towarów. Faktyczne ograniczenie rynku zakupu energii elektrycznej produkowanej przez OZE do monopolu jednego kupującego (sprzedawcy z urzędu właściwego terytorialnie dla danego wytwórcy OZE) stanowi istotne naruszenie tej swobody. Projektowany system, wobec utraty zielonych certyfikatów w przypadku sprzedaży energii elektrycznej do innego podmiotu niż sprzedawca z urzędu, jest sprzeczny z zasadą swobody przepływu towarów i w naszej ocenie nie jest mechanizmem nieuzasadnionym. W celu osiągnięcia podobnych skutków tj. promocji OZE można zastosować środki nie naruszające tej swobody. Przykładowo obecny system gwarantowanego zakupu jest zgodny z zasadą swobody przepływu towarów ponieważ (i) jedynie uprawnia, a nie faktycznie zmusza, wytwórcę do żądania zakupu energii elektrycznej przez sprzedawcę z urzędu, oraz (ii) nie pozbawia wytwórcy OZE praw do uzyskania zielonych certyfikatów w przypadku sprzedaży do innych podmiotów (niż sprzedawca z urzędu). W orzecznictwie podnosi się, że nawet system feed-in tariff stanowi ograniczenie swobody przepływu towarów, ale takie ograniczenie jest uznane za uzasadnione i dopuszczalne (PreussenElektra sprawa: C- 379/98). Trudno jednak znaleźć uzasadnienie dla narzucania wytwórcom OZE faktycznego przymusu sprzedaży energii elektrycznej do sprzedawcy z urzędu i to po zaniżonej cenie. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

12 Strona 12 z 21 W naszej ocenie system wsparcia, oparty o art. 41 ust. 3 w związku z art. 38, nie jest zgodny z wyrażoną w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadą swobody przepływu towarów. 3.2 PRAWO OCHRONY KONKURENCJI Obecnie wytwórcy energii elektrycznej z OZE uzyskują zielone certyfikaty niezależnie od tego, do kogo i po jakiej cenie sprzedają energię elektryczną. Wprowadzenie art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 Projektu doprowadzi do sytuacji, w której uzyskanie zielonych certyfikatów przez wytwórcę będzie możliwe jedynie w przypadku sprzedaży energii elektrycznej sprzedawcom z urzędu po cenie urzędowej. Zmiana regulacji może prowadzić do zaburzenia konkurencji na krajowym rynku energii elektrycznej. Należy przy tym wskazać, iż właściwe zabezpieczenie zdrowej konkurencji rynkowej nie może być zagwarantowane jedynie w formie interwencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( Prezes UOKiK ) oraz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Obaj regulatorzy nie będą mieli możliwości wykonywania swych funkcji, jeżeli ustawodawca uchwali przepisy wprowadzające rozwiązania ograniczające konkurencję. Zadanie ochrony konkurencji powinno być realizowane już na etapie procesu legislacyjnego, poprzez eliminowanie projektów prowadzących do nieuzasadnionego potrzebami rynkowymi, nadmiernego ograniczenia konkurencji. Z tego względu, zasadniczym elementem oceny projektu nowo tworzonego prawa powinien być wpływ danej regulacji na konkurencję. Zgodnie z rekomendacją 28 Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju ( OECD ), której członkiem jest Polska, ocena konkurencyjna projektów legislacyjnych powinna, w szczególności, brać pod uwagę, czy regulacje mogą prowadzić do ograniczenia: (i) (ii) (iii) (iv) liczby uczestników rynku; działań, które mogą podejmować uczestnicy rynku; motywacji uczestników rynku do zachowania w sposób konkurencyjny; wyboru i informacji dostępnej dla konsumentów. W naszej ocenie, proponowana regulacja może prowadzić do ograniczeń w każdym ze wskazanych powyżej obszarów Ograniczenie liczby uczestników i działań uczestników na rynku Zielone certyfikaty są obecnie najbardziej istotnym źródłem przychodów dla wytwórców energii z OZE. Utrata zielonych certyfikatów może doprowadzić do nierentowności projektów inwestycyjnych z zakresu OZE. Racjonalnie działający wytwórcy energii z OZE będą więc sprzedawać energię elektryczną w sposób pozwalający na otrzymywanie zielonych certyfikatów. Wprowadzenie art. 41 ust. 3 w związku z art. 38 Projektu spowoduje, że wytwórcy energii z OZE będą dążyli do sprzedaży wytworzonej przez siebie energii wyłącznie sprzedawcom z urzędu i wyłącznie po 28 Rekomendacja OECD w sprawie oceny konkurencyjnej, 22 październik 2009 r. Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

13 Strona 13 z 21 cenie urzędowej. W przypadku sprzedaży energii elektrycznej innym odbiorcom lub w przypadku sprzedaży w innej formule (np. sprzedaży giełdowej czy poprzez platformy obrotu energią elektryczną) wytwórcy nie uzyskaliby zielonych certyfikatów. Warto przy tym zwrócić uwagę na stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym obrót energią elektryczną z OZE na rynku, prowadzi do rozwoju rynku konkurencyjnego poprzez rozbudowywanie źródeł zaopatrzenia 29. Konsekwencją takiej konstrukcji przepisów będzie, więc, powstanie faktycznego monopolu zakupowego sprzedawców z urzędu na rynku pierwotnym energii elektrycznej z OZE. Powstanie takiego monopolu będzie skutkować istotnym ograniczeniem dostępu do źródeł zaopatrzenia w energię elektryczną z OZE, co spowoduje na tym rynku brak dostępu do energii elektrycznej dla wszystkich zainteresowanych podmiotów zajmujących się jej sprzedażą i w konsekwencji brak warunków dla zaistnienia na tym rynku nowych sprzedawców. 30 Polski rynek zakupu energii elektrycznej z OZE zostanie podzielony terytorialnie pomiędzy sprzedawców z urzędu, w sposób nieuzasadniony jakimikolwiek względami interesu publicznego. Podział rynku, dokonywany przez przedsiębiorców (art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 31 ), jest uznawany za jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Choć, prawodawca nie jest związany zakazami wskazanymi w tej ustawie, to jednak wprowadzanie regulacji niweczących zamiar wskazany w ustawie jest całkowicie niewłaściwe. W konsekwencji wprowadzenia przedmiotowych regulacji liczba uczestników rynku pierwotnego energii elektrycznej z OZE zostanie faktycznie ograniczona do sprzedawców z urzędu. Z tego rynku zostaną wykluczone pozostałe podmioty, zarówno te które, które prowadzą obecnie działalność na tym rynku jak i te które taką działalność zamierzają dopiero rozpocząć. Ograniczenie dostępu do rynku nie musi odbywać się wprost. Wystarczy, że przepisy będą tak ukształtowane, że ograniczą racjonalność innych zachowań. Ograniczenie dostępu do rynku (...) może przybierać subtelniejsze formy niż przyznawanie wyłączności wprost. Analogiczny skutek przedsiębiorstwo (...) może osiągnąć obciążając inwestorów dodatkowymi kosztami lub obowiązkami w przypadku skorzystania z wykonawców zewnętrznych, co może znacząco ograniczyć racjonalność korzystania z usług tych ostatnich. 32 Ocena ta ma bezpośrednie zastosowanie w rozważanej sytuacji. Chociaż zgodnie z projektowanymi przepisami wytwórca ma teoretyczną możliwość sprzedaży energii elektrycznej do dowolnego odbiorcy, to wobec powiązania prawa do otrzymania zielonych certyfikatów ze sprzedażą energii elektrycznej do sprzedawcy z urzędu po cenie urzędowej, racjonalność sprzedaży energii elektrycznej na rzecz innych przedsiębiorców bądź w innej formule (np. sprzedaży giełdowej czy poprzez platformy obrotu energią elektryczną) zostanie znacząco ograniczona. Wprowadzenie w/w przepisów doprowadzi do przyznania pewnego rodzaju wyłączności na rzecz grupy przedsiębiorców (sprzedawców z urzędu) w odniesieniu do źródeł zaopatrzenia w energię. Spowoduje to rzeczywiste i nieuzasadnione względami istotnego interesu publicznego ograniczenie 29 Tłumaczenie własne. Dokument dostępny jedynie w wersji angielskiej: Commission Staff working document: The support of elelectricity from renewable energy sources. z dnia 23 stycznia 2008 r. 30 Kierunki rozwoju konkurencji i ochrony konsumentów w polskim sektorze energetycznym ( Raport ), UOKiK, 2010 r., str Dz. U. 2007, Nr 50, poz 331 ze zm. 32 Kierunki ochrony konkurencji i konsumentów w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym, UOKIK, 2011, str. 92 Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

14 Strona 14 z 21 dostępu do rynku dla innych przedsiębiorców oraz istotne ograniczenie możliwości prowadzenia przez nich działalności gospodarczej. Takie działania będą prowadzić do zwiększenia koncentracji na rynku i w praktyce prowadzić będą do dominacji sprzedawców z urzędu na rynku pierwotnym energii elektrycznej z OZE, a pośrednio także w innych segmentach obrotu, niwecząc działania krajowych organów regulacyjnych zapobiegające nadmiernej koncentracji rynku. Jak wskazywał wielokrotnie Prezes UOKiK, rynek energetyczny w Polsce jest już obecnie w dużym stopniu skoncentrowany 33. Regulacja prowadząca do zwiększenia istniejącej koncentracji rynku byłaby również sprzeczna z założeniami utworzenia wewnętrznego rynku energii wskazanymi przez Komisję Europejską. Komisja Europejska wskazała kwestię wysokiej koncentracji rynku oraz istnienie barier wejścia na rynek jako jedną z podstawowych przeszkód dla ziszczenia tego celu 34. Dodatkowo proponowane przepisy będą dyskryminować wytwórców niewchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej, co sprzedawca z urzędu właściwy terytorialnie dla tego wytwórcy. W przypadku grup kapitałowych, w których skład wchodzi zarówno wytwórca jak i właściwy sprzedawca z urzędu, różnica pomiędzy ceną rynkową energii elektrycznej a ceną urzędową, zostanie odzyskana przez grupę kapitałową na dalszym etapie obrotu - ograniczenie cenowe dotyczy bowiem tylko wytwórcy, nie zaś dalszych odsprzedawców. Wpłynie to na wzmocnienie pozycji największych grup kapitałowych w krajowym sektorze energetycznym. W przypadku wytwórców niezależnych nie będzie możliwe uzyskanie powyższej korzyści zostanie ona zrealizowana przez właściwego terytorialnie sprzedawcę z urzędu. Proponowana regulacja wpłynie na pogorszenie warunków prowadzenia działalności przez niezależnych wytwórców w porównaniu z wytwórcami należącymi do przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo. Taki skutek wydaje się być sprzeczny nie tylko z samym celem Projektu, który ma promować niezależnych wytwórców OZE, ale także z dotychczasową działalnością Prezesa UOKiK i Prezesa URE zmierzającą do zwiększenia konkurencyjności rynku. W naszej ocenie przedmiotowa regulacja doprowadzi do ograniczenia liczby uczestników rynku, poprzez ograniczenie dostępu do rynku i źródeł zaopatrzenia. Dodatkowo, poprzez faworyzowanie sprzedawców z urzędu, projektowana regulacja wpłynie na ograniczenie możliwości działań podejmowanych zarówno przez wytwórców energii z OZE - poprzez wymuszenie sprzedaży na rzecz sprzedawców z urzędu, a tym samym ograniczenie swobody prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, jak i ograniczenie działań innych przedsiębiorców niż właściwy terytorialnie sprzedawca z urzędu - którzy zostaną pozbawieni istotnego źródła zaopatrzenia i będą zmuszeni do działania w gorszych warunkach niż sprzedawcy z urzędu. Projektowane przepisy będą prowadzić do zwiększenia koncentracji na rynku i w praktyce prowadzić będą do dominacji sprzedawców z urzędu na rynku pierwotnym energii elektrycznej z OZE, a pośrednio także w innych segmentach obrotu. Ponadto Projekt faworyzuje grupy kapitałowe w ramach, których znajduje się zarówno wytwórca jak i właściwy dla niego sprzedawca z urzędu, a tym samym 33 Raport, np. str. 29; Wypowiedź dr Małgorzaty Krasnodębskiej-Tomkiel Prezes UOKIK z Dziennikiem Metro dotycząca przejęcia grupy Energa przez grupę PGE, r. 34 Inquiry pursuant to Article 17 of Regulation (EC) No 1/2003 into the European gas and electricity sectors (Final Report) Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS

15 Strona 15 z 21 dyskryminuje niezależnych wytwórców oraz grupy kapitałowe, w których takie powiązanie nie występuje Ograniczenie motywacji uczestników rynku do zachowania w sposób konkurencyjny Wprowadzenie przedmiotowej regulacji spowoduje, że wytwórcy energii elektrycznej z OZE będą skazani na zawieranie umów sprzedaży energii elektrycznej z właściwym terytorialnie sprzedawcą z urzędu, i sprzedawanie tej energii po cenie nie wyższej niż cena urzędowa. Faktyczne ograniczenie potencjalnych kontrahentów dla wytwórców energii ze źródeł odnawialnych do właściwego terytorialnie sprzedawcy z urzędu, doprowadzi do zmniejszenia motywacji sprzedawców z urzędu do oferowania korzystnych warunków kontraktowych. Art. 41 ust. 3 Projektu wskazuje, że utrata prawa do zielonych certyfikatów jest powiązana ze sprzedażą energii elektrycznej po sprzedawcy z urzędu po cenie wyższej niż cena zakupu, określona w art. 38. Sprzedawcy z urzędu, jako jedyny faktyczny kontrahent wytwórcy energii elektrycznej z OZE, mogliby wywierać presję do określenia ceny sprzedaży poniżej ceny urzędowej, traktując cenę urzędową jako cenę maksymalną (z czym kłóci się jednak projektowany art. 38, który stanowi, że zakup energii elektrycznej przez sprzedawcę z urzędu dokonuje się po określonej cenie urzędowej oraz zawiera wytyczne co do jej obliczenia i wskazówkę co do jej maksymalnej wartości). Dając znaczącą przewagę kontraktową sprzedawcom z urzędu, regulacja będzie sprzyjała narzucaniu wytwórcom OZE uciążliwych warunków umów, a tym samym będzie prowadziła do ograniczenia zachowań konkurencyjnych. Ilość decyzji Prezesa UOKiK dotyczących różnego rodzaju rynków regulowanych wskazuje, że narzucanie uciążliwych warunków umów w tych sektorach jest powszechną praktyką. Jak wskazuje się w doktrynie, narzucenie uciążliwego warunku może wynikać z braku rzeczywistych alternatyw 35, która daje podmiotowi dominującemu przewagę kontraktową w stosunkach umownych pozwalającą mu dyktować warunki umów swoim odbiorcom 36. Narzucenie uciążliwego warunku może wynikać z braku możliwości wyboru, gdy rozsądny kontrahent, zawierając z dominującym przedsiębiorcą umowę przewidującą uciążliwy warunek, nie uczyniłby tego, gdyby na rynku istniała konkurencja 37 W naszej ocenie, wprowadzenie rzeczywistego monopolu zakupowego sprzedawców z urzędu, którzy tym samym zostaną pozbawieni inicjatywy oferowania bardziej konkurencyjnych warunków zakupu energii elektrycznej z OZE, może skutkować wprowadzaniem uciążliwych warunków umów dla wytwórców energii elektrycznej z OZE Ograniczenie wyboru konsumentów 35 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI ACa 196/06 36 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., pod red. prof. T. Skocznego, C.H.Beck, Legalis, Komentarz do art Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, XVII Ama 63/03, Wokanda 2005, Nr 6, s. 56 Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy, KRS